7 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (1)

Prévia do material em texto

CENTRO UNIVERSITARIO SALGADO DE OLIVEIRA – JUIZ DE FORA
CURSO DE DIREITO – PROF FABIO VARGAS
DIREITO CIVIL V – DIREITO DE FAMILIA –15/9/21
TEMA: SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO
1 – RELEMBRANDO A ESTRUTURA BIFÁSICA DO CASAMENTO
casamento =vinculo matrimonial (núcleo) + sociedade conjugal (externo)
 (
SEPARAÇÃO
 = atinge a 
sociedade
 
conjugal
)
 (
DIVÓRCIO
 = extingue o 
vinculo
 
matrimonial
)
1.1 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO
a) separação (antigo “desquite” – CC/16, art. 315, iii) rompe apenas sociedade conjugal, mas mantém o vinculo matrimonial intacto, permitindo a qualquer momento a reconciliação do casal por pedido judicial e reativação do mesmo casamento.
b) divórcio(Lei 6.515/77) rompe o vínculo matrimonial, permitindo novo casamento, inclusive com a mesma pessoa.
Base legal:Arts. 1.571, IV, 1.579 a 1.582 do CC e Arts. 53, I, 189, II e 731 a 734 do CPC
Macete: SEPARAÇÃO / SOCIEDADE ----- DIVORCIO/ VINCULO
2 – A EC 66/10 (PEC 28/09 - PEC DO AMOR) 
2.1 - COMO ERA ANTES 
O divórcio era atrelado à separação e havia 2 tipos de divórcio. Primeiro, fazia-se a separação, para só depois fazer o divórcio.
	 a) INDIRETO ou POR CONVERSÃO 1 ano da separação judicial
Espécies (nos mesmos autos da separação) 1 ano da separação de corpos	
			 
			b) DIRETO: 2 anos da separação de fato (NÃO OFICIAL)	
2.2 – COMO É AGORA 
- O divórcio se desvinculou da separação, desaparecendo as modalidades direto e indireto; 
- não existe mais nenhum prazo de separação antes do divórcio (casou hoje, já pode divorciar amanhã).
- a separação não é mais obrigatória, mas subsiste como instituto disponível no ordenamento, caso os cônjuges não desejem romper o vínculo matrimonial; 
- Hoje as espécies de divórcio dizem respeito apenas ao acordo entre os cônjuges:
 a)litigioso(sempre judicial): quando o casal discorda quanto aos termos do divórcio ( sentença de mérito)
b)consensual (judicial ou extrajudicial) : quando o casal se divorcia de maneira amigável
- sentença homologatória (se for judicial)
- escritura pública do Tabelionato de notas (se for extrajud.): partes maiores, inexistência de menores ou incapazes e partilha de bens amigável. Advogado acompanha.
Obs1: REGISTRO DA SENTENÇA DE DIVÓRCIO
Os docs. comprobatórios do divórcio devem ser registrados no Cartório de Reg. Civil de Pessoas Naturais onde foi celebrado o casamento para produzir seus efeitos. 
Obs2: REQUISITOS DIVORCIO EXTRAJUDICIAL (LEI 11.441/07) 
- Tabelionato de Notas 
- não pode haver incapazes (os cônjuges, ou filhos menores, ou filhos maiores interditados)
- partilha de bens tem q ser amigável
- presença de advogado
Obs3: DIVÓRCIO REALIZADO NO EXTERIOR: 
Deve ser homologada a sentença estrangeira aqui no Brasil, pelo STJ, e registrada no Cartório de Pessoas Naturais.
			LINDB, art. 7, § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os 				cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano 				da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por 				igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas 				as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O 			Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá 				reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos 				de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de 				que passem a produzir todos os efeitos legais (Redação dada pela Lei nº 				12.036, de 2009).
OBS4: PRINCÍPIO DA DESDRAMATIZAÇÃO DA RUPTURA CONJUGAL
Em princípio não se discute mais a causa do divórcio para evitar constrangimento aos cônjuges no ambiente forense. Não há por que falarmos em culpados e inocentes. Basta a alegação da insuportabilidade da vida em comum. Mas se a culpa for discutida e considerada pelo juiz, seus efeitos contra o cônjuge culpado serão restritos a:
- dano moral por traição ou violência (CC, 927)
- impedimento do uso do nome de casado contra o culpado (CC, 1578)
- direito apenas a alimentos naturais (sobrevivência) para o culpado (CC, 1694, §2)
- possibilidade de usucapião da outra metade do imóvel residencial próprio do casal (abandono injustificado de lar). Esse pedido não é feito dentro do divórcio, mas em ação de usucapião autônoma. 
4 PREVISÃO LEGAL NO CÓDIGO CIVIL
Da Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges (ok, termina a sociedade pq termina o vínculo);
II - pela nulidade ou anulação do casamento (ok, mas aqui o vinculo matrimonial é invalido) ;
III - pela separação judicial (ok, só atinge a sociedade mesma) ;
IV - pelo divórcio (ok, termina a sociedade pq termina o vínculo) .
§ 1 o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente (o ausente só se considera morto quando é proferida a sentença declaratória de morte presumida, como ultima fase do processo de ausência. Para o cônjuge do ausente há 2 saídas: esperar o fim do processo de ausência e ficar viúvo ou mover ação de divórcio com citação do ausente por edital. No divórcio se perde o direito à herança).
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 1 o sem aplicabilidade.
§ 2 o sem aplicabilidade.
A grave violação dos deveres não precisa mais ser indicada! Basta dizer que a vida em comum está insuportável.Desdramatização.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I – adultério (não se deve mais usar essa expressão, pois se tratava de crime que nao mais existe; devemos usar “traição”);
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo (não precisa ser por 1 ano, nao tem aplicabilidade esse prazo);
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.--- ROL EXEMPLIFICATIVO. O motivo so vai importar se houver interesse na definição de um culpado pelo divórcio!
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano (ESSE PRAZO NÃO SE APLICA MAIS) e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Ninguem é mais obrigado a se separar antes de se divorciar!
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens (pensar que durante a separação pode ter acontecido uma união estável com outra pessoa, que não poderá ser atingida pela reconciliação do casal) .
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
5 – CLÁUSULAS DO DIVÓRCIO (ou da separação)
As mesmas cláusulas podem ser discutidas na separação, caso os cônjuges prefiram se separar antes e deixar o divórcio para depois. O divórcio é o momento para definir todas as questões relativas ao fim do casamento.
a) partilha de bens – única que é facultativa
Verificar o regime de bens e definir como será feita a divisão do patrimônio do comum do casal.CC, Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (se o divórcio que é o mais não depende de partilha de bens, a separação, que é o menos, tb não pode depender. Ou seja, o casal pode se separar ou se divorciar deixando os bens para serem partilhados depois em Ação autônoma de Partilha de Bens, mas esse bem ja deve estar descrito na inicial de divórcio e informado ao juiz que a partilha ficará para depois) .
PARTILHA DESIGUAL: Para fazer a partilha basta ver o regime de bens e retirar a meação onde houver! Na medida da do possível essa divisão tem que ser feita meio a meio 50/50. Se a partilha for decidida desigualmente (ex: 30/70), a parte transferida ao outro cônjuge será considerada doação e obrigará pagamento do imposto ITCD (Imposto de Transmissao Causa Mortis e Doação). Se a divisão for feita 30/70 a lei vai entender que o marido doou 20 para a mulher, e vai cobrar imposto sobre esse valor a mais.
b) uso do nome de solteiro 
 Se houve adoção do sobrenome do outro cônjuge, o casal vai resolver se volta ao nome de solteiro ou não. 
CC 1571 § 2 o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão (revogado), o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
CC Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado(!!!) na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado 
Como se vê, nem sempre o juiz concederá o uso do nome de solteiro novamente!
c) guarda dos filhos menores ou incapazes
Sempre ver o melhor interesse da criança e o que é possível fazer no caso concreto. Espécies de guarda: 
a) unilateral – um cônjuge guarda, outro visita e pensiona;
b)compartilhada - ambos guardam e pensionam (preferível– MAS SO FUNCIONA SE O CASAL SE DER BEM);
c) alternada – um guarda e o outro visita , depois troca; 
d) nidação: a criança fica numa mesma casa, e os pais se revezam.
Obs: Verificar a ocorrência de alienação parental! (Lei 12.318/10). Nada impede a modificação posterior dessa guarda, em Ação de Guarda.
d) visita dos filhos
	No divórcio deve-se definir como será a visita do outro genitor que nao tem a guarda, mesmo que a visita seja livre. Se isso não for feito nesse momento, deverá ser movida Ação de Regulamentação de Visitas posteriormente. O advogado deve definir com os pais:
- dias e horários das visitas
- pensar nas datas importantes: férias, dia dos pais, dia das mães, dias das crianças, aniversários, Natal, Ano Novo , etc
- definir quem pode buscar na escola, no curso de inglês, etc...
- definir questão de viagens
e) pensão alimentícia
· entre os cônjuges: pode haver renúncia recíproca entre os ex-cônjuges ou pode também haver pensionamento por um certo tempo (ex: até a mulher voltar ao mercado de trabalho ou até terminar a faculdade). Pode haver pedido liminar de pensão provisória para que a parte econonomicamente mais fraca possa ser amparada no curso da ação de divórcio (alimentos provisórios).
· para os filhos menores: em regra até 30% do salário do genitor pode ser destinado à pensão (FIXAÇÃO = NECESSIDADE de quem pede x POSSIBILIDADE de quem paga) . Se o pai não pagar os alimentos definidos no divórcio, deve ser movida Ação de Execução de Alimentos (pedido de prisão civil). Não pode haver renúncia de pensão alimentícia para os menores!!! O direito não é dos pais é das crianças! 
DICA: sempre que possível, pedir desconto em folha. O juiz oficia a entidade pagadora!!! É a melhor opção!
6 – QUESTÕES PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO
a) Competência: onde devo entrar com a ação de divórcio?
CPC, Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;
d) de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha);            (Incluída pela Lei nº 13.894, de 2019)
Essa letra D tem preferencia sobre todas as demais! Juizado de Violencia Domestica pode fazer o divórcio!!!!Só não pode tratar da partilha de bens. 
b) Legitimidade ativa (quem pode mover ação de divórcio/ separação)?
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
CC Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. DIREITO PERSONALÍSSIMO!!!
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.
ESSAS PESSOAS NÃO SÃO SUBSTITUTOS PROCESSUAIS MAS REPRESENTANTES DO CONJUGE INCAPAZ!
Obs1: E se a pessoa morre no curso do divórcio?
A ação deve ser extinta e a outra parte estará viúva. Mas o TJMG tem entendido que se pode dar continuidade à ação e a vontade manifestada em vida no sentido de se divorciar deve prevalecer sobre o evento morte. 
Obs2: E se o cônjuge for o próprio curador do outro que é incapaz de quem quer se divorciar? O marido é curador da esposa doente e quer se divorciar dela! 
CPC, Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
c) Segredo de justiça
CPC Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:
(...)
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
d) Dica de pedidos no divórcio litigioso:
- quebra de sigilo bancário do outro cônjuge
- oficio a CEF para valor de fgts do outro
- acesso a Renajud para veículos
- acesso Sisbajud(antigo Bacenjud) para contas bancárias
- acesso Infojud para acesso à contribuições de IR
- acesso SREI para imóveis (Sistema de Registro eletrônico de imóveis)
- Oficio a Junta comercial para empresas em nome do outro
- Pedido de tutela de urgência de natureza cautelar (CPC, 301) para evitar dilapidação de patrimônio (ex: lancamento de impedimento na matrícula de imóvel)
- Pedido de desconsideração da personalidade de PJ (empresa em nome do outro conjuge)
e) Valor de causa:
- se houver bens a partilhar: valor do acervo patrimonial
- se nao houver: valor estimado
7 - DIVORCIO LITIGIOSO NO NOVO CPC (CPC, 693 a699)
CPC Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo (ECA e a Lei de Alimentos).
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação (Forum tem psicólogos e assistentes sociais).
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providênciasreferentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.
§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.
§ 2º A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.
§ 3º A citação será feita na pessoa do réu.
§ 4º Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.
 
Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.
Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 335 .
 Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo (NOVIDADE).
Parágrafo único. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas ações de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). (Incluído pela Lei nº 13.894, de 2019)
 Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.
8 - DIVÓRCIO CONSENSUAL NO NOVO CPC 
Esse divórcio pode ser feito também via Cartório de Notas, desde que atenda a Lei 11.441/07.
Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:
I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;
II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;
III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e
IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.
Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658 .
 Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.
 Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública (Lei 11.441/07), da qual constarão as disposições de que trata o art. 731 .
§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.