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Crimes contra a administração pública. Lei de Drogas. Lei Maria da Penha. Lei de tortura. 
 
1. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
 
Fala, pessoal. Tudo certo? 
 
Nessa apostila 08 cuidaremos de diversos pontos do seu edital da DPE/CE, como crimes contra a 
administração pública, Lei de Drogas, Lei Maria da Penha, entre outras. 
 
Sem mais delongas, vamos lá? 
 
A princípio, quero que vocês entendam que existe o gênero “crimes contra a administração pública” e, 
dentro desse gênero, há as seguintes espécies: 
 
a) dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral; 
 
b) dos crimes praticados por particular contra a administração em geral; 
 
c) dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira; 
 
d) dos crimes contra a administração da justiça; e 
 
e) dos crimes contra as finanças públicas1. 
 
Para visualizar melhor, analise o seguinte organograma. 
 
1.1 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO (NORMA PENAL NÃO INCRIMINADORA) 
O art. 327 do Código Penal traz o conceito de funcionário público para fins legais, o que abrange muito mais 
gente do que o verdadeiro funcionário público que conhecemos. 
 
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem 
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 
 
ATENÇÃO: estagiário (até mesmo o voluntário) ou o servidor terceirizado é funcionário púbico para fins legais. 
 
É IMPORTANTE SABER: a expressão atual não é “funcionário público”, mas “servidor público”, sendo que o 
Código Penal ainda utiliza o termo antigo. 
 
 
1 Sobre esse ponto, é importante registrar a existência da atual Lei nº 14.197/2021, que criou novos tipos penais no Código Penal, relativo 
aos crimes contra o Estado Democrático de Direito, revogando inclusive a Lei nº 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), e também o art. 
39 da Lei das Contravenções Penais. Recomendamos tão somente a leitura do art. 359-I ao Art. 359-T do CP. 
CRIMES CONTRA A 
ADMINISTRAÇÃO 
PÚBLICA
Praticados por 
funcionário
Praticados por 
particular
Praticados por 
particular contra a 
adm estrangeira
Contra a adm da 
justiça
Contra as finanças 
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FIQUE LIGADO: o art. 327 é um exemplo de uma norma penal não incriminadora, pois não traz nenhum tipo 
penal, apenas conceitua funcionário público. 
 
JURIS DO STJ: O conceito de funcionário público é tão alargado que engloba ESTAGIÁRIO2 e DIRETOR DE 
ORGANIZAÇÃO SOCIAL3. Vejamos os julgados: 
 
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 71 E 155, § 4º, CP. FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. BOLSA 
FAMÍLIA. SAQUES FRAUDULENTOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDUTA TÍPICA 
PERPETRADA CONTRA PROGRAMA ESTATAL QUE BUSCA RESGATAR DA MISERABILIDADE PARCELA 
SIGNIFICATIVA DA POPULAÇÃO. MAIOR REPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES 
IMPLICA MAIOR EXASPERAÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Estagiário 
de órgão público que, valendo-se das prerrogativas de sua função, apropria-se de valores subtraídos do 
programa bolsa-família subsume-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal - 
peculato-furto -, porquanto estagiário de empresa pública ou de entidades congêneres se equipara, para fins 
penais, a servidor ou funcionário público, lato sensu, em decorrência do disposto no art. 327, § 1º, do Código 
Penal. 2. No caso, a ora recorrente foi denunciada e condenada por furto qualificado, descrito no art. 155, § 4º, 
II, e 71 do Código Penal, portanto, a meu ver, as instâncias de origem contraditaram a melhor hermenêutica 
jurídica. 3. Indevida a incidência do princípio da insignificância em decorrência de duplo fundamento: primeiro, 
o quantum subtraído, qual seja, R$ 2.130,00 (dois mil, cento e trinta reais), não pode ser considerado irrisório; 
e, segundo, além de atentar contra a Administração Pública, o delito foi praticado em desfavor de programa de 
transferência de renda direta - Programa Bolsa Família - que busca resgatar da miserabilidade parcela 
significativa da população do País, a tornar mais desabonadora a conduta típica. (...) (REsp 1303748/AC, Rel. 
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2012, DJe 06/08/2012) 
 
FUNCIONÁRIO PÚBLICO – EXTENSÃO. Para o fim previsto no artigo 327, § 1º, do Código Penal, tem a qualificação 
de funcionário público pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha em 
empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração 
Pública. ORGANIZAÇÃO SOCIAL – INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. Os dirigentes e prestadores de 
serviço têm, para efeito penal, a qualificação de funcionário público. PENA – MULTA. A fixação do valor do dia-
multa circunscreve-se ao justo ou injusto, não alcançando, em geral, ilegalidade. (HC 138484, Relator(a): Min. 
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 17-10-2018 
PUBLIC 18-10-2018) 
 
Sobre a parte conceitual, é preciso que saibamos as diferenças entre crime funcional próprio e impróprio. 
 
1.2 CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO 1.3 CRIME FUNCIONAL IMPRÓPRIO 
Nos crimes funcionais próprios, ausente a 
condição de funcionário público o fato é atípico. 
 
Ex.: prevaricação. 
Nos crimes funcionais impróprios, ausente a condição 
especial de funcionário público o fato continua sendo crime. 
Ex.: o crime de peculato, sem a condição de funcionário 
público pode ser deslocado para furto, por exemplo. 
 
Agora vamos começar com os crimes praticados por funcionário CONTRA a administração em geral. 
 
 
 
 
 
2 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. São considerados funcionários públicos para fins penais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível 
em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/077fd57e57aab32087b0466fe6ebcca8. Acesso em: 14/09/2021. 
3 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Diretor de organização social é considerado funcionário público por equiparação para fins penais. 
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ea1818cbe59c23b20f1a10a8aa083a82. Acesso em: 14/09/2021. 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/077fd57e57aab32087b0466fe6ebcca8
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ea1818cbe59c23b20f1a10a8aa083a82
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2. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL 
 
2.1 PECULATO 
 
Iniciaremos com o crime de peculato (art. 312). 
 
Peculato 
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem 
móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em 
proveito próprio ou alheio: 
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 
 
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do 
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito 
próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de 
funcionário. 
 
ESPÉCIES DE PECULATO 
2.1.1 PECULATO 
APROPRIAÇÃO 
2.1.2 PECULATO-
DESVIO 
2.1.3 PECULATO 
CULPOSO 
2.1.4 PECULATO 
MEDIANTE ERRO 
DE OUTREM 
2.1.5 PECULATO FURTO 
O funcionário se 
apropria de coisa 
pública de que 
tem a posse como 
se sua fosse. 
 
É como se fosse 
uma apropriação 
indébita, só que 
com a condição 
especial do 
agente ser 
funcionário 
púbico. 
O funcionário 
desvia, por 
exemplo, 
dinheiro do órgão 
ou do ente para 
pagardespesas 
pessoais 
indevidas. 
No peculato 
culposo (art. 312, 
§ 2º), o 
funcionário age 
com 
imprudência, 
negligência ou 
imperícia. 
O funcionário 
apropria-se de 
dinheiro mediante 
erro de outrem (art. 
313). 
O funcionário subtrai coisa 
pública. 
 
Ex.: “furtou” uma 
impressora do gabinete do 
juiz, quando este não se 
encontrava no Fórum. 
 
Aproveita-se, portanto, da 
facilidade que tem dada a 
sua condição de funcionário 
(pois a vigilância sobre ele é 
reduzida). 
 
Importante. Gente, o STJ decidiu, no Inf. 667, em 09/03/2020, que o pagamento de remuneração a 
funcionários fantasmas não configura apropriação ou desvio de verba pública, previstos pelo art. 1º, inciso 
I, do Decreto-Lei nº 201/1967. AgRg no AREsp 1.162.086-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, por 
unanimidade, julgado em 05/03/2020, DJe 09/03/2020. 
 
 A fundamentação foi a seguinte: 
 
“Nos termos do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, constitui crime de 
responsabilidade dos prefeitos apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em 
proveito próprio ou alheio. Ocorre que pagar ao servidor público não constitui desvio ou 
apropriação da renda pública, tratando-se, pois, de obrigação legal. Ademais, a forma de 
provimento, direcionada ou não, em fraude ou não, é questão diversa, passível inclusive 
de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal. De outro lado, a não 
prestação de serviços por servidor tampouco configura o crime discutido, também sendo 
passível de responsabilização funcional e até demissão. Nesse contexto, verifica-se que a 
conduta em análise não se subsume à norma em questão. Dessa forma, o pagamento de 
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salário não configura apropriação ou desvio de verba pública, previstos pelo art. 1º, inciso 
I, do Decreto-Lei nº 201/1967, pois a remuneração é devida, ainda que questionável a 
contratação de parentes do Prefeito.” 
 
Dando continuidade ao crime de peculato, este também pode ser subdividido em “próprio” e “impróprio”. 
 
PECULATO 
PRÓPRIO IMPRÓPRIO 
No peculato próprio o funcionário tem a posse da 
coisa. 
No impróprio o funcionário não tem a posse da coisa, mas 
esta fica muito mais fácil em razão do cargo que exerce. 
 
 Anote-se que algumas considerações sobre a reparação do dano no crime de peculato precisam ser feitas. 
 
REPARAÇÃO DO DANO NO PECULATO 
DOLOSO CULPOSO 
Aplica-se a regra geral do Código Penal. Ou seja, 
depende do momento (se antes ou depois do 
recebimento da denúncia). 
 
SE ANTES DO RECEBIMENTO: aplica-se o 
arrependimento posterior (redução da pena de 
1/6 a 2/3) – A incidir na terceira fase da 
dosimetria da pena. 
 
SE DEPOIS DO RECEBIMENTO: atenuante 
genérica (a incidir na segunda fase da dosimetria 
da pena) 
Aqui também depende do momento processual que vai 
incidir. 
 
SE ANTES DA SENTENÇA IRRECORRÍVEL: o Código quis usar, 
no meu ponto de vista, a expressão “antes do trânsito 
julgado”, pois a sentença só se tornará irrecorrível com o 
trânsito. Até lá, se o agente reparar o dano ocorrerá a 
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 
 
SE DEPOIS DA SENTENÇA IRRECORRÍVEL: em outras palavras, 
se a reparação for posterior ao trânsito em julgado, haverá a 
redução da pena imposta (redução de ½). 
 
NÃO ESQUEÇA: a extinção da punibilidade pela reparação do 
dano ANTES do trânsito em julgado não se aplica ao peculato 
DOLOSO, apenas ao CULPOSO. Isso porque a reprovabilidade 
do peculato culposo é infinitamente menor do que o doloso, 
demandando uma necessária diferenciação de tratamento 
(em virtude do princípio da proporcionalidade). 
 
Vamos agora as observações em relação ao crime de CONCUSSÃO. 
 
2.2 CONCUSSÃO 
Art. 316 - EXIGIR, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-
la, mas em razão dela, vantagem indevida: 
 
CUIDADO: é crime formal, e também não há concussão em sua modalidade culposa. 
 
ATENÇÃO REDOBRADA: se o funcionário, ao exigir vantagem indevida, emprega violência ou grave ameaça, não 
pratica o crime de CONCUSSÃO, mas sim o de EXTORSÃO. Cuidado com as questões objetivas nesse sentido. 
 
 Cuidado para um detalhe. É que com a Lei nº 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, a pena 
máxima do crime de concussão foi alterada de 8 (oito) para 12 (doze) anos. 
 
 
 
 
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CÓDIGO PENAL PACOTE ANTICRIME 
Concussão art. 316 
 
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou 
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de 
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: 
Concussão art. 316. 
 
Houve mudança na pena máxima em abstrato. 
Sem modificações no caput 
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”4 
 
Sobre o excesso de exação (art. 316, § 1º do CP), vocês sabem do que se trata? 
 
2.3 EXCESSO DE EXAÇÃO (ART. 316, § 1º) 
O crime de excesso de exação é um desdobramento do crime de concussão. Só que é bem específico. Aqui o 
funcionário não exige “qualquer coisa”, mas sim TRIBUTO ou CONTRIBUIÇÃO indevidos. 
 
PEGADINHA DO MALANDRO: e se o tributo for DEVIDO, não houver cobrança vexatória? Gente, cuidado. O 
Código Penal afirma que se o tributo for devido, mas houver COBRANÇA VEXATÓRIA, não autorizada por lei, 
mesmo assim haverá crime. 
 
ANOTA AÍ A QUALIFICADORA: O § 2º traz uma qualificadora para o excesso de exação, vejam: 
 
§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos 
cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 
 
Agora vamos entrar no crime mais importante, tendo em vista sua cobrança rotineiramente em provas 
objetivas: corrupção passiva. 
 
2.4 CORRUPÇÃO PASSIVA 
Art. 317 - SOLICITAR OU RECEBER (vejam que na concussão o agente público EXIGE a vantagem), para si ou para 
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem 
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 
 
CUIDADO: é crime formal, portanto não precisa de resultado naturalístico para sua consumação. Se o funcionário 
solicitou, mas não recebeu, mesmo assim o crime estará consumado. 
 
JÁ CAIU EM PROVA: se o particular oferece ou promete vantagem ao funcionário público, e este aceita, há dois 
crimes. O particular comete CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333) e o funcionário pratica CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 
317). Isso é uma exceção à teoria monista, onde todos deveriam responder, em tese, pelo MESMO CRIME. Isso 
cai bastante e você VAI ACERTAR. 
 
PEGADINHA DA VEZ: se o funcionário público solicita e o particular DÁ, não haverá crime por parte do particular. 
MAS COMO ASSIM? Perceba que o art. 333 que trata da corrupção ativa não traz (por um erro legislativo) o 
verbo DAR, apenas os verbos OFERECER ou PROMETER. 
 
Dessa forma, como não se admite analogia in malam partem, até que o legislador corrija esse erro, a conduta 
do particular que cede ao pedido do agente público e DÁ a vantagem indevida continua sendo atípica. 
 
 
 
4 Vocês precisam saber que parte da doutrina criticava a redação original do dispositivo; faltava proporcionalidade em um crime cuja pena 
variava entre 2 e 8 anos. Não há proporcionalidade, pois falta um parâmetro para o juiz impor com mais precisão a pena. O risco de tipos 
penais dessa natureza é que se aumenta, E MUITO, a discricionariedade do magistrado, havendo risco de a pena no caso concreto ser 
desproporcional. Com o Pacote Anticrime o problema se agravou, pois não contente em já ter essa discrepância entre a pena mínima e 
máxima, o legislador aumentou ainda mais a pena máxima, o que reforça o perigo do excesso de discricionariedade do magistrado. 
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AUMENTO DE PENA NO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA 
A pena éaumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou 
deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 
 
CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (DESPENCA EM PROVAS) 
Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a 
pedido ou influência de outrem: 
 
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 
 
OU SEJA: se o funcionário o faz a pedido ou influência de um terceiro, a pena será menor, inclusive sendo CRIME 
DE MENOR POTENCIONAL OFENSIVO (Lei nº 9.099/95). 
 
 Há ainda quem faça a distinção entre corrupção passiva própria e imprópria. 
 
2.4.1 CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA 2.4.2 CORRUPÇÃO PASSIVA IMPRÓPRIA 
A vantagem é solicitada para realizar algo ILÍCITO. 
 
Ex.: servidor do TJ solicita R$ 400,00 para destruir 
um documento em um processo. 
A vantagem é solicitada para realizar algo LÍCITO. 
 
Um exemplo seria o agente público que solicita R$ 2.000,00 
para expedir um alvará, que em tese já seria expedido de 
qualquer forma. 
Precisamos conhecer também o crime de PREVARICAÇÃO. 
 
2.5 PREVARICAÇÃO 
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa 
de lei, PARA SATISFAZER INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL. 
 
CUIDADO: é crime de mão própria. Não admite coautoria, mas admite participação. 
 
GRAVE ESSA FRASE: na prevaricação deve existir a SATISFAÇÃO DO INTERESSE PESSOAL. O funcionário deixa de 
praticar o ato porque ele mesmo quer. Cuidado para não confundir com a corrupção passiva privilegiada que 
vimos acima. 
 
Ademais, a expressão “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal” trata do dolo específico que circunda 
esse tipo penal; portanto, se o agente público deixa de agir por alguma razão justificável, logicamente não há 
falar em crime. 
 
 Não confunda! 
 
CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA 
(art. 317, § 2º) 
PREVARICAÇÃO 
(art. 319) 
Aqui o funcionário público cede a pedido ou 
influência de UM TERCEIRO. 
 
Ex.: assessor que evita minutar um processo a 
pedido da parte, objetivando a prescrição penal. 
Diferente da corrupção passiva privilegiada, na 
prevaricação o funcionário deixar de praticar um ato ou o 
retarda por SENTIMENTO PESSOAL (porque ele QUER). 
 
 
 
 
 
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2.5.1 PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA (IMPORTANTE) 
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o 
acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o 
ambiente externo: 
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 
 
 Preciso que você saiba, ainda, sobre DOIS crimes importantíssimos: condescendência criminosa e 
advocacia administrativa. 
 
2.6 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA (ART. 320) 2.7 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (ART. 321) 
Deixar o funcionário, por indulgência, de 
responsabilizar subordinado que cometeu infração 
no exercício do cargo ou, quando lhe falte 
competência, não levar o fato ao conhecimento da 
autoridade competente. 
 
Indulgência seria, em tese, o mesmo que perdão. 
 
Ex.: chefe não aplica a pena ou não leva ao 
conhecimento do superior porque “perdoou”. 
 
CONDESCENDÊNCIA é o mesmo que ANUÊNCIA. 
Em que pese num primeiro momento parecer que 
esse tipo penal é “injusto”, haja vista que em 
determinados casos a infração possa parecer 
mínima, devemos atentar para o fato de que na 
Administração Pública impera o princípio da 
indisponibilidade do interesse público. 
 
Assim, é de interesse público que toda e qualquer 
conduta que infrinja normas legais seja 
devidamente sancionada. Qualquer coisa que fuja 
desse raciocínio é uma disponibilização do 
interesse público que é, como dito, vedada. 
Apesar do nome “advocacia”, não guarda relação com 
o exercício em si da advocacia. A palavra advocacia é no 
sentido de “patrocinar, pleitear ou defender”. 
 
O funcionário público “defende, patrocina”, direta ou 
indiretamente, interesse privado perante a 
administração pública, valendo-se da qualidade de 
funcionário. 
 
CUIDADO: se o interesse for ILEGÍTIMO, a pena será 
maior (qualificadora do parágrafo único do art. 321). 
 
Porém, atenção para o seguinte julgado do STJ, que visa 
afastar interpretações extremadas do tipo penal (ou de 
tipos penais específicos da legislação extravagante, mas 
que adotem a mesma lógica): 
 
RECURSO ESPECIAL. ART. 3º, III, DA LEI Nº 8.137/1990 
(ADVOCACIA ADMINISTRATIVA PERANTE A 
ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA). UTILIZAÇÃO DA 
QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. 
ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ESPECIAL 
PROVIDO. 
 
1. A conduta tipificada no art. 3º, III, da Lei nº 
8.137/1990 - tipo especial em relação ao delito previsto 
no art. 321 do Código Penal - pressupõe que o agente, 
valendo-se da sua condição de funcionário público, 
patrocine, perante a administração fazendária, 
interesse alheio em processo administrativo. 
Pressupõe-se que o agente postule o interesse privado, 
direta ou indiretamente, utilizando-se da sua condição 
de funcionário para influenciar os responsáveis pela 
análise do pleito. 
 
2. No caso, as instâncias ordinárias não noticiam que a 
recorrente tenha atuado, valendo-se da sua qualidade 
de funcionária, perante a administração fazendária, 
para facilitar ou influenciar eventual julgamento 
favorável ao terceiro. 
 
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3. Desse modo, não se pode tomar como típica a 
conduta da recorrente de proceder à correção, "quanto 
aos aspectos gramatical, estilístico e técnico", das 
impugnações administrativas anteriormente 
confeccionadas pelos causídicos do administrado. Não 
se pode inferir que o conhecimento técnico a respeito 
de alguma área profissional seja decorrência exclusiva 
da ocupação de determinado cargo público. 
 
4. Muito embora a conduta perpetrada pela recorrente 
possa ser avaliada sob o aspecto ético, tem-se que ela 
não se justapõe à conduta típica descrita no art. 3º, III, 
da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária. 
 
5. Recurso especial provido para absolver a recorrente, 
ante o reconhecimento da atipicidade da sua conduta. 
(REsp 1770444/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA 
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 
03/12/2018)5 
 
O julgado supramencionado também faz atentar para o 
seguinte ponto: nem toda infração ética também será 
uma conduta criminalmente sancionada. 
 
3. DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 
 
 Agora entramos nos crimes cometidos por particular (e não por funcionários públicos), contra a 
administração em geral, como resistência, desobediência, etc. 
 
3.1 RESISTÊNCIA (ART. 329, CP) 3.2 DESOBEDIÊNCIA (ART. 330, CP) 
Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou 
ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a 
quem lhe esteja prestando auxílio. 
Desobedecer a ordem legal de funcionário público. 
ATENÇÃO: A DESOBEDIÊNCIA CIVIL COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. 
A DESOBEDIÊNCIA CIVIL é uma modalidade específica de exercício do direito de resistência; em outras palavras, 
é a luta do povo contra as leis que detêm um comportamento nitidamente injusto. O maior caso de 
desobediência civil da história foi mostrado por Gandhi, que incorporou à noção de desobediência civil o caráter 
de não-violência. 
 
Há quem sustente que a desobediência civil seria causa supralegal de exclusão de culpabilidade, por 
inexigibilidade de conduta diversa. 
 
Fiquem atentos, pois em provas discursivas e orais da Defensoria Pública essa tese é muito importante! 
 
Sobre o crime de desacato, importantíssimo para nossas provas, algumas considerações precisam ser 
feitas. 
 
 
5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não pratica o crime do art. 3º, III, da Lei nº 8.137/90 o auditor fiscal que corrige minuta de impugnação 
administrativa que posteriormenteé ajuizada na Administração Tributária. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/aff82e881075d9c1ec306f86ae15c833. Acesso em: 14/09/2021. 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/aff82e881075d9c1ec306f86ae15c833
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3.3 DESACATO 
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela. 
 
INCONVENCIONALIDADE: a Comissão Interamericana já entendeu que o crime de desacato é inconvencional, 
pois inibe muitas vezes o direito de manifestação e crítica. Isso gera o chamado efeito congelante ou resfriante 
(chilling effect), já que inibe o direito de manifestação das pessoas. Imagine, por exemplo, que uma pessoa está 
sendo mal atendida por um agente público. O efeito congelante indica que nesse caso o particular pode ficar 
receoso de pleitear um atendimento adequado, justamente pelo “risco” de ser enquadrado no crime de 
desacato. Assim, o crime de desacato viola a Convenção Americana de Direitos Humanos. 
 
O QUE DISSE O STJ: o STJ manifestou-se sobre o tema, inclusive chegando a entender, num primeiro momento, 
que realmente o crime não era constitucional/convencional. Mas pouco tempo depois voltou atrás, entendendo 
que o desacato continua sendo crime. Em provas abertas, não deixe de apresentar suas críticas ao desacato. 
 
 Passamos agora a dois crimes relevantíssimos, que não podem ser confundidos. 
 
3.4 DESCAMINHO (ART. 334) 3.5 CONTRABANDO (ART. 334-A) 
Iludir (enganar) o pagamento de direito ou imposto 
de mercadoria pela entrada ou saída. 
 
Ex.: entrar no país com vários celulares vindos dos 
EUA sem pagar o imposto referente à entrada. 
 
CUIDADO: a pena aplica-se em dobro se o crime de 
descaminho é praticado em transporte aéreo, 
marítimo ou fluvial. 
 
Princípio da insignificância no crime de 
descaminho: o referido princípio incide no delito 
em comento, desde que o tributo suprimido não 
supere o valor de R$ 20.000,00. Nesse sentido6: 
 
EMENTA Habeas corpus. Penal. Crime de 
descaminho (CP, art. 334). Trancamento da ação 
penal. Pretensão à aplicação do princípio da 
insignificância. Incidência. Valor inferior ao 
estipulado pelo art. 20 da Lei nº 10.522/02, 
atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do 
Ministério da Fazenda. Preenchimento dos 
requisitos necessários. Ordem concedida. 
 
1. No crime de descaminho, o Supremo Tribunal 
Federal tem considerado, para a avaliação da 
insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, 
previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002 e 
atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do 
Ministério da Fazenda. Precedentes. 
Importar ou exportar mercadoria PROIBIDA. 
 
Perceba que a mercadoria, no descaminho, é permitida, 
mas o imposto não é pago. No contrabando, por outro 
lado, a mercadoria é proibida. 
 
Ex.: entrar no país com cigarros falsificados. 
 
CUIDADO: A pena também se aplica em dobro se o crime 
de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo 
ou fluvial. 
 
Princípio da insignificância no crime de contrabando e 
exceção: a jurisprudência dominante entende que, em 
regra, NÃO INCIDE o princípio da insignificância em relação 
ao crime de contrabando. Isso porque o bem jurídico 
tutelado vai além do Direito Tributário, pois se quer 
proteger o país contra a entrada de produtos perigosos ou 
nocivos. Nesse sentido7: 
 
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 
IMPORTAÇÃO DE ARMA DE PRESSÃO. PROIBIÇÃO 
RELATIVA. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE CONTRABANDO. 
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 
 
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem-se 
posicionado no sentido de que, a importação não 
autorizada de arma de pressão, ainda que de calibre 
inferior a 6 (seis) MM, configura crime de contrabando, 
 
6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Crimes tributários e o limite de 20 mil reais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0b33f2e8843e8b440dd8caf7086995b0. Acesso em: 14/09/2021. 
7 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A importação de arma de pressão por ação de gás comprimido, ainda que de calibre inferior a 6 mm, 
configura o crime de contrabando, sendo inaplicável o princípio da insignificância. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a1a681b16826ba2e48fedb229db3b65. Acesso em: 14/09/2021. 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0b33f2e8843e8b440dd8caf7086995b0
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a1a681b16826ba2e48fedb229db3b65
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2. Na espécie, como a soma dos tributos que 
deixaram de ser recolhidos perfaz a quantia de R$ 
19.750,41 e o paciente, segundo os autos, não 
responde a outros procedimentos administrativos 
fiscais ou processos criminais, é de se afastar a 
tipicidade material do delito de descaminho com 
base no princípio da insignificância. 
 
3. Ordem concedida para se restabelecer o 
acórdão de segundo grau, no qual se manteve a 
sentença absolutória proferida com base no art. 
397, inciso III, do Código de Processo Penal. (HC 
155347, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda 
Turma, julgado em 17/04/2018, PROCESSO 
ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 
07-05-2018) 
 
Crítica defensorial: vejam que na prática o crime de 
descaminho e o entendimento do limite de R$ 
20.000,00 para caracterizar insignificância é a pura 
criminalização da pobreza e o afago no crime de 
colarinho branco. É altamente questionável (para 
não dizer ridículo) o fato de o furto de energia, por 
exemplo, não ter excludente de tipicidade dessa 
natureza, haja vista que a maioria das pessoas que 
tem “gato” são pobres, moradoras de subúrbios. 
Por outro lado, o crime de descaminho, por suas 
circunstâncias, envolve na quase totalidade das 
vezes pessoas com alto poder aquisitivo. É o 
famoso “vou nos EUA comprar o videogame X que 
acabou de lançar porque é mais barato”. E na hora 
de passar na alfândega esconde o produto no meio 
das roupas da bagagem. Ainda que a pessoa seja 
pega, certamente não haverá flagrante pois não se 
extrapolou o limite de R$ 20.000,00. O sistema 
penal brasileiro é podre e é obrigação do membro 
da Defensoria lutar por mudanças. 
cuja prática impede a aplicação do princípio da 
insignificância. 
 
2. No crime de contrabando, é imperioso afastar o princípio 
da insignificância, na medida em que o bem jurídico 
tutelado não tem caráter exclusivamente patrimonial, pois 
envolve a vontade estatal de controlar a entrada de 
determinado produto em prol da segurança e da saúde 
pública. 
 
3. Também é firme o entendimento de que, para a 
caracterização do delito de contrabando, basta a 
importação de arma de pressão sem a regular 
documentação, sendo desnecessária a perícia. 
 
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-
REsp 1.479.836; Proc. 2014/0229175-2; RS; Quinta Turma; 
Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/08/2016) 
 
No entanto, CUIDADO: NÃO É TÍPICA a importação de 
pequena quantidade de sementes de maconha (STF. 2ª 
Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), sob o 
argumento de que as sementes não contêm THC. 
 
Ainda, a jurisprudência excepciona a proibição do princípio 
da insignificância em contrabando nos casos de importação 
de pequena quantidade de MEDICAMENTO, para uso 
próprio da pessoa importadora. 
 
4. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 
 
 O crime do art. 339 do Código Penal (denunciação caluniosa) sofreu uma alteração no seu caput, em 2020, 
pela Lei nº 14.110/2020. 
 
4.1 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 
 
DISTINÇÃO 
REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL 
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação 
policial, de processo judicial, instauração de 
investigação administrativa, inquérito civil ou 
ação de improbidade administrativa contra 
Art.339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de 
procedimento investigatório criminal, de processo judicial, 
de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou 
de ação de improbidade administrativa contra alguém, 
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alguém, imputando-lhe crime de que o sabe 
inocente. 
 
imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato 
ímprobo de que o sabe inocente: 
 
 Desta forma, não basta mais a mera instauração de investigação policial ou administrativa. Exige-se, a partir 
de agora, inquérito policial, PIC (Procedimento Investigatório Policial) ou processo administrativo disciplinar (além 
de processo administrativo e ação por improbidade administrativa, como antes). 
 
 Outra novidade, como podemos observar, é que além da imputação falsa de crime, o delito também estará 
caracterizado quando houver imputação falsa de infração ético-disciplinar ou ato ímprobo. 
 
 Desta forma, antes da nova lei, se alguém provasse a instauração de inquérito civil por ato de improbidade 
contra alguém sabendo inocente, sem que o ato correspondesse a crime, não configurava o art. 339 do CP, mas o 
art. 19 da Lei de Improbidade administrativa. 
 
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público 
ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. 
 
Pena: detenção de seis a dez meses e multa. 
 
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o 
denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. 
 
 Por outro lado, agora com a Lei nº 14.110/2020, ainda que o ato de improbidade não corresponda a crime, 
estará configurada a denunciação caluniosa. Por isso que o professor Rogério Sanches entende que o delito do art. 
19 da LIA foi revogado tacitamente. 
 
 Para o autor temos o seguinte: 
 
Antes da Lei nº 14.110/2020 Depois da Lei nº 14.110/2020 
Os procedimentos abrangidos no tipo eram: 
01. Investigação policial; 
02. Processo judicial; 
03. Investigação administrativa; 
04. Inquérito civil ou; 
05. Ação de improbidade; 
Agora, investigação policial foi substituída por “inquérito 
policial”. Foi acrescentado o procedimento investigatório 
criminal conduzido pelo MP. Alterou-se investigação 
administrativa por processo administrativo disciplinar. 
 
Veja como está a redação do art. 339 e analise também seus parágrafos, pois são importantes: 
Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório 
criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou 
de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração 
ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 
14.110, de 2020) 
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome 
suposto. 
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14110.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14110.htm#art1
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CUIDADO: só denunciação caluniosa na modalidade dolosa. Além disso, o agente SABE que a vítima não cometeu 
crime. Se houver dúvidas não há crime. 
 
Ex.: sujeito vai até à delegacia e informa à polícia civil que seu vizinho cometeu o crime de estupro, mesmo sabendo 
que este NUNCA cometeu tal delito. Abriu-se o inquérito policial e apurou-se que não houve crime nenhum, ou 
que não foi o investigado o autor dos fatos. 
 
CUIDADO MASTER: geralmente em provas objetivas o examinador coloca exemplos envolvendo instauração de 
inquérito civil ou ação de improbidade. Isso faz com que os candidatos fiquem na dúvida se pode ou não tipificar o 
crime do art. 339. No entanto, uma mera leitura do artigo já se percebe que é completamente possível. 
 
CUIDADO PLUS: Com a Lei nº 14.110/2020, além da expressão “crime”, agora foi inserida também a “infração ético-
disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente”. Todavia, se o ato for contravenção penal, a pena é diminuída à 
metade (§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção). 
 
JÁ CAIU: o § 1º prevê que se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto, a pena é aumentada de sexta 
parte (1/6). 
 
Galera, não confunda denunciação caluniosa com calúnia. 
 
 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ART. 339, CP) CALÚNIA (ART. 138, CP) 
Crime contra a administração da justiça Crime contra a honra 
O agente leva esta imputação ao conhecimento do 
Estado, fazendo com que se instaure inquérito 
policial, processo judicial, dentre outras formas de 
investigação (atenção à Lei 14.110/2020) 
Apenas imputa falsamente a alguém fato definido como 
crime. 
Ação penal pública incondicionada Ação penal privada 
Imputação falsa de crime, infração ético-
disciplinar, ato ímprobo ou contravenção 
Imputação falsa apenas de crime 
 
Cuidado, ainda, com dois crimes que podem parecer “idênticos”, e o examinador trocará os conceitos (mas 
você nunca mais vai errar isso). Vejam: 
 
4.2 COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE 
CONTRAVENÇÃO (ART. 340) 
4.3 AUTOACUSAÇÃO FALSA 
(ART. 341) 
O agente comunica à autoridade a ocorrência de 
CRIME ou CONTRAVENÇÃO que SABE não ter 
ocorrido. 
 
Ex.: jovens ligam para a polícia informando que 
está ocorrendo um roubo no centro da cidade, sem 
de fato estar ocorrendo (o famoso trote). 
Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou 
praticado por outrem. 
 
O agente se auto acusa de crime que não existiu ou se 
existiu, não foi praticado por ele. 
 
Também não confunda denunciação caluniosa com comunicação falsa de crime ou contravenção. 
 
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 
(ART. 339) 
COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE 
CONTRAVENÇÃO (ART. 340) 
A imputação falsa faz com que se instaure 
inquérito policial, processo judicial, dentre outras 
formas de investigação (atenção à Lei nº 
14.110/2020). 
Há apenas a comunicação falsa de crime ou 
contravenção. Não importa se foi ou não aberto 
procedimento investigatório. 
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Dois crimes importantíssimos para nossa prova é o favorecimento REAL e o favorecimento PESSOAL. 
 
4.4 FAVORECIMENTO REAL (ART. 349) 4.5 FAVORECIMENTO PESSOAL (ART. 348) 
O agente auxilia outro (no caso, um terceiro que 
cometeu um crime) a tornar seguro o PROVEITO do 
crime. 
 
Ex.: João furtou um celular, e pediu 
(posteriormente), que Marcelo guardasse o celular 
em sua casa, porque só assim o proveito do crime 
estaria “seguro”. 
 
João pratica furto e Marcelo favorecimento real. 
 
CUIDADO MASTER: é importante dizer que se 
Marcelo sabia da intenção de João, desde o início, 
ou participou de alguma maneira, poderá ser tido 
como coautor ou partícipe do crime de furto e não 
responderá pelo favorecimento real. 
 
OBVIEDADES SECRETAS: gente, apesar de um 
pouco óbvio, eu sempre guardei o crime de 
favorecimento da seguinte forma: REAL, no direito, 
significa coisa. Então o favorecimento real é 
sempre para assegurar A COISA. Enquanto o 
favorecimento PESSOAL objetiva “ocultar” a 
pessoa que cometeu o crime, para que as 
autoridades não venham a localizá-lo. 
Nesta hipótese de favorecimento, o agente presta 
auxílio a pessoa que praticou crime, a fim de que este 
não seja encontrado pelas autoridades. 
 
Ex.: João praticou o crime de furto, e ele (João) pediu 
para se esconder na casa de Marcelo, pois era melhor, 
já que a casa era distante do local do fato e a polícia não 
iria achá-lo. 
 
CUIDADO: o crime cometido pela pessoa que está 
“escondida” precisa ter a pena de RECLUSÃO. No 
entanto, se a pena for de detenção, há um privilégio 
(art. 348, § 1º). 
 
ISENÇÃO DE PENA: O § 2º do art. 348 traz umaprevisão 
importante demais para nossas provas. Isto porque se 
quem presta o auxílio é ascendente, descendente, 
cônjuge ou irmão do criminoso, FICA ISENTO DE PENA. 
INGRESSO DE APARELHO CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL 
Pessoal, cuidado com o art. 349-A, que foi inserido no Código Penal em 2009. Ele trata do crime de ingresso 
de aparelho telefônico dentro dos estabelecimentos prisionais.8 
 
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de 
comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, 
de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
 
 Sobre o crime de exploração de prestígio e tráfico de influência, anotem: 
 
4.6 EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (ART. 357) 4.7 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ART. 332) 
Solicita ou recebe dinheiro (ou outra utilidade) a 
pretexto de influir Juiz, promotor, serventuários da 
justiça, perito ou testemunha. 
 
MACETE: a expressão “prestígio” lembra 
autoridade. Então sempre que envolver Juiz, 
É basicamente a mesma ideia da exploração de 
prestígio, só que a pretexto de influir funcionários 
públicos (exceto o serventuário da Justiça, pois este 
está arrolado no crime de exploração de prestígio). 
 
 
8 Em 2021, o STJ entendeu que a conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não se subsume ao tipo penal 
previsto no art. 349-A do Código Penal, em estrita observância ao princípio da Legalidade, pois o legislador limitou-se em punir o ingresso 
ou o auxílio na introdução de aparelho telefônico móvel ou similar em estabelecimento prisional, não fazendo qualquer referência a outro 
componente ou acessório utilizados no funcionamento desses equipamentos.(HC 619.776/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA 
TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) 
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promotor, serventuários da justiça, perito, ou 
testemunha, será exploração de prestígio. 
 
CUIDADO: As penas aumentam-se de um terço, se o 
agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade 
também se destina a qualquer das pessoas referidas 
neste artigo. 
A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou 
insinua que a vantagem é também destinada ao 
funcionário. 
 
 Visto os crimes contra a administração pública exaustivamente, veremos agora detalhes minuciosos sobre 
a Lei de Drogas, com os devidos cuidados para as alterações legislativas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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LEI DE DROGAS 
 
Dando continuidade, entramos agora na famosa Lei nº 11.343/2006, a chamada Lei de Drogas, expressa 
em seu edital. 
 
1. NOVIDADES LEGISLATIVAS 
 
 Sobre as novidades legislativas, recomendo que abram a Lei de Drogas no site do planalto e digitem control 
+ F, e após, busquem pelo ano de 2019. Agora leia todas as novidades deste ano. 
 
 Começaremos nosso estudo pelo porte de drogas, tema de grande relevância para nossa prova. 
 
2. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, 
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes 
penas (...) 
 
CUIDADO: realização de TCO no âmbito dos juizados especiais criminais: 
 
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor 
do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a 
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias 
necessários. 
 
 Perceba que não há o verbo “usar” droga. É por isso que a doutrina utiliza o nomen iuris do crime como 
“porte de drogas para consumo pessoal”. Em tese o agente responde por portar, e não por fazer uso. 
 
 Acerca do “conceito de crime”, reparem: 
 
2.1 CONCEITO DE CRIME 2.2 PENAS DO ART. 28 
Está no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. 
 
Art. 1. Considera-se crime a infração penal que a lei 
comina pena de reclusão ou de detenção, quer 
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente 
com a pena de multa; 
As penas para o crime do art. 28 não englobam 
reclusão, detenção nem multa. 
 
As penas são: 
 
- advertência sobre os efeitos das drogas; 
- prestação de serviços à comunidade; 
- medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo. 
 
A multa poderá ser aplicada em caso de 
descumprimento das penas previstas. (§ 6o do art.28 
da Lei de Drogas). 
 
Ou seja, o art.28 é ou não é crime? 
 
 É crime (ainda). Mas saibam algumas teorias sobre esse ponto: 
 
2.3 DESCRIMINALIZAÇÃO 2.4 DESPENALIZAÇÃO 
Há duas espécies: descriminalização formal e 
substancial. 
 
O STF entende que houve uma despenalização. O fato 
ainda continua sendo crime. 
 
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Descriminalização formal: Para Luiz Flávio Gomes, a 
conduta do art. 28 não caracteriza crime, já que não se 
amolda ao art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, 
sendo uma infração penal sui generis. 
 
Descriminalização substancial: para esta teoria, houve 
o abolitio criminis, o que de fato sabemos que não 
ocorreu. 
 
Ambas são minoritárias. 
Até o momento é a teoria adotada pelo STF e pela 
doutrina (ex.: Renato Brasileiro). 
 
2.5 CONDENAÇÃO PELO ART.28 (PORTE PARA CONSUMO) GERA REINCIDÊNCIA? 
Não. O STJ entendeu que se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram 
reincidência, mostra-se DESPROPORCIONAL o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 configurar reincidência, 
tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade. Em 2022, o STF também se alinhou ao 
posicionamento do STJ. Para a Corte, a posse de droga para uso pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006) não prevê 
pena de reclusão ou detenção. Portanto, pela proporcionalidade, não pode contar para fins de reincidência. 
 
 Esse tema, inclusive, foi objeto de questionamento na prova discursiva da DPE-MG (2019, FUNDEP), vindo 
expressamente no espelho, vejam: 
 
 
 
2.6 INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DO ART.28 
Há, em trâmite no STF, o RE 635.659 que discute a constitucionalidade do crime do art. 28. O voto do ministro 
relator, Gilmar Mendes, entendeu pela inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso, sem 
restrição quanto às drogas. O Ministro Barroso, por outro, apesar de ter entendido pela inconstitucionalidade 
do art. 28, restringiu-se ao uso da maconha. Mas o RE ainda não foi julgado, está em curso. 
 
Em geral, o argumento mais utilizado é a proporcionalidade. Portanto, cuidado em provas discursivas e orais, 
pois geralmente essa é uma tese que os examinadores esperam ouvir de nós. Reforço que até mesmo em provas 
discursivas deveremos sustentar, por exemplo, uma tese de desclassificação do crime de tráfico para o crime de 
uso (dependendo do caso concreto), E SUSTENTAR, ATRAVÉS DE UM NOVO TÓPICO NA PEÇA PROCESSUAL, A 
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.28. Com certeza virá no espelho. 
 
2.7 CRÍTICAS AOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO 
Parte da doutrina apresenta algumas críticas aos crimes de perigo abstrato, como é o caso do previsto no art. 28. 
São crimes que, em tese, não têm vítima. O usuário de droga, a princípio, utiliza a droga e não lesa bem jurídico 
alheio. Se o funcionalismo teleológico prega justamente que a função do direito penal é a proteção dos bens 
jurídicos mais relevantes, como criminalizar condutas que não trazem lesividade a um bem alheio? 
 
É nesse sentido que surge a ideia de sociedade do risco e liquefação do direito penal, cuja proteção dos bens 
jurídicos abstratos estão cada vez mais em evidência, em uma pura inobservância da lesividade/alteridade. 
 
PERGUNTA DA PROVA ORAL DA DPE-MA 2019: “o direito penal protege bem jurídico?”Veja que pergunta aberta 
e difícil. O candidato que não estuda direcionado para Defensoria Pública sequer entenderia a pergunta. No 
entanto, o examinador certamente esperava ouvir do candidato críticas no sentido de o direito penal hoje estar 
tutelando “bens jurídicos” abstratos, como “saúde pública”, “meio ambiente”, etc. Parte da doutrina aponta que 
o porte de drogas para consumo pessoal, por exemplo, é crime porque protege a “saúde pública” e a própria 
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saúde do usuário. Mas a saúde pública é um bem jurídico? Deve ser ela protegida pelo direito penal? O direito 
civil, administrativo e ambiental não resolveria? Ainda, pode o usuário ser punido por lesionar um bem jurídico 
que pertence a ele mesmo? Se sim, deve-se punir a tentativa de suicídio e a autolesão? São divagações 
importantes que nós, que estamos do lado contramajoritário, devemos fazer. 
 
2.8 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO CRIME DO ART.28 
O STJ tem sido firme em não aplicar a insignificância no crime de porte para consumo pessoal. O STF, no entanto, 
tem precedentes isolados pela aplicação da exclusão da tipicidade material, desde que preenchidos os requisitos. 
O tema não é pacífico! 
 
2.9 A FALIDA GUERRA ÀS DROGAS 
Segundo Maria Lúcia Karam, a guerra às drogas mata muito mais que as próprias drogas. A falida “guerra às 
drogas”, que teve seus aportes iniciais nos Estados Unidos, nunca funcionou em país nenhum do mundo. A prova 
disso é que diversos países como Portugal, Holanda, e alguns estados dos EUA resolveram descriminalizar 
algumas condutas. 
 
A utilização das drogas é historicamente presente em todas as fases da história da humanidade. Sempre haverá 
quem queira usar e quem queira vender. A professora argumenta que “não há pessoas fortemente armadas, 
trocando tiros nas ruas, junto às fábricas de cerveja, ou junto aos postos de venda dessa e outras bebidas. Mas, 
isso já aconteceu. Foi nos Estados Unidos da América, entre 1920 e 1933, quando lá existiu a proibição do álcool. 
Naquela época, Al Capone e outros gangsteres estavam nas ruas trocando tiros. Hoje, não há violência na 
produção e no comércio do álcool. Por que seria diferente na produção e no comércio de maconha ou de cocaína? 
A resposta é óbvia: a diferença está na proibição. Só existem armas e violência na produção e no comércio de 
maconha, de cocaína e das demais drogas tornadas ilícitas porque o mercado é ilegal.” 
 
2.10 DROGAS E O ENCARCERAMENTO EM MASSA 
A “guerra às drogas”, além de gerar um enorme prejuízo aos cofres públicos, também tem contribuído para o 
encarceramento em massa, sobretudo o encarceramento feminino. O tráfico, por exemplo, é um crime 
equiparado a hediondo, com diversas implicações na execução penal. Além de que não existe parâmetro objetivo 
para saber quem é o verdadeiro traficante de quem é apenas a mula (aviãozinho), por exemplo. 
 
 Vejam abaixo as consequências para quem pratica o crime do art. 28 da Lei de Drogas. 
 
2.11 PENAS PARA O CONSUMO PESSOAL (ART. 28) 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; (prazo máximo de 5 meses, ou 10, se reincidente) 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (prazo máximo de 5 meses, ou 10, se 
reincidente) 
 
CULTIVO PARA CONSUMO PESSOAL: às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, 
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de 
causar dependência física ou psíquica. 
 
2.12 COMO SABER SE A DROGA SE DESTINA PARA O CONSUMO PESSOAL? 
Para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal, o juiz atenderá à NATUREZA E À QUANTIDADE da 
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, 
bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 
 
Veja abaixo o que estabelecem os §§ 2º e 3º do art. 48 da Lei nº 11.343/2006: 
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§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em 
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente 
ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo 
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. 
§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão 
tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a 
detenção do agente. (Vide ADIN 3807) 
O STF, interpretando os §§ 2º e 3º do art. 48 da Lei nº 11.343/2006, afirmou que o autor do crime previsto 
no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 deve ser encaminhado imediatamente ao juiz e o próprio magistrado irá lavrar o 
termo circunstanciado e requisitar os exames e perícias necessários. Se não houver disponibilidade do juízo 
competente, deve o autor ser encaminhado à autoridade policial, que então adotará essas providências (termo 
circunstanciado e requisição). Não há qualquer inconstitucionalidade nessa previsão. Isso porque a lavratura de 
termo circunstanciado e a requisição de exames e perícias não são atividades de investigação. Considerando-se 
que o termo circunstanciado não é procedimento investigativo, mas sim uma mera peça informativa com descrição 
detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que a 
possibilidade de sua lavratura pela autoridade judicial (magistrado) não ofende os §§ 1º e 4º do art. 144 da 
Constituição, nem interfere na imparcialidade do julgador. As normas dos §§ 2º e 3º do art. 48 da Lei nº 
11.343/2006 foram editadas em benefício do usuário de drogas, visando afastá-lo do ambiente policial, quando 
possível, e evitar que seja indevidamente detido pela autoridade policial. STF. Plenário. ADI 3807, Rel. Cármen Lúcia, 
julgado em 29/06/2020 (Info 986 – clipping).9 
 
2.13 PUREZA DA DROGA 
Atentem para o fato de que a PUREZA DA DROGA NÃO É relevante para a dosimetria da pena. A lei de drogas dá 
especial ênfase à natureza e quantidade, em nada se referindo quanto à pureza, conforme se vê abaixo: 
 
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO 
DE IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA COMPLEMENTAR NA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. 
DESNECESSIDADE. INEXIGÊNCIA NA LEI Nº 11.343/2006 DE DETERMINAÇÃO DO GRAU DE PUREZA DA DROGA E 
DO SEU POTENCIAL LESIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA. 1. Desnecessária a 
aferição do grau de pureza da droga para realização da dosimetria da pena. A Lei nº 11.343/2006 dispõe como 
preponderantes, na fixação da pena, a natureza e a quantidade de entorpecentes, independente da pureza e do 
potencial lesivo da substância. Precedente. 2. Para acolher a alegação da Impetrante de imprescindibilidade da 
perícia complementar na substância entorpecente apreendida, seria necessário o reexame dos fatos e das provas 
dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 3. Ordem denegada. (HC 132909, Relator(a): Min. CÁRMEN 
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 06-04-2016 PUBLIC 
07-04-2016) 
 
2.14 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE 
A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou 
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, 
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
 
 Caso as penas sejam descumpridas, o que pode ser feito? Quais medidas pode tomar o magistrado? 
 
2.15 MEDIDAS COERCITIVAS PARA GARANTIR O CUMPRIMENTO DAS PENAS DO ART.28 
Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que 
injustificadamente se recuse o agente, poderáo juiz submetê-lo, sucessivamente a: 
 
9 Informativo comentado pelo Dizer o Direito em: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/09/info-986-stf.pdf. Acesso em: 
14/09/2021. 
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=3807&processo=3807
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/09/info-986-stf.pdf
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I - admoestação verbal; 
II - multa. 
 
CUIDADO: o descumprimento injustificado dessas penas não caracteriza o crime de desobediência (justamente 
porque há previsão em lei acerca das consequências do descumprimento da medida originariamente imposta). 
 
QUAL O VALOR DA MULTA VISTA NO QUADRINHO ANTERIOR? 
Nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade 
econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário-mínimo. O valor será 
revertido ao Fundo Nacional Antidrogas. 
 
2.16 PRESCRIÇÃO DAS “PENAS” DO ART. 28 (USO PESSOAL) 
2 anos, observando as causas de suspensão de interrupção do CP. 
 
Agora vamos analisar os crimes de tráfico de drogas previsto no art. 33 da referida Lei 11.343/2006. Antes, 
no entanto, lembre-se que com a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) O art. 33, § 1º sofreu uma pequena 
alteração, sendo incluído o inciso IV. 
 
COMO ERA COMO FICOU 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, 
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, 
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, 
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou 
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e 
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa. 
 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, 
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em 
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, 
insumo ou produto químico destinado à preparação de 
drogas;10 
 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou 
em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, de plantas que se constituam em 
matéria-prima para a preparação de drogas; 
O art. 33, § 1º sofreu uma pequena alteração, sendo 
incluído o inciso IV. 
 
IV – vende ou entrega drogas ou matéria prima, 
insumo ou produto químico destinado à preparação de 
drogas, sem autorização ou em desacordo com a 
determinação legal ou regulamentar, a agente policial 
disfarçado, quando presentes elementos probatórios 
razoáveis de conduta criminal preexistente.11 
 
10 Segundo o STJ, “a conduta de transportar folhas de coca melhor se amolda, em tese e para a definição de competência, ao tipo descrito 
no § 1º, I, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que criminaliza o transporte de matéria-prima destinada à preparação de drogas. CC 172.464-
MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020.” 
11 Foi aprovado, em 2020, na I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ, o seguinte enunciado: Enunciado 7: Não fica 
caracterizado o crime do inciso IV do § 1º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, incluído pela Lei Anticrime, quando o policial disfarçado 
provoca, induz, estimula ou incita alguém a vender ou a entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à sua 
preparação (flagrante preparado), sob pena de violação do art. 17 do Código Penal e da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. 
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III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que 
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou 
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, 
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, 
para o tráfico ilícito de drogas. 
 
2.17 CESSÃO GRATUITA EVENTUAL DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL 
Art. 33, § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para 
juntos a consumirem12: 
 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) 
dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. 
 
2.18 TRÁFICO-PRIVILEGIADO (CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA) 
Segundo o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a 
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se 
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
 
CUIDADO 01: a expressão “vedada a conversão em penas restritivas” foi declarada inconstitucional pelo STF. 
 
CUIDADO 02: o tráfico privilegiado não é equiparado a hediondo. Importante acrescentar, inclusive, que a Lei nº 
13.964/2019 (Pacote Anticrime), incluiu o § 5º no art. 112 da LEP no seguinte sentido: § 5º Não se considera 
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 
nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 
 
CAIU NA PROVA ORAL: na prova oral da DPE-BA (2016) e da DPE-MA (2019), o examinador perguntou quais os 
requisitos para concessão do tráfico privilegiado. Vamos lembrar: 
 
o ser primário, 
o ter bons antecedentes, 
o não se dedicar às atividades criminosas, 
o não integrar organização criminosa. 
 
 Veja abaixo uma questão discursiva cobrada na prova discursiva da DPE-MS, em 2012. 
 
12 Aqui entendemos que reside a mesma problemática em relação ao art. 28, pois estamos nos referindo a usuários que, ao invés de serem 
criminalizados, demandam atenção em relação à saúde. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm
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Recentemente (Inf.681), o STJ lembrou que a jurisprudência dos Tribunais Superiores - quer por meio de 
Súmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ), quer por meio de julgamentos proferidos pela composição 
Plena do Supremo Tribunal Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é 
uníssona e consolidada no sentido de que: Não se pode impor regime prisional mais gravoso do que o cabível em 
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não 
pode decorrer da mera opinião do julgador. 
 
Assim, a Corte deixou claro que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, 
da Lei nº 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto 
ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do 
crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. 
 
Por isso, no HC 596.603-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 
08/09/2020, DJe 22/09/2020, a Corte entendeu que o autor do crime previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas não 
pode permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação cautelar não estiver 
apoiada em quadro diverso), porque: 
 
a) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes 
Superiores - afastou a vedação à liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; 
 
b) Não é cabível prisão preventiva por crime punido com pena privativa máxima igual ou 
inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de Processo Penal); 
 
c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso deverá ser 
computado para fins de determinação do regime inicial de penaprivativa de liberdade 
(art. 387, § 2º do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da pena 
arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial 
intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a 
inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). 
 
Continuando nosso estudo de hoje, é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de 
Drogas (tráfico privilegiado) pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra 
ação penal que ainda não transitou em julgado? Segundo o Dizer o Direito, o tema é divergente. Abaixo sintetizo 
em uma tabela13 
 
É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base no fato de o acusado ser 
investigado em inquérito policial ou ser réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado? 
5ª Turma STJ: SIM STF, 5ª Turma (recentemente) e 6ª Turma do STJ: NÃO 
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou 
ações penais em curso para formação da convicção 
de que o réu se dedica a atividades criminosas, de 
modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, 
§ 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 
 
Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo 
tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 
11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder 
a inquéritos policiais ou processos criminais em 
andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob 
pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de 
não culpabilidade). 
 
13 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o 
acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado?. Buscador Dizer o Direito, 
Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5301c4d888f5204274439e6dcf5fdb54>. 
Acesso em: 18/10/2021 
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Aplica-se o mesmo raciocínio firmado no RE 591054/SC: a 
existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem 
trânsito em julgado não podem ser considerados como 
maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 
STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 
1912440/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da 
Fonseca, julgado em 21/09/2021. 
STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, 
julgado em 14/4/2020 (Info 973). 
STF. 2ª Turma. HC 144309 AgR, Rel. Min. Ricardo 
Lewandowski, julgado em 19/11/2018. 
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Min. Laurita 
Vaz, julgado em 14/09/2021. 
STJ. 5ª Turma. HC 616.133/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 
julgado em 28/09/2021. 
 
 Ademais, segundo o STF, para fins do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, milita em favor do réu a presunção de 
que ele é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização 
criminosa; o ônus de provar o contrário é do Ministério Público (e não da Defesa).14 
 
A previsão da redução de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem 
como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na 
vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por 
vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para 
legitimar a não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em 
elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao 
princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse 
modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser 
comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o 
condenado fará jus à redução de pena. Em outras palavras, militará em favor do réu a 
presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades 
criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do 
Ministério Público. Assim, o STF considerou preenchidas as condições da aplicação da 
redução de pena, por se estar diante de ré primária, com bons antecedentes e sem 
indicação de pertencimento a organização criminosa. STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, 
rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 
965).15 
 
ÀS “MULAS” PODE SER APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO-PRIVILEGIADO? 
Primeiramente, o que são “mulas”? São assim chamadas aquelas pessoas que entregam drogas, conhecidas 
também como “aviõezinhos”. São geralmente pessoas sem grande envolvimento no tráfico. 
 
Com relação à pergunta, o STF e STJ já decidiram que sim, é possível aplicar o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (o 
tráfico privilegiado) às “mulas”. Isso porque no plano fático verifica-se que grande parte das “mulas” são pessoas 
em péssimas condições de vida, que foram aliciadas por traficantes com promessas de altos ganhos financeiros. 
 
 
14 Há Jurisprudência em Tese do STJ em sentido contrário. “Tese 23: É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista 
no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para 
o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.” 
15 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Para fins do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, milita em favor do réu a presunção de que ele é primário, 
possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa; o ônus de provar o contrário é do 
Ministério Público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/383beaea4aa57dd8202dbff464fee3af. Acesso em: 14/09/2021. 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/383beaea4aa57dd8202dbff464fee3af
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Não se quer justificar a conduta de tais pessoas, até mesmo porque a “mula” agrava o problema do tráfico 
transnacional, mas não se pode negar a realidade: muitas pessoas cedem e acabam aceitando transportar droga 
geralmente em um ato de desespero. Assim, se o acusador não provar o envolvimento da “mula” com a 
organização criminosa (para além da tarefa de transportar a droga) a minorante DEVE SER aplicada. 
 
O FATO DE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA SER ALTA VEDA, POR SI SÓ, A CONCESSÃO DO TRÁFICO -
PRIVILEGIADO? 
Não. O STJ tem decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não 
possuem o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas. (AGRG no RESP nº 
1.716.202/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/6/2018). 8. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-
REsp 1.763.113; Proc. 2018/0223157-5; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 27/11/2018; DJE 
13/12/2018; Pág. 2160) 
 
2.19 DETRAÇÃO PENAL ANALÓGICA VIRTUAL 
Esse instituto é muito importante e caiu na discursiva da DPE-RS. Você conhece? 
 
Vamos procurar entender. 
 
Imagine que Marcos foi processado por tráfico, e preso preventivamente durante seis meses. Ao final da 
instrução, o magistrado desclassificou para o crime de porte para consumo pessoal. Considerando que Marcos 
ficou preso por 6 meses, e que sequer há pena de prisão para este delito, o magistrado declarou a extinção da 
punibilidade pela detração penal analógica virtual. 
 
Mas por que detração, analógica e virtual? 
 
Vamos por partes. 
 
Detração: sabemos que a detração é um instituto do direito penal que permite ao juiz descontar da pena aplicada 
o tempo que o condenado ficou preso. 
 
Analógica: no caso, o magistrado aplicou a forma analógica porque o art. 28 não prevê pena privativa de 
liberdade, apenas medidas educativas, advertências, etc. Assim,ele utilizou-se de analogia. 
 
Virtual: por fim, virtual porque não houve condenação real. Na verdade o magistrado deixou de condenar pelo 
art.28, pois não havia mais interesse processual, tendo em vista que Marcos já havia passado 6 meses preso por 
um crime que se, ao final houvesse condenação, sequer seria cabível pena de prisão. 
 
Percebam: não existe pena privativa de liberdade para o art. 28; se o agente já ficou preso preventivamente, 
porque inicialmente foi enquadrado como incurso no art. 33, então já cumpriu uma pena muito pior do que 
aquelas previstas no art. 28. Por essa razão, é desnecessário impor outra medida, sendo imperiosa a extinção da 
sua punibilidade. 
 
 Veremos agora as causas de aumento de pena previstas na Lei de Drogas. Esse assunto DESPENCA em 
provas da Defensoria Pública. 
 
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – 1/6 A 2/3 (art. 40 da Lei de Drogas) 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: 
 
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem 
a transnacionalidade do delito; 
 
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II- o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, 
poder familiar, guarda ou vigilância; 
 
III- a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou 
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de 
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de 
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou 
em transportes públicos; 
 
CUIDADO 01: O STJ decidiu que se o crime de tráfico for praticado próximo a estabelecimento de ensino, só que 
em horário em que o estabelecimento não esteja funcionando (madrugada, por exemplo) não incide a 
majorante. REsp 1719792/MG, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018). Isso porque a maior reprimenda se 
justifica pela aglomeração de pessoas nesses locais e a consequente facilidade na pulverização da droga. Se no 
caso concreto o agente traficava de madrugada, em feriado, domingo etc., não há aglomeração que justifique a 
severidade da lei. 
 
CUIDADO 02: Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 em 
caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja. HC 528.851-SP, Rel. Min. 
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020.16 
 
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo 
de intimidação difusa ou coletiva; 
 
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; 
 
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, 
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; 
 
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 
 
No Informativo 659 o STJ entendeu que não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para 
que incida a majorante prevista no art. 40, III17, da Lei nº 11.343/2006. HC 440.888-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 
Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019: 
 
O art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que as penas previstas nos arts. 33 a 37 da Lei 
são aumentadas de um sexto a dois terços se a infração tiver sido cometida nas 
dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, 
de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou 
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou 
diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou 
de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. No 
caso, parte dos acusados de integrar associação criminosa que movimentava grandes 
volumes de entorpecentes entre estados diversos da federação estavam presos e 
organizavam a dinâmica da quadrilha por meio de telefones celulares possuídos 
 
16 Caso o legislador quisesse punir de forma mais gravosa também o fato de o agente cometer o delito nas dependências ou nas imediações 
de igreja, o teria feito expressamente, assim como o fez em relação àquele que pratica o crime nas dependências ou nas imediações de 
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou 
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de 
tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. 
17 Art. 40, III, da Lei de Drogas - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou 
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de 
recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de 
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. 
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clandestinamente. Assim, em estando os autores dos crimes incluídos no sistema 
penitenciário, não se pode afastar a conclusão de que seus atos foram praticados no 
interior do presídio, ainda que os efeitos destes atos tenham se manifestado a 
quilômetros de distância. O inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 não faz a exigência 
de que as drogas, objeto do crime, efetivamente passem por dentro dos locais que se 
busca dar maior proteção, mas apenas que o cometimento dos crimes tenha ocorrido em 
seu interior. 
 
Como vimos, o STJ entende que não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da 
Lei nº 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa 
e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas. 
 
No caso submetido à apreciação do STJ, a corte entendeu que a causa de aumento de pena prevista no art. 
40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de 
mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo 
suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento. 
Porém, no caso concreto, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o 
estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação 
de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio 
legis da norma em tela. 
 
RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA 
PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS 
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE 
DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À 
ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. AFASTAMENTO DA 
MAJORANTE. 1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 
n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva 
comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o 
comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha 
ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento. 2. A 
razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem,