historia do direito

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HISTÓRIA 
DO DIREITO
Débora Cristina 
Holenbach Grivot
Revisão técnica:
Gustavo da Silva Santanna 
Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional 
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Professor de Curso de Graduação 
e Pós-graduação em Direito
Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB-10/2147
A139h Abel, Henrique.
História do direito [ recurso eletrônico ] / Henrique Abel, 
Marjorie de Almeida Araujo, Débora Cristina Holenbach 
Grivot ; revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna. – Porto 
Alegre: SAGAH, 2017.
ISBN ISBN 978-85-9502-171-6
1. Direito – História. I. Araujo, Marjorie de Almeida. 
II.Grivot, Débora Cristina Holenbach. III.Título.
CDU 34(091)
Direito consuetudinário
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Conceituar Direito consuetudinário. 
  Identi� car as hipóteses de aplicação do Direito consuetudinário no 
Direito atual. 
  De� nir os casos de Direito costumeiro como solução de con� itos.
Introdução
Os costumes são muito importantes no ordenamento jurídico de uma 
sociedade, tendo mais ou menos relevância de acordo com o desenvol-
vimento e as formas de Estado e Governo pelas quais determinado povo 
optou por se organizar. Portanto, o Direito não se expressa apenas por 
meio das leis, mas também pelos costumes.
Neste capítulo, você lerá a respeito da definição de Direito consuetu-
dinário, identificando a sua aplicação na atualidade e como os costumes 
podem auxiliar na resolução de conflitos. 
Definição de Direito consuetudinário
O Direito consuetudinário, também conhecido como costumeiro, é o conjunto 
de regulamentações em torno dos costumes, com a sua história e tudo que se 
encontra a ele relacionado.
Ainda durante a pré-história, o início do Direito e a sua transmissão para 
as gerações futuras se deu por meio dos costumes. Na antiguidade, a socie-
dade percebeu a necessidade de organizar de forma escrita as primeiras leis. 
Seguindo essa linha evolutiva, na Idade Média, deu-se o início da era do 
Direito codificado, mas os costumes nunca foram totalmente abandonados, 
mesmo com a evolução do Direito.
De acordo com Sussekind (2003, p. 165), o costume “consiste no fato de 
um determinado núcleo social adotar e observar, constantemente e espontane-
amente, um certo modo de agir de conteúdo jurídico”. O costume é um padrão 
de conduta ditado de forma espontânea pelos indivíduos de uma sociedade, 
de acordo com aquilo que lhes traz paz e felicidade, podendo variar de acordo 
com local, clima, cultura, religião, entre tantos outros fatores. Na verdade, 
a população mostra o modelo ideal de sociedade em que gostaria de viver, 
tentando alcançar os seus objetivos mesmo que instintivamente.
As normas costumeiras são uma espécie de contrato que as pessoas se 
obrigam moralmente a cumprir. Isso porque, apesar de não emanar do Estado, 
possui um poder natural de coerção entre a população, uma vez que a maior 
parte dos indivíduos deseja viver em harmonia e sentir-se aceita pelo grupo 
social em que vive.
Os costumes são uma fonte autônoma do Direito, uma vez não possui a 
intervenção estatal, podendo ser dividido em:
  secundum legem — reconhecido pela lei, a qual indica o momento e 
meio de utilização; 
  praeter legem — quando não existe lei que regulamente determinada 
questão e o costume age na lacuna legal;
  contra legem — a lei não pode ser revogada pelo costume, mas, quando 
ela cai em desuso por não se adequar mais à realidade atual, poderá o 
costume prevalecer sobre ela. 
Na verdade, a evolução da sociedade se expressa nos seus costumes, que, por sua 
vez, vão refletir a necessidade da criação, alteração ou extinção das leis. Portanto, os 
costumes auxiliam, requerem e inspiram o poder legislativo.
Os costumes fazem parte das fontes formais do Direito, segundo a teoria 
pluralista, que admite a possibilidade de as normas jurídicas emanarem de 
poderes não constituídos para esse fim. Entretanto, a teoria monista não 
admite que os costumes sejam tratados como fontes do Direito, pois advêm 
da sociedade, não de poderes constituídos pelo Estado.
Entende-se, ainda, que os costumes fazem parte das fontes formais me-
diatas, pois, por terem sido criadas pela sociedade, não possuem uma obriga-
toriedade imediata. Já as fontes formais imediatas, por emanarem do Estado, 
Direito consuetudinário38
são obrigatórias, prevendo penalidades específicas, de conhecimento geral, 
a todos que não as observarem. 
Acesse o link a seguir e leia o artigo A lei, o costume, o Direito, 
elaborado pelo juiz Oton Lutosa, para entender melhor a 
relação entre a lei, o costume e o Direito:
https://goo.gl/mHcjTe 
Evolução do Direito consuetudinário 
Na verdade, o Direito Positivo é produto dos esforços colaborativos entre 
Estado, por intermédio do seu poder legislativo, os costumes que refl etem 
as necessidades da sociedade e o judiciário, que mostra na prática o poder 
coercitivo das normas ao aplicar as sanções previstas na legislação. 
O Direito foi se modificando ao longo da evolução da sociedade, tendo 
o Direito Natural evoluído para o Direito consuetudinário, que um dia foi a 
forma de expressão das únicas normas de condutas vigentes, para hoje dar 
espaço ao Direito Positivo.
Dentro do Direito, as normas possuem escalas de valorização diferentes, 
havendo distinção entre elas. Por isso, Hans Kelsen estabeleceu uma distri-
buição hierárquica, que se expressa da seguinte forma.
Os costumes se encontram no fim da hierarquia das normas — porém, isso 
se deu não para desmerecê-la, mas para uma melhor organização, manutenção 
da ordem jurídica e resolução de casos concretos. A legislação brasileira 
estabeleceu que, primeiramente, devem ser observadas pela sociedade os 
dispositivos colocados acima, uma vez que são válidos em todo o território 
nacional e aplicados a brasileiros e estrangeiros que aqui se encontram. Já 
os costumes, ainda segundo a nossa legislação, podem variar em diferentes 
regiões, bem como por divergências culturais, religiosas e comportamentais, 
o que pode gerar confusão no momento da resolução de um conflito. To-
davia, os costumes devem ser observados e respeitados, dentro dos limites 
legalmente estabelecidos.
39Direito consuetudinário
Cada país possui características jurídicas próprias, dando ao Direito costumeiro diferen-
tes graus de importância. Atualmente, ainda existem países que utilizam integralmente 
o Direito consuetudinário, como é o caso da Mongólia e do Siri Lanka. Ainda há outros 
que, apesar de terem distintas fontes normativas, valorizam extremamente os costumes, 
como é o caso de Andorra e Angola. Os Estados Unidos, a Grécia e o Canadá também 
concedem destaque especial aos costumes em comparação ao Brasil.
Ao se analisar a evolução da legislação brasileira, pode-se perceber com 
clareza muitas leis que foram resultado de hábitos costumeiros, praticados 
pela população já há algum tempo.
Geralmente, quando as leis versam sobre temas polêmicos, elas nascem 
muito depois de já estarem sendo praticadas espontaneamente pela socie-
dade. Isso porque existe uma insegurança quanto à aceitação da população 
e se de fato ela seria adequada para o momento histórico que o povo está 
atravessando. 
A antiga Constituição Federal brasileira considerava o casamento indissolúvel. Por 
isso, sendo a Constituição Federal soberana, não podendo outra norma contrapô-la, 
as pessoas só podiam pedir o desquite, que depois veio a ser chamado de separação 
judicial, a qual dissolvia apenas a convivência, mas não extinguia o vínculo conjugal. 
Com isso, caso a pessoa se unisse a outra e constituísse com ela família, a divisão 
patrimonial se complicava, tornando-se difícil para a nova família conseguir não ser 
desamparada depois da morte do seu cônjuge.
Em 1977, houve emenda constitucional permitindo o divórcio, mas ele só poderia ser 
concedido se comprovados 2 anos de separação judicial. O divórcio direto só foipossível 
a partir de 2011, não sendo mais preciso comprovar a separação para pôr fim ao vinculo.
Atualmente, as pessoas podem se divorciar até mesmo extrajudicialmente, uma forma 
rápida e barata, sendo possível desde que os cônjuges sejam capazes civilmente, não 
tenham filhos menores ou incapazes e haja consenso entre as partes, devendo para 
tanto constituir um advogado.
Direito consuetudinário40
Aplicabilidade do Direito consuetudinário 
O judiciário brasileiro utiliza, além do Direito Positivo, o Direito consuetu-
dinário e a jurisprudência para dirimir os confl itos que lhes são impostos à 
apreciação. A própria legislação brasileira admite e oferece subsídios para a 
utilização dos costumes como base para as decisões judiciais.
Inicialmente, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas Brasileiras (LINDB) 
expõe que os costumes podem ser utilizados pelo juiz para decidir um caso 
diante de uma omissão legal. 
O art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sancionada em 1943, 
mostra que o juiz deve utilizar, na ausência de disposições legais, os costumes, 
bem como outros instrumentos, para solucionar o caso concreto, tendo o cuidado 
para que direito individual não seja colocado acima do direito da coletividade.
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de 
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurispru-
dência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de 
direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos 
e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse 
de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (BRASIL, 1943).
Perceba que, pela CLT, na resolução de conflitos advindos das relações 
trabalhistas, a lei, os contratos, e a jurisprudência estão acima dos costumes.
O código de defesa do consumidor de 1990 mostra que o rol de normas 
contidas na lei que protege as relações consumeristas não é taxativo, motivo 
pelo qual deverão ser considerados também os costumes no momento da 
avaliação do que é considerado certo ou errado nessa seara.
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes 
de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da 
legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades 
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais 
do direito, analogia, costumes e equidade (BRASIL, 1990).
O Código Civil de 2002 nos remete ao entendimento de que é considerado 
lícito tudo aquilo que não for contrário à lei, à ordem pública ou aos costumes, 
demonstrando que deve a sociedade observá-los em seu modo de agir. “Art. 
41Direito consuetudinário
122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem 
pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que 
privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio 
de uma das partes” (BRASIL, 2002).
Comprovando que a valorização dos costumes não é algo que marcava 
apenas as leis criadas no passado, o mais recente Código de Processo Civil, 
promulgado em 2015, diz que o Direito consuetudinário pode ser utilizado 
por autor ou réu dentro de um processo (para defesa ou acusação), devendo 
comprovar, a parte que o alega, a existência deste, já que o Direito costumeiro 
pode variar de uma região para outra ou até mesmo de uma classe social 
para outra, de forma que o juiz pode não ter o conhecimento da existência 
do referido costume: “Art. 376 do CPC A parte que alegar direito municipal, 
estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se 
assim o juiz determina” (BRASIL, 2015).
Note que o Direito consuetudinário foi colocado em mesmo patamar que o Direito 
municipal, estadual e estrangeiro, tendo o juiz a obrigatoriedade de conhecimento 
apenas de lei federal.
O Código Comercial, apesar de ter sido revogado em sua primeira parte 
pelo atual Código Civil, também trazia a previsão da utilização dos costumes 
nos artigos 154, 169 e 173. Em contrário senso, não se admite o costume como 
fonte do Direito Penal, pela observação obrigatória do princípio da reserva 
legal, que determina a impossibilidade da configuração de crime ou aplicação 
de pena sem a existência de lei anterior que a defina.
Direito consuetudinário42
As leis brasileiras têm validade nacional, aplicando-se a todos que se 
encontram no território brasileiro, ainda que sejam estrangeiros. Contudo, 
no Brasil, as pessoas são livres para preservarem os seus costumes, podendo 
praticar atos inerentes a eles desde que não sejam contrários às leis brasileiras. 
Exemplos seriam a poligamia, admitida em algumas culturas, mas não no 
nosso País, e o casamento com crianças, que também não é permitido pela 
lei brasileira. Portanto, mesmo que um estrangeiro fixe residência no Brasil, 
só poderá pedir o reconhecimento do casamento com uma mulher e, se for 
casado com criança, esse casamento não poderá ser reconhecido no Brasil.
Vale ressaltar, que como o Direito consuetudinário pode variar de uma região para 
outra dentro do território nacional, o costume local sempre prevalecerá em detrimento 
do que não pertence àquela localidade.
Pela jurisprudência, que é o conjunto de decisões reiteradas e semelhantes 
dos juízes e tribunais, percebe-se como são utilizadas, na prática, as normas 
jurídicas existentes, sejam leis ou costumes, aplicadas à resolução de conflitos, 
tendo os magistrados de adequá-las, equilibrando-as e inovando em situações 
inéditas. A esse respeito Misael Montenegro, assim disse:
Diante da omissão ou da imprecisão legislativa, que força o magistrado a julgar 
com base nos costumes, na doutrina, e/ou na jurisprudência, o princípio da 
motivação assume maior importância, exigindo do magistrado que fundamente 
de forma qualificada a decisão proferida (MONTENEGRO FILHO, 2015, p.13).
43Direito consuetudinário
Veja o exemplo de uma decisão judicial baseada nos costumes:
TJ-RS - Apelação Cível AC 70057771719 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 02/10/2015
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS AGRÁRIOS. AÇÃO 
ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE CONTRATO DE ARRENDA-
MENTO RURAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS 
MATERIAIS E DESPEJO. INSTRUMENTO CONTRATUAL FOR-
JADO. INDICATIVOS DE QUE ELABORAÇÃO DECORREU DE 
FRAUDE. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DOS PRETENSOS 
ARRENDANTES. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO NEGÓCIO 
JURÍDICO. PROVA INDICIÁRIA CONVERGENTE DE QUE O RÉU 
FORJOU O INSTRUMENTO CONTRATUAL ESGRIMIDO NO 
PROCESSO. FRAUDE VISANDO PREJUDICAR OS AUTORES E 
MANTER-SE EXPLORANDO O IMÓVEL SEM QUALQUER CON-
TRAPRESTAÇÃO. VALORAÇÃO DO MANANCIAL PROBATÓRIO. 
USOS E COSTUMES DO LUGAR. Conforme elementos indiciários 
convergentes, afiguram-se implausíveis as condições estipuladas no 
instrumento contratual apresentado pelo réu, não apenas quanto ao 
preço e prazo de duração do pretenso contrato de arrendamento rural, 
em flagrante descompasso com os usos e costumes locais, mas também 
quanto às circunstâncias em que o negócio ter-se-ia implementado. 
Sentença de improcedência da ação reformada. APELO PROVIDO. 
(Apelação Cível Nº 70057771719, Nona Câmara Cível, Tribunal de 
Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 30/09/2015).
Nessa ementa, percebe-se que, apesar de existir um contrato entre as partes, ele foi 
considerado fraudulento, visto que se encontrava com cláusulas incoerentes com as 
pactuadas naquela localidade. Por isso, o juiz, na evidência do costume local divergente 
do apresentado contratualmente, fundamentou a sua decisão, desconsiderando as 
cláusulas contratuais ali contidas.
Direito consuetudinário44
BRASIL. Senado Federal. Código de processo civil e normas correlatas. 7. ed. 2015. Dispo-
nível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135.
pdf?sequence=1>. Acesso em: 26 out. 2017.
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 2002. Disponível 
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out. 2017.
BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor 
e dá outras providências. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L8078.htm>. Acesso em: 26 out. 2017.
BRASIL. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do 
Trabalho. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
Del5452.htm>. Acesso em: 26 out. 2017.
MONTENEGRO FILHO, M. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e 
processo de conhecimento. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
SUSSEKIND, A. et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTR, 2003.
Leituras recomendadas
CAPPELLETTI, M. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores, 1999.
CASSAR, V. B. Direito do Trabalho. 20. ed. rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2008.
DIREITO CONSUETUDINÁRIO. In: Wikipédia. 2017. Disponível em: <https://pt.wikipedia.
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MAYNEZ, E. G. Introducción al estúdio del Derecho. México: Porrua, 1968.
PINTO, L. de T. et al. Vade Mecum. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.tjrs.gov.br>. Acesso 
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WOLKMER, A. C. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
45Direito consuetudinário
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