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Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Seminário III SISTEMA, COMPETÊNCIA E PRINCÍPIOS Aluno: Leonardo Rodrigues de Lima Questões 1. Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema? O Professor Paulo de Barros Carvalho, na obra Curso de direito tributário, 2021, p. 141, define sistema como um objeto formado por porções que se vinculam sob um princípio unitário, ou como composição de partes orientadas por um condutor comum. Sendo assim, explica que onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si, diante de uma referência comum e determinada, traduz a real noção de sistema. Enquanto o Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr. entende que sistema é equivalente a um conjunto de elementos e estruturas complexos das relações que entre elas se estabelecem. Além disso, os sistemas podem ser classificados como reais ou empíricos e sistemas proposicionais. O sistema real pode ser entendido como objetos do mundo físico e social, enquanto o sistema empírico é formado por proposições e pressupostos, traduzindo-se em linguagem. O sistema proposicional é meramente formal, como na lógica e na matemática, onde as partes componentes são entidades ideais. Em relação às diferenças entre sistema e ordenamento jurídico, é importante destacar que existem. Sendo assim, ordenamento jurídico pode ser definido como o direito positivado de forma bruta, aquele elaborado pelos entes políticos competentes, disposto em estrutura hierarquizada, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, ao passo que o sistema pode ser resumido como a ação dos operadores do direito na aplicação da hermenêutica, ou seja, a efetiva interpretação da intenção do legislador quando da criação de uma lei, obedecendo a hierarquia das normas. Ante o exposto, não é possível dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema. Cumpre ressaltar que o direito positivo por si só, não alcança a definição de sistema. Dito isso, o conjunto de normas jurídicas resultam no ordenamento jurídico, enquanto sistema para se materializar, faz-se imprescindível a interferência do jurista na Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios interpretação da letra da lei. Sendo assim, o direito posto é equivalente à positivação de normas jurídicas. Para que seja um sistema jurídico, é necessária a efetiva atividade do jurista, que outorga às normas jurídicas o sentido superior de um todo organizado, resultado da interpretação da norma. 2. Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário? Paulo de Barros Carvalho, na obra Curso de direito tributário, 2021, p. 158, define o sistema constitucional tributário como “quadro orgânico das normas que versem sobre matéria tributária, em nível constitucional”. Além disso, acrescenta que o referido sistema realiza as funções do todo, disciplinando sobres os poderes capitais dos sujeitos ativos da relação tributária, somado à medida que assegurem as garantias imprescindíveis à liberdade das pessoas (sujeitos passivos) em detrimento dos poderes do Estado, resultando em segurança jurídica que se estabelece entre Administração Pública e administrados. Em resumo, o sistema constitucional tributário pode ser entendido como um conjunto de princípios e normas constitucionais que determinam as diretrizes que regulam as situações relativas ao direito tributário. Dito isso, pode-se dizer que as normas tributárias derivadas da Constituição encontram-se sob a influência de muitos princípios constitucionais, que se irradia por toda a legislação tributária derivada. A função do sistema constitucional tributário pode ser traduzida como a existência de princípios constitucionais de ordem tributária que definem regras, normas, poderes, espécies, deveres e outros, diretamente relacionados ao campo tributário, estabelecendo diretrizes ao legislador infraconstitucional para inserir no mundo jurídico normas que se coadunam com os princípios estabelecidos pela Carta Magna. Em outras palavras, pode se dizer que sua função é de dispor sobre os poderes do Estado, no campo da tributação, ao passo que estabelece medidas que assegurem as garantias à liberdade da população, diante dos poderes. O resultado disso é um sistema tributário de acentuada rigidez. 3. Que é princípio, como é e para que serve? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? Paulo de Barros Carvalho, na obra Direito tributário: linguagem e método, 2018, p. 265, define princípio como um vocábulo que possui uma infinidade de acepções, podendo variar conforme os valores de uma sociedade em um dado momento histórico. No campo do direito, pode ser resumido como a linguagem capaz de traduzir para o Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios mundo jurídico-prescritivo, não o real, mas um ponto de vista sobre o caso concreto, caracterizado segundo os padrões de valores daquele que o interpreta. Por conseguinte, leciona na obra Curso de direito tributário, 2021, p. 161, que os princípios possuem quatro usos distintos para o termo, quais sejam: “a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma.”. Para Miguel Reale, Filosofia do Direito, 1986, p. 60, os princípios servem como alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. Dito isso, entendo que os princípios servem como fundamento para embasar interpretações, entendimentos e até mesmo como fundamento para aplicação da lei a um caso concreto, podendo ser aplicado nas mais diversas situações, além de possibilitar uma flexibilização, haja vista que o entendimento pode mudar conforme o processo evolutivo da sociedade. Em relação a diferença entre regras e princípios, podemos dizer que as regras são normas que foram concebidas para serem efetivamente cumpridas, restando apenas definir se a referida regra será efetivamente aplicada ao caso concreto, considerando critérios como a validade da norma, a cronologia, a vigência, a eficácia, a hierarquia, e a especialidade, entre outros. Parafraseando Alexy, 2012, p.86-87, o único questionamento que pode ser feito quanto a elas é se aquela determinada norma se aplica ou não ao caso concreto, sendo impossível vislumbrar certo grau de possibilidade quanto ao cumprimento de determinada regra, haja vista que essas foram feitas para serem cumpridas na forma prescrita. Sendo assim, se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, os princípios norteiam a ordem jurídica no sentido de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes. Desse modo, os princípios são utilizados como forma de subsidiar o direito referente ao que pode ser aplicado em menor ou em maior grau, levando em conta a ponderação entre a possibilidade jurídica e a possibilidade real de adequação do fato à norma. Sendo assim, a diferença entre regras e princípios pode ser resumidada seguinte forma: regras foram feitas para serem cumpridas, expressam um comportamento que deve ser adotado, tem um conteúdo deontológico, expressam uma hipótese que, se verificada, resultará em aplicação precisa, enquanto os princípios, parafraseando Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios CUNHA, 2008, p. 146, trazem em seu bojo um conteúdo axiológico, possuindo um grau elevado de vaguidade e indeterminação, o que, por conseguinte, possibilita ao cientista jurídico uma margem para a interpretação hermenêutica da norma-princípio para aplicação conforme o caso concreto. No caso de conflito entre regra e princípio, entendo que o que deve prevalecer é a aplicação do princípio, tendo em vista que este tem status de valor, estando acima da regra. Para corroborar tal entendimento, Paulo de Barros Carvalho leciona que os princípios devem ser considerados como norma jurídica de posição privilegiada, tendo em vista que estipula limites objetivos. Como se não bastasse, nos ensina MELLO, 1981, p. 230: Princípio Jurídico é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Dito isso, entendo que os princípios possuem função norteadora para a construção das normas. Sendo assim, considero, com a máxima vênia, que os princípios possuem valor hierarquicamente superior sobre a regra, por deter a finalidade de manutenção da uniformização do sistema jurídico. Isso posto, no caso de uma regra estar em desacordo com o sistema jurídico, a referida falha será efetivamente corrigida por meio da aplicação do princípio. Referente ao critério utilizado para resolução de conflitos entre princípios, cumpre ressaltar que os princípios não possuem hierarquia, não se sobrepõem, e, tampouco, resultam em exceções aos outros. Isso posto, faz-se necessário a utilização do sistema da ponderação, que consiste em solução racional, prevalecendo a aplicação de um sobre os outros com o objetivo de melhor solução do caso concreto. Sendo assim, é dever do intérprete jurídico verificar a dimensão de peso entre os princípios colidentes com base no caso concreto e expor argumentativamente qual deles deverá ser aplicado, com base em uma ponderação de valores e pesos entre os princípios colidentes, sem que isso, contudo, cause a revogação do princípio que teve sua aplicação excluída no caso concreto do ordenamento jurídico. 4. Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual: a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa; Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios O caso em tela pode ser questionado à violação ao princípio da legalidade tributária a instituição e regulamentação de dever instrumental por Instrução Normativa. Entendo que não houve desrespeito ao referido princípio, tendo em vista que o conteúdo da Instrução Normativa simplesmente explicitou sobre o procedimento adotado para obtenção do benefício. Sendo assim, conforme já decidido pelo STJ no REsp nº 724.779/RJ, não viola qualquer princípio a instituição ou regulamentação de dever instrumental por meio de Instrução Normativa. Cumpre ressaltar que para que não haja violação de princípios, é imprescindível que o referido conteúdo da IN não produza deveres ou crie interpretação que possibilitem violação da legislação tributária vigente. Ante o exposto, entendo que a instituição e regulamentação de dever instrumental, no caso em tela, não violou nenhum princípio. b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto; O caso em tela pode ser questionado à violação aos princípios da legalidade e da isonomia, a estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto. Entendo que não houve desrespeito aos referidos princípios, tendo em vista que é consolidado o entendimento do STF, por meio do RE nº 343.446, de que a instituição de contribuição para o custeio do SAT é constitucional. Dito isso, a Corte afastou-se a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, bem como ressaltou que eventual conflito entre a lei instituidora da contribuição ao SAT e os decretos que a regulamentaram é questão de índole ordinária. Ademais, não vislumbro ofensa ao princípio da legalidade, haja vista que, no caso em tela, não se trata de criação ou modificação de tributo, porém, de sua mera regulação. Referente ao desrespeito ao princípio da isonomia, entendo que a mera estipulação de diferentes graus de risco não resulta em tratamento desigual, pelo contrário, corrobora a ideia de isonomia, ao passo que determina um tratamento uniforme para situações distintas. Ante o exposto, entendo que a estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto, no caso em tela, não violou nenhum princípio. c) multas sancionatórias na percentagem de 75%; No caso em tela, pode ser questionado à violação ao princípio da vedação constitucional do tributo confiscatório. Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Primeiramente, é importante definir que a multa tributária existe com o objetivo de coibir a prática de ilícitos tributários. É um mecanismo coercitivo do Estado para impor ao sujeito passivo uma punição pela violação de direito da relação tributária. Entendo que é necessário um equilíbrio na instituição dos percentuais de aplicação da multa, haja vista que a vedação à utilização de tributo com efeito de confisco é prescrita no art. 150, IV da Constituição Federal. Não vejo razoabilidade na aplicação de uma alíquota que corresponda a 75% da obrigação principal. Na análise do AI n. 786.224 AgRg/SP, verifica-se que foi aplicada multa (obrigação acessória) pelo não recolhimento de ICMS. Cumpre ressaltar que no julgamento da apelação, foi decretado o cancelamento da exação, resultando na extinção da obrigação principal, restando somente a obrigação tributária. Em virtude disso, houve substancial alteração no quadro fático original, uma vez que a multa aplicada, que era acessória à penalidade principal (não recolhimento do ICMS) passou a ser ‘isolada’, ante a exclusão da tributação. Sendo assim, entendo que a multa, no caso concreto, fere o princípio da vedação ao confisco, haja vista que com a extinção da obrigação principal, a obrigação acessória não deveria existir, em virtude da desvinculação do fato gerador de incidência tributária, qual seja a obrigação principal. Ante o exposto, entendo que a estipulação de multas sancionatórias na percentagem de 75%, no caso em tela, violou o princípio da vedação ao confisco, tendo em vista que a obrigação principal foi extinta. Sendo assim, a multa cobrada isoladamente, desvinculada de uma obrigação principal na percentagem de 75% fere o princípio da vedação ao confisco. d) imposto de importação com alíquota de 150%; No caso em tela, não vislumbro violação a nenhum princípio por ocasião de determinação, pelo ente tributante, de alíquota de 150% para o imposto de importação. Isso porque o imposto de importação possui caráter eminentemente extrafiscal, atuando como regulador de mercado, auxiliando no equilíbrio da balança comercial e protegendo os produtos nacionais da concorrência, algumas vezes desleal, de produtos estrangeiros. Cumpre ressaltar que a determinação da alíquota do imposto de importação está diretamente ligada à essencialidade do bem tributado. Sendo assim, no caso de um produto não essencial, a aplicação de uma alíquota elevada refletirá diretamente no princípioda capacidade contributiva. Ante o exposto, entendo que imposto de importação com alíquota de 150% não ofende nenhum princípio. e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa; Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios No caso em tela, não vislumbro violação a nenhum princípio por ocasião de lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa. Para corroborar tal afirmação, vejamos a redação do art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003: Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. Como a instituição de responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa encontra abrigo na legislação e considerando que o entre tributante, seja municipal ou distrital, possua a competência legal para instituição da exação, não restam dúvidas quanto à obediência aos princípios da legalidade e da competência tributária. f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS; No caso em tela, não verifico desrespeito a nenhum princípio a elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS. Entendo que não houve desrespeito a nenhum princípio, tomando como base a decisão prolatada no AgRg no AI n. 809.531, cujo entendimento da Corte foi pela constitucionalidade da competência do CONFAZ para relacionar os produtos semielaborados. Sendo assim, o legislador complementar conferiu aos convênios tão somente a faculdade de relacionar os produtos semielaborados destinados ao exterior que estariam sujeitos ao ICMS. No caso concreto, verifica-se que a lista elaborada pelo CONFAZ possui caráter meramente exemplificativo, adicionado ao fato de ser o CONFOR órgão legítimo para a elaboração da referida lista, não podendo prosperar ofensa a qualquer princípio. Ante o exposto, entendo que não houve violação a nenhum princípio. g) penhora, em execução fiscal, de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais; No caso em tela, pode ser questionado à violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Entendo que houve desrespeito ao referido princípio, tendo em vista que, no caso em tela, o bem objeto da penhora é de pequeno valor e é indispensável à existência digna do executado. Sendo assim, no conflito entre o interesse patrimonial do credor e o princípio da dignidade da pessoa humana, verifica-se claramente uma colisão de interesses. Por conseguinte, na ponderação entre a dignidade da pessoa humana e o Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios interesse patrimonial do credor, não restam dúvidas de que subsiste um interesse mais relevante, qual seja a dignidade da pessoa humana. No REsp 1436739/PR, entendo que o Rel. Ministro Humberto Martins foi muito assertivo ao decidir que é adequado e proporcional considerar impenhorável o referido bem constrito. Isto porque é utilizado para transportar portador de necessidades especiais e possui pequeno valor, razão pela qual deve ser mantida a desconstituição de penhora, sob pena de comprometer a dignidade humana do devedor. Ante o exposto, entendo que de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a penhora, em execução fiscal, de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais ofendeu o princípio da dignidade da pessoa humana. h) quebra do sigilo bancário em favor da fiscalização. O caso em tela pode ser questionado à violação aos princípios constitucionais da intimidade, privacidade, sigilo das informações fiscais e do devido processo legal. Entendo que houve desrespeito aos referidos princípios, tendo em vista que para a autorização da quebra do sigilo fiscal, é necessário percorrer algumas formalidades legais. Entendo isso no caso em tela pelo fato de não constar a existência de processo administrativo prévio. Importante mencionar que o STF destacou que mesmo sem a necessidade de autorização judicial, para que seja efetuada a quebra do sigilo, há a necessidade de um processo administrativo em curso. Sendo assim, para que a quebra do sigilo fiscal não ofenda os princípios mencionados no parágrafo anterior, é imprescindível a realização de prévia notificação ao contribuinte e a garantia da aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, conforme disciplina a Lei Complementar nº 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, a quebra do sigilo fiscal não poderá ser realizada sem o cumprimento das formalidades legais pelo sujeito ativo. i) a imposição da desistência das discussões judiciais e administrativas para adesão a parcelamento de débitos. No caso em tela, pode ser questionado primeiramente a ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como se não bastasse, é possível também questionar a violação aos princípios do contraditório e ampla defesa e do devido processo legal. Entendo que houve desrespeito aos referidos princípios, tendo em vista que, no caso concreto, o sujeito passivo utiliza de imposições coercitivas para que o contribuinte desista de discussões judiciais e administrativas como requisito para adesão a parcelamento de débitos fiscais. Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Cumpre ressaltar que a concessão de parcelamentos pelo ente tributante é ato discricionário, inexistindo previsão legal que determine a efetiva desistência das discussões judiciais e administrativas para a efetivação do parcelamento. Diante disso, não restam dúvidas de que a condição imposta pelo fisco não pode restringir o gozo de direitos fundamentais garantidos pela nossa Carta Magna. Ante o exposto, entendo que houve violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e ampla defesa e do devido processo legal. j) desconsideração de negócio jurídico realizado pelo contribuinte mediante planejamento tributário em razão de ausência de propósito negocial nos atos praticados pelo contribuinte. No caso em tela, pode ser questionado à violação aos princípios da legalidade tributária e da livre iniciativa. Entendo que houve desrespeito aos referidos princípios, tendo em vista a desconsideração de negócio jurídico realizado pelo contribuinte mediante planejamento tributário, sob o argumento de ausência de propósito negocial nos atos praticados não pode prosperar. Isso porque no caso em tela, não há que se falar em conduta ilícita, haja vista que não estão presentes os pressupostos de simulação, ilusão ou dissimulação das operações empresariais com o intuito de ocultar ou mascarar a ocorrência de fato gerador do tributo. Pelo contrário. O que efetivamente ocorre é a realização de negócio jurídico indireto, pois o sujeito passivo nada oculta ao fisco, deixando evidente qual o negócio jurídico praticado, não podendo ser confundido com evasão fiscal. Sendo assim, conforme o contribuinte ao se valer do planejamento tributário, está respeitando o princípio da legalidade e da livre iniciativa. 5. Considere as informações a seguir para responder ao final. Regras de Futebol 2018/2019 CBF Regra 12 (...) Se o árbitro aplicar uma vantagem depois de uma falta punível com cartão amarelo ou expulsão, a advertênciadeve ser aplicada quando a bola estiver fora de jogo. (...) Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Num jogo de futebol, um jogador sofre falta, mas segue a jogada e marca o gol. Analise o caso sob a ótica das regras e princípios e responda: a) Há regra existente e aplicável à infração (falta)? Qual o papel desempenhado pela lei da vantagem (regra ou princípio)? Princípios podem excepcionar regras? Há regra 12 elaborada pela CBF é aplicável a infração (falta). Isso porque a lei da vantagem poderá ser adotada em situação de ocorrência de infração (falta), momento em que o árbitro é facultado sua aplicação, por ocasião da continuidade de posse de bola favorável ao sujeito passivo. Com isso, o jogador vítima da infração tem a oportunidade de se beneficiar do ato ilícito cometido pelo adversário. Sendo assim, entendo que o papel desempenhado pela lei da vantagem deve ser interpretado como princípio, haja vista que em caso de jogada em que o jogador do time A sofre uma falta do jogador do time B, resultando em uma vantagem para o time A, situação em que a posse de bola continua com o sujeito/equipe que sofreu a infração, poderá ser aplicada a lei da vantagem e oportunizar a continuidade da jogada. Verificando o juiz que, mesmo com a falta cometida pelo jogador do time B, será possível a aplicação da lei da vantagem, caso essa seja punível com cartão amarelo ou vermelho, deverá o julgador aplicar a penalidade sobre o ato quando a bola estiver fora de jogo. No caso em tela, verifica-se claramente a ponderação entre o princípio da lei da vantagem versus a regra da aplicação da falta. No caso concreto, ao verificar a ocorrência de uma falta, a regra determina que o árbitro interrompa o jogo, por meio da marcação de infração e aplique a sanção determinada ao infrator, qual seja cartão amarelo ou expulsão do infrator. Verificando o juiz a ocorrência de vantagem para a equipe vítima da conduta ilícita, este poderá aplicar o princípio da lei da vantagem, possibilitando a sequência da jogada que poderá resultar em gol. Sem prejuízos, caso a falta cometida seja punível com cartão amarelo ou infração, o juiz deverá aplicar as sanções previstas na regra e punir o infrator. Ante o exposto, verifica-se nitidamente que a marcação da falta e a aplicação das sanções (cartão amarelo ou vermelho) consistem em regra, enquanto a lei da vantagem se mostra como princípio, considerando que depende da interpretação do julgador ao aplicá-la. Isso posto, concluo que princípios podem sim excepcionar regras. b) Qual a relação entre a lei da vantagem (futebol) e o brocardo nemo auditur turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza)? Entendo que a lei da vantagem e o brocardo nemo auditur turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza) são semelhantes, porque trazem em seu bojo a mesma essência, qual seja: Caso um agente cometa fato típico, punível e Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios culpável, não poderá alegar que tal conduta foi realizada com o objetivo de proveito próprio, prejudicando assim o direito da vítima. Sendo assim, por analogia a infração cometida no futebol e a torpeza praticada pelo indivíduo, presentes as características de dolo, ato vil e reprovável, não seria justo que fossem levadas em consideração para que o julgador atribua direitos/benefícios àquele que usa de tão ardilosa malícia em detrimento de outrem. c) O gol deve ser validado? Com base na regra ou no princípio? Justifique sua resposta. Analisando o caso concreto, entendo que o gol deverá ser validado. A fundamentação para a validação do gol deverá ser feita sob o manto do princípio da aplicação da lei da vantagem. Em situação de ocorrência de falta, a regra determina que o árbitro interrompa o jogo, por meio da marcação de infração, e aplique a sanção determinada ao infrator, qual seja cartão amarelo ou expulsão do infrator. Verificando o juiz a ocorrência de vantagem para a equipe vítima da conduta ilícita, este poderá aplicar o princípio da lei da vantagem, possibilitando a sequência da jogada que poderá resultar em gol. Sem prejuízos, caso a falta cometida seja punível com cartão amarelo ou infração, o juiz deverá aplicar as sanções previstas na regra e punir o infrator. Ante o exposto, verifica-se nitidamente que a marcação da falta e a aplicação das sanções (cartão amarelo ou vermelho) consistem em regra, enquanto a lei da vantagem se mostra como princípio, considerando que depende da interpretação do julgador ao aplicá-la. Desse modo, entendo que a validação do gol deverá ser justificada pela aplicação do princípio da lei da vantagem. 6. Que é, como é e para que serve a competência tributária? Quais as características da competência tributária? Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. O Professor Paulo de Barros Carvalho, na obra Curso de direito tributário, 2021, p. 238, define a competência tributária, em síntese, como uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. Diante disso, pode-se dizer que a capacidade tributária está diretamente relacionada à aptidão constitucional para instituição de tributos. Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Contudo, é relevante mencionar que a expressão “pessoas políticas” não se resume apenas em União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Além dessas pessoas políticas, dadas as devidas proporções, não podemos deixar de mencionar que também possuem competência, por exemplo, o Chefe do Poder Executivo, ao expedir um Decreto sobre Imposto de Renda, o Ministro de Estado por ocasião de edição de Instrução Ministerial, o Juiz ao julgar uma lide, o Agente da Administração encarregado de lavrar o ato de lançamento, entre outros. Referente às características da competência tributárias, são definidas pela doutrina, como sendo: i) privatividade: relacionado à competência privativa instituída em favor do ente federativo para exercê-la; ii) indelegabilidade: significa que a competência tributária atribuída a determinado ente federativo não poderá ser transferida a outro ente. Somente a pessoa jurídica titular da referida competência terá atribuição para exercê-la; iii) incaducabilidade: pode ser traduzida como a inexistência de prazo para o efetivo exercício da competência tributária, ou seja, a competência não caducará pelo decurso do tempo; iv) inalterabilidade: tendo em vista a rigidez da nossa Carta Magna, é imprescindível a exigência de processo legislativo elaborado para sua alteração, não podendo ser exercida a bel prazer do detentor da competência tributária; v) irrenunciabilidade: impossibilita que ente público detentor da competência tributária a renûncia dessa competência, não podendo desistir da competência que lhe fora atribuída; e vi) facultatividade do exercício: possibilita a faculdade ao ente tributante para o efetivo exercício ou não da competência recebida, ou seja, facultatividade do exercício. Em relação à diferença entre competência tributária e capacidade tributária, podemos dizer que a primeira está diretamente ligada ao ato de criação do tributo, possibilitando legislar, desenhar o perfil jurídico de uma exação ou até mesmo regular os expedientes necessários à sua funcionalidade, enquanto a segunda está relacionada à exigibilidade do tributo, aptidão para a arrecadação e fiscalização dos tributos, que pode ser traduzidacomo a possibilidade de reunir as credenciais necessárias para integrar a relação jurídica na qualidade ativa. Referente a vedação de transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência, disciplina o art. 11, parágrafo único da Lei Complementar nº 100/2000, que: Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos. Da leitura da referida norma, não restam dúvidas quanto à vedação à transferência de recursos voluntários para os entes federativos que deixem de instituir algum tributo de sua competência, instituídos pela Lei Complementar. Como já dito anteriormente, uma das características da competência tributária é a facultatividade do exercício, ou seja, o seu pleno exercício é facultativo, inclusive quanto aos tributos que se dizem viáveis. Dito isso, entendo que mesmo com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual prevê alguns requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal, quais sejam: a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência do ente tributante, a característica da facultatividade não pode ser levada em consideração como critério punitivo ao Município que opta por deixar de instituir tributo de sua competência, resultando na vedação da transferência voluntária de receitas. Há quem defenda que a LRF criou condições para que os sujeitos tributantes possuam a faculdade de renunciar à receita que seria arrecadada com os tributos, por questões de custo x benefício, prezando pela responsabilidade na gestão fiscal. Mesmo assim, acredito que tal entendimento não pode ser levado em consideração para afirmar que a omissão quanto à criação do tributo ou por vontade política superveniente, seja critério suficiente para impor vedação à transferência de receitas previstas no pacto federativo. Vamos considerar que um determinado Município constate que a instituição e cobrança de determinado tributo que possua competência resulte em arrecadação inferior ao custo da operação? Diante disso, o Município resolve se valer da faculdade do exercício da competência tributária, para não instituir determinado tributo, por questões de custo x benefício da gestão tributária. Deverá o Município, diante da constatação da inviabilidade da instituição do tributo ser punido pela vedação à transferência de receitas previstas no pacto federativo? Entendo que não. Ante o exposto, com a máxima vênia, entendo que a vedação imposta pela LRF fere o que disciplina nossa Carta Magna, que outorga competência para que entes políticos editem leis para instituir tributos, combinado com a característica da faculdade do exercício de instituição de tributo. Estamos diante de uma lei complementar sendo colocada acima da Constituição e dos princípios. Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios 7. Proposta de Reforma Tributária Nacional que substitua os impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competência da União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal? E se esta emenda prever expressamente o repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios? Entendo que uma proposta de reforma tributária nacional com o objetivo de substituição de impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competência da União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal. Isso porque o objeto da proposta de emenda constitui matéria protegida pelo instituto de cláusulas pétreas, disciplinadas pelo art. 60, § 4º da nossa Carta Magna. Dito isso, cumpre estabelecer que as cláusulas pétreas são as matérias constitucionais que não se sujeitam a abolição ou supressão por parte do poder constituinte derivado reformador ou revisor. Como se não bastasse, cumpre observar que com a criação do imposto único de competência da União dos impostos estaduais e municipais sobre bens e serviço, seriam infringidas as características da competência tributária da privatividade: relacionado à competência privativa instituída em favor do ente federativo para exercê-la; e da indelegabilidade: significa que a competência tributária atribuída a determinado ente federativo não poderá ser transferida a outro ente. Somente a pessoa jurídica titular da referida competência terá atribuição para exercê-la. Mesmo que a referida proposta de emenda estabelecesse expressamente repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios seria ela natimorta, pois não há que se falar em legalidade, por absoluta impossibilidade legal, tendo em vista ser matéria classificada como cláusula pétrea. 8. A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo: “Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”. Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo: Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03) Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município. Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica. § 1º A alíquota é de 0,5%. § 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido. Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica. Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária. Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal. Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs. Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03. {...]. Pergunta-se: a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual (is)? Alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas, por não constituírem matéria protegida pelo instituto de cláusulas pétreas, disciplinadas pelo art. 60, § 4º da nossa Carta Magna, são legalmente possíveis. Dito isso, cumpre estabelecer que as cláusulas pétreas são as matérias constitucionais que não se sujeitam a abolição ou supressão por parte do poder constituinte derivado reformador ou revisor. Partindo dessa premissa, entendo ser legalmente permitida a alteração na faixa de competência tributária dos entes federados e da União, desde que seja realizado por meio do procedimento adequado, qual seja a Emenda Constitucional.Por absoluta falta de previsão legal quanto à ampliação da competência tributária municipal via emenda constitucional, entendo ser legalmente possível. Como se não bastasse, vale mencionar que a alteração de competência tributária não afetaria o pacto federativo, tendo em vista que as normas orçamentárias garantem a repartição de rendas, Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios não resultando em prejuízo de arrecadação aos outros Entes Tributantes. Porém, cumpre ressaltar que se fosse o caso de restrição ou exclusão da competência, não seria legalmente possível, haja vista que uma vez definidas as competências pela Constituição, não há que se falar em supressão ou exclusão de competências. Sendo assim, é possível afirmar que, por falta de vedação legal à ampliação da competência tributária municipal, tal ampliação por meio de emenda constitucional é legalmente adequada para realizar esta mudança, vedada a supressão ou exclusão de competências. b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique: Em relação à criação de contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, sob a alegação de utilizar uma das matérias atribuídas pela CF/88 para instituição de impostos, entendo que o município não pode se valer da hipótese de incidência prevista para os demais entes federativos, pois irá ferir o princípio da legalidade e resultará em ofensa ao sistema de repartição de competências tributárias estabelecido pela Constituição Federal. Isso porque é privativo à União a instituição de imposto extraordinário sob argumento de que seja da competência de outro ente federativo, de acordo com o que disciplina o artigo nº 154, inciso II, da CF/88. Ante o exposto, vale asseverar que por ser a competência da União é privativa, só é cabível a ela ingressar no âmbito de competência dos Estados e dos Municípios, sendo plenamente vedado a estes utilizarem das competências outorgadas a outros entes. Referente à vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”, cumpre mencionar que a Constituição prevê a contribuição para o custeio de iluminação pública, devendo ser instituída por lei municipal ou do Distrito Federal, não se caracterizando como sanção de ato ilícito e sendo cobrada por meio de atividade administrativa plenamente vinculada. Para corroborar tal entendimento, no julgamento do RE n. 642.938 AgRg/SP, foi decidido que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, consoante o disposto no artigo 149-A da CF/88, é constitucional. c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? A Prefeitura pode escolher quais princípios tributários quer aplicar e afastar os outros? No caso concreto, é flagrante o desrespeito a vários princípios pela Prefeitura de Itumambé ao instituir o referido tributo. Podemos citar os seguintes: legalidade, pois Decreto não é meio legal para instituição de tributo, o que se realiza por meio de lei; isonomia e capacidade contributiva, haja vista que o local do imóvel (centro da cidade), por si só, não é critério adequado para demonstrar a igualdade e capacidade contributiva Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios dos contribuintes, da anterioridade, por inobservância a vedação de cobrança de tributo no mesmo exercício de sua instituição e da anterioridade nonagesimal, pelo desrespeito ao prazo mínimo de 90 dias para a cobrança do tributo, Referente a possibilidade de escolha de quais princípios tributários serão aplicados e afastados, conforme demonstrado em questões anteriores, vale relembrar que os princípios norteiam a ordem jurídica no sentido de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes. Desse modo, os princípios são utilizados como forma de subsidiar o direito referente ao que pode ser aplicado em menor ou em maior grau, levando em conta a ponderação entre a possibilidade jurídica e a possibilidade real de adequação do fato à norma. Ante o exposto, deverá ser realizada a ponderação entre os princípios que serão aplicados no caso concreto. d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo? Sobre o respeito ao princípio da anterioridade em relação a alteração do prazo de pagamento, entendo que o referido princípio não é aplicável ao caso concreto, sendo necessária a sua observância somente para a instituição e majoração de tributos, com fulcro no art. 150, III, b; c da CF/88. Para corroborar tal entendimento, vejamos o REsp n. 870.601/SP, que julgou procedente a legalidade da Portaria n. 266/88 do Ministério da Fazenda que, com base no art. 66 da Lei n. 7.450/85, alterou o prazo de recolhimento de IPI, haja vista que a fixação do prazo para recolhimento do tributo não é matéria reservada à lei. Em relação ao critério da Regra-Matriz de Incidência do prazo para pagamento do tributo, entendo ser uma derivação do critério temporal, tendo em vista que o referido critério temporal determina o momento da ocorrência do fato gerador. Sendo definido o momento exato de ocorrência do fato imponível, temos o marco temporal em que se dará o fato, e, por conseguinte, o vencimento da obrigação tributária. 9. Como a conjugação das noções de sistema, competência e princípios com a ideia de hierarquia normativa pode significar limitações ao poder de tributar? Qual o papel do intérprete nessa construção? A conjugação das noções de sistema, competência e princípios deve ser levada em consideração para todos os ramos do direito, sem exceção ao direito tributário. É sabido que nossa Carta Magna estabeleceu limitações ao poder de tributar no art. 150. É notável que o referido artigo contempla vários princípios constitucionais, como: - Princípio da legalidade - art. 150, I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Módulo Controle da Incidência Tributária Seminário III - Sistema, Competência e Princípios - Princípio da isonomia - art. 150, II - instituir tratamento desigual entre contribuintes; - Princípio da anterioridade - art. 150 III - cobrar tributos em relação a fatos geradores antes do início da vigência de lei; - Princípio do não-confisco - art. 150, IV - tributo com efeito de confisco; Os princípios constitucionais devem ser considerados no mundo jurídico, tendo em vista que norteiam a ordem jurídica no sentido de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes. Dito isso, o sistema, definido anteriormente como conjunto de elementos e estruturas complexos das relações que entre elas se estabelecem, e a competência devem refletir as ideias estabelecidas pela constituição e os princípio, não podendo o legislador infraconstitucional dispor contrariamente a esses, sob o risco de resultar em norma inconstitucional. Como citado nas questões anteriores, um ente tributante ao criar uma norma tributária, não pode ir de encontro com o previsto na Constituição Federal e nos princípios constitucionais. Sendo assim, entendo ser clarividente a existência da hierarquia normativa em matéria tributária referente às limitações ao poder de tributar, devendo haver simetria entre o sistema normativo tributário e o que é determinado pelos princípios constitucionais. O papel do intérprete do sistema e dos princípios, além de ser relevante, não étarefa fácil. Isso porque além do dever-fazer, determinado pela norma, ao estipular as condutas que deverão ser praticadas, é imprescindível que haja congruência e observância aos princípios. Para corroborar tal entendimento, Paulo de Barros Carvalho leciona que os princípios devem ser considerados como norma jurídica de posição privilegiada, tendo em vista que estipula limites objetivos. Ante o exposto, cabe ao intérprete realizar a ponderação entre eles, a fim de tomar uma decisão justa para todos os interessados.
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