direito imobiliário

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Hércules	Aghiarian
Mestre	em	Direito	Civil	pela	UGF
Professor	em	cursos	de	pós-graduação
	
	
	
	
Curso	de	Direito	Imobiliário
	
9ª	edição
	
Revista,	ampliada	e	atualizada	até	a	Lei	nº	10.931/2004,
que	instituiu	novo	sistema	de	incentivo	fiscal
para	a	implementação	do	Patrimônio	de	Afetação,
Lei	nº	11.196/2005,	que	instituiu	a	cessão	fiduciária
de	quotas	de	fundo	de	investimento	como
nova	modalidade	de	garantia	locatícia,
Lei	nº	11.481/2007,	que	regulamenta	a	ocupação	de	imóveis	públicos,
com	o	fim	de	atender	à	sua	função	social
e	demais	dispositivos	processuais	reformadores
e	a	Lei	nº	11.795,	de	8	de	outubro	de	2008,
atinente	aos	consórcios	de	bens	e,	no	que	nos	diz	mais	de	perto,
de	aquisição	de	imóveis	e	a	Lei	nº	12.112/09,	que	alterou	a	Lei	do	Inquilinato.
	
	
	
Editora	Lumen	Juris
Rio	de	Janeiro
2010
Créditos
Copyright	©	2010	by	Hércules	Aghiarian
	
Categoria:	Direito	Imobiliário
	
Produção	Editorial
Livraria	e	Editora	Lumen	Juris	Ltda.
	
	
A	LIVRARIA	E	EDITORA	LUMEN	JURIS	LTDA.
não	se	responsabiliza	pelas	opiniões	emitidas	nesta	obra.
	
	
É	proibida	a	reprodução	total	ou	parcial,	por	qualquer
meio	ou	processo,	inclusive	quanto	às	características
gráficas	e/ou	editoriais.	A	violação	de	direitos	autorais
constitui	crime	(Código	Penal,	art.	184	e	§§,	e	Lei	nº	10.695,
de	1º/07/2003),	sujeitando-se	à	busca	e	apreensão	e
indenizações	diversas	(Lei	nº	9.610/98).
	
	
Revisão
Formas	Consultoria	&	Editoração	Ltda.
	
	
Todos	os	direitos	desta	edição	reservados	à
Livraria	e	Editora	Lumen	Juris	Ltda.
	
	
Impresso	no	Brasil
Printed	in	Brazil
Dedicatória
Aos	meus	lindos	filhos:
David,	Avram	e	Rachel.
Pedindo	a	Deus	que	os	proteja.
Artigos	publicados
Da	constitucionalização	da	atividade	notarial	e	registral,	obra	coordenada	por	Claudia	Tutikian,	São
Paulo,	SP:	Editora	Quartier	Latin	(no	prelo).
	
Aspectos	 registrais	 da	 ocupação	 –	 um	 novo	 encargo	 para	 o	 registrador	 imobiliário,	 determinado
pela	Lei	nº	11.481/07,	in	Novo	direito	imobiliário	e	registral,	obra	coordenada	por	Claudia	Tutikian
e	outros.	São	Paulo,	SP:	Editora	Quartier	Latin.
A	Desjudicialização	de	Procedimentos	de	Família	Lei	nº	11.441/2007,	e	a	realização	de	inventário,
partilha,	 separação	 consensual	 e	 divórcio	 consensual	 por	 via	 administrativa.	 Exposição	 no	 II
Congresso	 Nordestino	 de	 Direito	 de	 Família,	 promovido	 pelo	 IBDFAM/ESMP,	 de	 02	 a	 04	 de
Agosto	de	2007	(Artigo	disponível	na	Revista	Eletrônica	da	Escola	Superior	do	Ministério	Público
de	Sergipe).
Patrimônio	 de	 afetação,	 in	 BLA,	 nº	 3	 –	 1ª	 Quinzena	 Fevereiro	 2005	 –	 Ano	 VIII	 –	 8234099	 –
ADCOAS	e	inserido	no	Jus	Navigandi	nº	607	(7.3.2005).	www.jus.com.br,	acesso	em	21.03.2005.
Diário	das	Leis	BDI	Boletim	do	Direito	Imobiliário	2º	Decêndio	Maio/2005	Ano	XXV	nº	14,	pp.	8
e	ss.
Da	modificação	do	regime	de	bens,	in	BLA,	nº	2,	2ª	Quinzena	Janeiro	2004,	Ano	VII,	8221580,	p.
31,	ADCOAS.
O	Anteprojeto	de	Lei	da	União	Estável,	in	BLA,	nº	32,	de	20.11.96,	ADCOAS.
A	natureza	jurídica	da	posse	e	a	reforma	do	CPC,	in	BLA,	nº	7,	de	10.03.97,	ADCOAS.
Contrato	de	parceria,	pessoas	do	mesmo	sexo,	in	BLA,	nº	17,	de	20.06.97,	ADCOAS.
A	resilição	contratual	locatícia	por	iniciativa	do	locador,	in	BLA,	nº	30,	de	15.09.97,	ADCOAS.
Da	 restituição	 in	 integrum	 conforme	 o	 art.	 53	 da	 Lei	 nº	 8.078/90,	 in	 Doutrina,	 nº	 1,	 set./99,
ADCOAS.
Prefácio	à	nona	edição
À	medida	que	crescem	os	conflitos	sociais,	crescem	os	conflitos	de	terras,	os	conflitos	decorrentes
da	moradia,	digna	e	democrática.
Infelizmente,	nem	sempre	acudida	pelo	 interesse	público	–	mais	açodado	a	vieses	políticos	que	 a
perspectivas	particulares	com	expressão	coletiva	social	–,	haja	vista	que	esta,	a	sociedade,	como	bem
estabelece	o	étimo,	impõe	a	ideia	de	conjunto.Mas	 enfim,	 caminha	 firme	 o	 Direito	 Real	 (o	 das	 coisas,	 como	 se	 usava	 chamar)	 Imobiliário,
notadamente.	Amplia-se,	como	previsto	em	nossa	primeira	edição,	a	um	ver	e	viver	sistêmico;	cada	vez
mais,	avivado	pelas	diversas	novas	aglutinações	legislativas	que	fazem	surgir	novos	ramos	do	Direito.	A
propriedade	 imóvel	 torna-se,	 cada	 vez	 mais,	 refém	 e	 fim,	 de	 diversos	 ângulos	 do	 Direito	 (civil,
processual,	penal,	administrativo,	registral	e,	sobretudo,	econômico).
Nesta	edição,	como	sempre	fazemos,	pedimos	desculpas	e	todas	as	vênias	por	faltar	algum	elemento
de	atualização	ou,	pior,	de	confirmação	para	lastro,	nas	mais	diversas	e	ricas	bibliografias	jurídicas,	que
se	impõem	como	de	fontes.	Notadamente,	civilista	e	processual,	em	alguns	casos.	Mas	a	esses	notáveis
doutrinadores	 incumbe	 ao	 interessado	 compulsar.	 Este	 livro	 se	 propõe,	 como	 sempre	 fez,	 a	 servir	 de
manual	meramente	propedêutico	(perdoem).
Fomos	 até	 a	 nova	 lei	 do	 inquilinato,	 que	 de	 proposição	 afinada	 com	 as	 novas	 perspectivas
processuais	civis,	notadamente	de	cunho	de	pretensão	executiva	(Livro	II	do	CPC,	aliás,	como	também
do	Livro	I,	Título	VIII,	Capítulos	IX	e	X).
Vê-se	 mais	 prestigiado	 o	 direito	 do	 locador,	 até	 mesmo	 diante	 do	 interesse	 do	 locatário	 em
relação	 a	 fins	 de	 comércio	 ou	 atividade	 empresária;	 contrariamente	 ao	 que	 jamais	 iria	 imaginar	 o
legislador	 de	 1979,	 com	 a	 defunta	 Lei	 nº	 6.649,	 que	 chegou,	 no	máximo,	 a	 conhecer,	 por	 emenda,	 o
assustador	pedido	por	denúncia	vazia.	Por	outro	lado,	a	sociedade	que	compõe	os	locatários	não	é	mais	a
mesma.	Não	 são	mais	 desprovidos	 de	 elementos	 de	 defesa	 e	 acesso	 à	 aquisição	 da	 propriedade,	 nem
mesmo	 de	 acesso	 à	 justiça	 (ainda	 que	 tardia).	 O	 perfil	 do	 desenho	 urbanístico	 e	 rural	 alterou-se.
Aglutinam-se	moradias	e	atividades.	Enfim,	um	novo	mundo,	uma	nova	concepção	de	propriedade,	ainda
em	 construção!	 Contudo,	 sempre	 afinada	 com	 a	 ideia	 liberal,	 senão	 com	 a	 ideia	 capitalista,	 por
excelência.	Por	 ironia,	quando	se	constroem	e	distribuem	propriedades	à	sociedade	menos	 favorecida,
em	 muitos	 projetos,	 por	 doação	 ou	 concessão	 de	 uso	 gratuita,	 mesmo	 com	 fim	 social	 e	 de	 forma
coletivizada,	típico	perfil	socialista,	acaba-se	prestigiando	a	velha	fórmula,	toma	que	é	teu!	Agora	faz	o
que	lhe	aprouver.	Invariavelmente,	vender,	ceder,	suceder,	permutar…	Le	Ancien	Regime...	A	new	social
order.	Almas	velhas	em	roupagens	novas.
Agradecemos	a	confiança	e,	 reiteradamente,	desejamos	proveito	nestas	 linhas,	sempre	no	 aguardo
de	críticas	e	 sugestões,	ao	 tempo	em	pedimos	que	nos	escusem,	sempre	escrevermos	com	o	coração	à
frente	a	letra.
Atenciosamente,
	
Hércules	Aghiarian
herculesaghiarian@gmail.com
O	porquê	do	Direito	Imobiliário?
É	 comum	 encontrarmos	 profissionais	 mais	 vetustos,	 daqueles	 quase	 contemporâneos	 de	 Clóvis
Beviláqua,	 forjados,	 senão	no	 seu	 tempo	biológico,	 no	 seu	 tempo	de	 literatura	 jurídica,	 que	 refutam	o
surgimento	 do	Direito	 Imobiliário	 como	 novo	 ramo	 necessário	 ao	 imensurável	 mundo	 das	 relações
jurídicas	e,	logo,	do	Direito.
Contudo,	 já	não	sorriem	mais,	hoje,	os	atualizados	aos	conflitos	urbanos	e	 rurais,	 todos	passando
pela	propriedade	e	pela	posse,	a	ensejar	a	realidade	de	um	Direito	Imobiliário.
No	Rio	de	Janeiro,	em	vida	acadêmica,	o	gênio	irrequieto	do	Dr.	Sérgio	Cavalieri	estabeleceu,	lá	se
vai	mais	de	uma	década,	este	conteúdo	em	apartado	do	programa	curricular	da	Universidade	Estácio	de
Sá,	em	que,	sabidamente,	vem	a	eclodir,	em	outras	instituições,	a	mesma	disciplina	e	sua	regulamentação,
como	disciplina	básica	e	autônoma,	ao	lado,	aliás,	de	disciplinas	que	também	soariam	menores,	como	o
direito	da	infância	e	da	juventude,	do	consumidor,	ecológico	ou	do	meio	ambiente,	enfim,	de	tantos	ramos
que	fogem	ao	Direito	Civil	tradicional,	ou	ao	puro	direito	administrativo,	uma	vez	que	não	se	limitam	ao
interesse	privado	nem,	de	outra	forma,	ao	interesse	do	príncipe.
Crescem	 as	 ofertas	 de	 Pós-graduação	 em	 Direito	 Imobiliário	 e,	 já,	 em	 Direito	 Registral,	 não
obstante	incipientes	os	até	aqui	oferecidos.
Surgem	os	cursos	de	mestrado,	que	têm	por	enfoque	central	os	problemas	urbanísticos	ou	da	cidade,
senão	por	 título,	 o	Direito	 Imobiliário,	workshops	 de	 direito	 imobiliário	 e	 consumidor,	 imobiliário	 e
meio	ambiente,	revistas	especializadas	e	especialistas.
Assim,	 o	 Direito	 das	 Coisas,	 no	 seu	 tempo,	 nos	 forneceu	 e	 fornece	 os	 elementos	 de	 base,	 os
institutos	 da	 posse	 e	 propriedade	 em	 suas	 variações	 de	 concepção	 assimilada	 a	 partir	 dos	 diversos
direitos	 reais.	 O	 Direito	 Urbanístico	 também	 surge,	 mais	 recentemente,	 desdobrando-se	 do	 direito
administrativo,	 porque	 alcançado,	 justamente,	 pela	 inferência	 do	 interesse	 social	 e	 da	 propriedade
privada.	Esta	a	cumprir	seu	papel	maior	diante	de	sua	função	social,	o	que	exige	adequação	e	integração
coletiva,	sobretudo	a	garantir	o	ir	e	vir,	a	saúde	pública	e	o	meio	ambiente.	Não	se	pode	conceber	mais	a
propriedade	 como	 um	 dado	 em	 si,	 mas	 um	 verdadeiro	 valor	 de	 meio.	 Por	 essa	 razão,	 pensar	 em
propriedade	 é	 pensar	 em	 integração	 e	 integração	 é	 movimento.	 Pensar	 em	 propriedade	 é	 pensar	 em
coletivo,	e	pensar	em	coletivo	urge	ceder	e	planejar;	daí,	seria	mais	conveniente	estudarmos	o	veio	do
Direito	Urbanístico	quando	vista	a	propriedade	urbana.
Daí	 se	 dizer,	 em	 sentido	 macro,	 da	 necessidade	 hodierna	 “de	 medidas	 estatais	 destinadas	 a
organizar	 os	 espaços	 habitáveis,	 de	 modo	 a	 propiciar	 melhores	 condições	 de	 vida	 ao	 homem	 na
comunidade”.[1]
O	 Direito	 Urbanístico,	 assim,	 também	 sai,	 de	 certa	 forma,	 do	 Direito	 das	 Coisas	 e	 encontra
realidade	própria	em	cursos,	cadeiras	acadêmicas	curriculares,	livros	e	especialistas,	mas	seu	objetivo
não	 é	 a	 propriedade	 privada,	 e	 sim	 a	 ordenação	 do	 espaço	 público,	 racionalizando,	 inclusive,	 a
propriedade	privada,	isto	é,	cerceando	o	direito	absoluto	de	domínio	e	disposição	da	coisa.
O	Direito	Imobiliário,	por	sua	vez,	mantém	sua	natureza	essencialmente	privada,	uma	vez	que	é	o
ramo	que	aglutina	as	diversas	relações	jurídicas	e	conflitos	que	decorrem	da	propriedade,	seja	quanto	à
sua	afeição	maior,	o	domínio,	seja	quanto	aos	aspectos	registrais,	de	sucessão,	de	família,	de	locação,	de
cerceamento	do	direito	de	construir	ou	ao	modo	de	simplesmente	comercializarem-se	os	bens	que	a	lei	ou
a	tradição	consideram	imóveis.	Como	gostamos	de	expressar,	o	Direito	Imobiliário	é	o	direito	da	coisa
em	movimento,	em	interação	efetiva.
Mas	como	os	direitos	civis	mais	puros	vêm	sofrendo	a	intervenção	do	Estado	–	ora	pela	chamada
publicização,	 ora	 pela	 intitulada	 constitucionalização	 –,	 dito	 de	 outra	 forma,	 também	 o	 Direito
Imobiliário	enfrenta	uma	composição	de	interesse	público	imanente,	seja	na	forma	de	comercialização,
de	uso,	ou	de	qual	seja	a	disposição	da	coisa,	no	sentido	de	sua	utilidade.[2]
Assim,	podemos	nos	arvorar	em	conceituar	o	Direito	Imobiliário	como	o	ramo	do	Direito	–	público
e	privado	–	que	 regulamenta	e	compõe	as	diversas	 relações	 jurídicas	e	os	conflitos	consequentes,	que
sejam	inerentes	à	posse	e	propriedade	imóvel,	provenham	de	que	ramo	tradicional	provierem.
A	morte	abre	a	sucessão.	A	sucessão	é,	 segundo	a	 lei	civil,	direito	 imóvel,	 logo,	nos	pertence.	A
desapropriação	é	de	conteúdo	administrativo	iminentemente,	mas	somente	existe	sobre	a	coisa,	e	aí	surge
a	 perda	 da	 propriedade	 ou	 a	 cessação	 da	 locação,	 logo,	 imobiliário,	 e,	 assim,	 se	 pode	 entender	 que
quaisquer	 interesses	 jurídicos,	 diretamente	 ligados	 ou	 intervenientes	 com	 a	 coisa	 imóvel,	 deverão
interessar	e	pertencer	ao	Direito	Imobiliário.	Não	existe	propriedade	sem	registro,	e	o	direito	registral
vem	de	ser	vulgarizado	pelo	mesmo	ramo	novel.
Agora,	atentos	a	isso,	não	nos	descuremos	de	entender	que	a	propriedade	imobiliária	e	os	diversos
direitosreais	da	mesma	natureza	têm	por	paralelo	o	Direito	registral.	Aí,	para	muitos,	a	falta	de	visão
para	entender-se	a	razão	de	um	direito	não	encontrar	reflexo	no	reconhecimento	do	Estado.	Observamos,
nesta	obra,	o	paralelismo	que	existe	entre	os	direitos	reais	e	registrais.	Por	isso,	procuramos	melhorar	o
Capítulo	do	Registro	de	Imóveis.	Mas	é	certo	que	nenhuma	ingenuidade	nos	anima	em	acreditar	suficiente
o	que,	aqui,	foi	enfrentado.	Felizmente,	de	forma	profética,	vemos	surgir	o	Direito	Registral	(e	Notarial)
como	cadeira	de	estudo	sistematizado,	porém	com	existência	autônoma.	Fruto,	decerto,	do	acesso	ético	e
democrático	 por	 parte	 dos	 profissionais	 do	 direito,	 por	 concurso	 de	 provas	 e	 títulos	 –	 malgrado	 a
resistência	de	muitos	–,	à	atividade	notarial	e	de	registro	o	que	fez	pulularem	obras	e	até	cursos	de	pós-
graduação	stricto	sensu.
Direitos	Reais
1.	Introdução
Para	a	teoria	realista,	segundo	Caio	Mário,[3]	direitos	reais	se	resumem	no	poder	da	pessoa	sobre	a
coisa,	ou	seja,	sujeição	direta	da	vontade	sobre	o	bem.	Ressaltando	o	mesmo	autor:	sem	intermediários.
Ratificado	o	conceito,	a	melhor	linguagem	personalista	da	estrutura	da	relação	jurídica,	segundo	revisão
de	Windscheid,	utiliza	o	significante	sujeição	em	lugar	de	relação,	próprio	a	pessoas,	dada	a	necessária
comunicação	inerente	ao	fenômeno.
Disso	resulta	discriminar	os	direitos	pessoais	dos	reais:	os	primeiros,	aqueles	oponíveis	em	face,
simplesmente,	do	outro	agente	passivo	da	relação	jurídica,	a	quem	incumbe,	exclusivamente,	e	às	vezes,
intuitu	personae,	realizar,	dar	ou	fazer	alguma	coisa,	resolvendo-se	a	negativa,	a	frustração,	em	perdas	e
danos;	os	segundos	decorrem	de	relações	jurídicas	caracterizadas	por	vínculos	jurídicos	reais,	também
ditas	 absolutas;	 a	 constrição,	 ante	 a	 negativa	 do	 cumprimento,	 se	 satisfaz,	 diretamente,	 na	 coisa,	 na
apreensão	efetivada	pelo	Poder	Público,	 representado	pelo	Poder	 Jurisdicional.	Há	que	 se	 reconhecer
maior	 amplitude	 no	 polo	 passivo	 da	 relação	 jurídica	 de	 direitos	 reais,	 visto	 que	 ali	 se	 encontra	 o
chamado	 sujeito	 passivo	 universal,	 isto	 é,	 toda	 a	 sociedade	 que	 observa,	 no	 sentido	 de	 respeitar	 e
reconhecer,	a	existência	do	direito	do	credor	(senhorio),	da	sua	obrigação	de	não	molestar	este	fato:	a
propriedade	alheia;	abstém-se,	simplesmente,	de	praticar	qualquer	ato	de	exterior	pretensão	sobre	o	bem
sob	 domínio.	 Salvo,	 por	 óbvio,	 em	 decorrência	 de	 renúncia,	 tácita	 ou	 expressa,	 como	 se	 verá	 na
usucapião,	onde	não	se	dirá	haver	conflito,	mas	sim	mera	apreensão	originária,	até	porque,	em	razão	de
se	haver	quebrado	o	elo,	o	vínculo	de	atributividade	sobre	o	bem,	pelo	então	proprietário.
2.	Objeto	de	constrição
Os	direitos	reais	se	manifestam	sobre	coisa	própria	–	jus	in	re	propria	–	ou	sobre	coisa	alheia	–	jus
in	re	aliena.	No	primeiro	caso	(sobre	coisa	própria),	verifica-se	a	propriedade	pura,	em	que	o	titular	do
domínio	exerce	a	materialização	dos	atos	de	constrição	direta	do	bem	e	fruição	decorrente,	daí	chamado
de	direito	real	pleno.	No	segundo	caso	(sobre	coisa	alheia),	quando	em	face	do	exercício	dos	direitos	de
fruição	 (enfiteuse,	 servidão,	 uso,	 usufruto,	 habitação,	 renda	 constituída	 sobre	 imóvel),	 de	 garantia
(hipoteca,	anticrese,	penhor,	alienação	fiduciária)	e	mesmo	pelo	exercício	simples	da	posse,	assim	como
pelo	direito	 real	de	aquisição,	 em	 lição	de	Caio	Mário,	na	promessa	de	 compra	 e	venda	passada	 em
caráter	 irrevogável,	 com	 eficácia	 de	 direitos	 reais.[4]	 Daí	 Maria	 Helena	 Diniz	 dizer	 que	 só	 a
propriedade	se	compõe,	entre	os	direitos	reais,	no	exercício	de	direito	sobre	coisa	própria.[5]
3.	Previsão	legal	absoluta
Como	é	sabido,	somente	o	legislador	tem	competência	para	instituir	novas	figuras	de	direitos	reais,
ademais	das	constantes	no	artigo	1.225	do	CC,[6]	bastando	apenas,	ressalte-se,	a	previsão	em	lei.	Nesse
citado	artigo,	encontram-se	novos	direitos	reais;	lamentavelmente,	já	são	enumerados	de	forma	defasada,
haja	vista	inúmeras	leis	e	medidas	provisórias	recém-editadas	que	criaram	novos	direitos	dependentes	de
registro	junto	ao	Cartório	de	Registro	de	Imóveis,	em	decorrência	de	constrição	direta	com	bens	imóveis
ou	como	tal	assemelhados.
Entretanto,	 a	 título	 de	 ilustração	 didática,	 vale	 lembrar	 que	 a	 velha	 enfiteuse	 foi	 deixada	 para	 o
direito	público	 administrativo,	ou	 seja,	 os	 terrenos	de	marinha,	que	 constituem	patrimônio	de	 afetação
dominical	do	Estado,	na	forma	da	Lei	nº	9.636/98,	que	alterou	e	regulamentou	o	Dec.-lei	nº	9.760,	e	a	Lei
nº	2.398/87,	assim	como	o	Decreto	nº	3.725/01,	que,	por	sua	vez,	regulamenta	aquela	primeira	lei	aqui
mencionada.	Mas	isso	tudo	fica,	de	passagem,	em	comentário,	porque	vai	integrar-se	à	noção	de	direito
administrativo,	não	obstante	o	nexo,	por	vezes	intrínseco,	com	o	Direito	Imobiliário.
Por	outro	lado,	surge	o	direito	de	superfície;	coloca-se,	no	rol,	o	direito	do	promitente	comprador
do	imóvel,	sabida	a	existência	da	Lei	nº	10.257/01	e	das	normas	do	Dec.-lei	nº	58/37,	da	Lei	nº	6.766/79
e	 Lei	 nº	 4.591/60,	 esta	 última	 alterada	 pela	 MP	 nº	 2.221/01,	 criando	 novo	 direito	 real	 de	 garantia,
chamado	direito	de	afetação,	que	será	objeto	de	comentário	no	lugar	próprio.
Como	 sabido,	 o	 direito	 de	 superfície	 veio	 a	 cumprir	 o	 papel	 de	 estímulo	 à	 função	 social	 da
propriedade,	permitindo	que,	por	instrumento	público,	o	dono	do	terreno	conceda,	sem	prazo,	a	terceiro,
em	caráter	de	possuidor	precário	do	bem,	a	constituição	de	direito	de	uso	para	plantio	e/ou	edificação	da
superfície,	conforme	artigo	1.369	do	CCB,	por	tempo	determinado	ou	não,	devidamente	registrado	no	RI.
A	Lei	nº	10.257/01,	entretanto,	também	dispõe	da	mesma	questão,	parecendo,	assim,	prevalecer	sobre	o
Código	Civil,	 em	face	do	aspecto	mais	especial	urbanístico,	 segundo	entendem	alguns	mais	doutos	em
caráter,	entretanto,	de	opinião	informal.
Aproveita-se,	aqui,	diante	de	alguns	pontos	de	semelhança	entre	a	superfície	e	o	direito	de	enfiteuse,
para	consignar	a	hipótese	de	desdobramento	das	 funções	da	propriedade,	em	sua	utilização	econômica
mais	 eficaz	 (domínio	útil,	 resolutivo),	 sem	embargo	da	preservação	do	 interesse	do	 titular	 concedente
(domínio	direto).	Nesse	caso,	prevalecendo,	também	na	enfiteuse,	o	direito	proporcional	à	indenização
em	caso	de	desapropriação.[7]
4.	Distinção	entre	direitos	reais	e	obrigacionais	(pessoais)
Da	lição	de	Orlando	Gomes,	extraem-se	as	seguintes	distinções	entre	uma	e	outra	relação	jurídica,
observadas,	respectivamente,	a	relação	jurídica	de	direitos	reais	e	a	de	direitos	obrigacionais:[8]
	
a)	 objeto	 da	 primeira	 é,	 necessariamente,	 uma	 coisa	 determinada,	 enquanto	 da	 segunda	 pode	 ser
coisa	genérica;
b)	 a	 violação	 dos	 direitos	 reais	 consiste	 sempre	 em	 fato	 positivo,	 o	 que	 não	 ocorre,
obrigatoriamente,	nos	direitos	obrigacionais;
c)	o	titular	adquire	a	faculdade	de	gozo	permanente	em	face	do	caráter	de	perpetuidade,	enquanto	o
segundo	é	eminentemente	transitório,	exaurindo-se	no	momento	da	prestação;
d)	 somente	os	direitos	 reais	 se	 afirmam	em	 face	de	um	sujeito	passivo	 indeterminado,	 segundo	a
teoria	personalista;	no	momento	da	violação,	entretanto,	passa	a	haver	uma	pessoa	determinada
ou	 um	 grupo	 determinado.	 Nos	 direitos	 pessoais,	 o	 sujeito	 passivo	 da	 relação,
necessariamente,	é	pessoa	certa;
e)	distinguem-se,	ainda,	os	primeiros	pela	característica	da	tipicidade,	elasticidade,	publicidade	e
especialidade.
	
5.	Posse	e	propriedade
5.1.	Concepção	instrumental	de	posse
Conceitua-se	 posse	 dissecando-se	 os	 elementos	 subjetivos	 caracterizadores	 do	 exercício	 das
prerrogativas	 inerentes	 à	 propriedade,	 no	 que	 se	 diz	 que	 posse	 se	 constitui	 no	 exercício	 de	 um	 dos
poderes,	ou	faculdades,	inerentes	à	propriedade.	Isto	é,	no	exercício	do	direito	de	usar	e	gozar	do	bem
jurídico.
Martin	Wolff,	apud	Caio	Mário,[9]	conceitua	posse	como	o	poder	efetivo	sobre	uma	coisa,	senhorio
este	que	pode	exercer	qualquerpessoa	(física	ou	jurídica),	e	sobre	qualquer	coisa	ou	partes	dela,	desde
que,	visível,	acrescentaríamos.
Para	o	insigne	Des.	Prof.	Laerson	Mauro,	“posse	é	o	fato	que	consiste	no	exercício,	com	autonomia,
total	ou	parcialmente,	de	algum	dos	poderes	inerentes	ao	domínio”.[10]
O	 ilustre	 e	 festejado	professor	 lembra,	 com	oportunidade	 e	 precisão	 indispensáveis,	 que	 a	 posse
“não	é	o	exercício	do	direito	de	propriedade,	porque,	se	o	fosse,	somente	o	proprietário	seria	possuidor
[...]	A	posse	 é	um	 instituto	pragmático	 e	 economicamente	 ligado	 ao	direito	 de	propriedade,	 posto	que
como	o	instrumento	prático,	através	do	qual	o	proprietário	exerce	o	seu	direito,	amealhando	as	vantagens
econômicas	de	que	a	coisa	é	capaz	e	a	que	ela	faz	jus.”
A	dificuldade	está	em	se	entender,	com	precisão,	em	que	terreno	se	insere	a	posse	e	que	figura	é	esta
com	a	qual	já	se	encontravam	engasgados	os	romanos.	Isso	porque,	posse,	 inegavelmente,	é	matéria	de
espontaneidade	cultural	das	mais	primevas	na	manifestação	expansiva	do	homem.
Todo	 ato	 de	 constrição	 física	 de	 determinado	 bem,	 ou	 parte	 dele,	 quando	 desdobrável	 em	 sua
utilização,	 aliada	 à	 determinação	 de	 permanente	 e	 exclusivo	 controle,	 tipifica	 a	 ocorrência	 de	 posse,
independente	de	lei	ou	qualquer	outra	formalidade	de	reconhecimento.
Assim,	até	mesmo	o	ladrão	mais	vil,	ou	o	mais	hediondo	esbulhador,	conquanto	de	má-fé,	ninguém
deixará	de	reconhecer	que	possui	o	exercício	em	razão	de	uma	determinação	íntima	oponível,	em	face	do
tempo,	 até	mesmo	ao	 legítimo	possuidor,	 ou	pelo	menos,	 com	proteção	do	próprio	Estado	 em	 face	de
terceiros	estranhos	ao	bem	afetado,	e	ao	exercício	substitutivo	da	pretensão	não	exercida.
Concluindo,	lembra	que	posse	é	direito,	e	direito	real,	orientação	que	acompanhamos,	não	obstante
conhecida	a	discussão	que	a	matéria	traz	e	comporta,	ainda	hoje.
Com	 relação	 a	 isso,	 recente	 obra	 propondo	 analisar	 o	 cabimento	 das	 liminares	 nas	 ações
possessórias,	de	autoria	do	juiz	catarinense	José	Dias	Figueira	Júnior,	deita-se	a	qualificar	a	posse	como
matéria	de	direitos	pessoais,	assim	como,	também,	Cândido	Dinamarco,	na	análise	do	§	2º	do	artigo	10
do	CPC,	que	mais	tarde	se	analisará.
O	renomado	juiz	catarinense	conceitua	a	posse	como	“uma	relação	fática	socioeconômica	com	carga
potestativa	(poder	de	ingerência)	formada	pelo	sujeito	titular	e	um	bem	da	vida	à	obtenção	da	satisfação
de	suas	necessidades,	suficientemente	apta	a	excluir	terceiros	que	possam	prejudicar	de	alguma	forma	o
seu	normal	desenvolvimento,	tornando-se	geradora	de	efeitos	que	se	refletem	no	mundo	jurídico”.[11]
Concluindo	de	forma	contundente,	mais	adiante,	a	partir	da	noção	que	elabora:	“lembramos	ao	leitor
que,	segundo	nosso	entendimento,	as	ações	possessórias	não	se	revestem	de	natureza	real,	sobretudo	por
não	 ser	 a	 posse	 um	 direito	 real,	 mas	 uma	 situação	 fáctico-potestativa	 geradora	 de	 efeitos	 no	 mundo
jurídico.”[12]-[13]
5.2.	Teorias	explicativas	da	posse
Resumem-se	a	duas,	as	mais	usuais,	a	subjetivista	e	a	objetivista.
Na	primeira	encontra-se	Savigny,	para	quem	a	constrição	física	encontra	no	campo	exterior	de	sua
manifestação	o	elemento	de	verificação	da	posse,	chamado	corpus,	resumindo-se	no	poder	decorrente	da
apreensão,	 seja	por	ocupação	violenta	ou	consentida,	na	 fruição	e	defesa	contra	 investida	de	 terceiros
estranhos.	Aliado	a	esse	elemento	externo	(objetivo),	identifica	um	outro,	interno	(subjetivo),	como	causa
legitimadora	e	caracterizadora	dessa	disposição	de	direito	próprio	afirmado,	chamado	de	animus.
Com	razão,	em	parte,	Savigny,	porque	a	detenção	é	o	uso	para	conservar-se	a	posse	em	nome	alheio
(artigo	1.198	do	CCB),	não	se	reconhece	pretensão	de	direito	no	interesse	próprio.	Falta-lhe,	ao	detentor
assim,	 o	animus	 próprio	 que	 tem	 o	 possuidor	 na	 exteriorização	 tal	 qual	 titular	 do	 domínio.	 Este	 que
detém	a	coisa	em	nome	do	patrão	tem	a	consciência	de	sua	vinculação	limitada	ao	bem	na	qualidade	de
mero	 preposto.	 Passaria	 a	 haver	 posse,	 em	 sentido	 próprio,	 quando	 afirmada	 em	 nome	 próprio,	 não
obstante,	para	 tanto,	 iniciada	a	 sua	verificação	através	do	esbulho,	 rompe	afirmadamente	o	vínculo	de
subordinação,	 iniciando-se	 fase	 de	 afirmação	 própria.	 Sem	 animus	 próprio,	 o	 detentor	 ou	 fâmulo,
exerceria	 uma	 quase-posse	 direta	 do	 bem	 em	 nome	 alheio,	 não	 fosse	 a	 clara	 distinção	 de	 aqui,	 na
detenção,	haver	subordinação,	enquanto	na	posse,	mesmo	viciada,	existir	desiderato	pessoal	no	interesse
próprio.	Caio	Mário,	de	saudosa	lembrança,	em	face	do	que	dispunham	os	artigos	487	e	497	do	CC,[14]
observava	um	exercício	razoável	do	dever	de	vigilância.[15]
Essa	 determinação	 íntima,	 o	 animus,	 caracteriza-se	 pela	 chamada	 affectio	 tenendi,	 ou	 seja,
elemento	de	determinação	irrefutável	através	dos	atos	de	utilização	–	domínio	–	e	defesa	de	ter	a	coisa
para	 si	 como	 dono.	 Por	 óbvio	 que	 não	 se	 espera,	 nem	 se	 poderia	 exigir,	 a	 certeza	 da	 condição	 de
domínio,	em	que	a	figura	seria	de	erro	quanto	ao	bem	e,	em	decorrência,	insuscetível	de	apropriação,	em
face	da	 ausência	 do	vínculo.[16]	Nem	mesmo	ad	usucapionem,	 por	 restar	malformado	 o	 elemento	 de
subjetivação	 como	 anteriormente	 dito.[17]	 Nesse	 ponto,	 distinguem-se,	 de	 um	 lado,	 o	 fâmulo	 e	 o
administrador	 e,	 de	 outro,	 o	 possuidor,	 porque	 aqueles	 não	 podem	 possuir	animus	 caracterizado	 pela
determinação	de	ter	(affectio	tenendi),	vínculo	subjetivo,	como	se	verá,	eivado	de	precariedade,	em	face
da	unilateral	modificação	desse	elemento	subjetivo	de	justificação	da	pretensão	de	posse	pelo	detentor
violador	de	sua	condição	de	simples	longa	manus.
Em	crítica	à	teoria	subjetivista,	Caio	Mário[18]	lembra	que	não	se	constituiriam	em	posse,	segundo
Savigny,	visto	a	necessidade	do	elemento	subjetivo,	aquelas	decorrentes	de	 locação,	comodato,	ou	por
mera	 detenção,	 não	 obstante	 ninguém	 discutir	 que	 posse	 existe	 direta	 e	 até	 oponível	 ao	 legítimo	 e
exclusivo	senhorio,	em	certas	circunstâncias	e	 limites	 jurídicos,	enquanto	perdure	aquele	direito	 sobre
coisa	alheia.
Em	 oposição	 surge	 Ihering	 com	 a	 teoria	 objetivista,	 para	 quem	 a	 simples	 exteriorização	 já
estabelece	 a	 ocorrência	 do	 fenômeno	 da	 posse,	 assim	 posse	 se	 resumiria	 no	 simples	 elemento	 de
verificação	e	atuação	exterior	de	constrição	–	corpus.
Para	 ambas	 as	 teorias,	 entretanto,	 a	 affectio	 tenendi	 não	 se	 dispensa.	 Apenas,	 segundo	 observa
Ihering,	apud	Caio	Mário,	o	impedimento	legal	(ou	negocial,	acrescentaríamos)	sustará	a	conformação	da
posse	em	exercício	de	direito	próprio,	independente	de	busca	da	real	sentimentalidade	com	que	se	firma
o	possuidor.
Por	 fim,	 conforme	 lembra	 João	 Baptista	 Monteiro,	 existe	 ainda	 a	 teoria	 justificadora	 da	 posse
(teoria	sociológica)	de	Saleilles,	para	quem	a	posse	se	justifica	em	face	de	uma	“teoria	da	apropriação
econômica”,	a	depender	mais	de	uma	“consciência	social”	do	que	de	conceitos	de	animus	e	corpus.	São
vários,	 na	 verdade,	 os	 elementos	 configuradores	 da	 posse,	 como	 o	 título	 jurídico	 porque	 possui	 a
vontade,	o	poder	físico	sobre	a	coisa	e	a	exploração	econômica,	sendo	todos	preponderantes	entre	si.[19]
5.3.	Destinação	econômica	própria
Caio	 Mário,	 em	 sua	 invejável	 lucidez	 para	 enfrentamento	 dos	 temas	 jurídicos	 e	 sua
operacionalização,	 atenta	 para	 a	 questão	 da	 destinação	 econômica	 própria,	 ou,	 como	 preferimos
identificar	em	nossas	aulas,	a	verificação	da	 idoneidade	do	objeto	em	 face	de	 seu	 fim	de	exploração
econômica.	 Cada	 bem	 jurídico	 possui	 uma	 identidade	 própria	 que	 se	 encontra	 nos	 limites	 de	 sua
conformação	 e	 finalidade.	 Quando	 esses	 dois	 elementos	 estruturais	 encontram	 aplicação	 adequada,
atingindo	o	fim	a	que	se	declaram	úteis	certos	bens,	reconhecer-se-á	uma	idoneidade	do	bem	quanto	ao
seu	fim,	nada	impedindo	que	tais	bens	assumam,	em	face	de	sua	diversidade,	possibilidades	variadas	de
utilização	e	classificaçãojurídica	circunstancial	à	sua	aplicação.	Em	matéria	de	posse,	tal	idoneidade	e
destinação	econômica	devem	ser	observadas	em	sua	pertinência;	assim,	livros	deixados	sobre	um	banco
de	 ônibus	 ou	metrô,	 não	 constituirão,	 em	 favor	 de	 quem	 os	 encontre,	 bem	 suscetível	 de	 apropriação,
porque	não	necessariamente	alguém	os	abandonou,	senão,	simplesmente,	esqueceu,	persistindo	o	vínculo
tênue	da	afetação	de	domínio;	entretanto,	quanto	àquele	que	deixa	um	livro	no	terreno	baldio,	exemplifica
Caio	Mário,	 não	 pode	 afirmar	 sua	 posse,	 em	 caso	 de	 sub-reptícia	 constrição	 por	 terceiro,	 porque	 tal
lugar,	impróprio	para	o	objeto,	não	encontra	justificativa	econômica	para	uma	unidade	universal.	Não	se
fala,	aqui,	de	perda,	ou	outra	forma	de	descontrole,	mas	quanto	aquele	que	abandona,	que	coloca	o	livro
em	terreno	baldio,	transforma	o	tal	receptáculo	(terreno)	em	verdadeira	lata	de	lixo,	v.g.
5.4.	Jus	possidendi	e	jus	possessionis
Expressões	 ainda	 de	 pertinência	 na	 doutrina,	 não	 obstante	 latinistas	 definirem	 a	 primeira	 (jus
possidendi)	 como	o	direito	 de	 exercer	 a	 posse,	 inclusive	nos	 atos	 de	defesa,	 enquanto	 a	 segunda	 (jus
possessionis)	 como	 o	 próprio	 direito	 originado	 da	 afetação	 ao	 bem,	 sem	 qualquer	 preexistência	 ou
justificativa	legal,	salvo	ante	o	lesado.
A	menção	é	 relevante,	 ante	a	 linguagem	usualmente	utilizada	 em	estudos	de	posse	 e	 propriedade.
Cabe	dizer	que	qualquer	 sentimento	de	domínio	gera	direitos	a	afirmar	 tal	qualidade,	 independente	do
direito,	 como	 tal	 reconhecido	 –	 jus	 possessionis	 –,	 inclusive	 em	 defesa	 do	 bem	 na	 utilização	 dos
interditos;	 a	 qualidade	 de	 possuir,	 em	 decorrência	 do	 domínio,	 exaurindo	 a	 possibilidade,	 em	 órbita
econômica,[20]	 identifica-se	 como	 jus	 possidendi,	 que	 somente	 os	 detentores	 do	 domínio	 formal	 e
reconhecido	podem	exercer.
Parece-nos,	neste	instante,	mais	acessível	a	distinção	que	faz	Washington	de	Barros,	em	dizer	quanto
ao	 jus	 possidendi	 e	 ao	 jus	 possessionis:	 “O	 primeiro	 é	 o	 direito	 à	 posse,	 decorrente	 do	 direito	 de
propriedade.	 Não	 se	 confunde	 com	 o	 segundo,	 que	 é	 o	 direito	 de	 posse,	 resultante	 da	 posse
exclusivamente,	compreendidos	o	poder	sobre	a	coisa	e	sua	defesa	pelos	interditos.”[21]
Precisa,	o	autor,	a	 importância	prática	de	tal	distinção,	muito	mais	que	preciosismo	terminológico
ou	 pedantismo	 latinista	 extemporâneo:	 “a	 finalidade	 das	 ações	 possessórias,	 em	 regra,	 é	 o	 jus
possessionis.	De	acordo	com	o	artigo	505,	do	Código	Civil,[22]	como	se	verá	oportunamente,	não	pode
o	 réu	 invocar,	 em	 defesa,	 o	 jus	 possidendi,	 tornando-se	 inadmissível,	 em	 princípio,	 o	 petitório	 nos
aludidos	feitos	(Cód.	Proc.	Civil,	artigo	923).”[23]
O	possuidor,	mesmo	desprovido	de	título,	pode	exteriorizar	sua	pretensão	em	face	do	senhorio.	Em
sede	de	juízo	possessório,	pela	característica	da	autonomia	dos	direitos	reais,	e	pela	forma	reconhecida
de	origem	em	fato,	conforme	reitera	a	redação	do	artigo	1.196	do	CC,	poderá	o	possuidor	obter	 tutela
jurisdicional	que	lhe	socorra	em	detrimento	da	posse	do	proprietário.	E	isso	sem	engendrar-se	o	conflito
ou	a	declaração	sobre	ele,	em	jurisdição	que	considere	a	propriedade.	Como	aliás	prevê	norma	ínsita	no
CPC,	artigo	923,	em	emenda	determinada	pela	Lei	nº	6.820,	de	16	de	setembro	de	1980:	“Na	pendência
do	processo	possessório,	 é	defeso,	 assim	ao	autor	como	ao	 réu,	 intentar	a	ação	de	 reconhecimento	do
domínio”,	também	o	parágrafo	2º	do	artigo	1.210	do	CCB	e	Súmula	nº	487	do	STF.[24]
A	redação	original	do	CPC	de	1973	parecia-nos,	aliás,	para	esse	fim	de	estudo,	mais	esclarecedora;
era	a	seguinte	a	forma	revogada:
	
“Na	pendência	do	processo	possessório	é	defeso	assim	ao	autor	como	ao	réu	intentar	a	ação
de	 reconhecimento	do	domínio.	Não	obsta,	porém,	à	manutenção	ou	à	 reintegração	na	posse	a
alegação	 de	 domínio	 ou	 de	 outro	 direito	 sobre	 a	 coisa;	 caso	 em	 que	 a	 posse	 será	 julgada	 em
favor	daquele	a	quem	evidentemente	pertencer	o	domínio.”
	
Restringe-se	 a	 verificação	 do	 domínio	 e	 procedibilidade	 de	 sua	 oposição	 em	 lide	 de	 natureza
possessória,	quando	“o	artigo	923,	1ª	parte,	somente	se	refere	a	ações	possessórias	em	que	a	posse	venha
a	ser	disputada	a	 título	de	domínio”	(RF	nº	252/18	e	RP	 nº	 3/142	 e	 a	mencionada	Súmula	do	STF	nº
487).[25]
5.5.	Natureza	jurídica	da	posse
Exsurgindo	das	teorias	explicativas	da	posse	a	principal	dificuldade	no	estudo	da	posse,	chega-se
ao	problema,	também,	de	se	encontrar	a	natureza	jurídica	da	posse.	Há	a	corrente	que	afirma	que	a	posse
é	matéria	fática,	por	decorrer	da	espontaneidade	das	relações,	preexistindo	de	fato	ao	direito	positivo,
reconhecida	 por	 inevitável	 realidade	 de	 simples	 política	 social,	 assim	 Trabuchi	 e	 Windscheid;	 para
outros,	como	Ihering	e	Teixeira	de	Freitas,	entretanto,	é	um	direito	como	fato	jurídico	protegido.	Savigny,
Domat	e	Lafayette	enxergam	uma	e	outra	coisa,	simultaneamente,	ou	seja,	uma	realidade	híbrida	de	fato,
capaz	de	produzir	efeitos	jurídicos.
A	 bem	 da	 verdade,	 sendo	 ou	 não	 a	 posse	 matéria	 de	 fato,	 ninguém	 se	 insurge	 que,	 em	 se
materializando,	passa	a	 ter	 tratamento	de	direito,	 ao	que	se	conclui	afirmar	que	posse	é	matéria	 fática
com	tratamento	de	direito.
5.6.	Característica	precípua
É	 direito	 real,	 e	 como	 tal,	 sobre	 bem	 determinado	 e	 oponível	 erga	 omnes,	 se	 transmite	 nas
condições	em	que	foi	adquirida	–	feição	genética	–,	ou	seja,	adquirida	de	má-fé,	ou	por	qualquer	forma
viciada	 (violência,	 clandestinidade,	 precariedade)	 tal	 característica	 se	 mantém	 inerente	 ao	 bem,
transmitindo-se	 em	 todas	 as	 relações	 sucessórias.	 Salvo,	 entretanto,	 se	 interrompida	 tal	 cadeia,	 por
terceiro	de	boa-fé	adquirente	dos	direitos	sobre	a	coisa,	o	qual,	para	tanto,	renunciará	à	união	da	posse,
contando,	a	partir	de	sua	aquisição	o	prazo	prescricional	aquisitivo.
A	reforma	do	CPC,	no	artigo	10,	trouxe	à	baila	a	possibilidade,	para	alguns,	de	voltarem	à	vexata
questio	da	natureza	jurídica	da	posse	como	de	direitos	reais	ou	pessoais.[26]
5.7.	Classificação
Posse	originária	e	derivada	–	a	primeira	decorre	da	simples	apreensão,	originária,	“que	se	adquire
por	título	inaugural,	inédito,	sem	qualquer	ligação	com	possuidor	anterior,	que	inexiste”,[27]	enquanto	a
segunda	em	decorrência	de	ato	translatício	de	vontade,	em	face	de	relação	jurídica	antecedente	e	causal.
Posse	direta	e	indireta	–	no	primeiro	caso	o	titular	do	direito	afirmado	exerce,	física	e	diretamente,
sua	vontade	sobre	a	coisa,	e	em	sentido	contrário,	a	posse	 indireta.	Assim,	 lembram	os	doutrinadores,
como	exemplo	mais	 comezinho,	 a	 locação.	O	 locador	mantém	a	 posse	 indireta	 sobre	 o	 bem,	 dado	 em
locação	em	favor	do	locatário	que	passa	a	exercer	seus	direitos	sobre	o	bem,	inclusive,	opondo-se	contra
o	locador	e	o	sujeito	passivo	universal,	em	caso	de	esbulho,	turbação	ou	ameaça.
Posse	justa	e	injusta	–	Artigo	1.200	CC:	“É	justa	a	posse	que	não	for	(adquirida	de	forma)	violenta,
clandestina,	ou	precária”	(acréscimo	do	autor).	A	posse	adquirida	mediante	ardil	de	qualquer	dos	vícios
possessórios	dará	causa	à	formação	de	posse	injusta,	uma	vez	que	a	posse	justa	é	a	adquirida	mediante
forma	mansa	e	pacífica,	também	chamadas,	por	essa	razão,	de	posse	viciosa	e	não-viciosa.[28]
A	cada	vício,	em	particular,	corresponderá	uma	denominação	de	posse	em	sua	tipicidade.
Posse	 clandestina	 –	 a	 adquirida	 por	 via	 de	 processo	 de	 ocultamento,	 sem	 a	 publicidade	 do
exercício	da	pretensão	possessória,	que	não	basta	ser	física,	exterior,	mas	clara,	sem	ocultamento.
Posse	precária	–	decorrente	de	abuso	de	confiança,	como	no	caso	do	gestor	de	negócio	ou	mero
fâmulo,	que	jamais	qualificará	sua	posse	em	nível	de	posse	ad	usucapionem,	dado	que	permanece,	em
nível	de	publicidade	ou	de	confiança,	o	exercício	em	nome	de	terceiro	e	sua	condição	indissociável	no
momento	 da	 investidura	 ou	 condução;	 trata-se	 de	 enfrentamento	 à	 natureza	 ético-legaldo	 vínculo,
enquanto	 aquela	–	 clandestina	–,	 quanto	 à	ostensividade	 e	 clareza	necessárias,	 dispensadas	pelo	mero
possuidor.[29]
Posse	violenta	–	a	de	quem	a	obteve	mediante	ação	violenta;	hoje,	cresce	na	maior	aquilatação	da
cidadania	e	direitos	ecológico-psicossociais,	 a	violência	psicológica,	 como	por	aquele	que	amedronta
octogenária	em	sítio	ermo,	fazendo-a	refugiar-se	alhures.
Posse	de	boa	e	de	má-fé	–	o	agente	possui	a	coisa	sem	a	consciência	da	ilegitimidade	ou,	no	caso
da	posse	de	má-fé,	consciente	do	vício.
Posse	com	justo	título	(presumptio	bonae	fidei)	e	sem	justo	título	–	o	título	de	aquisição	da	posse
deve	ser	hábil	ou	não	para	o	registro	e	constituição,	futura,	do	domínio.
Posse	 ad	 interdicta	 e	 ad	 usucapionem	 –	 assim	 se	 diz	 que	 a	 posse	 adquirida	 por	 forma	 legítima
constitui-se	em	fundamento	de	direito	para	futura	ação	de	usucapião.	Toda	posse,	independentemente	de
sua	condição	originária	de	aquisição,	faculta	a	proteção	possessória	por	parte,	em	especial	pelo	Estado,
na	forma	de	prestação	da	tutela	jurisdicional,	garantindo	a	manutenção	do	status	do	suplicante.	Mesmo	o
furtador	vulgar,	ou	ressalte-se	o	invasor	de	domicílio,	encontrará	proteção	possessória	preferente,	isto	é,
excepcionando-se	 em	 face	 do	 esbulhado.	 Daí	 se	 dizer	 que	 toda	 posse	 é	 ad	 interdicta	 (está	 para	 a
proteção	 via	 interditos),	 mas	 nem	 toda	 posse	 (como	 a	 viciada)	 estará	 para	 a	 usucapião,	 inadmitindo
convolar-se	 em	 domínio,	 porque	 o	 vício	 imanente	 à	 aquisição	 ao	momento	 de	 afirmação	 do	 direito	 à
coisa,	via	 esbulho,	v.g.,	 deforma	o	vínculo	de	 tal	 ordem	que	 torna	 a	 posse	 insuscetível	 de	vir	 a	 gerar
direitos	oponíveis	ao	legítimo	possuidor	ou	proprietário.
No	 caso	 do	 esbulhador,	 que	 se	 mantém	 em	 camuflada	 condição	 de	 possuidor	 exclusivo,
apresentando-se	como	parente	do	proprietário	ou	 seu	 representante,	por	não	apresentar-se	em	sua	 real
condição,	 impede,	 a	 si	 mesmo,	 de	 tornar	 sua	 posse	 em	 direito	 ad	 usucapionem,	 obsta	 o	 início	 da
contagem	 do	 prazo	 de	 prescrição	 do	 direito	 do	 legítimo	 possuidor	 ou	 proprietário,	 para	 saber-se
esbulhado.	 Entretanto,	 poderá,	 contra	 tudo	 e	 todos,	 defender	 o	 bem	 e	 sua	 vinculação	 (ad	 interdicta)
legitimando-se	às	ações	interditais.
Posse	nova	e	posse	velha	–	a	que	data	de	menos	de	ano	e	dia	e	a	que	data	de	mais	de	ano	e	dia	de
importância	processual,	em	que	caberá	tutela	liminar	ou	não,	procedimento	especial	ou	comum	ordinário,
respectivamente.
Posse	natural	e	civil	–	“Posse	natural	é	aquela	que	se	configura	através	da	efetiva	detenção	material
da	coisa	possuída”,	e	na	civil,	 a	prevista	em	face	do	artigo	1.784	do	CC,	“o	possuidor	é	 imitido,	por
efeito	direto	da	lei,	portanto,	automaticamente”.[30]
Composse,	posse	simultânea	ou	indivisa	–	de	exercício	exclusivo,	poderá	sê-lo,	entretanto,	por	um
grupo,	 uno	 na	 exteriorização	 do	 direito,	 porém	 plurissubjetivo	 quando	 visto	 o	 polo	 subjetivo	 da
pretensão;	 assim	 como	 a	 copropriedade,	 a	 composse	 é	 a	 reunião	 de	 compossuidores,	 a	 merecer
tratamento	 extensivo	 àquele	 dispensado	 no	 condomínio.	 É	 exercício	 de	 direitos	 comuns	 sobre	 bem
indivisível.
A	composse	cessará,	conforme	Caio	Mário:
a)	pela	divisão	amigável	ou	judicial;
b)	pela	posse	exclusiva	(artigo	508	do	CC/16),[31]	ao	que	acrescentaríamos,	pela	perda	do	bem	em
alienação,	 desapropriação	 ou	 expropriação	 ou,	 simplesmente,	 pelo	 perecimento	 com	 a
destruição	do	bem	ou	transmutação	em	bem	fora	do	comércio	(artigo	69	do	CC/16).[32]
São,	por	fim,	compossuidores,	como	lembra	Orlando	Gomes,[33]	os	condôminos,	os	comunheiros,
os	 coerdeiros,	 dentre	 outros,	 uma	 vez	 que	 a	 posse	 antecede	 o	 domínio,	 “ainda	 que	 jurisformizado,
antecede	o	direito”.[34]
Interversão	da	posse	 –	 quando	 a	 natureza	do	 título	de	propriedade	 se	 transmuda,	 como	 se	dá	na
usucapião,	em	que	o	mero	possuidor	obtém	a	condição	de	propriedade.	A	expressão	inversão	da	posse,
entretanto,	 com	aquela	não	 se	 confunde.	Esta,	 a	 inversão,	 quando	a	posse	 se	 transmuta	de	um	 titular	 a
outro.	A	figura	tem	mais	uso	em	direito	penal,	precisando	o	momento	em	que	a	res	furtiva	sai	do	poder	da
vítima,	integrando	a	do	agente	do	crime.[35]	Nada	impede	alguns	doutrinadores	de	enxergarem	no	estudo
civil	possessório	a	inversão	da	posse,	que,	quando	de	má-fé,	se	transforma	em	de	boa-fé.
5.8.	Característica
Por	razões	de	política	–	aliás,	de	difícil	compreensão	–,	o	Estado	e	a	sociedade	admitem	a	posse
como	circunstância	 temporária,	em	face	da	mais	permissiva	possibilidade	de	 fato	gerador	de	conflitos
sociais,	a	exemplo	dos	simples	conflitos	de	vizinhança.	Não	obstante,	com	a	vida	em	edificações	cada
vez	maiores	 no	 aspecto	 coletivo,	 embora	menores,	 no	 aspecto	 individual,	 mais	 ocorrente	 a	 figura	 da
composse	 permanente,	 nos	 halls	 de	 entrada,	 vagas	 de	 garagem	 em	 condomínios,	 plays	 e	 toda	 sorte
imposta	pela	vida	comunitária	moderna	urbana.
5.9.	Aquisição	e	perda	da	posse
Em	decorrência	de	atos	inter	vivos	ou	causa	mortis,	amigáveis	ou	judiciais,	como	a	compra	e	venda
e	 demais	 atos	 negociais	 sinalagmáticos,	 unilaterais	 gravosos	 ou	 mesmo	 graciosos;	 transferência	 por
sucessão;	ou	mesmo	por	aquisição	e	perda	por	hasta	pública,	excussão.
Por	forma	originária	(apreensão),	no	que	a	usucapião	é	exemplificação	ideal	e	corrente.
Em	 decorrência	 do	 exercício	 do	 direito,	 quando	 pela	 simples	 afetação	 continuada	 do	 bem	 com
animus	próprio.
Por	 forma	 derivada,	 decorrente	 de	 relação	 jurídica	 translatícia,	 adquirida	 em	 face	 de	 relação
negocial.
Constituto	possessório	 –	 o	 alienante	 conserva	 a	 coisa	 em	 seu	 poder,	 em	nome	 do	 adquirente,	 in
alieno	domine,	ou	traditio	brevi	manu,	seu	oposto.	O	devedor	passa	a	possuir	em	nome	do	credor.[36]
Estas	são,	em	transcrição	livre,	as	palavras	de	Caio	Mário,	ao	estabelecer	que	quando	o	alienante
conserva	 a	 coisa	 em	 seu	 poder,	 mas,	 por	 força	 de	 uma	 cláusula	 do	 contrato	 de	 alienação,	 passa	 à
qualidade	de	altero	nomine,	 possuidor	 por	 outra	 pessoa,	 esta,	 então,	 por	 força	 da	 cláusula	constituti,
adquire	a	posse	convencionalmente.	O	constituto	possessório,	em	consequência,	é	um	modo	derivado	de
aquisição	e,	tão	frequentemente,	usado	em	negócios	de	compra	e	venda	como	forma	tabelioa.
Nesse	caso,	legitima-se	a	permanência	do	vendedor	na	posse	de	imóvel	que	alienou,	inclusive	com
a	 fórmula	da	 imissão	na	posse,	que	dá	ao	comprador.	Sua	permanência	na	coisa,	não	 fosse	 a	 cláusula
constituti,	 lhe	daria	a	condição	de	esbulhador,	de	possuidor	 ilegítimo;	a	partir	dessa	cláusula,	passa	a
exercer	a	posse	em	nome	do	comprador.
O	expediente	legal,	ademais	de	praxe,	justifica-se	segundo	o	critério	de	transmissão	da	propriedade
no	 Brasil,	 como	 será	 objeto	 de	 análise,	 no	 presente.	 Assim	 como	 a	 propriedade	 de	 coisas	 imóveis
somente	se	adquire	pela	transcrição	do	título,	isto	é,	pelo	registro	do	título	aquisitivo	junto	ao	registro	de
imóveis	competente,	surge	uma	lacuna	de	faticidade	entre	a	situação	jurídica	do	titular	do	domínio,	que
“alienou”	a	coisa,	e	o	adquirente,	assim	o	primeiro,	por	laços	de	lex	inter	partes,	reconhece	que	para	si
tem	por	alienada	a	coisa,	investe	o	comprador	em	seu	lugar,	situação	e	posse	da	coisa,	ao	mesmo	tempo
em	que,	caso	permaneça	nela,	considera-se	imitido	em	nome	daquele.	Gesto	que	se	resumiria	em	ato	de
simpatia,	 quando	pela	 lei,	 repise-se,	 o	 domínio	 e	 a	 venda	 efetiva	 somente	 se	 considerarão	 quando	do
efetivo	registro.
O	novo	CCB	não	dispôs	de	norma	correspondente	ao	inciso	IV	do	artigo	494	do	diploma	revogado,
ao	que	parece	à	primeira	vista	que	o	constituto	possessório	não	seja	mais	meio	de	aquisição	da	posse.
Assertiva	errada,	quando	se	sabe	que	a	posse	é	matéria	metajurídica,	e	encontra	lugar	na	sociologia
e	reflexo,	quanto	aos	efeitos,	no	Direito.	Assim,	todo	contrato	é	hábil	para	investir	alguém	em	nome	de
outrem	na	posse,	tem-se	dessa	forma	a	posse	por	cláusulaconstituti.
Entretanto,	há	várias	disposições	no	CCB	que	mencionam	o	constituto	possessório	fora	dos	artigos
1.204	e	1.205,	que	dizem	quanto	aos	meios	de	aquisição	da	posse.	Assim,	o	artigo	1.267,	onde	 se	 lê,
quanto	à	tradição,	que	a	propriedade	das	coisas	móveis	não	se	transfere	pelos	negócios	jurídicos	antes	da
tradição.	 O	 parágrafo	 único	 vai	 complementar	 que	 se	 subentende	 a	 tradição	 quando	 o	 transmitente
continua	a	possuir	pelo	constituto	possessório.
De	 toda	sorte,	não	se	pode	 investir	na	posse,	pela	cláusula	constitui,	quem	não	 tinha,	à	época	da
transmissão,	a	posse	efetiva.	E	se	o	fez,	o	adquirente	não	poderá	imitir-se	contra	terceiro	amparado	no
princípio	 de	 que	 ninguém	 transmite	 mais	 direitos	 que	 não	 possua.	 Assim,	 se	 ocorreu	 em	 favor	 de
terceiros	a	aquisição	pela	usucapião,	nada	mais	restará	ao	adquirente	que	propor	ação	indenizatória	em
face	do	transmitente.
Ope	legis	–	1.784	CC,	isto	é,	por	obra	da	lei,	em	tradução	literal:	“Aberta	a	sucessão	o	domínio	e	a
posse	da	herança	transmitem-se,	desde	logo,	aos	herdeiros	legítimos	e	testamentários.”
Acessio	 possessionis,	 quando	 por	 acessão,	 vem	 acrescer	 ao	 bem	 mais	 porção	 física	 de	 terra,
suscetível	de	maior	extensão	no	exercício	dos	direitos	de	posse,	matéria	hoje	regulada	pelos	artigos	16	e
seguintes	do	Código	de	Águas,	Decreto	nº	24.643,	de	10	de	julho	de	1934.
Laerson	Mauro[37]	lembra	ainda,	como	forma	de	aquisição	e	perda	da	posse,	a	via	da	sucessão	da
posse,	quando	descendente	ou	simples	sucessor	negocial	aproveita	o	tempo	do	sucedido	para	contagem
do	 prazo	 de	 aquisição	 futura	 do	 domínio	 (maior	 efeito	 da	 posse),	 ou	 da	 cessão	 da	 posse,	 mediante
simples	transferência,	como	ato	jurídico	usual	inter	vivos.
5.10.	Efeitos	da	posse
a)	defesa	por	meio	dos	interditos.	Conforme	Lafayette	Pereira,[38]	o	principal	dos	efeitos.
	
As	ações	possessórias	(ou	interditos	proibitórios)	específicas	são	três,	postas	pela	lei,	em	capítulo
especial	 do	 CPC,	 deixando-se	 claro	 que	 outras	 ações,	 contudo,	 poderão	 alcançar	 de	 forma	 direta	 ou
indireta	 a	 tutela	 possessória.	 Em	 linguagem	 técnica,	 segundo	 opção	 do	 legislador	 processual,	 sede	 de
juízo	possessório	se	resume	nos	interditos,	vistos	nos	arts.	920	a	933,	que	dispõem,	para	cada	lesão-tipo,
uma	tutela	judicial	adequada.
São	 três	 as	 lesões	 possessórias,	 esbulho,	 quando	 há	 a	 perda	 da	 posse	 pelo	 que	 sofre	 a	 ação	 (o
esbulhado),	há	quebra	no	vínculo	direto	entre	o	possuidor	e	a	coisa,	por	força	de	ação	ilícita	ou	abuso	de
direito	de	terceiro;	turbação,	quando	houver	molestamento,	incômodo,	redução	do	exercício	de	livre	uso
do	bem,	praticado	pelo	turbador,	enfim,	quando	houver	redução	injusta	da	utilidade	pelo	uso	potencial;	e
ameaça	(esta	no	campo	da	hipótese	de	ocorrência),	pode-se	resumir	a	simples	admoestação	de	agravo,
ou	seja,	afetação	no	campo	psíquico	do	lesado.	Define-a	Laerson	Mauro	como	a	“iminência	da	agressão
material	e	efetiva	à	posse,	ou	seja,	ameaça	de	esbulho	ou	turbação”.[39]
Para	a	lesão	maior	–	o	esbulho	–	oferece	a	lei	a	medida	de	reintegração	de	posse,	para	a	turbação,
a	 de	 manutenção	 possessória,	 previstas	 nos	 artigos	 926	 a	 931	 do	 CPC.	 Para	 a	 lesão	 decorrente	 de
simples	 ameaça,	 dispõe	 a	 lei,	 em	 separado,	 em	 seção	 distinta,	 o	 interdito	 proibitório,	 previsto	 nos
artigos	 932	 e	 933,	 no	mesmo	diploma	processual,	 verdadeiro	 instituto	 com	natureza	 jurídica	 de	 tutela
inibitória.[40]
Parece	óbvio,	mas	como	o	instituto	tutela	a	posse,	é	imperiosa	a	lesão	à	posse	existente.	Assim,	a
exemplo,	não	se	pode	reintegrar	quem	não	exercia	a	posse	e	nem	se	pode	conceber	estender	a	proteção	a
quem	 tenha	 sido	 investido	 na	 posse	 por	 quem	 não	 estivesse	 nela.	 Ineficaz,	 dessa	 forma,	 a	 cláusula
constituti	por	quem	não	 tenha	posse,	no	momento	em	que,	pretensamente,	 tenta	 investir	alguém	em	sua
falsa	condição	fática.	A	questão	pode,	inclusive,	ensejar	danos	reparáveis,	se	houver	omissão,	a	que	se
equivaleria	a	má-fé.[41]
Consagrou	o	legislador	de	73,	ao	dispor	o	CPC	de	forma	vestibular	em	capítulo-esboço,	uma	teoria
geral	 das	 ações	 possessórias,	 determinando	 que	 em	 sede	 de	 juízo	 possessório,	 em	 princípio,	 se	 torna
irrelevante	a	afirmação	de	domínio	ou	verificação	do	 justo	 título	(artigo	923	do	CPC);	dispõe	sobre	o
princípio	da	fungibilidade	(artigo	920	do	CPC),	dada	a	parcela	de	alta	subjetividade	com	que	o	julgador
poderá	 analisar	 a	 lesão,	 desclassificando-a,	 em	 face	 da	 narrativa,	 e	 reclassificando-a,
fundamentadamente,	em	face	do	tipo	de	lesão	que	entende	ser	o	objeto	de	conflito,	assim	como	concede	o
remédio	 pertinente;[42]	 a	 natureza	 dúplice	 das	 ações,	 oportunizando-se	 que	 na	 própria	 contestação	 o
suplicado	possa	 arguir	o	 reconhecimento	do	 seu	direito,	 opondo	 sua	pretensão	 respectiva,	 para	ver-se
declarado	 possuidor	 (artigo	 922);	 a	 possibilidade	 de	 cumulação	 de	 pedido	 de	 perdas	 e	 danos,	 pena
cominatória	desmotivadora	para	novas	violações;	desfazimento	da	edificação	ou	plantação	em	detrimento
da	posse	(artigo	921	do	CPC).
No	 Código	 de	 39,	 havia	 seção	 pertinente	 à	 ação	 de	 imissão	 de	 posse;	 hoje	 melhor	 vista	 sob	 a
denominação	ação	de	imissão	na	posse,	é	admitida	como	medida	processual,	ou	simples	ação	petitória.
Como	ação	ordinária,	entretanto,	tudo	será	possível	se	admitir.
Observe-se,	que,	para	a	atual	legislação,	a	imissão	possessória	não	passa	de	medida,	ainda	prevista
como	providência	cautelar	ou	decorrente	de	atos	de	execução,	segundo	os	livros	próprios	do	CPC	ou	leis
extravagantes,	como	as	pertinentes	aos	 imóveis	 financiados	pelo	extinto	SFH,	e	ainda	a	própria	 lei	do
inquilinato,	 quando	 se	 descobre,	 na	 diligência	 de	 citação	 ou	 no	 curso	 do	 processo,	 que	 o	 imóvel
encontra-se	abandonado.
Em	recente	estudo	magistral,	a	propósito	da	reforma	do	CPC,	que	deu	nova	redação	ao	seu	artigo
461,	vem	de	ser	analisada	a	possibilidade,	no	sistema	processual	brasileiro,	da	adoção,	inespecífica,	da
chamada	tutela	inibitória.
Segundo	Luiz	Guilherme	Marinoni,	cabe,	com	vantagem	sobre	a	tutela	cautelar,	permitindo	enquanto
instrução	 ordinária,	 alcançar	 o	 provimento	 jurisdicional	 contra	 ameaça	 de	 direito,	 sem	 que	 ocorra	 o
dano,	 e	 dessa	 forma	 tutelar	 o	 bem	 da	 vida	 antes	 de	 qualquer	 risco,	 afastando	 a	 simples	 ação	 ilícita.
Entretanto,	 após	 brilhante	 e	 invejável	 digressão,	 acaba	por	 encontrar,	 no	próprio	 sistema	 clássico,	 em
matéria	possessória,	 dois	 institutos	que,	diríamos,	 a	partir	 de	 agora,	 passam	a	 ter	natureza	 jurídica	de
tutela	inibitória:	o	interdito	proibitório	(artigo	932	do	CPC)	e	a	nunciação	de	obra	nova	(artigo	936,	II,
do	CPC).[43]
O	 referido	 artigo	 do	 CPC,	 por	 curiosidade,	 prevê	 como	 cabível	 ação	 que	 tenha	 por	 objeto	 o
cumprimento	de	obrigação	de	 fazer	ou	não	 fazer,	quando	o	 juiz	poderá	conceder	 tutela	específica	da
obrigação	ou,	se	procedente	o	pedido,	poderá	determinar	providências	que	assegurem	o	resultado	prático
equivalente	ao	do	adimplemento.[44]
	
b)	Presunção	de	domínio	–	o	exercício	da	posse	estabelece,	em	face	de	terceiros	espectadores,	a
certeza	do	domínio,	presunção,	entretanto,	iuris	tantum,	conforme	dispõe	o	artigo	1.211,	ao	estabelecer
que	quando	mais	de	uma	pessoa	se	disser	possuidora	manter-se-á	provisoriamente	a	que	 tiver	a	coisa.
Assim,	 o	 fato	 de	 alguém	 perpetuar-se	 na	 coisa	 não	 incidirá,	 necessariamente,	 em	 presunção	 de
propriedade	 ou	 de	 melhor	 posse;	 deve-se	 presumir,	 caso	 a	 caso,	 quiçá,	 até	 mesmo	 a	 existência	 de
comodato.[45]
c)	Usucapião
A	usucapião,	como	se	sabe,	vem	prevista	em	dois	níveis	de	legislação:	um	primeiro	e	tradicional,
no	 corpo	 da	 lei	 civil	 ordinária	 (artigos	 1.238	 a	 1.242	 do	 CC	 –	 bens	 imóveis),	 em	 face	 dos	 quais,
exercido	o	direito	à	posse	física	e	 jurídica	(animus	de	domínio	exclusivo)	sobre	determinado	bem,	ao
longo	de	15	anos,	afastada	a	necessidade	de	comprovação	de	boa-fé	e	mesmo	justotítulo	(o	que	não	leva
o	 legislador	a	motivar	esbulhos	e	 falsificações,	mas,	 simplesmente,	por	opção	político-legal,	deixa	de
observar	tais	requisitos	como	de	admissibilidade	ao	direito),	reconhece-se	o	direito.	Nesse	caso,	ainda,
conforme	o	parágrafo	único	do	artigo	1.238,	o	prazo	será	 reduzido	“a	dez	anos	se	o	possuidor	houver
estabelecido	 no	 imóvel	 a	 sua	 moradia	 habitual,	 ou	 nele	 realizado	 obras	 ou	 serviços	 de	 caráter
produtivo”.
Assumindo	a	celeridade	empreendida	pelo	texto	constitucional	e	pelo	Estatuto	da	Cidade,	o	Código
Civil	atual	prevê	usucapião	em	prazo	de	cinco	anos,	se	fixado	o	homem	ou	sua	família	à	terra,	dando	a
ela	o	sentido	da	função	social	preconizada.	Nesse	caso,	somente	mediante	posse	direta	adquirir-se-á	a
propriedade	 de	 área	 de	 até	 250	 metros	 quadrados	 de	 natureza	 e	 região	 urbana.	 Ademais	 de	 fazê-lo
somente	uma	vez.
Quanto	ao	chamado	usucapião	ordinário,	assim	então	chamado,	não	se	dispensará	a	prova	do	justo
título	 e	 boa-fé	 e	 do	 prazo	 de	 dez	 anos.	 Na	 hipótese	 de	 prova	 de	 negócio	 oneroso,	 reduzir-se-á,	 se
necessário,	 para	 cinco	 anos,	 “adquirido,	 onerosamente,	 com	 base	 no	 registro	 constante	 do	 respectivo
cartório,	cancelada	posteriormente,	desde	que	os	possuidores	nele	tiverem	estabelecido	a	sua	moradia,
ou	realizado	investimentos	de	interesse	social	e	econômico”	(artigo	1.242	e	parágrafo	único).
Tal	 direito,	 aliás,	 se	 reconhece	 como	 originário,	 isto	 é,	 prescinde	 da	 aquiescência	 do	 antigo
possuidor	 ou	 senhorio,	 no	 consentimento	 do	 usucapiente;	 caso,	 aliás,	 que	 geraria	 a	 transferência	 de
direitos	e,	como	tal,	passível	característico	de	negócio	jurídico	translatício,	gerador	de	obrigação	fiscal
em	face	da	transmissão	de	direitos.
O	 rompimento	do	vínculo	de	domínio,	 contra	quem	se	dirá	 prescrito	o	 exercício	 à	 aquisição	dos
direitos	 inerentes	 à	 defesa	 e	manutenção	da	qualidade	de	 senhorio,	 deixa	o	bem	como	que	 “à	própria
sorte”,	surgindo,	após	isto,	a	afirmação	autônoma	do	direito	pelo	usucapiente.
O	CPC	prevê,	 no	 artigo	941,	 sob	 aparente	 procedimento	 especial,	 a	 ação	de	 usucapião	de	 terras
particulares.	Na	verdade	o	procedimento	é	o	comum	ordinário,	hoje	mais,	porque	o	 legislador	 (Lei	nº
8.951,	de	13.11.94)	 suprimiu	a	audiência	de	 justificação	prévia,	que	complementava	o	artigo	942;[46]
deveria	também	ter	reformulado	o	título	do	Capítulo	VII,	posto	que,	a	partir	da	Constituição	da	República
de	88	(artigos	183,	§	3º,	e	191,	parágrafo	único),	deixou	de	haver	a	menor	possibilidade	de	usucapião	de
terras	públicas,	não	obstante	opinião	daqueles	que	a	admitem	em	face	de	imóveis	dominiais,	e,	como	tais,
não	públicos.[47]
Se,	 entretanto,	 afirmar-se	 alguém	 na	 posse	 contínua	 e	 aparente	 por	 mais	 de	 cinco	 anos,	 poderá
evocar	o	direito	de	usucapião	não	pela	lei	civil,	mas	pela	concessão	constitucional	trazida	em	1988,	por
isso	chamado	de	usucapião	especial.	Admite-se	 tal	direito	àqueles	que	não	possuam	outra	propriedade
imóvel,	 residam,	 sem	oposição,	 em	 imóvel	 urbano,	 não	 superior	 a	 250	metros	 quadrados	 (artigo	 183,
CR),	ou,	de	natureza	rural	o	 imóvel	pela	sua	destinação	–	e	se	encontre	em	região	rural	–	(artigo	191,
CR),	da	área	de	terra	extraiam	sua	subsistência,	“tornando-a	produtiva	por	seu	trabalho	ou	de	sua	família,
tendo	nela	sua	moradia”	no	limite	de	50	hectares.
Diante	 dos	 requisitos	 da	 usucapião,	 entre	 eles,	 a	 posse	 incontestável	 e	 o	 tempo	 decorrido
necessário,	 a	 sentença	 que	 declara	 o	 direito	 é	 meramente	 declaratória,	 podendo-se,	 em	 termos	 de
procedimento,	aurir	em	defesa	do	direito	de	propriedade	conforme	a	Súmula	nº	237	do	STF.
Tais	dispositivos,	aliás,	vêm	a	perfeccionar	a	função	social	da	propriedade,	prevista	nos	artigos	5º,
XXIII,	182,	§	2º,	e	186	e	incisos,	da	CR/88.
Antes	 da	 promulgação	 da	 atual	 Carta	 Maior,	 vigia,	 plenamente,	 a	 Lei	 derrogada	 nº	 6.969,	 de
10.02.81,	 dispondo	 “sobre	 a	 aquisição,	 por	 usucapião	 especial,	 de	 imóveis	 rurais”.	 Tal	 lei,	 segundo
opinião	que	acompanhamos,	encontra-se	vigente	em	seu	artigo	4º,	utilizado	como	procedimento	para	a
usucapião	 rural,	 ou	 ainda,	 enquanto	 em	 favor	 daqueles	 que	 somavam	 após	 a	 promulgação	 em	 88,	 seu
prazo	quinquenal,	com	surgimento	em	anos	de	anterioridade,	que	avançavam	por	88	ou	mesmo	se	haviam
consumado.	 Após,	 contudo,	 cinco	 anos	 de	 vigência	 da	 atual	 Constituição,	 passou-se	 a	 recusar	 o
reconhecimento	 de	 direitos	 amparados	 na	 mesma	 lei,	 diante	 do	 texto	 fundamental,	 autoaplicável.
Permanece,	ressalte-se,	vigente	o	artigo	4º	da	Lei	nº	6.969/81,	como	procedimento	adequado	à	usucapião
constitucional,	rural	ou	urbano.
Esquematiza	 Nelson	 Luiz	 Pinto[48]	 os	 requisitos	 para	 concessão	 da	 usucapião	 por	 labore	 ou
especial:	usucapiente	pessoa	física	possuir	em	nome	próprio;	não	ser	proprietário	rural,	nem	urbano;	que
a	 posse	 exista	 há	mais	 de	 cinco	 anos,	 ininterruptos;	 que	 se	 exerça	 sem	oposição;	 que	 a	 terra	 se	 tenha
tornado	produtiva;	que	nela	tenha	fixado	residência;	e	que	não	ultrapassasse	25	ha	de	área	ou	seja	igual
ao	módulo	rural	da	região.[49]
Só	se	reconhece	usucapião	de	servidões	(artigo	1.379	do	CCB)	e	posses	aparentes,	como	lembra	o
Des.	Laerson	Mauro,[50]	 em	 sua	 nova	obra	 sobre	Direitos	Reais,	 porque	 as	 não	 aparentes	 não	geram
posse,	tornando	impossível	a	conformação	do	domínio.[51]
Analisando	a	questão	das	servidões	aparentes	e	não	aparentes,	o	jurista	ensina	que	as	primeiras	“se
revelam	exteriormente	através	de	sinais	materiais,	como	as	de	esgoto,	de	aqueduto,	de	travejar	na	parede
vizinha.	 Não-aparentes	 são	 aquelas	 outras	 que	 não	 contêm	 sinais	 de	 existência,	 como	 a	 de	 luz	 e	 as
negativas	 em	 geral.	 Consequência	 prática	 da	 maior	 relevância	 que	 se	 extrai	 é	 que	 só	 as	 primeiras
induzem	 posse”;[52]	 concluindo,	 “apenas	 as	 servidões	 aparentes	 podem	 se	 adquiridas	 por	 usucapião.
Enquanto	isso,	nos	termos	ditos	acima,	as	não-aparentes	só	pelo	registro	podem	constituir-se”.[53]
Lamentavelmente,	entretanto,	a	simplicidade	do	 instituto	da	usucapião,	de	essência	administrativa,
diante	de	 sua	 sumariedade	de	pressupostos	–	posse	 ininterrupta,	 incontestada	 e,	 eventualmente,	 justo
título	 –	 a	 exigir	 do	 Estado	 somente	 a	 declaração	 de	 sua	 realidade,	 encontra	 os	 maiores	 óbices	 em
burocratas	jurídicos	que	descaminham	qualquer	ação	prática	ajuizada.	Confundem	o	ônus	da	urbanização
com	o	ônus	da	prova	simples	do	domínio	adquirido	pelo	tempo.	Os	mais	vetustos	juristas	processuais	do
início	 do	 século	 já	 reconheciam	 até	mesmo	 a	 possibilidade	 de	 se	 declarar	 a	 usucapião	 em	 caráter	 de
defesa,	 via	 simples	 exceção	 de	 domínio,	 mas	 muitos	 dos	 nossos	 práticos,	 de	 hoje,	 parecem	 sequer
conhecer	essa	bibliografia	ou	não	se	conformam	em	reconhecer	a	alguém	a	aquisição	de	um	direito	que
lhes	pareceu	fácil.[54]	Se	obter	a	sentença	em	processo	ordinário	de	usucapião	demanda	em	muitos	casos
outros	20	anos	de	lide,	totalizando	40	da	posse	originária,	a	viabilidade	de	se	registrar	uma	sentença	em
decorrência	de	defesa	soa,	senão	jocosa,	ao	menos	fantasista	para	muitos	expertos.
Comumente	 são	 vistos	 juízes,	 advogados	 e	 promotores,	 quando	 não	 também,	 desembargadores,	 a
inviabilizar	 a	 declaração	 simplória,	 quando	 mesmo	 inexistente	 interesse	 oposto	 por	 quem	 conste	 do
título,	da	circunstância	física	do	imóvel	ou	de	pretensão	superveniente,	mergulhando	a	análise	do	conflito
sobre	a	origem	da	propriedade,	seu	elo	com	as	sesmarias,	seu	destino	quase	que	da	gênese	bíblica.
O	Estado-administração,	insistindo	em	seu	interesse,	sem	dizer	o	porquê,	ou	quando	pior,	por	total
desconhecimento	quase	genérico	da	matéria,	insistindo	que	o	bem	é	de	natureza	pública,	quando	se	sabe
que	para	isso	exige-se	o	processo	discriminatório	prévio	(Lei	nº	6.383/76),	quando	não	esteja	inserido
em	área	da	União	ou	outras	exceções,	sendo	a	regra	a	da	propriedade	privada.
Recente	decisão	do	STJ	veioa	 confirmar	que	não	 se	presume	público	o	 imóvel,	 nem	como	 terra
devoluta,	 se	 não	 houver	 registro	 em	 favor	 do	 Estado,	 ou	 de	 seus	 entes	 ou,	 como	 deveria,	 sem
procedimento	discriminatório.	Mesmo	em	área	de	fronteira	e,	nesse	caso,	pode	ocorrer	a	aquisição	por
usucapião.[55]
O	Estatuto	da	Cidade,	recém-editado,	Lei	nº	10.257/01,	também	resolveu	legislar	sobre	usucapião,
criando,	 inspirado	 na	 CR,	 aliás,	 quanto	 aos	 prazos	 e	 os	 requisitos	 para	 sua	 concessão,	 surgindo	 a
chamada	usucapião	coletiva,	ou	especial	de	 imóvel	urbano,	deferindo,	 segundo	o	artigo	9º,	para	quem
possuir	 como	 sua	 área	 ou	 edificação	 urbana	 de	 até	 250	 metros	 quadrados,	 por	 cinco	 anos,
ininterruptamente	e	sem	oposição,	utilizando-a	para	sua	moradia	ou	de	sua	família,	desde	que	não	seja
proprietário	de	outro	imóvel	urbano	ou	rural.[56]
Já	bem	ultrapassada,	a	lei	nova	ressalva	que	se	concederá	a	homem	ou	mulher	(§	1º),	assim	como	a
ambos,	 independentemente	 do	 estado	 civil.	 Mas	 ressalva	 contrariamente,	 pela	 lacuna	 da	 CR,	 que	 tal
direito	 não	 será	 concedido	 mais	 de	 uma	 vez	 a	 uma	 mesma	 pessoa	 (§	 2º),	 ressalvando-se,	 por	 fim	 a
acceptio	temporis,	em	favor	dos	possuidores	sucessores	por	atos	inter	vivos	e	herdeiros	causa	mortis	(§
3º),	desde	que	já	resida	no	imóvel	por	ocasião	da	abertura	da	sucessão.
Quanto	à	usucapião	coletiva,	dispõe	o	artigo	10,	da	Lei	nº	10.257/01,	na	esteira	da	CR,	que	onde
não	 for	 possível	 identificar	 os	 terrenos	 ocupados	 por	 cada	 possuidor	 são	 suscetíveis	 de	 serem
usucapidos	coletivamente,	desde	que	os	possuidores	não	sejam	proprietários	de	outro	imóvel	urbano	ou
rural,	 podendo,	 reitera-se,	 acrescentar	 sua	 posse	 à	 de	 seu	 antecessor,	 contanto	 que	 ambas	 sejam
contínuas,	 conforme	 sentença	 judicial	 que	 valerá	 como	 título	 para	 registro,	 em	 ação	 de	 rito	 sumário,
artigo	14,	podendo-se	arguir	tal	direito	em	exceção	de	defesa.
Na	sentença	o	 juiz	atribuirá	 igual	 fração	 ideal	de	 terreno	a	cada	possuidor,	 independentemente	da
dimensão	 do	 terreno	 que	 cada	 um	 ocupe,	 salvo	 hipótese	 de	 acordo	 escrito	 entre	 os	 condôminos,
estabelecendo	frações	ideais	diferenciadas,	respeitada	a	Lei	nº	6.766/79,	ou	a	necessária	constituição	de
condomínio	edilício	para	as	benfeitorias,	que	 serão	 registradas	vinculadas	ao	critério	de	 fração	 ideal,
pela	Lei	nº	4.591/64.
Tanto	é	verdade	que	no	§	4º,	do	artigo	citado,	a	Lei	nº	10.257/01	ressalva	a	 indissolubilidade	do
condomínio	 especial	 constituído	 como	 indivisível,	 não	 sendo	 passível	 de	 extinção,	 salvo	 deliberação
favorável	 tomada	 por,	 no	 mínimo,	 dois	 terços	 dos	 condôminos,	 no	 caso	 de	 execução	 de	 urbanização
posterior	à	constituição	do	condomínio.
Segundo	 o	 artigo	 12,	 da	 mencionada	 lei,	 são	 partes	 legítimas	 para	 a	 propositura	 da	 ação	 de
usucapião	especial	urbana	o	possuidor,	 isoladamente	ou	em	 litisconsórcio	originário	ou	superveniente,
compossuidores,	 bem	 como	 substitutos	 processuais,	 a	 associação	 de	 moradores	 da	 comunidade,
regularmente	 constituída,	 com	 personalidade	 jurídica,	 desde	 que	 explicitamente	 autorizada	 pelos
representados.	 Sendo,	 como	 de	 regra,	 aqui	 também,	 obrigatória	 a	 intervenção	 do	Ministério	 Público,
resguardados	os	benefícios	da	justiça	e	da	assistência	judiciária	gratuita,	inclusive	perante	o	cartório	de
registro	de	imóveis.
Por	 fim,	 não	 se	 há	 de	 esquecer,	 nessas	 breves	 linhas,	 da	 norma	 de	 transitoriedade,	 prevista	 nas
disposições	finais	do	Código	Civil	em	vigor,	artigos	2.028	e	2.029,	que	preveem	prazos	especiais	para	a
prescrição	 à	 defesa	 da	 intentada	 preensão	 de	 usucapião.	 Na	 primeira	 hipótese,	 os	 prazos,	 quando
reduzidos	 pelo	 Código	 (em	 razão	 dos	 prazos	 anteriores	 qualquer	 que	 seja	 a	 lei,	 haja	 vista	 que	 o
legislador	não	circunstanciou	o	tipo	causal	da	usucapião),	se,	na	data	de	sua	entrada	em	vigor,	já	houver
transcorrido	mais	da	metade	do	tempo	estabelecido	na	lei	revogada	ficaram	preservados.	Ou	seja,	ficam
mantidos	os	20	anos	revogados	se	passados	mais	de	dez,	quando	da	vigência	da	atual	lei	civil	ordinária.
Quanto	ao	segundo	artigo,	da	mesma	forma,	em	caráter	de	transitoriedade	–	até	dois	anos	após	a	entrada
em	vigor	do	atual	Código	–,	“os	prazos	estabelecidos	no	parágrafo	único	do	art.	1.238	e	no	parágrafo
único	do	art.	1.242	serão	acrescidos	de	dois	anos,	qualquer	que	seja	o	tempo	transcorrido	na	vigência	do
anterior”;	como	também,	“nos	casos	a	que	se	refere	o	§	4º	do	art.	1.228”.
	
d)	Percepção	 dos	 frutos	 –	 Artigo	 1.214	 do	 CC	 –	 Tal	 como	 em	 favor	 do	 proprietário,	 a	 quem
pertencem	os	frutos,	também	por	analogia,	considerando-se	o	possuidor	de	boa-fé	como	tal,	a
ele	pertencem	os	frutos	do	bem	sob	afetação	de	sua	vontade.
	
Como	 lembra	 Caio	 Mário,[57]	 o	 possuidor	 de	 má-fé	 responde,	 inclusive,	 pelos	 frutos	 que
culposamente	deixou	de	colher,	assim	como	pelos	percebidos	por	antecipação	forçada.	Já	o	possuidor	de
boa-fé,	em	estado	de	erro,	passa	a	ser	tratado	como	de	má-fé,	após	cientificado,	ou	citado,	para	a	ação
possessória,	pelo	que	passa	a	responder	pela	reposição	dos	frutos	pendentes.
Quanto	 à	 legitimidade	 para	 o	 seu	 exercício,	 fica	 reconhecido	 a	 qualquer	 possuidor	 direto	 ou
indireto.	Na	hipótese	de	usucapião	decorrente	do	Estatuto	da	Cidade	e	de	fundo	constitucional,	entretanto,
somente	pelo	exercício	pessoal	ou	da	família,	poderá	o	possuidor	direto	usucapir.
O	prazo,	entretanto,	de	regra,	poderá	ser,	na	modalidade	de	usucapião	ordinária	ou	extraordinária,
desde	que	civil,	somado	pela	acessio	temporis.	Em	caso	de	falecer	o	usucapiente,	seus	herdeiros	ou	seu
cônjuge	 ou	 companheiro	 poderá,	 em	 nome	 próprio,	 exercer	 tal	 direito,	 em	 complementação	 ao	 prazo.
Nada	impede,	ainda,	que	o	espólio	promova	a	ação,	como	decidiu	o	Min.	Barros	Monteiro,	em	decisão
em	que	foi	relator.[58]
	
e)	Direito	de	retenção	–	Artigo	1.214	do	CC,	in	fine	–	É	direito	que	se	reconhece	exclusivamente
ao	possuidor	de	boa-fé,	quando	este	 tenha,	em	oposição	ao	 legítimo	possuidor,	crédito	a	ser
oponível,	a	título	de	compensação.
f)	Indenização	pelas	benfeitorias	–	Artigo	1.214[59]	do	CC	–	A	regra	disposta	pelo	Código	Civil,
vai,	 inclusive,	nortear	as	 relações	de	 locação	como	se	verá,	no	capítulo	próprio.	Segundo	o
CC,	o	possuidor	de	boa-fé	deve	ser	indenizado	pelas	benfeitorias	úteis	e	necessárias,	quanto
às	 voluptuárias,	 de	 mero	 deleite,	 poderá	 levantá-las,	 sem	 prejuízo	 do	 bem	 principal	 a	 que
aderiu,	ou	renunciar	a	ele	que	passará	a	integrar	o	imóvel.	Ao	possuidor	de	má-fé,	somente	se
indenizarão	 as	 benfeitorias	 necessárias,	 porque	 essenciais	 à	 segurança	 e	 integridade	 do
próprio	 imóvel.	 Justificasse,	 ainda,	 a	 indenização	 exclusiva	 do	 dispêndio	 na	 reforma	 e
conservação	do	 bem,	 restando	 seu	 trabalho	 não	 pago,	 onde	 se	 poderia	 ver	 sua	 gestão	 como
compensação	para	o	esbulho.[60]
g)	Indenização	pelos	danos	–	Como	lembra	Washington	de	Barros,[61]	o	possuidor	de	boa-fé,	por
possuir	a	coisa	como	sua,	com	animus	domini,	não	responde	pelo	perecimento	da	coisa,	uma
vez	 que	 em	 sede	 de	 erro,	 acreditava	 estar	 dando	 ao	 bem	 o	 tratamento	 que	 daria	 à	 sua
propriedade.	 Já	 o	 possuidor	 de	má-fé	 deixa	 perecer	 o	 bem	 por	 dolo,	 porque	 sabe	 que	 não
sendo	seu	poderá	restituí-lo	a	qualquer	tempo,	razão	porque,	além	de	não	ser	indenizado	pelas
benfeitorias	úteis	que	 fizer	no	 imóvel,	deverá	 ser	 responsabilizado,	 ainda,	pela	conservação
que	não	fizer	do	imóvel,	estando	à	vista	sua	necessidade.	Por	fim,	será	ainda	responsabilizado
por	reintegrar,	às	suas	custas,	o	esbulhado	na	posse	do	bem	que	o	privou.
h)	Autodefesa	–	Também	chamada	de	desforço	pessoal,	encontra	amparo	na	legítima	defesa	civil	–
artigos	188,	I,	e	1.231	do	CC,	no	sentido	de	permitir,	a	quem	seja	possuidor,	ante	a	iminência
de	agressão,	em	ato	contínuo	e	necessário,	limitado	às	circunstâncias	impostas	pelo	violador
do	direito,	despender	a	necessária	resistênciafísica	(parágrafo	único	do	citado	artigo	1.231	do
CC).
5.11.	Peculiaridades
5.11.1.	A	natureza	jurídica	da	posse	e	a	reforma	do	CPC
Um	 dos	 temas	 mais	 debatidos	 em	 direito,	 e	 menos	 dissecado	 em	 nível	 de	 consenso,
indubitavelmente,	é	o	da	posse:	sua	natureza,	feições	e	efeitos	no	mundo	jurídico,	e	até	político,	vistos	os
conflitos	 de	 terras	 hoje	 crescentes.	 Por	 essa	 razão,	 notamos,	 com	 especial	 atenção,	 a	 assertiva
contundente	de	Cândido	Dinamarco[62]	sobre	a	posse	como	fenômeno	de	direito	pessoal,	isso	defendido
com	 irrestrita	 convicção	 e	 euforia,	 adesão	 que	 vemos	 justificada	 por	 um	 decorrente	 e	 traiçoeiro	 foro
íntimo	civilista.
É	o	seguinte	o	texto	do	respeitável	processualista:
	
“Não	 tem	 objetivo	 puramente	 terminológico	 o	 §	 2º	 trazido	 ao	 artigo	 10	 do	 Código	 de
Processo	 Civil	 pela	 Lei	 nº	 8.952.	 Ele	 visou	 a	 eliminar	 a	 dúvida	 que	 após	 tanto	 tempo	 ainda
permanecia	quanto	a	ser	pessoal	ou	real	o	direito	versado	nas	ações	possessórias.”
Concluindo,	alguns	parágrafos	mais	adiante:
	
“Toma	partido	pela	corrente	que	nega	à	posse	o	caráter	de	direito	real.”[63]
	
A	 admiração	 e	 encanto	 acadêmico	 devotados	 ao	 processualista	 nos	 fizeram	 ainda	 obter	 sua	 3ª
edição,	onde,	mesmo	assim,	encontramos	reiterado	idêntico	entendimento	ali	asseverado.
Retorna,	na	verdade,	o	Eminente	Mestre	à	Celso	(escola	de)	porque	sua	posição	vai	de	encontro	à
teoria	que	fundamentava	no	próprio	direito	material	o	direito	de	ação	nele	inserido	–	“O	que	caracteriza
essa	 teoria,	 não	 obstante	 as	 variantes	 imprimidas	 por	 seus	 adeptos,	 é	 que	 a	 ação	 se	 prende
indissoluvelmente	ao	direito	que	por	ela	se	tutela.”[64]	Viagem	inconsciente,	no	túnel	do	tempo,	capaz	de
desconstituir	 a	 “Polemica	 Intorno	 all’Actio”	 ou	 mesmo	 a	 concepção	 autônomo-funcional	 de	 Wach
(porque	“a	ação	é	um	direito	autônomo”).
Como	se	sabe,	passou	a	dispensar	o	CPC	a	vênia	conjugal	de	um	dos	cônjuges	nas	ações	que	versam
sobre	questões	de	direitos	reais	(como	a	posse,	v.g.),	salvo	se	ambos	participam	na	construção	do	fato
jurídico	material,	o	que	justificará,	em	face	do	fenômeno	do	litisconsórcio,	a	necessidade-possibilidade
de	virem	juntos,	e	de	juntos	serem	chamados,	para	compor	um	dos	polos	da	relação	jurídico-processual.
Dispõe	o	caput	do	artigo	10:
	
“O	cônjuge	somente	necessitará	do	consentimento	do	outro	para	propor	ações	que	versem
sobre	direitos	reais	imobiliários.”
	
Nesse	sentido,	vale	lembrar,	já	se	pronunciara	o	STF,	como	dá	notícia,	inclusive,	Theotonio	Negrão,
no	seguinte	verbete,	em	excerto:
	
“A	 capacidade	 ativa	 ou	 passiva	 de	 o	 cônjuge	 ser	 sujeito	 de	 relação	 processual	 está
condicionada	 ao	 consentimento	 do	 outro	 somente	 no	 caso	 de	 envolver	 direito	 real	 imobiliário
(STFRJ	82/419;	RF	262/41).”
	
O	 conflito	 da	 análise	 exsurge	 da	 redação	 do	 §	 2º,	 que	 dispõe	 que:	 “Nas	 ações	 possessórias,	 a
participação	do	cônjuge	do	autor	ou	do	réu	somente	é	indispensável	nos	casos	de	composse	ou	de	ato	por
ambos	 praticado”,	 porque	 aqui	 se	 pretende	 ver,	 enxergar,	 a	 adesão	 à	 corrente	 civilista	 da	 posse	 com
natureza	jurídica	de	direito	pessoal.
Algumas	 opiniões	 se	 foram	 buscar,	 diante	 da	 inflexão	 que	 nos	 levou	 à	 obrigatória	 e	 decorrente
reflexão,	em	face,	sobretudo,	de	sua	máxima	autoridade	jurídica.
Entre	 outros,	 o	 próprio	 Theotonio,	 também	 em	 verbete,	 lembra	 que	 o	 Código	 adotou	 posição
discriminante	diante	de	o	direito	de	ação	poder	versar	sobre	direitos	imobiliários	decorrentes	de	relação
tanto	 pessoal	 quanto	 real.	 Sem	 embargo,	 ainda,	 de	 gerar	 direitos	 às	 ações	 interditais,	 muito	 embora
distinta	a	sua	conformação	jurígena	material	com	base	em	título	obrigacional	ou	real.
Assim,	se	do	contrato	obrigacional	se	obtém	a	posse,	e	com	base	nesse	instrumento	se	busca	a	tutela
do	Estado-juiz,	 razoável	que	somente	aquele	que	 figura	como	 titular	do	próprio	direito	material	 esteja
bastante	legitimado,	em	nível	de	direito	subjetivo	processual,	para	pleitear,	com	a	mesma	autonomia,	o
direito	exclusivo	de	tutela.	De	outro	lado,	quando	o	direito	material,	para	perfazer-se,	exigir	o	concurso
de	mais	de	uma	vontade,	como	do	marido	e	da	mulher	na	aquisição	de	imóvel	ou	atos	de	exercício	de
aquisição	possessória,	há	que	 se	exigir	não	apenas	a	vênia,	mas	a	participação	de	ambos,	visto	que	o
direito	 subjetivo	 processual,	 para	 se	 perfeccionar,	 depende	 de	 ambas	 as	 vontades,	 máxime	 não	 se
enfrentando	questão	necessária	ou	unitária,	processualmente	vista.	Por	isso	o	legislador	determina	que
não	 será	 indispensável	 a	 participação	 do	 cônjuge	 senão	 quando	 ambos	 praticarem	 atos,	 e	 por	 direito
próprio	devam	exteriorizar	sua	pretensão.
A	questão	 é	 analisada,	 ainda,	 nas	 seguintes	 opiniões	 quanto	 ao	 âmbito	 comprometido	 do	 §	 2º	 do
artigo	10	do	CPC:
	
“Nesses	 casos,	 na	 verdade	os	 fatos	discutidos	dizem	 respeito	a	ambos	 e	a	necessidade	do
litisconsórcio	 não	 seria	 por	 força	 do	 fenômeno	 da	 posse,	 mas	 pela	 circunstância	 de	 ninguém
poder	sofrer	pelo	resultado	do	processo,	sem	dele	ter	participado.”[65]
“Em	razão	da	interminável	dúvida	sobre	se	a	posse	é	direito	real	ou	pessoal,	discussão	que
repercute	 nos	 institutos	 tratados	 pelo	 artigo	 10	 sob	 comentário,	 o	 CPC,	 neste	 §	 2º,	 passa	 a
disciplinar	expressamente	a	participação	dos	cônjuges	nas	ações	possessórias.”[66]
“Isto	quer	dizer	que	atualmente,	o	possuidor	mesmo	casado,	pode	propor	ação	possessória,
sem	a	participação	obrigatória	do	cônjuge,	se	entre	ambos	não	estiver	praticamente	configurada
a	composse.”[67]
	
Observe-se	 que	 Costa	 Machado	 reconhece	 a	 velha	 questão,	 porém	 sem	 comprometer	 a	 matéria
processual,	chegando	a	vê-la	reveladora	quanto	à	natureza	civil	da	posse.	Aproxima-se,	a	nosso	modesto
ver,	o	CPC	da	maior	razão	sociológica	(não	obstante	remota)	que	se	traduz	em	pura	opção	política	do
legislador,	surgida	em	meio	à	bandeira	do	“Acesso	à	justiça”.	Se	espraia,	ainda,	a	distinção	legitimadora,
na	total	emancipação	da	mulher	casada,	e	cada	vez	maior	distinção	patrimonial	entre	casais,	quando	se
exemplifica	que	mesmo	o	possuidor	casado	pode	propor	ação	possessória.
Com	o	mesmo	empreendimento	e	paixão,	porém	em	sentido	oposto,	Carreira	Alvim	se	dispõe	a	ver
no	mencionado	parágrafo	a	mesma	independência	que	vemos	do	texto	processual	em	face	do	civil.	Isso
porque	entendemos	que	a	disposição	de	independência	do	CPC	apenas	prestigia	a	teleologia	do	diploma
civilista	 no	 artigo	 488,	 v.g.,	 admitindo,	 a	 partir	mesmo	 da	 composse	 a	 possibilidade	 de	manifestação
autônoma	protetiva.	Divisa	distinguir	as	múltiplas	existências	de	vários	interesses	construtores	do	direito
material	em	si,	de	 forma	até	a	defenderem	suas	quotas-partes	ou,	necessariamente,	o	 todo,	enfrentados
seus	direitos	individuais	atingidos.	Assim	se	manifesta	este	também	festejado	autor:
	
“Apesar	da	divergência	doutrinária	sobre	a	natureza	jurídica	da	posse	–	se	de	direito	real
ou	pessoal	–	e	do	disposto	no	artigo	95	que	acena	com	o	seu	caráter	real,	resolveu-se	a	lei,	sem
se	comprometer	com	a	tese,	estabelecendo,	no	§	2º	do	artigo	10,	a	necessidade	da	participação	do
cônjuge	do	autor	ou	do	réu	apenas	nos	casos	de	composse	ou	de	ato	praticado	por	ambos.”[68]
(destaque	nosso)
	
A	matéria	 é,	 segundo	entendemos,	de	pura	questão	 litisconsorcial,	 permanecendo	válida,	 assim,	 a
lição	de	Athos	Gusmão	Carneiro,	no	dizer	que	“o	litisconsórcio	passivo	necessário	de	marido	e	mulher
(ambos,	portanto,	devem	ser	citados)	quando	réus	em	ações	reais	imobiliárias;	ou	em	ações	resultantes
de	 fatos	 que	 digam	 respeito	 a	 ambos	 os	 cônjuges	 ou	 de	 atos	 praticados	 por	 eles”	 (Intervenção	 de
Terceiros,	São	Paulo:	Saraiva,	3.	ed.,	1986,	p.	16).	Materializa-se	o	tratamento	processual	da	composse
ou	da	posse	autônoma,	porque	decorrente	de	obrigação	pessoal,	vista	no	mencionado	§	2º,	sem	que	com
isso	 se	 pretenda	 invadir	 a	 natureza	 jurídica	 da	 posse,	 realidade	 civil