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CENTRO UNIVERSITÁRIO ATENAS THAIS SAYURI ENDO ASPECTOS JURÍDICOS DO TESTAMENTO: estratégias para prevalecer a vontade do de cujus no planejamento sucessório. Paracatu 2021 THAIS SAYURI ENDO ASPECTOS JURÍDICOS DO TESTAMENTO: estratégias para prevalecer a vontade do de cujus no planejamento sucessório. Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário Atenas, UniAtenas, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Ciências Jurídicas Orientador: Prof. Msc.Tiago Martins da Silva Paracatu 2021 THAIS SAYURI ENDO ASPECTOS JURÍDICOS DO TESTAMENTO: estratégias para prevalecer a vontade do de cujos no planejamento sucessório. Monografia apresentada ao Curso de Graduação do Centro Universitário Atenas, UniAtenas, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Ciências Jurídicas Orientador: Prof. Msc.Tiago Martins da Silva Banca Examinadora: Paracatu - MG, 08 de junho de 2021. Prof. Msc.Tiago Martins da Silva Centro Universitário Atenas Prof. Msc. Flávia Christiane C. Oliveira Centro Universitário Atenas Prof. Msc. Frederico Pereira de Araújo Centro Universitário Atenas AGRADECIMENTOS Gostaria de agradecer aos meus pais, irmã pelo incentivo e apoio durante toda essa jornada. E em especial ao meu noivo, pela paciência, amor e suporte incondicional. Ao meu orientador Msc. Tiago que foi fundamental para o desempenho desse trabalho, desde a sua capacidade em transmitir seus conhecimentos e até seu dispêndio de esforços para que fosse finalizado com êxito. E a todos que contribuíram durante o processo da formação acadêmica, meus sinceros agradecimentos. RESUMO O presente trabalho trata da análise dos aspectos jurídicos e sociais decorrentes do testamento, com foco na vontade do de cujus. Por meio deste, objetivou-se analisar no ordenamento jurídico vigente maneiras de mitigar o conflito de interesses dos herdeiros, as formas que podem ser tratadas, as limitações da herança e os efeitos decorrentes deste por meio de um planejamento sucessório. No decorrer deste estudo foram realizadas pesquisas no ordenamento jurídico, no meio acadêmico e juristas, para que fosse solucionado o problema, levando em consideração a convergência entre a vontade do de cujus e a sucessão familiar por meio de um planejamento estratégico sucessório. Palavras-chave: Testamento. Herdeiro. Planejamento Sucessório. Herança. ABSTRACT The present work deals with the analysis of the legal and social aspects arising from the will, focusing on the will of the deceased. Hereby, the objective was to analyze, in the current legal system, ways to mitigate the conflict interests of the heirs, the ways they can be treated, the limitations of the inheritance and the effects arising from it through succession planning. During this study, research was carried out in the legal system, in the academics and jurists, so that the problem could be solved, leading to considering the convergence between the deceased's will and the family succession by through strategic succession planning. Keywords: Testament. Heir. Succession Planning. Heritage. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 7 1.1 PROBLEMA .............................................................................................................. 8 1.2 HIPÓTESE DE ESTUDO ......................................................................................... 8 1.3 OBJETIVOS ............................................................................................................... 9 1.3.1 OBJETIVO GERAL .......................................................................................... 9 1.3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................................................ 9 1.4 JUSTIFICATIVA ...................................................................................................... 9 1.6 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA ............................................................................... 10 2 A EFICÁCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO PELO MECANISMO DO TESTAMENTO ...................................................................................................................... 12 2.1 COMPREENDENDO AS BASES PARA UM TESTAMENTO REGULAR .... 12 2.2 A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO COMO UMA SOLUÇÃO EFICAZ PARA UMA SOCIEDADE ULTRA COMPLEXA ................... 14 3 A SOBERANIA DA VONTADE PERANTE OS LIMITES DO TESTAMENTO ... 16 3.1 RESPEITO AO QUINHÃO NECESSÁRIO ......................................................... 17 3.2 O LEGADO COMO MEIO DE RECONHECIMENTO DE OBRIGAÇÕES .. 19 3.3 RECONHECIMENTO DE OBRIGAÇÕES CIVIS NÃO MONETÁRIAS ...... 19 3.4 OS LIMITES DOS HERDEIROS INDIGNOS E DESERDADOS ..................... 21 4 PRECAUÇÕES PARA GARANTIR O SUCESSO ALMENJADO E EVITAR NULIDADE JURÍDICA DO TESTAMENTO .................................................................... 23 4.1 A OBJETIVIDADE NA ESCRITA NEM SEMPRE ACOMPANHA A EFICIÊNCIA NOS RESULTADOS ................................................................................. 23 4.2 A HERANÇA POR CONDIÇÃO ESPECÍFICA COMO FORMA DE PRESERVAR INTERESSES ............................................................................................ 25 4.3 O EXERCÍCIO DA VONTADE NA ADEQUAÇÃO DO TESTAMENTO ...... 27 4.4 SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE DEBILIDADE MENTAL ................ 29 5 CONCLUSÃO ................................................................................................................. 32 6 REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 32 7 1. INTRODUÇÃO Além do caráter emocional relacionado ao falecimento de um ente querido, conforme noticiado cotidianamente, os efeitos jurídicos sucessórios, por si só, acompanham um grande desgaste emocional e monetário. Com o intuito de evitar alguns desses problemas, a doutrina jurídica vem reafirmando com frequência que, cabe ao cidadão, ainda em vida, o correto cuidado no manejo dos bens, direitos e sucessores, prevendo e mitigando os principais riscos fáticos e jurídicos post mortem, conforme já exposto por Jamil Bannura ainda em 2007, no VI Congressos do IBDFAN (BANNURA, Jamil A. 2007). Não são raros os casos sucessórios com duradoura repercussão jurídica, cujas consequências se tornam desastrosas para todos os envolvidos e que causam a perda de volumoso patrimônio, além de incontável estresse. Um exemplo é o recente caso de sucessão de Diego Maradona, cuja presença de filhos ilegítimos e de bens espalhados pelo mundo vem causando grande dor de cabeça na família (TORRAGA, Tales. 2020). Por outro lado, também é possível averiguar situações que teriam o condão de causar graves prejuízos, mas foram rapidamente remediadas pela execução de um testamento, mesmo que realizado de forma incorreta, como foi o caso do AgInt nos EDcl no AREsp 1586883/SP, julgado pela terceira turma do STJ em 11 de novembro de 2020, cuja decisão, seguindo jurisprudência pacificada, reconheceu a validade do documento mesmo com a ausência de requisito formal, respeitando- se a vontade do testador como principal fonte interpretativa do direito vindicado (Terceira Turma, STJ, 2020). Seguindo esse sentido, o Direito brasileiro possibilita que a intenção do indivíduo perdure além de seu falecimento, fornecendo o instituto do testamento como um recurso legal dedisposição dos bens e reconhecimento de direitos (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.857). Além disso, a legislação brasileira não se limitou a regular a simples disposição preferencial, criou um complexo instrumento de planejamento sucessório, cujas regras apontam ferramentas para que o testador preconize detalhadamente os limites e funções desejadas para cada bem a ser disponibilizado após a sua morte, com mecanismos de controle e gestão (GLADSTON, Mamede e COTTA, 2015). Nesse sentido, afirma Paulo Nader em sua obra, que o testamento não é apenas um instrumento de deliberação acerca dos bens, mas uma moção de vontades reprimidas em vida, podendo afetar uma gama diversificada de direitos e deveres perante a sociedade, podendo 8 servir ao reconhecimento de filhos ilegítimos, perdão de indignos, declaração de deserdados, nomeação de tutores, entre outras funções patrimoniais e não patrimoniais. Para ilustrar ainda cita o brocardo em latim: “Testamentum est voluntatisnostrae justa sententia de eo, quod quis post mortem fieri velit” (NADER, Paulo. 2016). Apresentando um ponto complementar a esse entendimento, Sílvio de Santos Venosa cita a necessidade estratégica de organização testamentária de bens e direitos, frente à crescente complexidade social e legal em que nos envolvemos atualmente. Com isso, intenta demonstrar a facilidade provocada pela organização das complexas relações sociais inerentes a era tecnológica, delimitando credores, propriedades e demais relações assumidas ao longo da vida em um documento formal que expresse legitimidade (VENOSA, Sílvio. 2016): Conclui-se, assim, que o objetivo do instituto do testamento para o projeto é demonstrar a forma como o instrumento jurídico, conceitos e projeções podem se desdobrar positivamente na realidade, dando vazão a um documento estrategicamente construído, o qual possui o potencial de tornar a realização do processo sucessório algo objetivo, com custos reduzidos e com a máxima redução de riscos (GALLUCI, Fernandes. 2019). A execução estratégica de um testamento é vislumbrada no trabalho como um componente essencial ao planejamento sucessório. Diante de tal situação, utiliza-se como marco teórico para dar início aos debates práticos o entendimento exposado por Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, autores da obra “Planejamento Sucessório, Introdução à arquitetura estratégica – patrimonial e empresarial – com vistas à sucessão causa mortis” (GLADSTON, Mamede e COTTA, 2015). 1.1 PROBLEMA No planejamento sucessório, como analisar o testamento de modo a propiciar uma estratégica eficaz para prevalecer a vontade do de cujus? 1.2 HIPÓTESE DE ESTUDO O planejamento sucessório possibilita a redução do conflito de interesses entre os herdeiros, tendo em vista a disposição de forma estratégica dos bens e direitos. Além, da consideração das limitações patrimoniais que podem ser dispostas aos credores e depois aos herdeiros, trazendo a eles uma maior segurança jurídica na arrolação do patrimônio. 9 Havendo testamento no processo sucessório que expresse por meio de documento público ou particular a vontade do de cujos, então a probabilidade de respeitar o instrumento é considerável, tendo em vista a força de lei análoga ao contrato de negócio jurídico unilateral se forem observadas a forma e conteúdo estabelecidas em norma. A falta de estratégia e organização no processo sucessório, por outro lado, aumenta de forma relevante o conflito de interesses dos herdeiros legítimos, meeiro(a) e o herdeiro testamentário, considerando que antes do falecimento se poderia ter disposto de instrumentos que pudessem estabelecer a divisão do patrimônio dentre os limites percentuais previstos em lei. 1.3 OBJETIVOS 1.3.1 OBJETIVO GERAL Analisar os aspectos jurídicos do testamento, observando as limitações e o conflito de interesses dos herdeiros, objetivando assegurar o prevalecimento da vontade do de cujus. 1.3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS a) Analisar no ordenamento jurídico o processo de criação do testamento até os efeitos decorrentes dele no planejamento sucessório, considerando-o como um negócio jurídico unilateral; b) Evidenciar a relevância do instrumento no processo sucessório, como ato de prevalecimento de sua vontade antes da morte, com observância nas limitações da disposição patrimonial previstas em lei; c) Discutir sobre mecanismos que possam mitigar controvérsias e atos passíveis de nulidade, considerando o conflito de interesses dos herdeiros e a morosidade do processo em decorrência disso. 1.4 JUSTIFICATIVA O presente estudo possui relevância em sua função social, visto que muitas pessoas não possuem o conhecimento técnico capaz de viabilizar por meio de um documento público ou particular a sua vontade na disposição de seu patrimônio aos herdeiros antes do falecimento, 10 podendo manifestar o sentimento em relação àqueles que podem ou não estar fora da ordem sucessória. A análise possui embasamento em artigos científicos, livros, jurisprudência e no ordenamento jurídico como um todo, porém, apesar de se tratar de um tema recorrente e relevante na vida social, não são muito comuns análises aprofundadas acerca da vinculação estratégica do testamento no planejamento sucessório. Por meio dessa análise, compreende-se que, com o estudo, poder-se-á proporcionar a sociedade maior compreensão acerca do assunto e os direitos que lhe são assegurados no ordenamento jurídico. 1.5 METODOLOGIA DO ESTUDO A pesquisa que foi realizada neste estudo é classificada como descritiva e explicativa, pois busca proporcionar maior compreensão sobre o tema abordado com o intuito de tornar mais difundido na sociedade. Em relação à metodologia utilizada, foi escolhida a opção pelo método dedutivo, sendo justificado pelo aprofundamento analítico que pode ser feito por meio de pesquisa bibliográficas, análises de livros e artigos e outros meios impressos e eletrônicos relacionados ao assunto. Em relação ao procedimento, foi feito uma abordagem direta, de modo a ser mais específico acerca das técnicas e desdobramentos vinculados ao processo de criação do testamento e seus efeitos práticos e jurídicos. 1.6 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA Conforme resumidamente apresentado na introdução, o marco teórico está baseado nos ensinamentos práticos de Mamede Gladston e Mamede Eduarda Cotta, destrinchando por meio de um confronto de pontos de vista algumas das principais estratégias de realização de um planejamento sucessório baseado em um testamento estratégico (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). A obra base apresenta de forma competente alguns dos principais procedimentos e mecanismos para se organizar corretamente os bens e direitos em vida, dando prioridade ao conhecimento geral daquilo que é básico para um correto planejamento sucessório, fornecendo um sustentáculo para que o leitor possa aprofundar o conhecimento e se especializar no debate. 11 Sumarizando o entendimento do livro em estudo, é possível citar o seguinte trecho introdutório (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015): (...) Não ensinamos palavras mágicas porque elas simplesmente não existem: há institutos jurídicos, há mecanismos, procedimentos e nós os narramos. É preciso aprendê-los, aprofundar-se nos estudos deles e aplicá-los. Simples assim. (...) Nosso compromisso é dar uma visão geral e permitir que o leitor compreenda o desafio do planejamento sucessório e os caminhos que são colocados à sua disposição. Procuramos dar uma base sólida, em linguagem simples: a estrutura geral de como o gato deve pular. É quanto basta para que o bom advogado compreenda o desafio e a solução, iniciando sua atuação na área, ou seja, habilitando-se para prestar os serviços de planejamento sucessório (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Verifica-se que toda atemática do marco teórico é meramente introdutória ao assunto, tendo o trabalho como tarefa principal a comparação com o entendimento de outros autores e o confronto com situações reais de conflito e desconstrução das ideias, uma vez que a temática é extremamente complexa e leva a desdobramentos de difícil enquadramento legal (PEREIRA, Caio Mário da Silva, 2020). Com isso, objetiva-se colocar a prova o entendimento teórico e verificar a validade do estudo perante a realidade jurídica atual, abrindo o campo de estudo em comparação com a análise de estudiosos de grande relevância acadêmica na matéria sucessória que são responsáveis por balizar o entendimento jurídico acerca do assunto (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). Para aprofundamento na temática, utilizar-se-á as conclusões e conceitos da obra Planejamento Sucessório: conceito, mecanismos e limitações, artigo escrito por Giselda Hironaka, Flávio Tartuce e outros, pois, além de dar foco aos mecanismos e procedimentos clássicos de planejamento sucessório, a obra apresenta uma série de inovações jurídicas que extrapolam algumas das limitações previamente intransponíveis e faz considerações acerca de ações nulas tomadas por pessoas no intuito de facilitar o processo sucessório (HIRONAKA, Giselda, TARTUCE, Flávio e outros, 2020). Torna-se necessário apontar, por outro lado, que, em decorrência da abrangência do tema e do interesse em aprofundar o estudo com múltiplos pontos de vista acerca do testamento, não se aprofundará nos estudos acerca de holding familiar, adiantamento de herança e outros tipos de planejamento sucessório, servindo o conteúdo apenas como base exemplificativa e contextualização (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Como base prática de estudos, ainda, utilizar-se-á informações de processos em tramitação que foram alvo de algum tipo de planejamento sucessório baseado em testamentos, comparando-os aos que não foram e demonstrando com um contexto real as principais 12 diferenças vislumbradas no processamento e nas consequências para os herdeiros (Terceira Turma, STJ, 2020) (Corte Especial, STJ, 2020) (Quarta Turma, STJ, 2020). Estes são apenas alguns dos paradigmas mais recentes que levantam luz acerca do tema, provendo campo para amplo debate e aprofundamento, em especial face a casos emblemáticos que levaram a longos e exaustivos processos sucessórios. 2 A EFICÁCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO PELO MECANISMO DO TESTAMENTO Para que o leitor siga a correta linha de raciocínio apresentada pelo presente estudo, é necessário que alguns parâmetros de embasamento sejam estabelecidos. Evitando-se, então, que haja uma confusão mental acerca de conceitos similares e suas consequências práticas, considerando, em especial, as mudanças jurídicas e legais vislumbradas nos últimos anos acerca do instituto estudado. 2.1 COMPREENDENDO AS BASES PARA UM TESTAMENTO REGULAR A conceituação legal atual acerca do que vem a ser a sucessão testamentária está expressa no Título III do Código Civil de 2002, mas os efeitos de tal documento estão espalhados por toda a legislação pátria, podendo servir, inclusive, como documento de reconhecimento de direitos e vínculos, conforme regulado pelo art. 1.875 do Código Civil, o qual preconiza a possibilidade de disposição testamentária de caráter não patrimonial, mesmo que em todo o documento não conste disposições patrimoniais (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.857). Como formas, legalmente reconhecidas, de testamento regular existem três: Testamento Público, Testamento Cerrado e Testamento Particular, as quais possuem suas particularidades e limitações. Entretanto, possuem a mesma finalidade: proteger os interesses do testador após o seu falecimento (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.862)1. Como bem salienta a doutrina, testamento é um negócio jurídico unilateral com efeito causa mortis, cujas consequências podem se aplicar às mais diversas áreas do direito (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). 1 Fora esses casos existe também o testamento especial, dividido taxativamente em: marítimo, aeronáutico e militar, os quais seguem preceitos específicos que não serão tratados neste trabalho (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.886). 13 Com isso, o único que pode dar vida e sustentar a existência de um testamento, independente da forma de criação, é o próprio testador. Sendo assim, indiferente para a criação ou validade do ato a aquiescência de qualquer dos beneficiários citados, uma vez que a concordância posterior é apenas um ato individual que não afeta a validade do documento firmado (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). Por consequência, também apenas a vontade do testador pode estar corrompida por fatos ou situações fora de seu controle ou que viciem seu desejo, causando a nulidade do ato de acordo com o nível de corrupção da vontade nele expressa (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Em relação a esse fato, torna-se necessário salientar que a vontade expressa no testamento também não pode estar corrompida por interesse do próprio testador que desvirtue a natureza do ato, como por meio de negócios feitos em vida que pactuem cláusulas de adiantamento patrimonial com promessas onerosas de cláusulas testamentárias, por exemplo, uma vez que testamento é ato gratuito e deve surtir efeitos apenas após o falecimento do testador (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). Outro ponto que é de suma importância para o estudo e cuja observância é necessária para um testamento válido é o respeito à formalidade, uma vez que se trata de ato formal com uma série de requisitos intransponíveis, dependendo de características básicas, como a segurança no registro do livre interesse do testador e a publicidade, como é o caso do testamento público (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.864). É de fácil conclusão que outras regras inerentes ao Direito Civil, como aquelas que limitam ou retiram a capacidade de expressão individual da vontade, afetam negativamente a capacidade de realização do ato, devendo o testador estar contemplado por suas plenas faculdades mentais, inclusive quando afetam apenas algum dos sentidos, podendo-se citar a lista expressa por Orlando Gomes em sua Obra como limitadores da certeza razoável na vontade do testador (GOMES, Orlando, 2019): Determinam a incapacidade: a) a idade; b) a loucura; c) a circunstância de não estar o testador em seu perfeito juízo; d) a surdo-mudez. São, assim, incapazes de testar: a)os menores de dezesseis anos; b)os incapazes; c)os que não tiverem pleno discernimento no momento do ato]. O testamento é um dos atos jurídicos que o menor relativamente incapaz pode praticar, independentemente da assistência do seu representante legal. Por outras palavras, tem capacidade em relação à prática desse ato. Cessa a incapacidade absoluta, entre nós, aos dezesseis anos completos. Embora sob [poder familiar], ou tutela, o menor pode testar livremente, no pressuposto de que, a essa idade, já tem suficiente compreensão da significação do ato testamentário (GOMES, Orlando, 2019). 14 Por fim, existem mais duas características que devem ser salientadas para evitar a nulidade no ato, sendo: a impossibilidade de realização de testamento coletivo ou conjuntivo, uma vez que o ato é personalíssimo (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.858), e a impossibilidade de declaração de certos tipos de beneficiários, uma vez que são passivamente ilegítimos. Em relação à segunda característica, deve-se considerar além de pessoas naturais vivas no momento da abertura da sucessão, os filhos de beneficiários pelo testador, contando que estejam vivas no momento da abertura da sucessão, pessoas jurídicas devidamente regulamentadas no ordenamento jurídico ou por meio da destinação às fundações, conforme regulado pela normativa própria desse tipo de pessoa jurídica (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.799): Dessa forma, porexclusão, não podem participar, além daqueles que estão declarados falecidos no momento da sucessão, filhos não concebidos no momento da sucessão e pessoas jurídicas sem existência legal (GOMES, Orlando, 2019). Igualmente, por ser personalíssimo, práticas como a criação de testamentos coletivos ou conjuntivos são expressamente vedadas, devendo-se, para um efetivo planejamento sucessório, organizar individualmente o ato, mesmo que os bens sejam compartilhados em vida entre cônjuges ou companheiros ou que seja criado mais de um testamento com beneficiários mútuos ou convergentes (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Um último detalhe que não pode jamais ser ignorado é a necessidade de respeito aos direitos sucessórios necessários, composto por descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiro, cujo direito hereditário não pode ser restringido à montante inferior a 50% da totalidade dos bens da herança, conforme expressamente limitado pelo Código Civil (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.845 e seguintes), inexistindo a obrigação na existência de outros na linha sucessória que não os necessários. Além dessas, muitas são as características do testamento, pois é um ato de grande complexidade e abrangência, contudo muitas não serão relevantes para o estudo por serem de difícil controle por parte do testador. Sendo inacessíveis aos parâmetros base de um planejamento sucessório, mas cuja análise aprofundada se mostra favorável em estudos mais complexos acerca da figura do testamento, enquanto outras serão analisadas em momento posterior do estudo. 2.2 A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO COMO UMA SOLUÇÃO EFICAZ PARA UMA SOCIEDADE ULTRA COMPLEXA 15 A clara concepção acerca da própria perenidade deve passar a provocar no indivíduo a consciência de que seus bens, direitos e deveres não podem se tornar um fardo aos herdeiros, considerando todas as implicações humanas já existentes no processo de falecimento. Nesse sentido, complicações decorrentes do processo de montagem e divisão do espólio podem levar à diluição do patrimônio sem que haja um efetivo gozo do direito tão arduamente conquistado pelo falecido ao longo de sua vida (ASSOLARI, Juliana, 2020). Diversas são as formas de organização de patrimônio para o momento post mortem, podendo-se citar, sem limitação às regras legais brasileiras, por exemplo, o pacto antenupcial com especificação de regime de bens, a doação em vida com cláusula de usufruto ou reversão, o holding patrimonial familiar, a partilha em vida e, não menos importante, o testamento (MADALENO, Rolf, 2015). Todos os instrumentos existentes possuem dois propósitos principais após o falecimento do agente constituidor: evitar o uso da regra geral sucessória de bens do país de residência em prol da opção individual de manejo dos bens e direitos, priorizando uma ou outra forma de partilha, de acordo com o interesse pessoal e as limitações legais dispostas; e evitar surpresas indesejadas no momento do levantamento do espólio ou na divisão de bens, evitando- se que haja a perda de ativos por não localização, desconhecimento ou por longas discussões jurídicas (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). A imensa complexidade nas relações interpessoais faz com que haja na legislação a necessidade de abarcar de forma genérica os direitos e deveres dos sucessores após o falecimento do proprietário original, considerando as mais diversas formas de interação social. Especialmente, no momento em que vivemos de inclusão e expansão da concepção clássica jurídicas de família, como o reconhecimento de união poliafetiva, reconhecimento de direitos decorrentes de inseminação in vitropost mortem, de doação de óvulos, sêmen ou “barriga”, reconhecimento simultâneo de paternidade afetiva e biológica, entre outros (NUCES, Julia, 2020). Toda essa expansão pode ser delegada a dois principais fatores, a evolução social do conceito de família e a recepção dessa evolução pela Constituição Federal de 1988, conforme modelado pelo Código Civil de 2002, em especial o art. 1593 que incluiu no ordenamento jurídico a possibilidade de interpretação da origem do parentesco (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.845 e seguintes). Essa multiplicidade de fatores cria diversos riscos e causa grande insegurança em relação às possibilidades de inclusão e exclusão de pessoas em uma sucessão hereditária sem qualquer preparo (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). 16 Soma-se a isso a crescente complexidade no conceito de bens e direitos, que sequer se limitam aos conceitos clássicos, como a existência de bens imateriais de valor meramente especulativo, como direitos sobre direitos de terceiros sobre propriedade intelectual, comodities ou bens multinacionais, como é o caso de fundos de investimento multimercado2, ou até sobre bens que sequer se tem completa noção do que são e não possuem valor real fixo, mas podem ser extremamente valiosos, como as criptomoedas, domínios virtuais e complexos bancos de dados com dados científicos sensíveis (PINTO E SILVA, Bruna, 2020), cujos limites e possíveis desdobramentos sequer são conhecidos. Em relação às criptomoedas, cita-se o recente caso do homem que possui em depósito o valor de U$240.000.000,00, mas que não consegue utilizar por ter esquecido a senha de segurança e não existir mecanismo tecnológico que propicie a recuperação3. Compreendendo toda essa situação, cabe ao legítimo proprietário de tais bens, direitos e herdeiros a gestão e organização em vida de acordo com seus gostos e interesses. Afinal, em diversas situações, é possível que um terceiro sequer consiga coletar todas as informações necessárias acerca dos bens ou organizar todos os herdeiros e disponibilizar para um eficiente e eficaz o espólio (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Para que se tenha uma transmissão post mortem tranquila e com o mínimo possível de entraves, portanto, é necessário que o proprietário tenha um bom discernimento acerca de sua perenidade e se prepare corretamente, deixando soluções que evitem a diluição do patrimônio em infindáveis discussões sucessórias (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Conforme citado anteriormente, muitas são as formas de realizar esse planejamento sucessório. Algumas, inclusive, que devem ser pensadas antes mesmo de se ter consciência de alguns fatos, como a opção por uma ou outra comunhão de bens, uma vez que, na legislação pátria, os efeitos não retroagem em relação aos bens constituídos antes da declaração formal, conforme definido no AgInt no REsp nº 1751645/MG (Quarta Turma, STJ, 2019). Contudo, por ser uma das estratégias chave que possui grandes efeitos e cujo objetivo real é o planejamento post mortem, o foco se dará na figura do testamento, pela complexidade do assunto e impossibilidade prática de abarcar todas as formas possíveis. 3 A SOBERANIA DA VONTADE PERANTE OS LIMITES DO TESTAMENTO 2InfoMoney. Fundos Multimercado: um guia completo para quem quer diversificar. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/guias/fundos-multimercados/> Acessado em: 21 de abr. de 2021. 3BBC News. Man hastwoguessestounlock bitcoin worth $240m. Disponível em: <https://www.bbc.com/news/technology-55645408> Acessado em: 29 de abr. de 2021. 17 Apesar de possuir uma ampla liberdade acerca das disposições possíveis, há limites legais e fáticos que devem ser respeitados para a confecção de um testamento eficaz, sob o risco de anulação do documento, redução ou expansão de direitos, com a consequente frustração da vontade do testador (OLIVEIRA, Euclides de, 2018). Citam-se apenas alguns dos exemplos mais comuns de limites e imposições que devem ser respeitadas, dentre os artigos do código civil (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002): • Art. 1.789: Limitação de disposição de bens por existência de herdeiros necessários; • Art. 1.799: Pessoas que podem ser chamadas a suceder; • Art. 1.801: Pessoas quenão podem ser nomeadas herdeiros ou legatários; • Art. 1.802: Vedação a determinação de cláusulas que beneficiem pessoas ilegítimas a suceder; • Art. 1.814: Pessoas excluídas da sucessão (indignos); • Art. 1.860: Limites em relação à capacidade de testar; • Art. 1.863: Vedação ao testamento conjuntivo; • Art. 1.887: Vedação aos testamentos que não sigam a formalidade estabelecida aos testamentos especiais elencados; • Art. 1900: Nulidade de cláusulas que instituam condição captatória, pessoa incerta, previamente indefinida, sem delimitação do legado e outros; • Art. 1.909: Anulabilidade de disposições com erro, dolo ou coação; • Art. 1.910: Ausência de eficácia em cadeia, afetando cláusulas que possuam relação de dependência com cláusulas anuladas • Art. 1.912: Ausência de eficácia de cláusulas que discorram acerca de bens que não pertençam ao testador no momento da sucessão. 3.1 RESPEITO AO QUINHÃO NECESSÁRIO Um dos principais motivos de se manter o testamento atualizado e condizente com os bens e direitos disponíveis é a necessidade de respeito ao quinhão hereditário necessário, estipulado em uma cadeia taxativa intransponível de herdeiros, sendo: descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro(a), estando o último contemplado em concorrência aos 18 demais, de acordo com o regime de bens, conforme delimitado pela lei (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002). Deve o testador ficar atento à evolução de seu patrimônio, pois, eventual redução ou aumento pode vir a desequilibrar o montante total a ser considerado na herança e causar embaraços no momento da reunião do espólio, invalidando o final desejo do testador no momento da partilha (OLIVEIRA, Euclides de, 2018). A lei previu essa possibilidade e criou uma ordem de redução no montante excedente, com uma lista de prioridades a serem analisadas, iniciando-se pela quota dedicada aos herdeiros instituídos e finalizando na destinada aos legados, de modo que se iguale proporcionalmente em respeito à lei (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.967). Por outro lado, caso haja um acréscimo não previsto no patrimônio e que não fora devidamente contemplado no testamento, será incluído no espólio e dividido entre os herdeiros legatários, sem que haja qualquer influência no valor dedicado aos herdeiros instituídos (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.966), situação que também pode vir a causar embaraços e desestabilizar o interesse do testador após o falecimento. Não havendo herdeiros necessários não é preciso observar essa limitação, pois, caso não disponha de seus bens em testamento serão destinados aos herdeiros colaterais, mas dispondo diversamente serão considerados automaticamente deserdados aqueles em desfavor dos constantes em testamento (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.850). A observação a essa limitação é de especial relevância quando se deseja estipular legados com objetivos específicos, pois, caso o valor do legado ultrapasse a quota disponível e o beneficiário não seja um herdeiro necessário, ou, mesmo sendo, ultrapasse a soma da legítima e o disponível, a vontade do testador será frustrada, uma vez que as cláusulas apostas em vida não terão efeitos jurídicos, considerando a necessidade de partilha e, se indivisível, alienação (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). 19 3.2 O LEGADO COMO MEIO DE RECONHECIMENTO DE OBRIGAÇÕES O Código Civil fixa que as dívidas assumidas por pessoa física durante a vida persistem apenas até o limite de sua herança, não transpassando aos bens pessoais dos herdeiros (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.792). Contudo, dívidas não reconhecidas ou não pagas em vida podem acabar por inviabilizar cláusulas testamentárias por reduzir inesperadamente o patrimônio ou implicar em perda de bens úteis que poderiam promover o pagamento ou prover fruto+capazes de quitar a dívida sem comprometer a integridade dos bens (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Da mesma forma que o desrespeito ao quinhão necessário, a falta de observação ao valor das dívidas assumidas em vida pode causar uma inesperada frustração em relação à destinação dos bens e direitos do falecido, desse modo, é importante que o testador tenha plena ciência acerca de seus débitos e os individualize corretamente para que, no momento dos descontos creditícios, haja a possibilidade de, mesmo com todas as dívidas assumidas e não pagas, promover o cumprimento da vontade do testador (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Com isso, pode, como disposição de transmissão da dívida, propor aos herdeiros e legatários que, seguindo os termos do contrato, efetuem o pagamento sem alienar determinados bens ou comprometer direitos, aproveitando-se de eventuais alugueis existentes em imóveis, rendimentos em ações ou outro bem que seja capaz de prover frutos ou que tenha dedicado a essa finalidade. Pendendo, obviamente, das cláusulas constantes em contrato e, em determinadas situações, da aceitação do credor, uma vez que a dívida é abatida antes mesmo da divisão do espólio entre os herdeiros, mas cuja execução pode vir a ser realizada diretamente perante os herdeiros, no limite proporcional de suas heranças (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). Legatumliberationis é o termo em latim para a liberalidade de, em reconhecendo dívidas, destinar valores, bens ou direitos para a quitação, estipulando formas e limites específicos, os quais devem estar de acordo com a dívida já existente no momento do falecimento do testador (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). Por outro lado, ainda pode o testador, em relação a obrigações assumidas por terceiros ainda em vida, transmitir o direito creditício a determinado legatário, o qual terá o direito de a cobrar nos termos assumidos na negociação pretérita e com as condições impostas pelo testador (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). 3.3 RECONHECIMENTO DE OBRIGAÇÕES CIVIS NÃO MONETÁRIAS 20 Uma das funções de maior relevância no testamento é o reconhecimento das obrigações civis pactuadas em vida, conhecidas legalmente como disposições não patrimoniais (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Na ausência do testador, relações secretas ou cujo conhecimento é restrito ou ignorado se tornarão surpresas indesejáveis, causando brigas por reconhecimento post mortem de vínculos e longos debates judiciais, tendo o espólio que lidar com discórdias evitáveis caso o testador, como último ato de vontade, as reconhecesse e melhor protegesse seus entes queridos (VANNUNCCINI, Rosangela, 2004). Entre as obrigações abarcáveis pelo testamento está o reconhecimento civil de relações de parentesco, como o caso do reconhecimento formal de filhos havidos fora do casamento (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.609). Outra possibilidade não patrimonial de planejamento sucessório é o reconhecimento de União Estável post mortem, ato que se mostrou omisso no Código Civil de 2002, mas que foi contemplado por interpretação judicial extensiva acerca da natureza do ato e da função de constituição de núcleo familiar análogo ao casamento da União Estável, devendo- se apenas o testador e companheiro(a) se atentar para a irretroatividade de eventual disposição acerca de regime de comunhão de bens, conforme bem delineado no julgamento do AgInt no REsp nº 1751645/MG: Assim, considerando a impossibilidade de retroação de efeitos, independentemente da validade ou não da eleição de regime (supostamente formulada em testamento), os imóveis em discussão devem integrar o inventário do falecido, eis que adquiridos onerosamente por sua companheira, no curso da união estável, e antes da suposta eleição do regime de separação de bens. Ressalta-se que, conforme se extrai da decisão proferida pelo magistrado de origem, os bens imóveis arrolados foram adquiridos antes da confecção do testamento (fl. 20 e-STJ). Imperioso, portanto, o provimento do recurso especial, para reestabelecer a decisão de primeira instância,mantendo-se os referidos imóveis nos bens do falecido a serem partilhados. O surgimento de herdeiro desconhecido ou previamente não reconhecido, por exemplo, pode causar o completo rompimento do testamento, desconstruindo o trabalho havido em vida. Para propiciar a declaração de forma livre, a legislação brasileira permite que se produza testamento unicamente não patrimonial, provendo, além dos citados, informações acerca de tutores para incapazes que deverão zelar pelos bens da herança e pelos herdeiros indicados enquanto perdurar a incapacidade (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.857, §2º). Essa possibilidade foi incluída no Código Civil para preservar o direito dos herdeiros desconhecidos ao tempo da criação do testamento e pode ser aplicável apenas ao quinhão necessário, caso seja divisível perante as cláusulas apostas, reduzindo o montante 21 dedicado a outros herdeiros e quebrando precauções apostas, como legados e cláusulas específicas a determinados bens. Contudo, pela natureza da ação de reconhecimento post mortem da paternidade, o prazo para que o potencial herdeiro possa impugnar a partilha e reivindicar o seu direito se estende muito além do prazo para uma impugnação comum da partilha, uma vez que começa a contar apenas da data de trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, conforme firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.368.677/MG4, situação eu pode exceder os dez anos e pode suspender toda a tramitação da divisão do espólio (LOBO, Paulo, 2020). Por outro lado, em completo desconhecimento acerca de possíveis herdeiros e em interesse na proteção da vontade, é interessante que o testador disponha objetivamente acerca do quinhão disponível, blindando-o de surpresa inesperadas e disputas infindáveis em favor dos herdeiros de sua escolha. Assim, mesmo que surjam eventuais herdeiros ilegítimos, a disputa se dará apenas em relação ao quantum necessário, poupando herdeiros de ter que discutir acerca de todos os bens em uma eventual disputa judicial (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.857, §1º). 3.4 OS LIMITES DOS HERDEIROS INDIGNOS E DESERDADOS Por mais que se tenha gosto por determinada pessoa em vida, infelizmente, algumas vezes o indivíduo pode se surpreender com alguma atitude que modifique completamente essa visão e provoque o interesse na exclusão do herdeiro de seu rol de beneficiários. Mas também, pode acontecer de a pessoa não mais se sentir dessa forma e decidir pelo perdão, sentindo a necessidade de anular cláusula anterior ou simplesmente expressar seu intento diante de determinado fato pretérito (GARCIA, Ana Paula). De toda forma, a legislação pensou nessa possibilidade de criou a figura do herdeiro indigno e da deserdação, somados ao direito ao perdão sucessório, mas essas regras possuem formas específicas de fixação e limites legais para imposição, com necessidade de comprovação perante juízo competente (POLETTO, Carlos). Primeiro, a lei estipula taxativamente quem são os excluídos da sucessão sem a necessidade de anuência do falecido, seja ela hereditária ou legatária, os chamados indignos (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.814): 4STJ. Resp: 1368677 MG 2013/0044420-5. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Data de Julgamento: 05/12/2017, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 15/02/2018. 22 I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Conforme se observa, nem sempre o indivíduo possui condições de saber em tempo útil acerca da condição de indigno, pois o homicídio pode ser consumado ou o ato especificado pode ser descoberto tardiamente. Para isso, a lei criou a regra geral, aplicável independente da vontade da vítima, sendo que aquele que praticar qualquer dos atos citados pode ser catalogado como indigno da herança (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Em decorrência da natureza do instituto, portanto, é muito difícil que o testador planeje previamente a destinação dos bens que iriam ao determinado herdeiro, sendo fundamentalmente incompatível com o planejamento sucessório quando não há o conhecimento prévio do testador e tempo hábil à exposição documental de sua vontade. Já a figura do deserdado é menos severa, pois depende da declaração de vontade do testador e não pode ser declarada por ato exclusivo de terceiros interessados, como é o caso da indignidade, podendo ser declarada em testamento pelos seguintes motivos (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.962): I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. V - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; VI - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Destaca-se que, em relação à indignidade, considera-se que o herdeiro, seja ele legal ou testamentário, encontra-se falecido no momento da partilha de bens, situação que leva a diversas consequências jurídicas, como a sucessão por estirpe, fornecendo o direito de herança aos representantes sucessórios daquele que é indigno, conforme fixado para a ordem hereditária legítima (MADALENO, Rolf, 2021). Contudo, consciente do ato e com suas faculdades mentais plenas para se manifestar, o testador pode optar pelo perdão ao deserdado ou ao indigno, desde que deixe expresso em vida a ciência dos fatos e realize ato inequívoco e expresso de perdão, não sendo o ato impugnável por qualquer dos interessados (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Em relação ao deserdado o perdão é ainda mais simples, basta que o testador retire do testamento o texto que se refere à perda da herança, deixando claro que eventual cláusula ou 23 termo de retirada do direito à herança não esteja mais em voga, substituindo-o tacitamente, com a designação do quinhão previamente removido, ou expressamente, com a menção ao perdão. Contudo, é importante salientar que a mera menção ao direito a determinado quinhão ou legado não é suficiente a caracterizar o perdão, pois, mesmo que continue a manter a deserdação, o testador pode ter o interesse em designar determinado bem ao indivíduo, sem reaver o direito aos bens da legítima, por exemplo (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Cria-se então uma brecha para interpretação, pois, caso ocorra do ato que leva à indignidade, pode haver a perda do direito ao quinhão necessário, mas não ao testamentário, devendo-se verificar a real intenção do indivíduo ao manter a disposição inalterada, se por desconhecimento ou real interesse, levando a consequências distintas em relação à divisão dos bens (GOMES, Orlando, 2019). Cabe, portanto, ao testador o dever de verificar o interesse em deserdar algum dos herdeiros necessários e, inclusive, a capacidade probatória do ato que levou ao deserde, pois deverá ser provado em juízo os motivos do ato do testador, conforme estipulado no art. 1.965 do Código Civil (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002). 4 PRECAUÇÕES PARA GARANTIR O SUCESSO ALMENJADO E EVITAR NULIDADE JURÍDICA DO TESTAMENTO Pela elevada complexidade do testamento e a necessidade de respeito a uma série de formalidades para garantir a lisura e certeza na expressão da vontade do testador, há grande abertura para erros no meio do caminho que coloquem o documento em vias de anulação, seja ela total ou parcial, absoluta ou relativa (OLIVEIRA, Euclides de, 2018).Essa possibilidade, apesar de servir a um propósito justo na lei, não é ideal para a preservação da vontade do testador e a redução dos custos sucessórios, justamente por isso é que algumas estratégias básicas de execução e manutenção devem ser seguidas, sejam elas formais ou materialmente redundantes (GLADSTON, Mamede e COTTA, 2015). 4.1 A OBJETIVIDADE NA ESCRITA NEM SEMPRE ACOMPANHA A EFICIÊNCIA NOS RESULTADOS Não se mostra uma boa prática a escrita prolixa em documentos formais que demandam clareza e objetividade para a obtenção de resultados práticos e diretos. Contudo, quando se está falando sobre incertezas futuras e riscos decorrentes de relações humanas ainda 24 em movimento, não é seguro contar apenas com o óbvio. Deve-se estender a ideia aos pensamentos alternativos e formas distintas de explicar o mesmo objetivo, em especial porque o autor não estará presente para sanar as dúvidas que eventualmente surgirem, dando ao documento margem interpretativa mesmo que, formalmente, não esteja claro (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Essa ideia advém do princípio que rege a interpretação do testamento após o falecimento do testador, pois, em sua ausência, em caso de dúvidas, o leitor terá que inferir uma conclusão lógica, a qual pode seguir por múltiplos caminhos, a depender dos interesses envolvidos (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.899). Para sanar qualquer problema, a lei encontrou uma solução abrangente, mas nem sempre eficaz, interpretar o texto de acordo com a vontade do testador. Contudo, nem sempre essa solução consegue chegar a alguma resolução satisfatória, simplesmente porque não há contexto suficiente a fixar um entendimento exato, dependendo da extensão da vontade em caminhos incertos, como comumente é debatido nos tribunais brasileiros, como ficou bem delineado no julgamento do REsp 1532544/RJ (Quarta Turma, STJ, 2016): 2. Quanto à aplicação do princípio da soberania da vontade do testador na interpretação dos testamentos pode-se determinar as seguintes premissas : a) naquelas hipóteses em que o texto escrito ensejar várias interpretações, deverá prevalecer a que melhor assegure a observância da vontade do testador; b) na busca pela real vontade do testador, deve ser adotada a solução que confira maior eficácia e utilidade à cláusula escrita; c) para poder aferir a real vontade do testador, torna- se necessário apreciar o conjunto das disposições testamentárias, e não determinada cláusula que, isoladamente, ofereça dúvida; e d) a interpretação buscada deve ser pesquisada no próprio testamento, isto é, a solução deve emergir do próprio texto do instrumento. A título de exemplo, um testador pode incluir em seu testamento a entrega de dois imóveis contíguos, de mesma matrícula cartorária, a dois herdeiros distintos, sem especificar, contudo, para qual herdeiro irá cada imóvel. O herdeiro que tenha interesse em residir no local ou acredite ter direito ao lote de maior valor, pode interpretar que cada herdeiro terá direito a um dos lotes, contudo, o outro pode interpretar que ambos terão direito aos dois imóveis e terão que realizar a venda e partilha para uma divisão igualitária, abrindo dúvida razoável acerca do intento do testador. Conforme citado anteriormente, para resolver esse problema seria necessário verificar a real intenção do testador. Contudo, se o texto for demasiadamente objetivo, não haverá tal margem para interpretação, situação que poderia ter sido contemplada, por exemplo, 25 com uma redundância na escrita ou uma melhor especificação do real interesse (GOMES, Orlando, 2019). Situação similar também pode ocorrer em relação à herdeiros que não nasceram ao tempo do falecimento do testador, herdeiros que faleceram antes ou até herdeiros que se tornaram indignos sem o conhecimento do testador, futuras fecundações in vitro, ou até mesmo em relação aos bens, os quais podem ser perdidos ou acrescidos por algum fato posterior à criação do documento (BANNURA, Jamil, 2007). Não tendo ele conhecimento acerca de tais fatos no momento da confecção do testamento, para precaver a própria vontade, possui o direito de criar disposições substitutivas e subsidiárias, determinando eventuais substitutos para legados ou quotas disponíveis (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.947). Desse modo, não há a relação estrita entre eficácia e objetividade em relação ao testamento, desde que o testador se mantenha ciente de quais são os seus objetivos e quais os possíveis riscos em relação a eles, utilizando, sempre que possível, critérios numéricos e especificações exatas. Como, valores monetários, percentuais e especificações individualizadas de bens, em prioridade à figura do legatário em oposição ao herdeiro instituído simples, uma vez que há uma maior garantia acerca da preponderância da vontade expressa, conforme ordem de redução expressa no código civil (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.967, §1º) e culminações fáticas de aumento ou redução de patrimônio, com potencial abertura para reinterpretação do intento após o falecimento do testador (LOBO, Paulo, 2020). 4.2 A HERANÇA POR CONDIÇÃO ESPECÍFICA COMO FORMA DE PRESERVAR INTERESSES Nem sempre o testador possui o puro interesse em organizar a transmissão de seus bens aos herdeiros de preferência, algumas vezes deseja ir além e criar limitações ao uso e gozo de tais bens, com regras específicas de finalidades e cuidados a serem tomados após a sua morte. Primeiro, cabe salientar que o Código Civil aponta uma série de possibilidade e vedações em relação às condições de cuidado e transferência de bens, como a inclusão de cláusulas de usufruto e inalienabilidade, algumas capazes de afetar, inclusive, a herança legítima, mas cuja justificativa deve estar clara em testamento e cujos efeitos e obrigações não podem ser infindáveis (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.848). Essas cláusulas são objetivamente limitadas, pois causam uma considerável perda no direito de gozo do bem herdado e podem causar diversos desdobramentos imprevistos pelo testador ou pelo beneficiário, podendo ser alvo de impugnação a qualquer tempo em caso de 26 excessos. Como foi o caso do julgado no REsp 1641549, cujo bem foi gravado com cláusula de inalienabilidade por condição de ebriedade do herdeiro e interesse do testador em manter a propriedade em posse da família em proteção aos netos, mas cujos efeitos foram contestados por suposta extrapolação em relação a destinação do bem (Quarta Turma, STJ, 2019). Em relação ao montante vinculado à herança necessária, apenas as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade podem ser apostas, mas devem ser contempladas com válida justificativa expressa em testamento, cujo teor seja baseado em fundada razão, uma vez que poderá ser contestado em caso de se mostrar como um mero capricho do testador (FERRIANI, Adriano, 2012). Por outro lado, tal limitação de justificação válida não afeta o montante disponível, estando o testador livre para impor as mesmas cláusulas por qualquer que seja a sua vontade, desde que respeite o limite da vida do herdeiro contemplado e não crie condição infinita, excessiva ou impossível. Ainda em relação à herança disponível, as possibilidades são mais abrangentes e complexas, podendo-se citar como destaque a cláusula de fideicomisso, uma das únicas formas de estipulação objetiva de início ou fim temporal de direito acerca de herança, cuja justificativa pode ser baseada unicamente em direito vindouro de pessoas não concebidas a tempo da morte do testador sobre os bens herdados (OLIVEIRA, Euclides de, 2018). Como principal exemplo, cita-se o caso em que um herdeiro que possui o direito de uso e gozo de um determinado bem até que o filho, neto ou irmão venha a nascer, até o seu falecimento ou outro termo determinadopelo testador, tendo a obrigação de zelar pelo bem e manter seu valor útil. Tal disposição é livre, desde que a passagem do bem seja realizada em favor de alguém não concebido no momento do falecimento do testador e cujo vínculo não ultrapasse o segundo grau de parentesco, de modo que a obrigação não se torne eterna, como uma herança de permanência obrigatória na família (CASTRO, Paulo, 2018). Em relação ao legado, por sua característica de especificidade, a lei cria a possibilidade de inclusão de condições, finalidades ou motivos de exercício, comumente estipulados como “a termo”, por “subcausa” ou “modal”, conforme especificado no art. 1.897 do CC, havendo uma maior liberdade de estipulação, mas cujas condições e efeitos também devem ser objetivos e razoáveis para não se tornarem anuláveis (ALCÂNTARA, Ana Cláudia, 2017). Em relação aos legados imobiliários, a forma de criar um direito temporário sobre bens é o acréscimo de termo de usufruto temporário, com a estipulação de marco temporal ou 27 evento determinado para a perda do direito, devendo o testador especificar a destinação posterior para que sua vontade seja devidamente cumprida (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Outra forma de legado condicional muito importante para um correto planejamento sucessório é o legado de alimento, o qual torna parte da herança uma espécie de prestação voluntária de alimentos por parte do espólio em favor do legatário, desde que respeitados os limites da parte disponível (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). Em relação a essa forma, o testador pode estipular que seja realizado o sustento de forma genérica, com obrigação de vestuário, alimentação e cuidados em geral, ou pode estipular de forma específica, com valores e forma taxativa de ajustes, situação que proverá maior certeza em relação ao montante destinado, mas que impedirá ajustes externos para adequação aos parâmetros supervenientes ao falecimento (GOMES, Orlando, 2019). Ainda se pode citar o legado em renda vitalícia ou pensão periódica, assim como o legado para usufruto, citado anteriormente, os quais possibilitam o fornecimento de direitos duradouros em relação aos bens herdados, desde que a herança seja capaz de os abarcar (GOMES, Orlando, 2019). Em relação ao usufruto, o legatário terá direito de gozo do bem enquanto perdurar a condição imposta, seja ela temporal ou factual, já a renda e a pensão deverão ser pagas periodicamente ao legatário, sob o risco de incidência de juros moratórios, iniciando-se a obrigação na data do falecimento (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2021). 4.3 O EXERCÍCIO DA VONTADE NA ADEQUAÇÃO DO TESTAMENTO Ao conceber o testamento, o comum é que o testador não tenha conhecimento acerca da própria sobrevida e os fatos que se darão em relação ao que deixou expresso no documento, levando-o a assumir situações que podem não coincidir com a realidade no momento do falecimento ou tomar precauções desnecessárias e que podem se tornar inalcançáveis (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). Para evitar tais situações, é importante que o testador tenha em mente a obrigação de manter o testamento atualizado e de acordo com a sua realidade, evitando-se a caducidade de cláusulas e a anulação de disposições por modificação ou falta de bens ou algum impedimento em relação aos herdeiros ou legatários (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). A princípio, parece uma tarefa óbvia, contudo, é muito comum que haja uma prorrogação exacerbada do ato, a qual, acompanhada de um falecimento inesperado, coloca em risco todo o trabalho tido na separação dos bens e confecção do documento, em especial quando 28 se trata de situações sensíveis como a escolha de herdeiros e presença de dívidas, como foi o caso visualizado no AgRg no Ag1268298/RS, cuja deliberação pelo legado em testamento foi considerada caduca por, antes do falecimento do testador, ter falecido o legatário (Quarta Turma, STJ, 2016). Seguindo o exemplo citado, ao ser direcionada a bem individualizado ou pessoa específica, a caducidade dos legados pode ocorrer quando a previsão testamentária se torna ineficaz perante o bem, direito ou até o legatário. Podendo ocorrer o falecimento do sujeito passivo antes do testador, a alienação ou perda do bem ou até pela mudança substancial em suas características, tornando a cláusula faticamente inaplicável ou juridicamente anulável ou reduzível por excesso patrimonial (Quarta Turma, STJ, 2016). Para a redução dos riscos, a lei criou diversos mecanismos, podendo o testador revogar parcialmente ou totalmente o testamento ou simplesmente o atualizar, sendo nula qualquer cláusula em contrário, mesmo que no próprio testamento, devendo o testador manter alguns cuidados específicos (BRASIL, lei nº 10.406 de 2002, art. 1.858). A revogação deve ser feita por meio de novo testamento, podendo o testador impor cláusulas revogatórias condicionais, caso tenha em mente alguma situação que possa modificar o seu interesse futuro, mas cujo teor deve ser claro e objetivo, uma vez que o testamento anterior não estará automaticamente revogado pela simples criação de um novo documento (GOMES, Orlando, 2019). Uma exceção cabível é a abertura de testamento cerrado pelo próprio testador, uma vez que esse tipo de testamento possui em seus requisitos o sigilo absoluto, tendo como consequência pela quebra do selo a revogação presumida, interpretada como revogação tácita por Orlando Gomes, podendo-se citar a lista de revogações tácitas exposta por ele em sua obra, (GOMES, Orlando, 2019): 1º) incompatibilidade entre as últimas e as precedentes disposições; 2º) abertura ou dilaceração do testamento cerrado; 3º) alienação ou transformação, pelo testador, da coisa legada. Nesse sentido, a revogação pode ser expressa ou tácita, uma vez que cláusulas posteriores revogam as anteriores incompatíveis, dependendo do testador o ato de revogar o teor do documento anterior. Para um bom planejamento sucessório, contudo, é importante que o testador não se limite à revogação tácita, deixando claras as suas intenções para evitar equívocos interpretativos, com divisões equivocadas de bens duplamente mencionados ou discussões judiciais (GLADSTON, Mamede e COTTA. 2015). Em relação à revogação presumida, caso o testador deixe de mencionar determinada disposição em novo testamento que constava em documento anterior, mas, com ciência do testador e sendo faticamente ou juridicamente incompatível com o restante do testamento, 29 mesmo que de forma indireta, pode ser declarada a revogação presumida. Esse ato se mostra como um desdobramento da figura da caducidade, uma vez que os efeitos dependem de atos de terceiros interessados e estão baseados no contexto e não no teor direto do texto escrito, dando- lhe uma alta incerteza de execução (GOMES, Orlando, 2019). Deve ter cuidado, o testador, ao revogar disposições pretéritas, pois existem cláusulas irrevogáveis e irretratáveis, como o reconhecimento de filho ilegítimo, conforme exposto no art. 1.609, inciso III do Código Civil. Mesmo que o testador se arrependa, o ato de reconhecimento civil de filiação não será desfeito, mesmo que revogue totalmente o testamento, sendo o ato impregnado com eficácia plena e efeitos futuros (RIZZARDO, Arnaldo, 2019). Outro cuidado que o testador deve ter é em relação à revogação de cláusulas ou testamentos que revoguem outras disposições testamentárias, pois há disputa doutrinária acerca dos efeitos consequentes. Filio-me ao entendimento de que, cláusulas previamente revogadas não voltam a ter efeito jurídico, mesmo que haja mudança fática ou jurídica em relação aos beneficiados, aos bens ou ao próprio testamento. Como por exemplo, a revogação de testamento que revogou cláusulas de testamentos anteriores ou o falecimento de legatário cujo bem foi destinado em detrimento de outrem destacado em testamento anterior, pois isso causaria enorme insegurança jurídicae teria potencial catastrófico em relação à interpretação da vontade do testador. Contudo, há corrente doutrinária que compreende o inverso, considerando que cláusulas podem voltar a ter vigência plena se aquela que a revogou também for revogada, conforme exposto por Paulo Lôbo em sua obra (Lobo, Paulo, 2020): A própria revogação pode ser revogada, restaurando-se o testamento revogado; o testamento vale como se nunca tivesse sido revogado. Válido é o testamento anterior. Para Zeno Veloso (2003, p. 357), no entanto, a revogação da revogação não restaura o testamento antigo, salvo se o testador assim dispuser; a repristinação automática não poderia ocorrer, por falta de uma regra imperativa, como a contida no Código Civil alemão (Lobo, Paulo, 2020). Com isso, parte da doutrina compreende que apenas em caso de nulidade testamentária por incapacidade ou algo que provoque a anulação do ato é capaz de reaver a validade de cláusulas revogadas, citando que “ela perfeitamente possível, mas nenhum efeito trará, quanto ao restabelecimento da deixa anterior” (RIZZARDO, Arnaldo, 2019), pois a anulação não se trata de causa superveniente por vontade do testador, mas vício na própria criação do documento revogatório, conforme expresso no art. 1.971 do Código Civil. 4.4 SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE DEBILIDADE MENTAL 30 Ainda, é importante salientar a obrigação de zelo do testador em relação ao próprio estado mental no momento da confecção ou alteração do testamento. Afinal, é muito comum que as pessoas aguardem até os últimos momentos de saúde em vida para organizar os bens e direitos em um documento formal, sob o risco de o ter frustrado por uma debilidade mental ou uma incapacidade para testar posteriormente declarada. Assim como, foi o caso vislumbrado no julgamento do REsp 1155641/GO, cujo testamento foi anulado após o falecimento do testador por, mediante comprovação judicial, não estar o agente em pleno discernimento no momento da prática do ato formal (Quarta Turma, STJ, 2012). Nem sempre é óbvio quando as faculdades mentais começam a se degenerar em decorrência de doenças ou da própria idade, como é o caso do Alzheimer, tornando-se a data de perda da sanidade plena algo obtuso ao indivíduo ou sua família por um longo tempo (HUANG, Juebin, 2020). É comum que, por vezes, uma série de indícios apareçam ao longo do tempo até que se tenha plena consciência da situação vivida pela pessoa prejudicada, impossibilitando ou dificultando a realização de um correto e preciso diagnóstico. Essa situação atrasa em anos uma eventual declaração formal de incapacidade e pode levar a discussões judiciais longas, com vasto potencial probatório, como a utilização de perícia médica documental e provas indiretas (Consultor Jurídico, 2017). Essa situação possui ainda, um grande peso quando se está preocupado com um eficaz planejamento sucessório. Sempre há o risco de que algum herdeiro invoque a condição de ausência de discernimento pleno preexistente como motivo para anulação total do testamento ou da alteração, com a comum alegação de influência de outros herdeiros nos termos do testamento, dando potencial ineficácia ao trabalho tido em vida por suposto vício de vontade, situação que, além de colocar em risco a real vontade do testador, possui um elevado potencial de quebrar vínculos familiares já fragilizados (Consultor Jurídico, 2017). O maior problema em relação a isso é que o testador não estará presente para provar seu estado mental e é possível que, de fato, tenha recebido um diagnóstico negativo posterior que não seja capaz de precisar a data de início da perda das faculdades mentais. Causando desta forma, dúvidas que demandarão um longo processo judicial, testemunhos e perícias indiretas para comprovar se, de fato, a vontade do testador era livre e consciente no momento da confecção do testamento (RIZZARDO, Arnaldo, 2019). Para evitar esse problema, é importante que o testador não deixe para se preocupar com o registro de sua vontade muito tarde em sua vida, uma vez que pode sempre atualizar e modificar o documento de acordo com a vontade e os fatos supervenientes (GOMES, Orlando, 2019). Nessa situação, em caso de impugnação do ato, apenas a versão tardia estará em risco, 31 mantendo, mesmo que parcialmente, a última vontade consciente do testador (RIZZARDO, Arnaldo, 2019). Não é objetivamente necessário que o testador se preocupe em provar a cada alteração no testamento sua saúde mental. Contudo, em caso de dúvidas que possam colocar em risco suas declarações, é interessante que busque declarações médicas contemporâneas para eventual necessidade probatória. A fim de afastar qualquer dúvida que possa levar a um embate judicial dispendioso, considerando, em especial, que eventual confecção de testamento em momento de ausência de discernimento mental ao longo da vida jamais receberá validade. (RIZZARDO, Arnaldo. 2019). 32 5 CONCLUSÃO Em situações excepcionais de risco à vida, como a pandemia da COVID-19, que gerou o isolamento familiar e o afastamento da rotina com entes queridos, a gestão eficaz dos bens e direitos fica comprometida, não podendo ser planejada e controlada pelas famílias. Nesse contexto, conforme SILVA (2020) abre-se margem para que ocorram modificações consideráveis. Ora pela necessidade de adaptações, por conta de medidas de prevenção diante a infindável crise econômia; ora por consequências e sequelas da própria vida. Imprevistos como a pandemia servem para demonstrar a necessidade cada vez mais presente de planejamento sucessório eficaz. Situação que tem sido evidenciada, segundo a Agência Estado (2021), por meio do aumento em 44% do número de aberturas de inventário extrajudicial apenas nesse período. É comum que o indivíduo não possua discernimento acerca da complexidade dos próprios bens, acreditando ser perda de tempo a organização. Especialmente, devido a pacificidade da convivência entre os herdeiros ou até por possuir um sentimento de morbilidade indesejada no ato. Entretanto, ao se deparar com casos de completa diluição de patrimônio, com a ocorrência de brigas e desgastes na família, esse mesmo indivíduo pode criar a consciência de que nenhuma situação é totalmente previsível. Devendo-se assim, fazer prevalecer a própria vontade e demonstrar documentalmente as relações sociais mantidas em vida. Como exemplos finais, pode-se destacar com facilidade o recente caso da sucessão do apresentador Gugu Liberato, segundo MACHADO (2021) cuja confecção de um testamento eficaz evitou anos de briga e fez com que os bens tomassem o destino almejado mesmo em descontento de vários possíveis beneficiários. Contudo, a sua organização dos bens permitiu que fossem contemplados aqueles que lhe eram de interesse, em especial sua mãe, a quem foi destinada uma pensão vitalícia com base nos bens deixados e aos filhos menores de idade, cuja determinação de tutor específico foi expressa. Por outro lado, conclui-se que muitos são os casos em que, com uma simples declaração de vontade, ter-se-ia uma preservação do núcleo familiar e dos bens. Visto que, diversos litígios, com anos de duração em tribunais pelo país a fora, são baseados em pequenas desavenças hereditárias, que com as constantes mudanças fáticas relacionadas aos bens e heredeiros, tomam proporções previamente inimagináeveis. 6 REFERÊNCIAS 33 AGÊNCIA ESTADO. Busca por inventários aumenta 44% na pandemia, aponta levantamento de cartórios. Disponível em: https://www.correiobraziliense.com.br/brasil/2020/11/4888385-busca-por-inventarios- aumenta-44--na-pandemia-aponta-levantamento-de-cartorios.html. Acessado em: 11 de mai. de 2021. ALCANTARA, Ana Claudia. Legado no direito sucessório brasileiro: conceito, aspectos, espécies e efeitos. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62392/legado-no-no-direito- sucessorio-brasileiro-conceito-aspectos-especies-e-efeitos.Acessado em: 10 de mai. de 2021. ASSOLARI, Juliana. Testamento como instrumento do planejamento sucessório. 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