DIREITOS REAIS DE GARANTIA2

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE
Faculdade de Direito- Extensão de Nacala-Porto
DIREITOS REIAS DE GARANTIA
TERCEIRO GRUPO:
Amélia Gonçalves Carlos Azito
Charrucio Bento Charrucio
Pedro Gouveia Pascoal Paipe
Sousa Justino Artur
Nacala-Porto, Abril de 2022
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE
Faculdade de Direito- Extensão de Nacala-Porto
	
DIREITOS REIAS DE GARANTIA
TERCEIRO GRUPO:
Amélia Gonçalves Carlos Azito
Charrucio Bento Charrucio
Pedro Gouveia Pascoal Paipe
Sousa Justino Artur
 Curso: Licenciatura em Direito I
 Cadeira: Teoria Geral do Direito Civil
 Docente: MA. Tenza Anly 
 Ano de frequência: 3° ano 
Nacala-Porto, Abril de 2022
ÍNDICE
1.	Introdução	3
1.1.	Objectivos do trabalho	4
1.1.1.	Objectivo geral	4
1.1.2.	Objectivos específicos	4
1.2.	Metodologia do trabalho	4
2.	Definição de direitos reais de garantia	5
2.1.	Características gerais dos direitos reais de garantia	5
3.	O penhor	6
3.1.	Características do penhor	7
3.2.	Conteúdo do penhor	7
3.2.1.	Sujeitos e objeto	7
3.2.2.	Forma	8
3.2.3.	Modos de constituição	8
3.2.4.	Efeitos do penhor	8
4.	A hipoteca	9
4.1.	Características da hipoteca	9
4.1.	Princípios	10
4.2.	Indivisibilidade	11
4.3.	Sujeitos e obcjeto	11
4.4.	Forma e modos de constituição	12
5.	Conclusão	13
6.	Referências bibliográficas	14
1. Introdução
O presente trabalho tem como tema "Direitos reias de garantia", que sintetiza os resultados de consulta bibliográfica sobre direito de reias de garantia, características do direito real de garantia, o penhor (suas características e conteúdo) e hipoteca (suas características e conteúdo). Trata-se de um trabalho do curso de direito I, da cadeira Direito da terra e dos recursos naturais da Universidade Católica de Moçambique. 
Garantia é a segurança especial do recebimento de um crédito convencionada pelas partes. Essa garantia é requerida tendo em vista que, por vezes, o devedor pode exceder seu débito em relação ao valor de seu patrimônio. A garantia pode ser:
· Pessoal ou fidejussória: pela qual um terceiro se responsabiliza pela solução da dívida se o devedor não cumprir sua obrigação. Decorre, por exemplo, do contrato de fiança, sendo esta uma garantia relativa, já que o fiador pode se tornar insolvente por ocasião do vencimento da dívida.
· Real: vincula determinado bem do devedor (coisa) ao pagamento da dívida. Como, por exemplo, nos casos de penhor e hipoteca.
Os direitos de garantias real se diferem dos de gozo e fruição pelo fato de não poder o devedor, no primeiro caso, usar e gozar do bem que se encontra em seu poder. Por exemplo, se um relógio é penhorado (garantia real), o credor não pode usá-lo, pois somente foi posto à sua disposição a fim de garantir uma dívida.
Palavra passe: direito real de garantia, o penhor e hipoteca.
1.1. Objectivos do trabalho
1.1.1. Objectivo geral 
· O trabalho apresenta como objectivo geral, falar de direitos reais de garantia.
1.1.2. Objectivos específicos
São decorrentes os seguintes objectivos específicos que configuram no presente trabalho:
· Definir e caracterizar os direitos reais de garantia;
· Conceituar e caracterizar o penhor;
· Abordar o conteúdo do penhor;
· Conceituar e caracterizar a hipoteca;
· Abordar o conteúdo da hipoteca; 
1.2. Metodologia do trabalho
Para elaboração do presente trabalho, foi usado o método de revisão bibliográfica, que consistiu na consulta de alguns livros eletrónicos, jornais, artigos científicos e páginas da internet, cujas referências indicamos na parte final deste trabalho. Por tratar-se de um tema de conteúdo abordado nas ciências sociais e direito, visitou-se a internet, para nos fornecer mais informações dados relacionados com a abordagem de direitos reais de garantia.
2. DEFINIÇÃO DE DIREITOS REAIS DE GARANTIA
 
Direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Não se confunde com o direito de gozo ou fruição. (GOMES, Orlando. Direitos..., 2004, p. 384-385).
Ensina Orlando Gomes que a expressão "direitos reais de garantia" compreende, no ordenamento jurídico nacional, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Chamados também de direitos pignoratícios, expressão que o mestre condena por entender que empresta "exagerada amplitude a um desses direitos, o penhor". 
Art. 674. São direitos reais além da propriedade:
· O penhor (art. 768);
· a anticrese (art. 805);
· A hipoteca (art. 809).
Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita por vínculo real, ao cumprimento da obrigação." Refulge do texto legal que o direito do credor assenta-se sobre determinado bem do devedor. Sabido também que se trata de princípio trivial agasalhado em muitas legislações. Mas, para que se chegasse a tanto, foi preciso que se obtivesse a verdade do direito, sem que a propriedade da coisa fosse alijada da posse do seu dono, do devedor.
2.1. Características gerais dos direitos reais de garantia
a) Acessoriedade: os direitos reais de garantia seguem a sorte do principal (a obrigação garantida). Em decorrência do princípio da gravitação jurídica (acessoriedade), se a obrigação for nula, nula também será a garantia.
b) Sequela: o direito real de garantia acompanha o bem em caso de alienação gratuita ou onerosa, e também na hipótese de transmissão sucessória, Obs.: se o bem for objeto de usucapião, a hipoteca existente sobre o imóvel deixará de existir, pois surge um novo direito de propriedade (usucapião – forma de aquisição originária da propriedade).
c) Indivisibilidade: o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia. O pagamento de parte da dívida não afeta em nada a garantia real dada, ainda que compreenda vários bens (dados em garantia). Exceção: o contrato pode conter cláusula em sentido contrário, prevendo a divisibilidade do direito.
d) Excussão: o credor hipotecário, pignoratício ou fiduciário tem o direito de promover a execução do bem dado em garantia na hipótese de inadimplemento. O bem dado em garantia deve ser primeiro penhorado e, depois, expropriado/excutido (hipoteca ou penhor). Na propriedade fiduciária não há penhora, pois como o bem pertence ao credor fiduciário ele pode levá-lo a leilão extrajudicial (imóveis) ou à simples venda amigável (bens móveis).
e) Direito de preferência: o credor hipotecário e o pignoratício têm preferência no pagamento a outros credores quirografários (sem preferência). Obs.: A preferência estabelecida pelos direitos reais de garantia não é absoluta, pois outros credores podem ter privilégios a frente (ex.: créditos trabalhistas).
f) Direito de retenção: o credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for paga. Este direito será extinto se decorridos 15 anos da sua constituição (perempção da anticrese).
g) Pacto comissório: é a cláusula que autoriza o credor fiduciário, hipotecário, pignoratício ou anticrético a ficar com o bem objeto da garantia em caso de inadimplemento. É totalmente proibido no Brasil. Sem exceção. A pena é de nulidade.
3. O penhor
É o direito real de garantia sobre coisa alheia constituído, em regra, através da transferência ao credor da posse de um bem móvel ou mobilizável, suscetível de alienação.
São sujeitos do penhor o credor pignoratício x devedor pignoratício. Ex.: eu deixo as joias no banco até que seja quitada a dívida (transfere a posse do bem).
Constitui-se o penhor pela tradição efectiva, que, em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor ou alguém por ele de um objeto móvel, suscetível de alienação-Art. 768.
3.1. Características do penhor
Reúne todas aquelas comuns aos direitos reais de garantia. O penhor é indivisível, eis que surge para garantir um determinadodébito. É acessório, em razão da subordinação da relação real à pessoal. Extinta a obrigação, fenece o penhor. Porque implica, como já se disse, que haja a tradição, isso faz com que se tome um contrato sinalagmático. Por esta razão e também porque o penhor tem características do contrato, diverso da obrigação da qual é acessório, o credor não poderá ficar com a coisa pertencente ao devedor. Logo, não há que se falar em pacto comissório (art. 765).
3.2. Conteúdo do penhor
3.2.1. Sujeitos e objeto
O credor da obrigação principal é o chamado credor pignoratício. O sujeito passivo, ou terceiro que por ele ofereça garantia, ambos necessariamente donos da coisa oferecida em penhor, são denominados devedor pignoratício. Terceiro, que eventualmente venha a adquirir a coisa apenhada, não a exonera do gravame, justamente em razão do direito de sequela. O direito do credor pignoratício é, pois, erga omnes.
O penhor tem, geralmente, o seu campo de incidência sobre coisas móveis de qualquer natureza, corpóreas ou incorpóreas e, uma vez que estão dentro do comércio, que possam ser alienadas. Pode, em alguns casos, recair sobre coisa imóvel; por acessão recai também sobre títulos de crédito, o que passa a chamar-se de caução. 
É o seu objeto. Em resumo: para que haja penhor tem que haver dívida ou
obrigação e a entrega da coisa ao credor ou a quem o represente, além da capacidade das partes. Quanto ao devedor, repita-se, é imprescindível a livre disposição de seus bens, além da propriedade.
3.2.2. Forma
Como qualquer contrato, sem relevância de valor, o penhor pode constituir-se através de instrumento público ou particular. O que a lei exige é que sejam observadas as disposições dos arts. 761, 770 e 771. Deve o contrato, seja qual for, ser levado a registro. A forma do penhor varia em função da modalidade.
3.2.3. Modos de constituição
O penhor pode resultar de contrato ou da lei. O penhor resultante do contrato conhecido por "penhor convencional" é o mais usual. As partes ajustam, pública ou particularmente, a garantia pigncratícia. Este contrato é em regra acessório de outro, geralmente o de mútuo. Repita-se - e repetir nunca é demais - que quem empenha tem que ser o dono da coisa e ter a disponibilidade de bem suscetível de alienação. O penhor legal ocorre independentemente da vontade das partes envolvidas. Dele diremos mais adiante, bem como dos penhores especiais. Estes revestem características próprias.
3.2.4. Efeitos do penhor
Resumem-se nas obrigações recíprocas do contrato. Investido na posse da coisa, o credor não só tem seu direito garantido, como ainda pode exigir o reembolso de despesas feitas com a conservação. Pode lançar mão dos interditos possessórios contra quaisquer atos de turbação ou esbulho, mesmo que tais atos partam do dono da coisa.
A posse, poder de reter a coisa (e isto é da própria natureza do penhor), torna o credor como que fiel depositário, obrigando-o a restituir a coisa empenhada acrescida dos frutos naturais ou civis se frugífera for. Obrigado está o credor a indenizar o devedor, em caso de perecimento da coisa por sua culpa. Extinta a obrigação principal, extingue-se o gravame. 
O devedor tem também direitos e obrigações. Dentre os direitos que tem, contam-se o de reaver a coisa uma vez solvida a dívida, com os frutos naturais e civis conforme o caso. Pode impedir o uso da coisa pelo credor e acioná-lo no caso de recusa de devolução ou por perda ou deterioração.
As obrigações do devedor compreendem o pagamento do débito, o reembolso das despesas efetuadas com a conservação e guarda da coisa objeto do penhor. É obrigado também a indenizar os prejuízos decorrentes de vícios ocultos na coisa.
4. A hipoteca
É um direito real de garantia que vincula um bem imóvel do devedor ou de terceiro ao cumprimento de uma determinada obrigação. Ao contrário do que ocorre com o penhor (comum), a posse do bem permanece com o devedor
No código civil português (1966) “art. 686. A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo". "Art. 809. A lei da hipoteca é a civil, e civil a sua jurisdição, ainda que a dívida seja comercial, e comerciantes as partes."
Ao falarmos de coisas móveis, cuja posse é transferida para as mãos do credor e se a este é conferido o direito à excussão, em caso de inadimplência do devedor, temos diante de nós a figura do penhor. Entretanto, se tratar de imóvel, cuja posse se transmite ao credor para que este o explore, no sentido de pagar-se com a renda obtida, deparamo-nos com o instituto da anticrese.
4.1. Características da hipoteca
Diferentemente do penhor, o bem dado em hipoteca fica de posse do devedor, e não do credor, ou seja, ele não é transferido.
Um exemplo de hipoteca, já citado no início deste trabalho, é quando uma pessoa precisa de um empréstimo junto ao banco, e, para garantir que ela irá pagar a dívida, ela oferece sua casa em garantia. Assim, caso a pessoa não pague a dívida, o banco, por meios judiciais, pode vender a casa hipotecada para receber o seu pagamento.
Explica Gonçalves (2006, p. 504):
A garantia dada pela hipoteca é necessariamente fundada no valor do imóvel. Desse modo, é importante que o devedor preserve o bem, com o intuito de evitar a sua depreciação e desvalorização, o que diminuiria o valor da garantia dada.
Assim como todos os outros direitos reais de garantia, a hipoteca estão amparados pelo direito de sequela. Assim, mesmo que o devedor venda o seu bem dado em garantia para um terceiro, a hipoteca (ou o penhor e a anticrese) seguirá o bem, independente de quem seja o seu novo dono. É possível que o dono do imóvel hipotecado realize outra hipoteca sobre o mesmo bem, em favor do mesmo ou de outro credor, sendo que o prazo máximo de cada hipoteca convencional é de 30 anos.
Há também a hipoteca legal, que é estabelecida através da lei (Código Civil), independentemente se houver ou não contrato entre o credor e o devedor. Um exemplo é quando um delinquente causar prejuízos a alguma pessoa, assim, os bens imóveis do vândalo serão dados em hipoteca pelos prejuízos causados à pessoa ofendida, de modo a satisfazer as suas perdas. Este tipo de hipoteca vale indefinidamente, tendo que ser apenas renovada a sua especialização (que é a definição do bem a ser hipotecado e o seu valor) após 20 anos.
O credor hipotecário tem o direito de fazer executar a coisa, objeto da garantia, para satisfazer o seu crédito, independentemente de quem seja o proprietário. Antes se mencionou a possibilidade de constituição, sobre o mesmo bem imóvel, de mais de uma hipoteca (artigo 1.476). Desde que o valor do bem suporte, é absolutamente lícita a criação de mais uma hipoteca sobre o mesmo bem.
4.1. Princípios
Seja qual for a espécie, a hipoteca está sujeita aos princípios da especialização e da publicidade. O primeiro (exigível em todas as modalidades) consiste em informar qual o imóvel gravado. Especifica a coisa e o total da dívida que garante. Daí, a não existência da hipoteca geral ou da hipoteca ilimitada. Não cabe, pois, cogitar-se de hipoteca de bens futuros. O segundo, isto é, a publicidade. é o ato que toma a hipoteca efetivamente um direito real. A inscrição no Registro de Imóveis estabelece a preferência, previne surpresas de terceiros, ao mesmo tempo que impede os demais credores de promoverem a venda judicial do bem gravado antes de vencida a primeira hipoteca, ressalvada a hipótese de insolvência civil. Resumindo, o princípio da publicidade consiste essencialmente no registro da hipoteca no Registro de Imóveis.
4.2. Indivisibilidade
A hipoteca é indivisível porque a lei assim o quer. Desde que não totalmente liquidada, subsiste por inteiro, sobre o bem ou bens gravados, ainda que tenha havido pagamento parcial.
A lei, ao dizer da indivisibilidade, visou assegurar mais o direito do credor. Assim é que se o credor vier a falecer, seu crédito transmite-se aosherdeiros. Carvalho Santos lembra que a indivisibilidade da hipoteca "acarreta como consequência não poder ser ela nula em parte e noutra parte válida. A obrigação garantida é que pode ser nula em parte e válida em parte, mas, se tal acontecer, a hipoteca continua válida na sua totalidade, porque ela recai, dada a sua indivisibilidade, sobre o todo e cada uma de suas partes, para garantir a totalidade e cada fração do crédito. Somente no caso de nulidade completa do crédito a hipoteca será extinta, mas ainda assim, não por nulidade, mas por falta de objetivo, por ser um direito acessório, uma vez que não se concebe uma garantia sem a obrigação a ser garantida" (Carvalho Santos, 1975, p. 275).
4.3. Sujeitos e objecto
Dissemos que a hipoteca é um direito real provido de sequelas e surge mediante contrato. Daí, aplicarem-se ao devedor as condições do art. 756 do Código Civil. Bem de ver que, para hipotecar, é necessária a venia conjugal. Como em todo e qualquer contrato, duas são as partes envolvidas: o devedor e o credor hipotecário.
Ainda que o direito de dar em hipoteca seja privativo de quem pode alienar, a pessoa que detenha a posse da coisa como se sua fosse terá a hipoteca revalidada, se posteriormente dela adquirir o domínio. Vale dizer, o domínio superveniente convalida a garantia real a partir do registro imobiliário. 
As coisas objeto da hipoteca estão capituladas no art. 810 do Código; além delas, também os aviões e vias férreas. Em outras palavras, o objeto da hipoteca são os bens imóveis desde que alienáveis. Acreditamos que o direito real de enfiteuse poderá ser objeto de hipoteca. Sabemos que o senhorio direto é o dono da coisa, e o enfiteuta ou foreiro tem um direito real sobre a coisa alheia, direito este quase equiparado à propriedade. Resulta, pois, dizer-se, que o enfiteuta ou foreiro tem o domínio útil do imóvel.
4.4. Forma e modos de constituição
Por se tratar de um direito real imobiliário, a hipoteca convencional se faz através de escritura pública. t requisito essencial, do mesmo modo que é o registro. Se os bens hipotecados estiverem em mais de uma comarca, em cada uma delas se procederá ao registro imobiliário. Modo de aquisição do direito real de garantia. 
O contrato de hipoteca reveste-se de forma solene. Do contrato, resulta a hipoteca convencional, o que não se confunde jamais com ato unilateral. Caso a hipoteca provenha de uma sentença, esta é que lhe serve de título. A hipoteca legal, art. 827, apesar de a lei não especificar o título constitutivo, entendemos que o título deverá ser a sentença de especialização.
5. Conclusão 
Findo o presente trabalho concluímos que, com base em todo o exposto, fica evidente que os direitos reais de garantia fornecem uma maior segurança ao credor, essa segurança se dá através do bem do devedor, que fica vinculado ao pagamento da dívida.
Através do respectivo manuscrito fora feita uma abordagem individual aos livros e artigos referentes aos direitos reais de garantia, iniciando-se por meio das disposições gerais, findando através do penhor legal, ou seja, abordara-se neste estudo, dos artigos 1419 do Código Civil até o artigo 1472, de maneira minuciosa.
6. Referências bibliográficas
· BATALHA, Wilson de Souza Campos (1984). Comentários à Lei dos Registros Públicos. Forense. v. 1 e 2.
· Câmara Leal, António Luís da (1982). Da prescrição e da decadência. Forense.
· DE PLÁCIDO e Silva (1973). Vocabulário jurídico. Forense.
· GOMES, Orlando (1975). Alienação fiduciária em garantia. Revista dos Tribunais.
· LEVENHAGEN, António José de Souza (1981). Comentários ao Código de Processo Civil. Atlas.
· MACEDO, Gastão A (1973). Curso de direito comercial. Freitas Bastos.
· MONTEIRO, Washington de Barros (1974). Direito das coisas. Saraiva.
· NOGUEIRA. Paulo Lúcio (1974). Questões cíveis controvertidas. Sugestões Literárias.
· PEREIRA, Caio Mario da Silva (1974). Instituições de direito civil. Forense.
· RESTIFFE Neto, Paulo (1975). Garantia fiduciária. Rev. dos Tribunais.
· RODRIGUES Silva (1972). Direito civil. Saraiva.
· RUGGIERO, Roberto (1972). Instituições de direito civil. Saraiva.
· VIANNA, Aldyr Dias (1983). Da prescrição no direito civil brasileiro. Forense.
Legislação
· Código Civil brasileiro.
· Código Civil português.
· Código Civil Moçambique 
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