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DIREITO DAS SUCESSÕES Rodrigo Nunes Martins Cruz Matrícula: 20162101611 Mayara de Oliveira Marinho Matrícula: 20192103600 O caso em questão passa por identificarmos se há argumentos jurídicos que sejam permissivos ou que impeçam à atribuição de direitos hereditários na sucessão legítima e na sucessão testamentária para os filhos concebidos em reprodução assistida post mortem. Esta questão se torna complexa uma vez que há um conflito de interesses que possuem embasamento jurídico, se levarmos em consideração o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, não há por que retiramos o filho de reprodução assistida post mortem da listagem de herdeiros. Muito embora o artigo 1799, I, do Código Civil, tenha sido criado para o testador indicar que: “o filho de tal genitor, que ainda não foi concebido, será beneficiário do meu testamento” (regra de legitimação especial), é possível que seja utilizado para a prole eventual de sua própria esposa, após a sua morte, desde que cumpridos os requisitos de validade para presunção de paternidade. Apesar de ser possível a utilização desse artigo para beneficiar possíveis filhos do próprio testador, como dito anteriormente, não foi para isso que ele foi criado, sendo que, no âmbito do direito civil, não há legislação que regulamente efetivamente a inseminação artificial homóloga, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência discutir a respeito do assunto Se considerarmos apenas o caput do artigo 1798 do código civil, como legitimados a suceder apenas as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, haveria a exclusão do filho concebido por fecundação artificial homóloga post mortem, considerando que a fertilização ainda não foi iniciada e, que em tese, este descendente não exista no momento do falecimento do de cujus. Entretanto, a Constituição Federal proíbe qualquer discriminação entre filhos, consoante artigo 227, §6º, que preceitua que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, da mesma forma aduz o artigo 1.596, do dispositivo aqui em análise, e justamente em razão disso é que o Professor Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 76) nos ensina que: “Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, §6º, da Constituição Federal”. Sendo assim, caso haja cláusula indicativa no testamento, a prole eventual poderá ser parte legítima na sucessão testamentária, considerando, ainda, que há o prazo de dois anos para a concepção do herdeiro, decorrido o mencionado período, a herança retorna à posse dos herdeiros legítimos. Ainda, há o entendimento de que o próprio autor da herança possa fixar um prazo para a fecundação do óvulo fertilizado. Em que pese o período ainda seja muito discutido, a sucessão é condicionada à sua concepção, sendo que o direito sucessório apenas se consolida a partir do nascimento com vida do então denominado legatário pelo testador e a partilha é realizada sob condição resolutiva, sendo feita de maneira provisória, deixando os herdeiros com a obrigação de recompor o quinhão respectivo ao possível legatário. Embora, os filhos concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem não tenham vocação hereditária para herdar o patrimônio do autor da herança de maneira legítima, possuem direito na sucessão testamentária. Entretanto, poderá o mesmo, por força do artigo 1799, I, ser legatário, desde que o testador assim disponha e se respeitado o prazo estipulado em lei ou prazo estipulado pelo próprio de cujus quando da elaboração do testamento.
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