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1 www.g7juridico.com.br MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Barney Bichara Direito Administrativo Aula 12 ROTEIRO DE AULA D. Inexigibilidade Como visto, na inexigibilidade não há licitação porque não é possível competir, não há viabilidade. Trata-se de um dos casos clássicos de discricionariedade. Reconhece-se discricionariedade à Administração quando a lei não é capaz de descrever, com precisão, todos os comportamentos da Administração. O art. 25 da lei 8.666/93 exemplifica os casos de inexigibilidade, porque a lei não é capaz de descrever todas as situações: 1º. Lei 8.666/93 (art. 25) Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Celso Antônio Bandeira de Mello adota uma lógica inversa no sentido de que, para uma competição ser viável, devem existir 3 pressupostos: 2 www.g7juridico.com.br 1º Pressuposto Lógico: Pluralidade de competidores. É necessário mais de um competidor para que haja competição. 2º Pressuposto Jurídico: A licitação é um procedimento administrativo que visa o interesse público, logo, todas as vezes que a licitação prejudicar o interesse público, não se deve licitar, porque falta o pressuposto jurídico. 3º Pressuposto Fático: Pluralidade de interessados. Além de existir mais de um competidor, esses potenciais competidores precisam ter interesse em competir. Não adianta existirem potenciais licitantes se eles não têm interesse em competir. O Prof. Celso entende que se faltar qualquer um desses pressupostos, a competição não é viável e, se a competição não é viável, é caso de inexigibilidade. Obs.: Inciso I do art. 25: percebe-se a ausência do pressuposto lógico, uma vez que só existe um que produz, que fornece, que representa. Se só existe um, não há competição, de modo que a Administração contrata sem licitação. Obs.: Inciso II do art. 25: Três requisitos: a) “serviços técnicos enumerados no art. 13”: o mencionado art. 13 traz uma lista de serviços técnicos/profissionais especializados, que deve ser memorizada pelo aluno. Só é caso de inexigibilidade nos serviços listados; b) “de natureza singular”: significa que não é qualquer um que faz. Se o serviço pode ser feito por qualquer advogado, por qualquer perito, por qualquer restaurador, não é singular; c) “com profissionais ou empresas de notória especialização”. São necessários o preenchimento dos três requisitos. Neste caso, a competição é inviável por falta de pressuposto fático, ou seja, por falta da pluralidade de interessados. Existem vários profissionais e empresas de notória especialização capazes de prestar esses serviços de natureza singular descritos na lei, contudo profissionais e empresas de notória especialização não costumam ter interesse em licitar. Quem a Administração quer, não tem interesse em licitar. Quem quer licitar com a Administração não serve. Assim, a Administração procura aquele que tem condições especiais para executar um contrato e contrata sem licitação. Obs.: Inciso III do art. 25: Percebe-se a ausência do pressuposto fático. Existem vários profissionais do setor artístico consagrado, mas esses vários profissionais não têm interesse em licitar. 2º. Lei 12.462/2011 – RDC (igual a lei 8.666/1993) Art. 35. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com base no RDC. Parágrafo único. O processo de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação deverá seguir o procedimento previsto no art. 26 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 3º. Lei 13.303/2016 (art. 30) Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 3 www.g7juridico.com.br e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. E. Procedimento de Justificação 1º. Lei 8.666/1993 (art. 26) Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados Obs.: Percebe-se que alguns casos de dispensa não dependem do procedimento de justificação. Os casos mencionados no art. 26 dependem, todos os demais casos não mencionados não dependem. Por outro lado, todas as hipóteses de inexigibilidade devem se sujeitar ao procedimento de justificação. 2º. Lei 12.462/2011 – RDC (igual a lei 8.666/1993) Art. 35. Parágrafo único. O processo de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação deverá seguir o procedimento previsto no art. 26 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 3º. Lei 13.303/2016 (§ 3º do art. 30) Art. 30. § 3º O processode contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou do executante; III - justificativa do preço. Obs.: Nota-se que tal previsão é bem parecida com a da Lei n. 8.666/1993. O art. 30 não denominou como procedimento de justificação, mas tratou como procedimento de justificação. Cuidado! Como visto no estudo do ato administrativo, o art. 50 da lei n. 9.784/99 dispõe que a motivação é obrigatória nos seguintes casos: ato que declara a inexigibilidade; ato que dispensa a licitação, o que não deve ser confundido com o procedimento de justificação. O ato administrativo é um ato, uma declaração de vontade, na qual tem uma motivação que está na forma do ato. O procedimento de justificação, por outro lado, é um procedimento e não um ato. Além disso, alguns casos de dispensa não ensejam o procedimento descrito no art. 26, mas, mesmo assim, devem ser motivados. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 4 www.g7juridico.com.br 9. MODALIDADES DE LICITAÇÃO A) Lei 8.666/1993 A lei 8.666/93, no art. 22, aponta as modalidades de licitação. Os parágrafos do art. 22 conceituam cada uma das modalidades. 1º CONCORRÊNCIA Conceito: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto – §1º do art. 22 da Lei 8.666/1993. Obs.: A concorrência é a mais ampla das modalidades de licitação. Há necessidade de preenchimento dos requisitos mínimos previstos no edital para habilitação preliminar. Por ser a mais ampla, a concorrência é a mais importante das modalidades. Cabimento: 1º. Independente do $$$$ compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais – §3º do art. 23 da Lei 8.666/1993. Obs.: Neste critério, o valor não interessa, porque o que interessa é o objeto do contrato. Sendo o objeto do contrato compra e alienação de imóveis, concessões de direito real de uso ou licitações internacionais, o valor não importa. 2º. Dependendo do $$$$ para obras e serviços de engenharia de acima de R$ 1.500.000,00 – inciso I do art. 23 da Lei 8.666/1993. para outros serviços e compras acima de R$ 650.000,00 – inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993. para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 – §6º do art. 17 da Lei 8.666/1993. Obs.: Neste caso, a concorrência é a modalidade de licitação para contratos de valor elevado. Obs.: Importante ter atenção ao que diz respeito à terceira hipótese (venda de bens móveis avaliados...), pois, se for bem imóvel, não interessa o valor, a modalidade é a concorrência. Se o bem é móvel, o valor interessa, porque só será concorrência para vender bens móveis acima de R$ 650.000,00, o que a lei considera valor elevado. 2º TOMADA DE PREÇOS Conceito: É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação – §2º do art. 22 da Lei 8.666/1993. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 5 www.g7juridico.com.br Obs.: Os interessados são previamente cadastrados no registro cadastral (art. 34, da lei n. 8.666/93). Existem órgãos que licitam com habitualidade. Do mesmo modo, existem pessoas e empresas que licitam com habitualidade. Muitas vezes, a atividade principal da pessoa ou da empresa é contratar com o Poder Público. Assim, para agilizar essa dinâmica, o art. 34 da lei n. 8.666/93 previu o registro cadastral, que é um cadastro onde os interessados podem se cadastrar previamente. O interessado leva seus documentos para a autoridade. A autoridade recebe os documentos, confere e os guarda, dando ao interessado um certificado de que ele se encontra habilitado e de que a comprovação de sua habilitação está nos documentos sob a guarda da Administração (certificado cadastral). A cada nova licitação, o interessado não precisa se habilitar, ele só apresenta o certificado cadastral, o que é bom para ele, que não precisa reunir toda a documentação, e para a Administração, que não precisa conferir tudo de novo. Obs.: O registro cadastral, art. 34 da Lei n. 8.666/93, é regulamentado por um Decreto (um Decreto federal para a União, um Decreto estadual para o Estado, um Decreto municipal para o Município), que vai definir as regras do registro cadastral. Obs.: Estabelece a lei que a validade do certificado cadastral não pode exceder a um ano. Isso significa que o interessado cadastrado tem que ir pelo menos uma vez ao ano junto à Administração para se cadastrar. Obs.: A tomada de preço é justamente uma modalidade de licitação para licitantes previamente cadastrados, o que difere da concorrência, que é universal, não havendo restrição, porque todos que querem participar da concorrência podem participar, bastando preencher os requisitos do Edital. Obs.: Na tomada de preços, como todos estão previamente cadastrados, não há fase de habilitação, ou seja, vai direto para o julgamento. Cabimento: A tomada de preços é cabível para contratos de valor intermediário. Considera-se, na tomada de preços, apenas o valor. para obras e serviços de engenharia de acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00 – inciso I do art. 23 da Lei 8.666/1993. para outros serviços e compras acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00 – inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993. Observações: Tomada de preços internacional – §3º do art. 23 da Lei 8.666/1993 A tomada de preços internacional será possível quando dois requisitos estiverem juntos: 1º A Administração dispõe de um cadastro internacional de fornecedores. 2º O valor do contrato é o valor previsto em lei para tomada de preços. Obs.: Se a Administração não tem um cadastro internacional de fornecedores, é óbvio que não é possível realizar a tomada de preços internacional, já que a tomada de preços é a modalidade de licitação para licitantes previamente cadastrados. Não interessa se o valor do contrato é o da tomada de preços, porque a concorrência é a modalidade de licitação para as licitações internacionais de qualquer valor. Assim, se for considerado apenas o valor do contrato, sempre a concorrência será utilizada para as licitações internacionais. Portanto, necessário tanto o cadastro como o valor para a realização de tomada de preços internacional. A tomada de preços pode ser substituída pela concorrência - §4º do art. 23 da Lei 8.666/1993 MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 6 www.g7juridico.com.br Obs.: A modalidade prevista em lei para contratos de valor intermediário é a tomada de preços. Contudo, a modalidade concorrência também pode ser utilizada, ou seja, a modalidade concorrência é cabível tanto quanto a tomada de preços, uma vez que a concorrência pode substituir a tomada de preços. Portanto, a modalidade prevista em lei não se confunde com as modalidades cabíveis. Modalidade prevista em lei: tomada. Modalidades cabíveis: tomada e concorrência. Consórcios Públicos – §8º do art. 23 da Lei 8.666/1993 Obs.: Se a licitação for realizada por um consórcio público formado por até três entes federados, o valor para a modalidade licitatória duplica. Se a licitação for realizada por um consórcio público formado por mais de três entes políticos, o valor triplica. Assim, se quem estiver promovendo a licitação for um consórcio público, é possível uma tomada de preços para uma obra ou um serviço de engenharia no valor de 4 milhões de reais, por exemplo. 3º CONVITE a) Conceito: É a modalidade de licitação entre interessadosdo ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas – §3º do art. 22 da Lei 8.666/1993. Obs.: Percebe-se que convite é a modalidade de licitação entre licitantes convidados. Há, portanto, uma restrição ainda maior do universo de participantes. Comparando: concorrência (todos); tomada de preços (cadastrados); convite (escolhidos e convidados). Obs.: Nota-se que o convidado não precisa ser cadastrado, ele pode ser cadastrado naquele registro cadastral do art. 34 ou não. Obs.: No convite, o instrumento convocatório não se chama edital, mas sim carta convite. A Administração envia a carta convite para os licitantes convidados. Além disso, a Administração não precisa publicar na imprensa oficial a carta convite, bastando que ela fixe, em local visível da repartição, o instrumento convocatório. A partir desse momento, aquele que não foi convidado pode participar. Contudo, para o não convidado participar, ele precisa ser cadastrado e manifestar seu interesse em participar da licitação com até 24h da data marcada para a apresentação das propostas. Participantes: 1 - convidado (cadastrado ou não cadastrado) 2 - não convidado (cadastrado + interesse antecedência 24h) Atenção! Cuidado para não confundir: Na tomada de preços, só pode participar o cadastrado, sendo que o não cadastrado, para participar, tem que se cadastrar, com prazo de cadastramento de três dias do recebimento das propostas. Já no convite, o não convidado tem que ser cadastrado e manifestar seu interesse com até 24h da data marcada para a apresentação das propostas. b) Cabimento: O convite é utilizado para contratos de valor módico (pequeno). para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 – inciso I do art. 23 da Lei 8.666/1993. para outros serviços e compras ate R$ 80.000,00 – inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993. c) Observações: MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 7 www.g7juridico.com.br Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações – §6º do art. 22 da Lei 8.666/1993 Obs.: O objetivo é não contratar sempre as mesmas pessoas. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite – §7º do art. 22 da Lei 8.666/1993 Obs.: A Administração escolhe e convida pelo menos três, mas, se em razão de desinteresse ou limitação do mercado, não existirem três, a Administração pode fazer o convite com dois, desde que ela justifique esse fato. Caso a Administração não justifique, terá que repetir o convite. Obs.: A Administração não pode convidar um só, porque ninguém concorre consigo mesmo. Se existe apenas um interessado, é caso de inexigibilidade de licitação. Convite internacional – §3º do art. 23 da Lei 8.666/1993 A modalidade convite internacional é possível quando preenchidos dois requisitos: 1º - Quando não existir no Brasil produtor ou fornecedor do bem ou serviço. 2º - o valor do contrato for módico Obs.: Os requisitos são cumulativos, ou seja, para que seja possível a modalidade de convite internacional, ambos os requisitos precisam estar presentes. Obs.: Quando existir no Brasil quem produz e quem vende, mas a Administração quer abrir para estrangeiros, não poderá ser por convite, mas apenas por concorrência, mesmo que o valor seja módico, uma vez que ambos os requisitos precisam estar presentes. Ademais, a concorrência é a modalidade de licitação para as licitações internacionais de qualquer valor, não interessa se o valor do contrato é módico. O convite pode ser substituído pela tomada de preços ou pela concorrência - §4º do art. 23 da Lei 8.666/1993 Obs.: A modalidade prevista em lei para contrato de valor módico é o convite. Contudo, a modalidade tomada de preços e a modalidade concorrência também podem ser utilizadas, ou seja, as modalidades tomada e concorrência são cabíveis tanto quanto o convite, uma vez que a tomada e a concorrência podem substituir o convite. Portanto, a modalidade prevista em lei não se confunde com as modalidades cabíveis. Modalidade prevista em lei: convite. Modalidades cabíveis: convite, tomada e concorrência. Conclusão: A concorrência é a modalidade de licitação sempre cabível, independentemente do valor, uma vez que, mesmo que a lei preveja o convite, é possível a substituição por aquela. Consórcios Públicos – §8º do art. 23 da Lei 8.666/1993 Obs.: Se a licitação for realizada por um consórcio público formado por até três entes federados, o valor para a modalidade licitatória duplica. Se a licitação for realizada por um consórcio público formado por mais de três entes políticos, o valor triplica. Assim, se quem estiver promovendo a licitação for um consórcio público, é possível o convite para uma obra ou um serviço no valor de 450 mil reais, por exemplo. 4º CONCURSO MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 8 www.g7juridico.com.br Conceito: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias – §4º do art. 22 da Lei 8.666/1993. Ex.: Escolha de trabalho científico mediante prêmio correspondente a uma bolsa de estudo no exterior ou uma remuneração em dinheiro. Cuidado! Não confundir com concurso público, que é procedimento administrativo para seleção de servidores. Observações: Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração – §1º do art. 13 da Lei 8.666/1993. Obs.: O art. 13 da Lei 8.666/1993 é muito importante, pois ele prevê a lista dos serviços técnicos profissionais especializados. Obs.: Se o serviço técnico profissional especializado do art. 13 é de natureza singular e o profissional ou empresa é de notória especialização, é caso de inexigibilidade (art. 25, II). Se o serviço técnico profissional não for de natureza singular, é caso de licitação, sendo o concurso a modalidade preferencial. Obs.: Quanto ao mais, as regras do concurso estarão no edital do concurso. Vide art. 51, § 5º da Lei 8.666/1993, que trata da comissão de licitação. Obs.: De acordo com o art. 51, a comissão de licitação deve ser formada por, pelo menos, três membros, dos quais dois, pelo menos, serão servidores qualificados do órgão que faz a licitação. Contudo, o §5º prevê que a comissão de licitação do concurso pode, mas não precisa ser formada por servidores. 5º LEILÃO a) Conceito: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação – §5º do art. 22 da Lei 8.666/1993. Obs.: A lei dispõe “penhorados”, mas ela quis dizer empenhados, pois quem manda leiloar bens penhorados é o juiz. Penhoraé uma constrição judicial. Obs.: Quanto aos bens móveis, a lei dispõe “venda”. Quanto aos bens imóveis, a lei dispõe “alienação”. Alienar é transferir a propriedade a terceiros. Existem várias formas de alienar (vendendo, doando, permutando, dando em pagamento etc.) Cabimento do Leilão: -Venda de bens móveis (avaliados em até 650mil – Art. 17, §6º) - Alienação de imóveis (art. 19, III – é possível a utilização do leilão para a alienação de imóveis derivados de ação judicial e derivados de dação em pagamento). O que interessa é a origem do bem. Neste caso, o valor não interessa. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 9 www.g7juridico.com.br Obs.: Concorrência e Leilão são modalidades “primas”, porque para vender bem móvel até 650mil é utilizado o leilão, acima de 650mil, concorrência. Para venda de imóvel derivado de ação judicial ou dação em pagamento, pode ser leilão ou concorrência, a Administração decide. b) Observações: Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão – §6º do art. 17 da Lei 8.666/1993. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados com a adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão – inciso III do art. 19 da Lei 8.666/1993. B. Lei 10520/2010 – PREGÃO 1º. Conceito: É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns – art. 1º da Lei 10.520/2002 Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Ex.: Bens comuns: Caneta esferográfica azul é uma caneta esferográfica azul. Não há nada a especificar. Gasolina azul é gasolina azul. Apagador de quadro branco é apagador de quadro branco. Ex.: Serviços comuns: jardinagem; copeiragem; segurança; assinatura de jornal. Basta a expressão de mercado para se definir o objeto da licitação. Obs.: Não se pode licitar obra, nem serviço de engenharia, por pregão, já que toda obra e serviço de engenharia dependem de especificação. Ex.: Não adianta prever no edital que a Administração quer construir uma ponte. Tem que especificar. Tem que dizer qual a ponte, se é de madeira, de aço, de concreto, sobre um rio, sobre um penhasco etc. 2º. Observações: – art. 4º da Lei 10.520/2002 Combinação de propostas escritas com lances verbais Primeiro os licitantes apresentam suas propostas em um envelope lacrado, depois a Administração chama os licitantes que ofereceram as melhores propostas e oportuniza a esses licitantes que façam lances verbais e sucessivos. Inversão das fases do procedimento No pregão, há inversão de fases, quando comparado com a concorrência. Primeiro julga e classifica as propostas para depois habilitar os licitantes (Art. 4º, inciso XII). Posteriormente, a lei prevê nova inversão de fases, primeiro adjudica e depois homologa (Art. 4º, inciso XX e XXI). Obs.: No pregão, o tipo de licitação sempre é o menor preço. Não há limite de valor. O valor do contrato não faz diferença. O que faz diferença é que o objeto do contrato seja um bem ou serviço comum. Possibilidade de ser realizado na forma eletrônica (Decreto 5504/2005) A forma como o pregão pode ser realizado pode ser presencial ou eletrônica. No âmbito da União: Decreto 3.555/2000, que trata do pregão presencial. Decreto 5.504/2005, que trata do pregão eletrônico. Obs.: A Lei n. 10.520 prevê normas gerais e obrigatórias para a União, para os Estados, para os Municípios e para o Distrito Federal sobre licitação. Ela dispõe que o pregão é uma modalidade que "poderá" ser utilizada para MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 10 www.g7juridico.com.br contratação de bens e serviços comuns de qualquer valor, ou seja, não diz que o pregão é obrigatório. A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal legislaram normas específicas. Quando a União fez o Decreto 5.450/00, previu que o pregão é a modalidade obrigatória no âmbito da União e deverá ser preferencialmente na forma eletrônica. C. Regime Diferenciado de Contratação - RDC - Lei 12.462/2011 1º. Conceito: É a modalidade de licitação aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização – art. 1º da Lei 12.462/2011: dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; das ações no âmbito da segurança pública; das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e dos contratos a que se refere o art. 47-A (contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração) das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação (Obs.: Não interessa se é para obra, serviços ou qualquer outro. É para qualquer contrato com esses órgãos e entidades. O critério é o sujeito). Obs.: Para as licitações no âmbito do RDC, não se aplicam as regras da lei n. 8.666/93, salvo se houver previsão expressa na lei do RDC. Obs.: Para os contratos no âmbito do RDC, aplicam-se as regras da lei 8.666/93, salvo disposição legal em contrário. Atenção! Para os contratos integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), o RDC pode ser utilizado para qualquer contrato (obras, serviços, compras etc.). Já no âmbito do SUS, só é possível usar o RDC para obras e serviços de engenharia. Atenção! "das ações no âmbito da segurança pública": pode ser utilizado o RDC para qualquer contrato (compra, serviço, obra etc.). MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 11 www.g7juridico.com.br 2º. Observações: Possibilidade de indicação de marca ou modelo – art. 7º da Lei 12.462/2011. Obs.: A lei 8.666/93 proíbe a indicação de marca ou modelo. Já a lei 12.462/2011 admite dentro das hipóteses que especifica. Possibilidade de utilização da contratação integrada que compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto – art. 9º da Lei 12.462/2011. Obs.: A lei n. 8.666/93, quando trata de obras e serviços de engenharia, no art. 9º, dispõe que, antes de licitar a obra, é necessária uma licitação para um projeto básico, ou seja, primeiro a Administração faz umalicitação para um projeto básico e depois uma outra licitação para a obra. Ex.: A Administração pretende construir um anel rodoviário. Para isso, é necessário um projeto. A Administração faz uma licitação para o projeto. Licitado o projeto, a Administração faz uma outra licitação para escolher quem executará a obra projetada. Além disso, a lei n. 8.666/93 dispõe que quem participou da licitação do projeto e venceu não pode participar da licitação para a obra. Logo, toda licitação para obra tem que ter um projeto prévio e quem fez o projeto não faz a obra. Por outro lado, a lei do RDC admite a contração integrada, na qual se licita para escolher um contratado para fazer tanto o projeto quanto a obra. Assim, no âmbito do RDC, é possível que se faça uma licitação de obra sem projeto básico quando a contratação for integrada, já que quem for contratado fará o projeto e a obra. Existem dois modos de disputa, o aberto e o fechado. No aberto, os licitantes dão seus lances de modo público e sucessivo, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado; no fechado as propostas serão sigilosas até o dia determinado para divulgação. – art. 17 da Lei 12.462/2011. Obs.: No modo de disputa aberto, os licitantes dão lances. No modo de disputa fechado, as propostas são colocadas em envelopes e ficam secretas até o dia e a hora marcados para sua revelação. O edital que dispõe se a disputa será aberta ou fechada. 10 – PROCEDIMENTO O procedimento é a sucessão de atos administrativos preparatórios que visam à decisão final. A decisão final é a escolha da proposta mais vantajosa. A. LEI 8.666/1993 Fase interna: Ocorrem atos preparatórios dentro da Administração, sem a participação de interessados. Internamente, a Administração decide se vai licitar, o quantitativo, o que precisa, quem fará parte da comissão. A comissão elabora e publica o edital. Com a publicação do edital, a fase interna termina e começa a fase externa. Fase externa: Com a publicação do edital, começa a fase externa, porque terceiros passam a participar do procedimento. Após a publicação do edital, ocorre a habilitação dos licitantes. Contra ato que habilita ou inabilita, cabe recurso com efeito suspensivo. Julgado o recurso, inicia-se a fase de julgamento e classificação das propostas. Contra ato da comissão que julga e classifica proposta, cabe recurso com efeito suspensivo. Julgado o recurso, inicia-se a fase de homologação. Em seguida, ocorre a adjudicação. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos – art. 43 da Lei 8666/1993: 1º. abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; 2º. devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 3º. abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 12 www.g7juridico.com.br sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 4º. verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 5º. julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; 6º. deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. B. Lei 10.520/2002 A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará, entre outras, as seguintes regras – art. 4º da Lei 10.520/2010: o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis; (Obs.: É o chamado prazo de intervalo mínimo. É um prazo mínimo para as pessoas tomarem conhecimento do pregão e para se prepararem). no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; Obs.: "encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas" corresponde ao julgamento e à classificação das propostas. Obs.: Invólucro é o envelope. Obs.: Percebe-se a inversão das fases do procedimento já mencionada. Primeiro ocorre o julgamento e classificação das propostas e, depois, a habilitação. Só é habilitado o licitante vencedor, para não ter que habilitar todos os licitantes e depois julgar e classificar as propostas daqueles que foram habilitados. Se o vencedor não foi habilitado, o segundo é chamado para verificar se é habilitado. verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; Obs.: Trata-se da adjudicação. se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; Obs.: Trata-se de possibilidade de negociação direta para obtenção de preço melhor. decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 13 www.g7juridico.com.br homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar- se-á o disposto no inciso XVI. Obs.: Os prazos de intervalo mínimo na lei n. 8.666/93 estão previstos no art. 21, §2º. (trata-se do prazo entre a publicação do edital e a entrega de documentos). Esse prazo, na Lei n. 8.666/93, varia de modalidade para modalidade. Obs.: No pregão, há combinação entre propostas escritas e lances verbais. Primeiro o licitante apresenta proposta escrita e fechada, posteriormente, a Administração chama aqueles que ofereceram as melhores propostas para negociar, para que apresentem lances verbais e sucessivos até chegar à proposta mais vantajosa. C. LEI 12.462/2011 O procedimento de licitação do RDC observará as seguintes fases, nesta ordem – art. 12 da Lei 12.462/2011: 1º. preparatória; 2º. publicação do instrumento convocatório; 3º. apresentação de propostas ou lances; 4º. julgamento; 5º. habilitação; 6º. recursal; e 7º. Encerramento. Obs.: Percebe-se que no RDC existe a lógica de inversão das fases de habilitação e julgamento. Mantem-se a premissa de que primeiro julga para depois habilitar. OBS: A fase de habilitaçãopoderá, mediante ato motivado, anteceder as fases de apresentação de propostas e laces e julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório– parágrafo único do art. 12 da Lei 12.462/2011. OBS: As licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial – art. 13 da Lei 12.462/2011. OBS: São procedimentos auxiliares do RDC – art. 29 da Lei 12.462/2011 1º. pré-qualificação permanente; 2º. cadastramento; 3º. Sistema de registro de preços; e 4º. catálogo eletrônico de padronização. Obs.: A lei dispõe o que é cada um dos procedimentos auxiliares nos artigos subsequentes. D. Lei 13.303/2016 As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases – art. 51 da Lei 13.303/2016: 1º. preparação; 2º. divulgação; 3º. apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; 4º. julgamento; 5º. verificação de efetividade dos lances ou propostas; 6º. negociação; MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 14 www.g7juridico.com.br 7º. habilitação; 8º. interposição de recursos; 9º. adjudicação do objeto; 10º. homologação do resultado ou revogação do procedimento. Obs.: Nota-se uma lógica no sentido de que da 3ª a 6ª fase ocorre a análise da proposta. Depois, ocorre a habilitação. Portanto, mantem-se a lógica: primeiro julga e classifica para depois habilitar, embora as fases sejam mais especificamente detalhadas pela lei. OBS: A fase de habilitação poderá, mediante ato motivado, anteceder as fases de apresentação de propostas e laces e julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório– §1º do art. 51 da Lei 13.303/2016 OBS: São procedimentos auxiliares – art. 63 da Lei 13.303/2016 1º. pré-qualificação permanente; 2º. cadastramento; 3º. Sistema de registro de preços; e 4º. catálogo eletrônico de padronização. OBS: Possibilidade de indicação de marca ou modelo – art. 47 da Lei 13.303/2016. OBS: Possibilidade de utilização da contratação semi integrada e integrada – inciso art. 42, inciso V e VI da Lei 13.303/2016. OBS: Existem dois modos de disputa, o aberto e o fechado. No aberto, os licitantes dão seus lances de modo público e sucessivo, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado; no fechado as propostas serão sigilosas até o dia determinado para divulgação – art. 52 da Lei 13.303/2016. 11. RECURSOS A. Na lei 8.666/1993 No prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de – art. 109 da Lei 8666/1993: 1º. habilitação ou inabilitação do licitante; 2º. julgamento das propostas; 3º. anulação ou revogação da licitação; 4º. indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; OBS: Contra ato que habilita ou inabilita licitante e julga e classifica proposta o recurso terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
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