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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DE SÁ DIREITO PROCESSUAL CIVIL 02 Respostas do réu; Revelia; Providências Preliminares; Julgamento conforme o estado do processo; Teoria geral das provas;Provas em espécie; Audiência de Instrução e Julgamento; Sentença; Coisa Julgada; Ação Rescisória; Homologação desentença estrangeira. 01. BREVE REVISÃO. Antes de adentrar na ementa oficial do semestre, convém resgatar alguns aspecto do semestre passado. Quando alguém resolve exercer o direito de ação e pedir a tutela jurisdicional, o faz segundo um devido processo legal. Eis a sequência no Procedimento Ordinário: a) PETIÇÃO INICIAL (requisitos da petição inicial - art.282 e 283 do CPC) b) PROTOCOLO – REGISTRO E DISTRIBUIÇÃO (art.251 do CPC) c) AUTUAÇÃO – Na secretaria da vara (Diretor de Secretaria). d) CONCLUSÃO AO JUIZ PARA DESPACHO/DECISÃO INICIAL: Os autos do processo seguem conclusos para exame do julgador pela primeira vez, devendo ele examinar se os requisitos da inicial estão presentes para adotar alguma das seguintes soluções: Indeferimento (art.295 c/c art.267, I, do CPC) – quando falta algum requisitos essencial à petição e não é possível sanear o problema. O processo é extinto por sentença, sem resolução de mérito. Emenda (art.284 do CPC) – verificando que falta algum requisitos à petição inicial e sendo ele sanável, o juiz antes de citar o réu deverá intimar o autor para corrigir o defeito em 10 dias. Deferimento com julgamento antecipado da lide– aqui o juiz não só defere a petição inicial como de logo julga o mérito da causa - art.285-A do CPC(julgamento prima facie) e 295, IV c/c art.269, IV, do CPC (reconhecimento de decadência ou prescrição de ofício). Deferimento – aqui o juiz defere a petição inicial mas ainda não tem como julgar o mérito da causa, devendo seguir com a citação do réu - art.285 do CPC (Cite-se). Obs. Depois de deferida a petição inicial, não poderá o juiz indeferi-la. 2 2.0. DA CITAÇÃO (art.213 e 241 do CPC). “Na forma da legislação atual, há dois meios de comunicação dos atos processuais: a citação e a intimação. A primeira é ato mais solene, inicial, em que se convoca o demandado a participar do processo. A segunda, mais informal, diz respeito a todos os demais atos do processo. Leis extravagantes (p.ex., art.7º, I, da Lei 1.533/51 – Lei do Mandado de Segurança) ainda aludem à notificação, como espécie distinta (assim como faz o Código de Processo Penal), em que se comunica à parte a necessidade de praticar ato futuro – reservando-se o termo “intimação” para a comunicação de ato já praticado no passado. A distinção, todavia, foi abolida pelo direito processual civil atual, perdendo seu sentido”. (MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.105). Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) A relação jurídica já se forma entre autor e o Estado-Juiz sendo, contudo, é aperfeiçoada com a inclusão do réu, sem a participação do qual não se poderia deferir a tutela jurisdicional em proveito do autor, sob pena de ferir o contraditório e a ampla defesa. 2.1. A CITAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PROCESSUAL. Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973). - É pressuposto processual de validade do processo, pois é instrumento que permite o réu a exercer o contraditório e a ampla defesa. - Há requisitos legais (forma) para prática do ato citatório, sem o que ensejará a nulidade do ato. Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais. Art.214, § 2o Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973). - Há situações em que mesmo sem o ato de citação não haverá nulidade, isto por conta do Princípio da Instrumentalidade: 3 Art..214, § 1o O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. 2.2. DAS MODALIDES DE CITAÇÃO. “O Código de Processo Civil concebe duas formas de citação: a pessoal e a ficta. A diferença essencial entre ambas está em que, na primeira, é certa a ciência do réu, quanto à propositura da ação, enquanto que, na segunda, incide mera presunção legal (ficção) de tal conhecimento, satisfazendo-se com isso o ordenamento processual”. (MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.107). 2.2.1. DA CITAÇÃO PESSOAL. Art. 215 Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Em regra, a citação se faz na pessoa do réu, podendo, em alguns casos, a lei dar poderes ao procurador (art.57 do CPC) ou ao representante legal (§3º do art.12 do CPC) para recebê-la, ou ainda, é possível, mediante poderes especiais em procuração (art.38 do CPC), o procurador recebê-la. § 1o Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados. § 2o O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis. 2.2..2. DA CITAÇÃO FICTA. Obs. Como não há certeza do conhecimento da demanda por parte do réu, o legislador, acaso este seja revel, designou-lhe curador especial (art.9º, II, do CPC). Pode ser: citação via oficial de justiça com hora certa e por edital. 2.3. A FORMALIZAÇÃO DO ATO CITATÓRIO. Art. 221. A citação far-se-á: 4 I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - por edital. IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006). A regra, é a citação via postal, a qual se aperfeiçoa com a juntada do AR (aviso de recebimento) aos autos. Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço. (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração. (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) Obs. Quando o réu é pessoa natural ela própria deverá assinar o mandado de citação. Quando for pessoa jurídica deverá receber e assinar o mandado o seu representante legal, administrador ou quem aparente ser o seu gestor (Teoria da Aparência). O STJ entende que a citação via postal de pessoa física deverá ser feita exclusivamente na pessoa do citando, sob pena de nulidade. Embargos de divergência. Corte Especial. Citação por AR. Pessoa física. Art. 223,parágrafo único, do Código de Processo Civil. 1. A citação de pessoa física pelo correio deve obedecer ao disposto no art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil, necessária a entrega direta ao destinatário, de quem o carteiro deve colher o ciente. 2. Subscrito o aviso por outra pessoa que não o réu, o autor tem o ônus de provar que o réu, embora sem assinar o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada. 3. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 117949/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/08/2005, DJ 26/09/2005 p. 161) 5 Para a pessoa jurídica, o STJ admite que a citação (carta postal) seja recebida ou pelo representante legal da mesma ou por mero funcionário. CITAÇÃO PELO CORREIO FEITA NA PESSOA DE EMPREGADO DA PESSOA JURÍDICA. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE REPELIDA. Segundo a jurisprudência dominante no STJ, é regular a citação de pessoa jurídica, por via postal, quando a correspondência é encaminhada ao estabelecimento da ré, sendo ali recebida por um seu funcionário. Desnecessário que o ato de comunicação processual recaia em pessoa ou pessoas que, instrumentalmente ou por delegação expressa, representem a sociedade. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 190690/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/1999, DJ 20/03/2000 p. 77). 3.0. DA RESPOSTA DO RÉU. Como regra, é com a citação válida que o réu passa a integrar a relação processual, podendo a partir de então adotar alguma posição em relação ao desfecho da causa. No Rito ou Procedimento Ordinário o prazo para o réu responder é de 15 dias, isso considerando os prazos do art.241 do CPC. Obs. No Rito Sumário ou Juizados o prazo é aquele que vai da ciência do mandado até a data da primeira audiência (é na primeira audiência que o réu deverá apresentar resposta). Obs.2. Algumas vezes o réu ainda não citado, é intimado a falar sobre o pedido de antecipação de tutela (o prazo é menor do que para contestar) ou já é intimado da própria liminar deferida para recorrer. UMA VEZ CITADO VALIDAMENTE, PODERÁ O RÉU: 3.1. RECONHECER A PRETENSÃO AUTORAL – ART.269, II, DO CPC. É autocomposição onde o réu sede com ato inequívoco no todo ou em parte sua resistência, devendo o juiz extinguir o processo com resolução de mérito. É mais amplo que o efeito da revelia (que presume verdadeiros os fatos afirmados pelo autor), pois, além disso, entende verídicos os efeitos jurídicos pelos fatos gerados, importando em resolução de mérito. 6 Obs. Quando o reconhecimento do pedido do autor é parcial, entende-se que poderá o juiz antecipar parte do pedido (art.273, §6º, do CPC). 3.2. TRANSACIONAR. É autocomposição onde cada parte cede um pouco em seu interesse (há concessões mútuas). Pode ser extrajudicial ou judicial, neste último caso importará em resolução de mérito, por homologação do acordo por sentença (art.269, III, do CPC). 3.3. FICAR INERTE, NÃO CONTESTANDO – DANDO-SE A REVELIA. O réu não tem o dever jurídico de se defender, sendo verdadeiro ônus. A revelia é a ausência de contestação (situação fática – contumácia do réu), o que poderá ensejar os seguintes efeitos: I - presunção da veracidade dos fatos afirmados pelo autor (verdade formal - presunção relativa). O que também não deve ser tomado a todo custo; Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se- ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Obs. O mandado citatório deve fazer constar a advertência deste efeito, sob pena de não ser adotado – art.285 do CPC. II – deixar de ser intimado dos atos processuais (salvo da sentença e de certos atos pessoais, como o depoimento pessoal), se não tiver procurador nos autos, podendo voltar a ser intimado se ingressar no feito. Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006) Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006) Obs: Súmula 231 do STF: “O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. III – julgamento antecipado da lide – art.330, II, do CPC. Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973). (...) 7 II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) - APESAR DA REVELIA NÃO OCORREM OS EFEITOS DA REVELIA: Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITOS INDISPONÍVEIS – INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA – ART. 320, INCISO II, DO CPC – IPTU – LANÇAMENTO – ATO ADMINISTRATIVO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – MODIFICAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – PROVA INEQUÍVOCA. 1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo. 2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010). Grifei. 3.4. DEFENDER-SE – aqui o réu resolve resistir a pretensão autoral, podendo fazê-lo através de instrumentos diferentes. Obs. A palavra EXCEÇÃO pode ser usada em três sentidos: a) como defesa em sentido amplo (qualquer meio de defesa); b) como técnica específica de defesa para impugnar a incompetência relativa, a suspeição e o impedimento do juiz; c) como matéria de defesa que tem que ser alegada pela parte sob pena de preclusão (o que é o oposto das objeções que podem ser examinadas de ofício). 8 Em tese, existem vários meios de defesa na relação processual: contestação, exceção (incompetência relativa, suspeição e impedimento), reconvenção, embargos do devedor, ação declaratória incidental, impugnação ao valor da causa, etc. Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção. Obs: Termo inicial do prazo de defesa. Art. 241. Começa a correr o prazo: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) III - quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº 8.710,de 24.9.1993) Obs. Na hipótese do art.241, III, acaso o autor resolva desistir de acionar o último réu ainda não citado, deverá o prazo para os demais iniciar com a decisão de exclusão daquele (parágrafo único do art.298 do CPC). 3.4.1. CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS: A) Defesas Processuais: afeta a relação processual que pode vir a ser sustada ou extinta.Busca-se impedir ou dificultar o exame da relação de direito material (o mérito). Podem ainda ser: dilatórias (postergam a análise do mérito. Ex. exceções) e peremptórias (provocam a extinção do feito sem análise do mérito – art.267 do CPC). B) Defesas Materiais: busca-se terminar a discussão infirmando o próprio mérito. 9 Podem ser indiretas (alega-se fato novo modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor) e diretas (negando os fatos constitutivos do direito do autor ou negando os efeitos jurídicos dos mesmos). 3.4.2. DA CONTESTAÇÃO. Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção. Obs. Prazo: de 15 dias. Podendo ser adotado prazos especiais tais como os dos art.188 e 191 do CPC. Matérias a serem alegadas na contestação: Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. - É a peça de defesa por excelência, aquela que comporta a maior quantidade de matérias de resistência à pretensão autoral. - Em regra é escrita, podendo, também ser verbal e reduzida a termo (art.278 do CPC e nos Juizados Especiais). - Adotará os requisitos da petição inicial compatíveis com a situação de defesa, por exemplo, não se pede a citação, nem se deve atribuir valor à causa. “A petição da contestação deve, à semelhança do que ocorre com a petição inicial - e por sua natural similaridade com essa peça -, obedecer no que for cabível aos requisitos traçados pelo art.282 do CPC”. (MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.136). “Relativamente à contestação, impõe-se-lhe a disciplina de obediência a certos requisitos, ou seja, os dos incs. III e VI do art.282 (arts. 300 e 396)”. (ALVIM, Arruda. 9ª edição. Manual de Direito Processual Civil, Volume 02. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.202). Das questões preliminares: Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973). I - inexistência ou nulidade da citação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) 10 II - incompetência absoluta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) III - inépcia da petição inicial; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) IV - perempção; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) V - litispendência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Vl - coisa julgada; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) VII - conexão; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) IX - convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996) X - carência de ação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Princípio da Eventualidade – toda e qualquer defesa o réu deverá mover na contestação, sob pena de preclusão, salvo se a matéria for objeto de exceção (suspeição, impedimento ou incompetência relativa) ou se a matéria for de ordem pública (§3º, do art.267 e §4º do art.301 do CPC) ou se for fato novo. “Toda a matéria de defesa deve ser alegada na contestação, tanto as matérias de fato como as de direito. Deve ser observado, aqui, o princípio da eventualidade. (...) Tal princípio significa que todas as alegações da parte devem ser produzidas de uma só vez, na primeira oportunidade que ela tenha para se manifestar, ainda que contraditórias entre si”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.344). Há questões que se não forem alegadas na contestação (no prazo) sofrem preclusão (preclusivas) e aquelas que podem ser alegadas a qualquer tempo e examinada de ofício pelo juiz (objeções). No caso do art.301, só há uma matéria que sofrerá preclusão: § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Obs. A convenção de arbitragem deverá ser alegada pela parte interessada no prazo da contestação, o que ensejaria a extinção do feito na forma do art.267, VII, do CPC, sob pena presumir revogada a convenção de arbitragem, podendo o juiz julgar o mérito. Agora se já há sentença arbitral, 11 esta equivaleria à decisão judicial de mérito transitada em julgado, devendo o julgador (acaso tome conhecimento) decretar a extinção do feito sem análise do mérito (art.267, V, do CPC). Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. Princípio da Impugnação Especificada dos Fatos: Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. “Conseqüência do ônus da impugnação especificada dos fatos é a inadmissibilidade da “contestação por negação geral”, aquela em que o réu se limita a afirmar que todas as alegações do autor são inverídicas, ou que sua pretensão é improcedente”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.345). 3.4.3. DAS EXCEÇÕES. - Veículo específico e autônomo para três defesas processuais dilatórias (a incompetência relativa e a imparcialidade do juiz). - Trata-se de incidente processual a ser autuado e apensado ao processo. Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135). Obs: O STJ tem mitigado a exigência legal e aceitado a alegação via contestação. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARGÜIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA. PRELIMINAR EM 12 CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO HAJA PREJUÍZO. 1. A teor do Art. 112 CPC, a incompetência relativa deve ser argüida por exceção, cuja ausência conduz à prorrogação da competência (Art.114, CPC). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mitigou o rigor técnico da norma e passou a admitir a argüição de incompetência relativa em preliminar de contestação, sob o argumento de que o defeito não passa de mera irregularidade, a ser convalidada com base no princípio da instrumentalidade. 3. Embora se trate de simples irregularidade,a argüição de incompetência relativa em preliminar de contestação só pode ser convalidada com base na regra da instrumentalidade se não resultar prejuízo à parte contrária. (CC 86.962/RO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2008, DJe 03/03/2008) - Prazo de forma de alegação: Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006) Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada. - A incompetência ou a parcialidade do julgador são motivos para sustar o processo sob pena de se praticar atos inválidos. Obs. O impedimento poderá ser alegado posteriormente pela parte (não mais pela via da exceção), inclusive em ação rescisória (art.485, II, do CPC), diferentemente da suspeição que se não alegada não poderá a parte invocá-la posteriormente. O julgador, porém, poderá se declarar suspeito (art.135, par. único, do CPC). O julgador poderá de ofício se reconhecer impedido. “O fato de haver preclusão, tendo em vista a possibilidade de a parte usar da exceção de suspeição, não inibe o juiz, se a parte não tiver feito, de se dar 13 por suspeito (parágrafo único do art.135), a qualquer tempo”. (ALVIM, Arruda. 9ª edição. Manual de Direito Processual Civil, Volume 02. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.275). Obs2. A não alegação da incompetência relativa em momento oportuno prorrogará tacitamente a competência. Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. (...) Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006) 3.4.3.1. Da Incompetência Relativa. Este incidente processual é processado e julgado pelo próprio julgador supostamente incompetente, podendo de sua decisão caber recurso (agravo) para o Tribunal: Art. 307. O excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina. Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo. Art. 309. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Art. 311. Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente. 3.4.3.2. Do Impedimento e da Suspeição Aqui se ataca a parcialidade do julgador, não ficando a decisão ao seu cargo e sim do tribunal: Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o 14 excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas. - O próprio autor poderá mover exceção de impedimento ou de suspeição do julgador. Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal. - Note-se que se o julgador se convence de sua parcialidade ele decide a respeito repassando a causa ao seu substituto legal. Agora se ele discorda, ele passa a ser a parte contrária do incidente que será julgado pelo Tribunal. Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal. 3.4.4. DA RECONVENÇÃO. - Verdadeira ação incidental do réu da ação inicial contra o autor da mesma, a qual correrá na mesma relação processual, evitando-se assim os gastos e as contradições de duas ações autônomas (dois processos). Art. 109. O juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente. Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais. Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. (§ 1º renumerado pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995) “Assim é que, por esta regra, a reconvenção só pode ser oferecida pelo réu em face do autor se estes ocuparem, na demanda reconvencional, a 15 mesma qualidade jurídica que ostentam na demanda principal”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.355). Art. 316. Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias. - Não há citação do autor-reconvindo, dando-se mera intimação, na pessoa de seu procurador. “Entretanto, apesar de se tratar de intimação e não de citação, esta circunstância só diz respeito a aspectos da forma de se levar a efeito o ato de comunicação, pois que o os efeitos produzidos pela “intimação” ao reconvindo são, em princípio, os elencados no art.219, que se refere especificamente à citação”. (ALVIM, Arruda. 9ª edição. Manual de Direito Processual Civil, Volume 02. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.278). Art. 317. A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção. Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção. Haverá uma só sentença resolvendo duas Idemandas. 4. DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. Após a resposta do réu, normalmente finda a fase postulatória e passa-se à fase notadamente saneadora (ART.323). A depender da situação, após a resposta do réu, poderá o juiz adotar ou não as seguintes providências preliminares: 4.1. INTIMAR O AUTOR PARA ESPECIFICAR PROVAS – ART.324. Note-se que aqui, a despeito de ter havido a revelia (ausência de defesa do réu), não ocorreu o efeito da revelia, ou seja, os fatos afirmados pelo autor em sua petição inicial não são presumidos verdadeiros, razão pelo que o juiz o intimará a especificar prova dos mesmos. Obs: Se tivesse ocorrido o efeito da revelia, seria o caso de serem presumidos os fatos alegados pelo autor, devendo, conforme o estado do processo, haver o julgamento antecipado da lide (art.330, II). 4.2. ADMITIR A AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL PROPOSTA PELO AUTOR – ART.325. 16 A ação declaratória incidental (art.5o do CPC) consiste na pretensão de obter uma sentença declarando a existência ou não de certa relação jurídica ou de fato a qual se dá incidentalmente a uma ação já ajuizada. Talsituação ocorre quando se tornar controvertida a situação de fato ou de direito que seja prejudicial da questão principal (mérito), sendo que, a questão prejudicial em si não faz coisa julgada, sendo mero fundamento da decisão. Assim, quando o réu ou o autor quiserem, a fim de garantir que no mesmo processo seja resolvida de vez a discussão da questão prejudicial, podem apresentar a ação declaratória incidental, fazendo a decisão coisa julgada sobre isto. No caso, após a defesa, a questão se torna controvertida, o que habilita o juiz a intimar o autor sobre a possibilidade de ajuizar a ação declaratória incidental. Para o réu, o prazo para ajuizar a ação declaratória incidental é o mesmo da contestação. Para o autor o prazo será de 10 dias, conforme o art.325. 4.3. OUVIR O AUTOR SOBRE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR – ART.326. Se com a defesa o réu, apesar de não refutar os fatos constitutivos da pretensão do autor terminar por alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (defesa indireta de mérito), este deverá ser ouvido sobre isto, pois surge algo novo não tratado pelo autor na inicial, o qual em nome do contraditório e da ampla defesa deverá se pronunciar. Obs. É o que se costuma chamar de réplica, apesar de não haver este nome constando do CPC. O prazo para réplica é de 10 dias, não sendo contado em dobro ou em quádruplo para Fazenda Pública, pois não se trata recurso ou de contestação. 4.4. OUVIR O AUTOR QUANDO O RÉU ALEGAR ALGUMA MATÉRIA PRELIMINAR AO MÉRITO (ART.301) – 327. Idêntica à situação anterior, sendo distinta apenas a matéria alegada pelo réu. Aqui novamente se dará a réplica, pois o autor em nome do contraditório e da ampla defesa deverá se pronunciar sobre tais aspectos novos vindos com a defesa do réu. 5.0. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. Cumpridas ou não as providências preliminares, o juiz poderá proferir o julgamento conforme o estado do processo. A depender da situação pode ocorrer: 5.1. EXTINÇÃO DO PROCESSO – ART.329 Aqui o juiz não resolve mérito. 17 Dá-se nos casos de decisão sem resolução do mérito (art.267) e nos casos em que ocorre resolução de mérito (art.269, II ao V). Veja que na resolução do mérito não se incluiu o art.269, I, pois somente nesta hipótese o juiz realmente resolve o conflito, pois nas demais as próprias partes resolvem o conflito (o juiz só homologa) ou ocorre a decisão por decadência ou prescrição (aqui o juiz também não diz quem tem razão – ou seja – é julgamento do mérito por equiparação). 5.2. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – ART.330. Aqui o juiz julga o mérito (art.269, I) só que o faz imediatamente, pois não há mais dúvida quanto a matéria fática, sendo desnecessária a audiência de instrução ou a produção de provas posteriores. Ocorre quando a questão a ser tratada for apenas de direito (ou seja, a matéria fática restar incontroversa) ou sendo questão de fato e de direito, a parte fática já estiver suficientemente provada nos autos, ou ainda, quando ocorrer o efeito da revelia (ou seja, ocorrer a presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor). 5.3. SANEAMENTO DO PROCESSO – ART.331. Art.331 - Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Alterado pela L-010.444-2002) - Após a fase de resposta do reú (ainda na Fase Postulatória) e adotadas, se for o caso, as providências preliminares constantes dos artigos 323 ao 328, se não for o caso de extinção do processo na forma do art.267 e 269 do II ao V (art.329 do CPC) ou de julgamento antecipado da lide (art.330 do CPC), e o direito pretendido admitir transação será designada audiência preliminar no prazo de 30 dias. - Audiência Preliminar: “Trata-se, em verdade, de ato processual de tríplice finalidade: conciliação – saneamento – organização da instrução”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.377). - As partes podem ser representadas em audiência por procurador ou por preposto com poderes para transação. - A ausência da parte ou do procurador ou do preposto com poderes para transacionar importará na impossibilidade de conciliação. 18 §1º - Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Acrescentado pela L- 008.952-1994) - Apesar de a conciliação poder ser efetivada a qualquer tempo antes da sentença a importar o art.269, II, III, ou V, do CPC, a lei designa este momento processual adequado para tal objetivo. §2º - Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Acrescentado pela L-008.952-1994) - Despacho Saneador – verdadeira decisão interlocutória, portanto, passível de agravo, proferida dentro da audiência preliminar (ficando as partes intimadas na audiência), quando restar frustrada a conciliação. - Dentro do despacho saneador o juiz: a) Decidirá as questões processuais pendentes (saneamento); - Apesar de o juiz sanear o processo desde o início (com a análise da inicial – e depois com o art.329), esse é o momento previsto em lei para declarar o saneamento, certo de que é proveitoso o julgador considerar superadas as pendências antes da audiência de instrução e da sentença. -Apesar disso, as matérias de ordem pública (art.267, §3º, do CPC) poderão ser examinadas depois do despacho saneador. “O saneamento do processo é, em verdade, uma decisão interlocutória que nada saneia, mas tão-somente declara saneado o processo, ou seja, o declara livre de quaisquer vícios que possam impedir seu regular prosseguimento”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.378). b) Fixará os pontos controvertidos (os fatos já comprovados não ensejam audiência para produção de provas); - Deverá o julgador analisar e determinar os pontos controvertidos (aqueles em que há controvérsia entre autor e réu) a fim de, se for o caso, organizar a possível instrução: i) isso porque os pontos incontroversos não demandam mais provas, sendo desnecessária audiência de instrução; ii) havendo ponto controvertido haverá necessidade de produção de prova, devendo ser verificado se o ponto envolve fato constitutivo do direito do autor 19 (ônus da prova é do autor – art.333, I) ou é fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (ônus da prova é do réu – art.333, II). - O art.451 do CPC foi derrogado pelo art.331, certo de que agora os pontos controvertidos serão fixados na audiência preliminar e não mais na audiência de instrução e julgamento. c) Determinará as provas a serem produzidas; Exatamente porque os pontos controvertidos foram fixados, poderá o julgador avaliar a pertinência das provas já requeridas pelas partes e a necessidade de prova a serem determinadas pelo juízo, momento em que o julgador irá deferir ou indeferir a produção de provas. d) Designará a audiência de instrução e julgamento. - Havendo necessidade de produção de prova, no caso a prova oral, a mesma será colhida em audiência de instrução e julgamento. - Não havendo necessidade de prova oral, não se cogita audiência de instrução e julgamento. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação,ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. (Acrescentado pela L-010.444-2002) - Se não houver possibilidade de transação pela indisponibilidade do direito pretendido ou as circunstâncias da causa evidenciarem sua impossibilidade não será designada audiência preliminar, devendo o juiz adotar o §3º do art.331 (despacho saneador) fora da audiência, devendo intimar as partes de seus teor. Obs. “Mas, na verdade, diante da nova disposição contida no §3º do art.331, quando as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a obtenção de conciliação, o juiz deverá consultar as partes sobre a intenção de conciliação. Ao juiz não se pode dar a possibilidade de dispensa da audiência preliminar com base na simples “impressão subjetiva das circunstâncias da causa””. (MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.190). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. DESNECESSIDADE. DIREITOS INDISPONÍVEIS. AUSÊNCIA DE FASE DE SANEAMENTO. FUNDAMENTO INATACADO DO ACÓRDÃO COMBATIDO. SÚMULA 283/STF. ASSINATURA DE TODOS OS MAGISTRADOS NO ACÓRDÃO. PRESCINDIBILIDADE. ART. 164 DO CPC. 20 ATO ILÍCITO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 538 DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. 1. Em ações que versam sobre a responsabilidade civil do Estado por ato ilícito, não há necessidade de realização de audiência preliminar, já que o direito discutido é indisponível e, portanto, não é passível de transação. Precedente. 2. Não houve efetiva impugnação do fundamento do acórdão guerreado relativo à preclusão do direito do recorrente de insurgir-se contra a inexistência de despacho saneador, motivação suficiente à manutenção do julgado neste ponto, o que atrai a aplicação da Súmula 283/STF. (...) 7. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. (REsp 819.734/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 13/08/2008) 6. TEORIA GERAL DAS PROVAS. A despeito de se falar em uma fase de instrução no processo, em verdade, os atos probatórios não se concentram exclusivamente nesta fase, podendo ocorrer durante toda a tramitação do processo. “Todavia, é na etapa que vai da decisão de saneamento (oral, no caso de conciliação frustrada em audiência preliminar: art.331, § 2º, na redação dada pela Lei nº 8.952; cf. supra, §6º, nº I, 1) até a audiência de instrução e julgamento que normalmente se realizam, em sua maioria, os atos de produção de prova. Daí reservar-se a essa, feitas as ressalvas cabíveis, a denominação de fase instrutória, porque nela é que principalmente se procede à atividade de instrução”. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.54). “Parece-nos que as normas sobre prova têm natureza processual, pois regulam o meio pelo qual o juiz formará sua convicção, a fim de exercer a função jurisdicional. (...) Há, porém, no Código de 2002 disposições que, não obstante postas no título “da prova” tratam da forma do ato jurídico, como, por exemplo, os parágrafos do art.215, que tratam dos requisitos formais da escritura pública. Mais criticável do que isso, todavia, é a própria inclusão de regras sobre prova no Código Civil. Ainda que se admita a idéia de que a prova é instituto de natureza mista, com aspectos processuais e substanciais, é o Código de Processo Civil a sede adequada de sua regulamentação”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.410/411). 21 6.1. CONCEITO. Prova – “é todo elemento que contribui para formação da convicção do juiz a respeito de um dado fato. (...) Por este motivo, preferimos afirmar que o objeto da prova é constituído pelas alegações das partes a respeito de fatos”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.409 e 413). “No primeiro sentido, diz-se que a parte produziu a prova, para significar que ela, através da exibição de algum elemento indicador da existência do fato que se pretende provar, fez chegar ao juiz certa circunstância capaz de convencê-lo da veracidade da sua afirmação. No segundo sentido, a palavra prova é empregada para significar não mais a ação de provar, mas o próprio instrumento utilizado, ou o meio com que a prova se faz (...). Pode-se empregar o mesmo vocábulo prova para significar o convencimento que se adquire a respeito da existência de um determinado fato”. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.320). - O art.332 do CPC utiliza a expressão “prova” como meio de prova. 6.2. CLASSIFICAÇÃO: 6.2.1. Quanto ao seu objeto ou ao fato: a) Prova Direta – refere-se ao próprio fato a ser provado. Ex: Testemunha que viu o fato. b) Prova Indireta – refere-se a fato que por sua vez relaciona-se ao fato a ser provado. Ex: Testemunha que ouviu de alguém que o fato ocorreu. 6.2.2. Quanto à fonte ou ao sujeito: a) Prova Pessoal – a revelação do fato se dá através da pessoa humana. Ex: Testemunha. b) Prova Real – a revelação do fato se dá através de determinada coisa ou objeto. Ex: Fotografia. 6.2.3. Quanto à sua formação. a) Casual – aquela produzida no processo. 22 Ex: Testemunhal. b) Preconstituída - aquela produzida antes do processo, já vindo com a petição inicial. Ex. Documento. 6.3. ÔNUS DA PROVA (ART.333) a) Conceito. Ônus subjetivo (art.333) – quem deve provar o quê. Ônus objetivo – regra de julgamento – como julgar. “Em outras palavras, provados todos os fatos da causa, o juiz não dará qualquer aplicação às regras de distribuição do ônus da prova. Se, porém, a investigação probatória for negativa, ou seja, quando os fatos não estiverem integralmente provados, aí sim as regras de distribuição do ônus da prova produzirão seus regulares efeitos. Esta visão objetiva do ônus da prova liga-se, pois, a vedação do non liquet, ou seja, à impossibilidade de o juiz se eximir de julgar por qualquer motivo”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.417). “Se a dúvida paira sobre a alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o juiz de julgar improcedente o seu pedido, ocorrendo o contrário em relação às demais alegações de fato”. (MARINONI, Luiz Guilherme & MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.336). b) Quem tem o ônus de provar (subjetivo)? “Se o réu limitar-se a simples negativa, sem afirmar, por sua vez, a existência de outros fatos que possam elidir as conseqüências pretendidas pelo autor, nenhum ônus de prova lhe caberá; se, no entanto, também afirmar fatos tendentes a invalidar os fatos alegados por seu adversário, então incumbir-lhe- á o ônus de prová-los. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.327). c) Inversão do ônus da prova. - Não há uma necessidade de manter a regra fixa do art.333 do CPC, certo de que pelo art.5º, XXXV, da CF, e, por autorização legal, diante do caso concreto, é possível julgador flexibilizar o ônus da prova atribuindo-o à parte que tem melhores condições de provar o fato. Ex1: Nas causas de consumo, pode-se adotar o art.6º, VIII, do CDC para inversão do ônus probatório.23 Ex2. Recusa a exame de DNA (art.231 e 232 do CC). Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E COISA JULGADA APRECIADAS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO TRANSITADO EM JULGADO – RECUSA DO RÉU EM SUBMETER-SE AO EXAME DE DNA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL - RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO – FUNDAMENTO SUFICIENTE – SÚMULA 283/STF. I – Improsperável o recurso especial, se o recorrente deixa de impugnar fundamento suficiente à manutenção do acórdão recorrido.Aplicação do enunciado n.º 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. II - Segundo a jurisprudência desta Corte, a recusa da parte em submeter-se ao exame de DNA constitui presunção desfavorável contra quem o resultado, em tese, beneficiaria. Recurso especial não conhecido. (REsp 460.302/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2003, DJ 17/11/2003 p. 320). Grifei. Enunciado da Súmula 301 do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. - Deve o julgador ao inverter o ônus da prova intimar as partes a respeito da decisão tomada. d) A inversão do ônus da prova quando aofato negativo. É possível provar o fato negativo? “Por isso, diz-se, atualmente, que somente os fatos absolutamente negativos (negativas absolutas/indefinidas) são insusceptíveis de prova – e não pela sua negatividade, mas, sim, pela sua indefinição, como se verá”. (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Jus Podivm, 2007, p.59). 24 Em regra, caberá adotar o artigo 333 do CPC no que diz respeito à prova do fato negativo. Contudo, a depender do caso, caberá a parte contrária provar o fato positivo, invertendo-se o ônus da prova do fato negativo. Ex: Eu alego que não estive em sua residência àquela noite, caberá a você prova que eu estive. 6.4. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DAS PROVAS. “As provas, uma vez requeridas e admitidas pelo juiz, deixam de pertencer à parte que as propôs, para constituir elemento comum ao processo, de que somente por acordo das partes se pode desistir, ressalvada ainda a hipóteses de insistir o próprio magistrado na inquirição da testemunha, o que ele sempre poderá fazer de seu próprio ofício”.(DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.357). 6.5. PODEM SER OBJETO DE PROVA: a) Os fatos relevantes para a demanda (art.302 do CPC). Obs1. Não precisam ser provados (art.334). Fato notório – “Observe-se que o fato notório não precisa ser do conhecimento de todos aqueles que vivem no país em que o juiz exerce a jurisdição, bastando que seja conhecido por aqueles que estão na região em que o fato teria ocorrido”. (MARINONI, Luiz Guilherme & MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.339). Ex: O Time do Ceará foi rebaixado em 2011. b) O direito, via de regra, não precisa ser comprovado, salvo na hipótese do art.332 e 337. “A prova do direito municipal e estadual pode ser feita através da juntada do diário oficial onde foi publicada a norma jurídica ou através de certidão do órgão legislativo (Câmara de Vereadores ou Assembléia Legislativa) onde se ateste o teor e a vigência da lei indicada”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.413). 6.6. DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO. 6.6.1. PROPOSIÇÃO – é o requerimento das provas. - O autor deverá indicar as provas na inicial (art.282, VI, do CPC) e o réu com a contestação (art.300, do CPC). 25 - O juiz pode determinar de ofício a realização de provas que julgue necessárias (art.130 do CPC). Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 6.6.2. ADMISSÃO – o juiz defere ou indefere a prova pretendida. A admissão deve se dar no “despacho saneador”, conforme art.331, parágrafo 2º, do CPC. 6.6.3. PRODUÇÃO – momento em que a prova é produzida em juízo. De regra, ocorre na audiência de instrução (art.336), podendo ocorrer em outro momento. 6.6.4. VALORAÇÃO - o juiz aprecia as provas e dá a elas o valor que merecem para julgar a demanda. Sistemas de avaliação da prova: a) Prova legal ou tarifada. “Segundo este sistema, cada prova tem um valor inalterável e constante, previamente estabelecido pela lei, não sendo lícito ao juiz valorar cada prova segundo critérios pessoais e subjetivos de convencimento, de modo diverso daquele que lhe tenha sido determinado por lei”. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.330). Ex: art.319, 405, 410 do CPC e 227 do CC. b) Livre apreciação da prova ou Íntima Convicção. - “O juiz é soberano e livre para formar a sua convicção a respeito dos fatos da causa (...). Segundo este princípio, não deverá haver limitação quanto aos meios de prova de que o juiz se possa valer, nem restrições especiais quanto à origem ou qualidade de certas provas”. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.321). “O juiz não fica, por este sistema, vinculado às provas produzidas, podendo proferir sua decisão, até mesmo, com base em impressões pessoais e fatos de que tomou conhecimento extrajudicialmente”. Ex: O Tribunal do Júri. c) Persuasão racional da prova ou Livre Convencimento ou Livre Convencimento Motivado. 26 - Modelo moderno e intermediário, permite o livre convencimento do julgador, mas impõe limites legais, tais como: o dever de fundamentar as decisões; não utilização de provas ilegais; exame apenas das provas que vieram aos autos do processo (“O que não está nos autos não está no mundo”). Art.93, IX, da CF c/c Art.131 do CPC. Obs. Com base nesse princípio o juiz poderá determinar provas de ofício. Ex: art.342, 343, 355 e 418. 6.7. OS MEIOS DE PROVA – PROVAS EM ESPÉCIE. - Num dado sentido, o meio de prova é a atividade desenvolvida para produção da prova, em outro, é o instrumento de que se vale a parte ou o juiz para obter o conhecimento do fato a provar. Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. - Diante do art.332 do CPC há os meios de provas típicos (previstos no CPC ou em lei) e os atípicos (não previstos em lei, mas moralmente legítimos). 6.7.1. A vedação de provas ilegais (ilegítimas e ilícitas). Art.5º, LVI, da CF. - A CF veda, como regra, a utilização da prova ilícita para formação do convencimento do juiz, não o seu ingresso no processo. “De qualquer modo, e quaisquer que sejam nossas concepções morais, teremos de considerar como “moralmente ilegítimos” todos os meios de prova que não sejam legítimos do ponto de vista jurídico”. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.338). Obs1. Ponderação de interesses para uso da prova obtida por meio ilícito – Princípio da Proporcionalidade. EMENTA: "Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores semo conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade.- Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve 27 violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido. (HC 74678, MOREIRA ALVES, STF) Obs2. Prova ilícita por derivação (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, no DJ 14.12.2001, p.26). 6.7.2. As Prova Atípicas. Para alguns autores seriam os indícios e as presunções. Para Alexandre Freitas Câmara as informações prestadas por órgão público ou técnico e o comportamento da parte, a exemplo do que diz o art.231 e 232 do CC (recusa ao exame de DNA). Obs. O comportamento do acusado seria prova atípica? Diante os fatos, e com relação ao tribunal do júri, a Carta Magna de 1988 em seu art. 5º, inc. XXXVIII concede aos jurados decidirem de acordo com sua livre convicção e com sua própria consciência, votando secretamente no que acham mais correto, não se exigindo a justificativa do voto para os mesmos. Obs2. A Prova Emprestada. É aquela produzida em um processo sendo transposta para outro documentalmente. Para ser possível o seu uso deve-se demonstrar: - que era indispensável a prova que se pega emprestada. - que será utilizada contra quem já teve o contraditório na sua formação em outro processo. “Conclui-se, portanto, que para se tornar possível a utilização da prova emprestada é fundamental que a parte contra quem se pretende produzir a prova tenha integrado o contraditório no momento da produção da mesma”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.424). 6.7.3. Das provas típicas. São aquelas previstas e relacionadas na lei processual civil. Seguem as provas típicas nos itens a seguir relacionados. 6.8.REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM E TÉCNICA. - Para alguns autores seriam provas atípicas. - As máximas de experiência são de duas espécies: regras de experiência comum (aquilo que normalmente acontece em dada sociedade - inserem-se na 28 cultura do homem médio) e regras de experiência técnica (são generalizações técnicas passíveis de apropriação pela cultural social – é o conhecimento técnico vulgar - não são conhecimentos de especialistas, mas do homem médio). “Não pode o juiz, ainda, entendendo insuficiente eventual laudo pericial realizado no processo, superá-lo com a aplicação de regras de experiência técnica. Tem, nesse caso, de determinar nova perícia. (STJ, 1ª Turma, REsp 750.988/RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ. 25.09.06, p.236)”. “(...) se se trata de regra de experiência técnica, de conhecimento exclusivo do magistrado, que por qualquer razão a tenha (o magistrado também tem formação em engenharia, por exemplo), torna-se indispensável a realização da perícia”. (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Jus Podivm, 2007, p.41). 6.9. DO DEPOIMENTO PESSOAL. “é o testemunho prestado em juízo por quem é parte na própria causa”. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.342). - É ato personalíssimo. - Pode ser requerido pela parte contrária ou determinado de ofício pelo juiz (art.343), devendo ocorrer em audiência. “Duas são as diferenças entre estes dois meios de prova, o depoimento pessoal e o interrogatório: em primeiro lugar, enquanto o depoimento pessoal é prestado na audiência de instrução e julgamento, o interrogatório pode ser produzido em qualquer estado do processo, o que significa a qualquer tempo”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.428). - Pena de confissão (art.343, §2º, do CPC) só se aplica ao depoimento pessoal. “(...) o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou (confissão presumida) os fatos sobre os quais deveria prestar depoimento”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.428). Obs. Art.453, II, do CPC – motivo justificado da ausência à audiência provoca o adiamento da mesma e assim livra a parte da pena de confissão. 29 - De regra o depoimento pessoal se dará na própria audiência de instrução e julgamento (quando requerido pela parte contrária), podendo ocorrer em outro momento se determinada pelo juiz. Obs. Antecipação de provas – art.847 do CPC e ouvida fora do juízo (art.336, p.único). - Ocorre depois de ouvido o perito e antes das testemunhas. Primeiro o autor e depois o réu, não podendo quem ainda não depôs assistir aos depoimentos da outra parte. - Cada parte tem o deve de responder em juízo o que lhe for perguntado (art.340, I, do CPC). - Prerrogativa contra auto-incriminação (art.347). Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos: I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento. 6.10. CONFISSÃO. 6.10.1. Conceito. Confissão x Reconhecimento do pedido “Chama-se confissão à admissão, pela parte, da verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (art.348, 1ª parte). Não se confunde a confissão, que versa exclusivamente sobre fatos e pode ser feita por qualquer das partes, com o reconhecimento da procedência do pedido, que tem por objeto a própria pretensão do autor e só pode emanar do réu, ou de algum dos litisconsortes passivos”. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.59). Obs1. A confissão só pode se dar sobre fatos referentes a direitos disponíveis – art.213 do CC. Obs2. A confissão poderá ser anulada por ação específica (ação anulatória – art.352 do CPC) quando ainda pendente o processo em que foi proferida. Acaso já tenha transitado em julgado a decisão caberá ação rescisória (art. 485, VIII, do CPC). 6.10.2. Classificação. Confissão pode ser: 30 6.10.2.1. Judicial- produzida em juízo. Pode ser real ou ficta. a) Real: a.1)Espontânea - quando requerida pelo confitente, sendo admissível a qualquer tempo e podendo ser feita pela própria parte ou por procurador com poderes especiais, devendo ser reduzida a termo. a.2)Provocada - quando obtida mediante interrogatório da parte, em seu depoimento pessoal. b) Ficta – resulta da sanção da recusa da parte em comparecer a audiência para depor ou em comparecendo se recusar a depor. 6.10.2.2. Extrajudicial – produzida fora do juízo. 6.11. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU DE COISA. “Trata-se aqui, em verdade, de demanda autônoma, de índole cautelar, e não de meio de prova. O Código de Processo Civil regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a ação de exibição antecedente, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir encontra, encontra sua regulamentação nos arts.844 e 845, a ação cautelar incidente ao processo principal está regulada pelos arts. 355 a363”.(CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.431). O juiz poderádeterminar de ofício ou a pedido da parte, que a outra parte exiba documento ou coisa que se presume em seu poder (art.355). 6.11.1. Quando a coisa ou documento está em poder da outra parte. Deferida a prova, o juiz intimará a parte para responder em 05 dias, no que poderá: a) O requerido atende à intimação e exibe o documento ou a coisa; b) O requerido não atende à intimação e deixar escoar o prazo legal. Neste caso o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que se pretendia prova com a exibição (art.359, I). c) O requerido admite estar com o documento ou com a coisa, mas se recusa a apresentá-la. A recusa poderá ser feita com base no art.363 (justificável), não sendo aceita na hipótese do art.358. Se o juiz se convencer razoabilidade da recusa ficará sem efeito a intimação, caso contrário, adota-se a solução do item anterior. 31 d) O requerido nega que a coisa ou o documento esteja em seu poder. O juiz mandará ouvir o requerente e decidirá o incidente. SE entender justificada a recusa, ficará sem efeito a intimação, caso contrário o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que se pretendia prova com a exibição (art.359, I). 6.11.2. Quando a coisa ou o documento está em poder de terceiro. - Gera ação incidental (art.355 a 363), em autos próprios e em apenso, onde o terceiro é citado e tem o prazo de 10 dias para responder, podendo: a) exibir a coisa ou o documento. b) não exibe e não responde no prazo legal. Adota-se o art.362, pois equivale à recusa. c) admite ter a coisa ou o documento, mas recusa exibir, com base no art.363. Após ouvir as partes e analisar as provas o juiz decide, se favorável ao terceiro, desfaz-se o dever de exibição, caso contrário, condenará o terceiro a exibir a coisa ou o documento sob pena de expedição de mandado de busca e apreensão, com apoio de força policial, se for o caso, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime de desobediência. d) nega que esteja em seu poder. O juiz ouve as partes analisa as provas e decide na forma do item acima. 6.12. DOCUMENTAL. 6.12.1. Conceito. - É todo atestado escrito ou gravado de um fato (Ex: instrumentos escritos, fotografias, filmes, sons gravados, gravações eletrônicas, etc). - O momento ideal para juntar documentos é com a petição inicial e com a contestação, depois disso só se for: a) destinado a provar fato superveniente (art.397); b) como prova contrária, para refutar outro documento (art.397); c) por expressa autorização legal (art.326, 327, primeira parte, por exemplo). - Documento e instrumento: o documento é criado não com o intuito de prova um fato, já o instrumento é criado com o intuito de comprovar um fato ou um ato. 6.12.2. Classificação. a) Quanto à origem: - Poder ser público, quando produzido por agente público (art.364 – faz prova de sua formação e dos fatos ocorridos perante o agente público) ou privado, quando produzido por particular (art.368 – faz prova da declaração). 32 “O documento público, isto é, aquele proveniente de um oficial público (como um tabelião, por exemplo), faz prova de sua formação e dos fatos que ocorreram à frente do referido oficial (art.364)”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.432). Obs. Declaração de falsidade, pode ser questão incidental (art.387 a 390) ensejando incidente processual (em autos em apenso) a ser decidido em decisão interlocutória ou pode gerar ação declaratória incidental (art.5º), gerando demanda incidental na mesma relação processual (duas ações no mesmo processo, gerando dois autos em apensos), a ser julgada na mesma sentença, fazendo coisa julgada. b) Quanto ao seu conteúdo: - podem ser constitutivos (produzido por ato de vontade a fim de produzir efeito jurídico) ou declarativos (contém declaração de ciência ou de verdade). 6.12.3. Do valor probatório. a) Documento Público – tem presunção de sua autenticidade e veracidade. b) Documento Particular – tem presunção de veracidade da declaração. 6.13. TESTEMUNHAL – feita por testemunhas, que é a pessoa estranha ao feito que vai ao juízo dizer o sabe sobre o fato litigioso que tiveram acesso ocasionalmente. - De regra a prova testemunhal se dará na própria audiência de instrução e julgamento, podendo ocorrer em outros momentos definidos em lei (art.410 e incisos). - Não se admite prova exclusivamente testemunhal em negócios jurídicos cujo valor exceda 10 vezes o salário mínimo quando de sua celebração – art.327 do CC) – critério de valoração - prova legal ou tarifada. - Não podem ser testemunhas, podendo ser, contudo, informantes – art.405. - Privilégios da testemunha (art.347): a) auto-incriminação; b) sigilo profissional. - Depósito do rol de testemunhas – art.407, no máximo 10 testemunhas para rito ordinário. - Comparecimento: a) Espontâneo §1º do art.412. b) Provocado - Condução da testemunha – §2º do art.412. 33 - Compromisso – art.415, p. único do CPC - crime do art.342 do CP. - Ouvem-se as testemunhas depois dos peritos e dos depoimentos pessoais, tomando primeiro o depoimento das testemunhas do autor, depois as do réu, velando o juiz para uma não ouça o depoimento das outras (art.413). - Para contraditar testemunhas – art.414, §1º. - Acareação - analogia ao art.229 do CPP. 6.14. PROVA PERICIAL 6.14.1. Conceito. – é fruto da análise de um perito ou técnico, sendo necessária quando a causa envolver conhecimentos específicos sobre um dado fato ou aspecto. “A prova pericial só terá lugar quando o fato probando exigir conhecimentos especiais de natureza técnica ou científica, sendo imprópria para a demonstração da existência dos fatos capazes de serem conhecidos e descritos pelas pessoas comuns através de sua experiência social ordinária”. (DA SILVA, Ovídio Batista. Curso de Processo Civil, Volume I. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.367). PROCESSO CIVIL – PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Se o magistrado não dependeu de conhecimentos técnicos para proferir a sua decisão, fez-se pertinente a dispensa de prova técnica. 2. A prova pericial é prova do juiz e só tem pertinência quando são necessários conhecimentos técnicos para elucidar fatos controvertidos. 3. Prova documental suficiente para elucidar o magistrado da desnecessidade da retirada de sócio, fato pivô da alegação de distribuição disfarçada de lucros. 4. Recurso especial improvido. (RESP 200300958936, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 15/08/2005) 6.14.2. Modalidades. a) exame – a verificação direta e pessoal feita pelo perito sobre pessoas e coisas, a fim de esclarecer para o juiz os fatos que tenham interesse para causa. b) vistoria – verificação do perito sobre bens imóveis. c) avaliação – redução de obrigação a valor monetário. 34 6.14.3. Cabimento. - Dispensa da perícia – art.420, I, II e III c/c 427. - Nova perícia – art.437-438. Obs. Mais de uma perícia – art.431-B. 6.14.4. Dos peritos. Obs. O juiz não poderá atuar como perito (mesmo que detenha o conhecimento técnico). Poderá, contudo, usar o conhecimento de regras comuns de experiência para julgar (o que afastaria a prova técnica) ou dar valor devido à perícia diante do contexto probatório, no que poderá designar outra perícia (jamais usar seu conhecimento técnico para tanto). “Resta, então, responder à seguinte pergunta: dispondo o magistrado de conhecimentos técnicos (por exemplo: além de bacharel em direito, o magistrado é médico), poderia ele dispensar a realização da perícia, aplicando o seu próprio saber técnico para a formação do seu convencimento? Não. Do contrário, o juizacumularia a função de perito, impossibilitando a adoção do correspondente procedimento probatório e amputando às partes a oportunidade de participar dele da forma que a lei lhe assegura. Tanto quanto o juiz-testemunha, o juiz-perito é recusado pelo sistema”. (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Jus Podivm, 2007, p.173). - O juiz nomeia perito de sua confiança – art.421. Deve ser perito aquele conforme art.145, §3º. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERÍCIA A SER REALIZADA SOBRE AS CONDIÇÕES DE TRANSPORTE DE MATERIAIS PERIGOSOS. NOMEAÇÃO DE ECONOMISTA. CONHECIMENTO TÉCNICO DIFERENTE DO NECESSÁRIO. 1. Merece reparo a decisão agravada. O profissional nomeado pelo juiz (economista) não tem qualificação técnica adequada para realizar perícia sobre condições de transporte de materiais perigosos. Deve ser nomeado um engenheiro, com conhecimento na área (matéria). 2. Agravo provido. (AG 200901000422095, JUÍZA FEDERAL JAIZA MARIA PINTO FRAXE (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, 09/12/2009) Obs. Perito Oficial – art.434. - A perito não presta mais compromisso – art.422. - Poderá ser recusado – art.138, III c/c art.423. 35 - Substituição do perito – art.424. - Prazo para apresentar os laudos periciais – art.433. - As partes indicam assistentes os quais na se sujeitam à suspeição ou impedimento, devendo na mesma oportunidade apresentar quesitos ao perito – art.421, §1º. São auxiliares das partes e não do juízo. 6.15. INSPEÇÃO JUDICIAL. 6.15.1. Conceito. - De ofício ou a requerimento, o próprio juiz, por seus sentidos, examina a coisa ou a pessoa – art.440. - Podem ser objeto de inspeção as pessoas (partes – art.340, II, do CPC e terceiros – art.339 do CPC) e os bens imóveis, móveis e semoventes. - O juiz poderá ser acompanhado por perito, o que não quer dizer que se trata de prova pericial. “O perito funciona como simples assessor direto do juiz no curso da inspeção. Evidentemente, nada impede que, diante da observação feita, venha o órgão judicial a convencer-se da necessidade de perícia propriamente dita e lhe ordene a realização, na forma adequada”. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.73). - As partes têm direito de participar da inspeção judicial. 7.0. DA SENTENÇA. - É ato de inteligência e de vontade do Estado, proferido por agente público que detém a função jurisdicional. 7.1. Conceito. - Antigo §1º do art.162 – “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. O art.463 fazia remissão a término do ofício jurisdicional. Impropriedades do texto antigo: a) A sentença não é capaz de extinguir o processo, pois, ainda caberia recurso, o encerramento se dava pelo trânsito em julgado; b) Depois de proferida a sentença o julgador não encerra a jurisdição, pois ainda poderia praticar alguns atos: 36 - receber ou não a apelação; - rever sua decisão – juízo de retratação – por exemplo, quando indeferida a inicial – art.296 do CPC (atualmente ainda há o art.285-A do CPC). - rever erros materiais ou omissões, obscuridades ou contradições via embargos declaratórios; - com a novidade do processo sincrético, o juiz por sentença não encerra o processo, até porque ainda haverá o módulo de execução da sentença após o módulo cognitivo; - Novo §1º, art.162 do CPC reza: é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.267 e 269 do CPC. O novo art.463 não faz qualquer referência a término do ofício jurisdicional. “Deve-se considerar sentença o ato do juiz que, resolvendo ou não o mérito da causa, tenha sido capaz de pôr termo a um módulo processual (no primeiro grau de jurisdição)”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.447). Obs. Decisão que afasta um dos litisconsortes ou um dos pedidos. Não há extinção parcial do processo. PROCESSUAL CIVIL – ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL – NATUREZA JURÍDICA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – RECURSO DE APELAÇÃO – NÃO-APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – ERRO GROSSEIRO. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, o recurso de apelação não é cabível em face de decisão que, antes da prolatação da sentença, reconhece a ilegitimidade de alguma das partes. 2. Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal demanda, além da não-configuração da má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência, a ausência de erro grosseiro na interposição, e a observância do prazo do recurso adequado. 3. Diante da ausência de dúvida objetiva e do reconhecimento de erro grosseiro na espécie, mostra-se inviável a incidência do princípio da fungibilidade recursal na hipótese dos autos. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1012086/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009) 37 7.2. Classificação da Sentença. 7.2.1. Considerando a resolução ou não do mérito. a) Definitiva – aquela proferida com base no art.269 do CPC, havendo resolução de mérito, fazendo coisa julgada material. b) Terminativa – aquela proferida com base no art.267 do CPC, em que não se resolve o mérito, daí não se falar em coisa julgada material. 7.2.2. Natureza do provimento – relaciona-se ao pedido imediato. -Toda sentença tem conteúdo declaratório, sendo que algumas se limitam a tal conteúdo, outras detêm um plus. - As sentenças que julgam improcedentes as pretensões autorais são sempre declaratórias. a) Meramente declaratórias – reconhece a existência ou a inexistência de relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de documento. b) Constitutivas – cria ou extingue a relação jurídica c) Condenatórias – autoriza a tutela executiva. Obs. Há quem discorde de tal classificação, acrescentando ainda as mandamentais e as executivas lato sensu. Obs2. O professor Marcelo Guerra em seu livro (Os direitos fundamentais no credor na execução civil – RT) sustenta classificação bem distinta, basicamente em sentenças: declaratórias, constitutivas e executivas. 7.3. Elementos essenciais da sentença – art.458 do CPC. Requisito é algo preexistente, diferente de elemento que é algo integrante da sentença. “Todos eles devem estar, obrigatoriamente, na sentença, e a ausência de qualquer deles viciará a decisão”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.151). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE CONFIGURADA (ARTS. 165 E 458, DO CPC, E 93, IX, DA CF/88). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. 1. Nos termos dos arts. 165 e 458 do Código de Processo Civil, são requisitos essenciais da sentença o relatório, os fundamentos e o dispositivo. Na hipótese examinada, não 38 foi lavrado o relatório do acórdão que julgou o mandado de segurança impetrado pela ora recorrente, do qual somente constou a fundamentação e a parte dispositiva do julgado. 2. O relatório é requisito essencial e indispensável da sentença e a sua ausência prejudica a análise da controvérsia, suprimindo questões fundamentais para o julgamento do processo. Tal consideração impõe o reconhecimento da nulidade do julgado impugnado, em manifesta violação dos arts. 165 e 458, do Código de Processo Civil, e 93, IX, da Constituição Federal. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso ordinário prejudicado. (RMS 25.082/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008,
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