Direito Penal II - Aplicacao da Pena

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AULA DE DIREITO PENAL II 
 
 
 
 
 
Professor Roberto Mongelos Wallim Júnior 
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APLICAÇÃO DA PENA 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Neste ponto, estudar-se-á a forma de dosimetria da pena na sentença penal 
condenatória. 
 
Este sistema foi desenvolvido por Nelson Hungria que por sua vez, 
sustentava que as fases da aplicação da pena seguiriam um sistema trifásico. Assim sendo, 
o magistrado deve, em primeiro lugar, considerar isoladamente as circunstânc ias 
judiciais, na sequência, as agravantes e atenuantes, e, por último, as causas de aumento e 
diminuição de pena. 
 
O Código Penal no art. 68, caput, adotou a teoria de Hungria e passou a 
fixar a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código 
(circunstâncias judiciais); em seguida, no que tange à pena provisória serão consideradas 
as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, na pena definitiva, serão 
observadas as causas de diminuição e de aumento da pena. 
 
2. ESTRITA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM 
 
No que tange a dosimetria da pena, além do princípio da individualização 
da pena, faz-se necessária ne bis in idem, onde nenhuma circunstância ou causa de 
aumento de pena poderá ser considera para aumentar a pena, em duplicidade. 
 
Ou seja, havendo duplicidade de causas, a pena será exasperada apenas 
uma vez, pela mesma circunstância ou causa de aumento de pena. 
 
Neste sentido devem ser observadas as seguintes regras: 
 
1) As circunstâncias elementares do tipo preferem as 
circunstâncias agravantes; 
 
2) As qualificadoras preferem as circunstâncias agravantes; 
 
3) As causas de aumento ou diminuição de pena, preferem as 
agravantes, as atenuantes e as circunstâncias judiciais; 
 
4) As agravantes e atenuantes preferem as circunstânc ias 
judiciais. 
 
3. DA DOSIMETRIA DA PENA 
 
3.1 PRIMEIRA FASE (ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) 
 
 
 
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As circunstâncias judiciais encontram-se previstas no art. 59, caput, do CP. 
Recebem esse nome porque, com relação a elas, o magistrado tem amplo grau de 
discricionariedade na quantificação da pena. Com efeito, o legislador não estabeleceu ao 
juiz criminal qualquer critério para sua aferição, limitando-se a enunciar quais são os 
fatores a ser levados em consideração. 
 
ART. 59, CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível. 
 
Estes critérios poderão ser observados por uma ótica positiva, negativa ou 
neutra. 
 
3.1.1 CULPABILIDADE 
 
Constitui-se como o grau de censurabilidade do ato, ou seja, como o grau 
de gravidade do concreta do ato como critério balizador da graduação da pena. 
 
Corresponde ao grau de reprovação social do ato. Quem praticar um ato 
com maior crueldade, com maior desprezo aos bens jurídicos tutelados terá maior 
reprovação social e com isso terá sua pena exasperada. 
 
3.1.2 ANTECEDENTES CRIMINAIS 
 
Os antecedentes criminais compreendem todos os dados favoráveis ou 
desabonadores da vida pregressa do agente. Para boa parte da doutrina moderna, não se 
limitam à análise de eventuais antecedentes criminais. 
 
Porém, para os defensores do Garantismo Jurídico, não podem ser 
considerados como maus antecedentes as investigações em inquéritos policiais, os 
processos penais não transitados em julgado, processos administrativos, conforme 
inteligência da Súmula nº. 444, STJ. 
 
SUMULA Nº. 444, STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações 
penais em curso para agravar a pena-base. 
 
Podem ser considerados antecedentes criminais os processos judicia is 
transitados em julgado que não geram reincidência e os quais o réu não esteja reabilitado. 
 
3.1.3 CONDUTA SOCIAL 
 
 
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Refere-se ao comportamento do agente no meio em que vive. 
Compreende, destarte, sua conduta no ambiente de trabalho, nos momentos de lazer, no 
âmbito de seu lar etc. 
 
Não se trata de punir o agente por seu modo de vida (seja ele qual for), 
pune-se o comportamento social do agente. 
 
3.1.4 PERSONALIDADE DO AGENTE 
 
Trata-se de seu perfil psicológico, se o réu tem uma personalidade voltada 
para o crime, bom ou mau caráter, estes são dados que advém de indicativos de 
personalidade e temperamento, os quais deverão ser apontados por estudos psicológicos 
ou psiquiátricos. 
 
3.1.5 MOTIVOS DO CRIME 
 
Analisa-se se o crime foi cometido por motivos nobres ou por motivos 
reprováveis (motivos egoísticos, inveja, ciúmes, despeito, com o fim de obtenção de 
lucro). 
 
3.1.6 CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 
 
Analisa-se o meio ou modo de execução do delito. Deve o magistrado, 
então, destacar os dados acidentais relevantes, tais como o lugar da infração penal, o 
instrumento utilizado pelo agente, eventual brutalidade revelada, a duração da fase 
executiva do ilícito etc. 
 
3.1.7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME 
 
Significa a intensidade de lesão ou o nível de ameaça ao bem jurídico 
tutelado. Também diz respeito ao reflexo do delito com relação a terceiros, não somente 
à vítima. Ex. se o crime trouxe prejuízos concretos à vítima ou a terceiros, se o réu obteve 
enriquecimento ilícito com a conduta criminosa. 
 
3.1.8 COMPORTAMENTO DA VÍTIMA 
 
Por vezes o comportamento da vítima pode ser fator determinante no 
desencadear do crime, a existência desta circunstância judicial, em geral vem abrandar a 
pena. Se isso ocorrer, tal elemento será apreciado para fixar uma pena mais branda ao 
sujeito. Ex. se a vítima deu causa ao crime, se ela provou a situação criminal. 
 
3.1.9 CRITÉRIOS DE PONDERAÇÃO DA PENA-BASE 
 
 
 
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A lei não determina uma quantidade de pena a ser dosada pelo magistrado, 
podendo o magistrado, em tese, dosar a pena-base do jeito que melhor entender. Todavia, 
o STJ afastando este subjetivismo judicial exagerado, adotou a doutrina de Ricardo 
Schmitt, e entende que o magistrado deverá incrementar a pena à razão de um oitavo para 
cada circunstância judicial favorável ou desfavorável. 
 
Sabendo que o magistrado jamais poderá nesta fase, estipular pena abaixo 
do mínimo estipulado em lei. 
 
3.2 SEGUNDA FASE – DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E 
AGRAVANTES (art. 61 a art. 67, CP) 
 
Concluída a ponderação das circunstâncias judiciais, o magistrado terá 
estabelecido a pena-base. Então, fará a análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, 
a fim de verificar quais são aquelas que se fazem presentes no caso concreto. 
 
Tanto assim que o Código proclama, no caput do art. 61 (agravantes 
genéricas) e do art. 65 (atenuantes genéricas), que tais circunstâncias são de aplicação 
obrigatória. 
 
3.2.1 DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES 
 
ART. 61, CP. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que 
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso 
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ouprevalecendo-se de relações domésticas, de 
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma 
da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério 
ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade 
pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
ART. 62, CP. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos 
demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
 
 
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III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade 
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de 
recompensa. 
 
3.2.1.1 REINCIDÊNCIA 
 
Dá-se a reincidência quando alguém pratica novo crime, depois de ter sido 
condenado, com trânsito em julgado, por crime anterior (praticado no Brasil ou no 
estrangeiro) – art. 63 do CP. 
 
Não podemos nos esquecer da seguinte tabela de reincidência: 
 
INFRAÇÃO ANTERIOR INFRAÇÃO POSTERIOR RESULTADO 
Crime Crime Reincidente 
Contravenção Penal Contravenção Penal Reincidente 
Crime Contravenção Penal Reincidente 
Contravenção Penal Crime Primário 
 
3.2.1.2 MOTIVOS DO CRIME (ART. 61, II, a, CP) 
 
Constitui motivo o antecedente psicológico do crime, seu móvel, sua razão 
propulsora, o objeto motivador da ação. Os motivos que agravam a pena mencionados na 
disposição epigrafada são o motivo torpe (isto é, vil, abjeto, repugnante) e o motivo fútil 
(insignificante, desproporcional). 
 
3.2.1.3 CONEXÃO DELITIVA (ART. 61, II, b, CP) 
 
De acordo com o Código, a pena será agravada quando o delito houver 
sido praticado para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime. 
 
Trata-se de conexão delitiva, ou seja, quando duas ou mais infrações 
estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo que aconselha a junção dos processos, 
propiciando assim ao julgador perfeita visão do quadro probatório e, de consequência, 
melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestação 
jurisdicional com firmeza e justiça. 
Existem diversas modalidades de conexão (CPP, art. 76), mas o disposit ivo 
legal somente prevê o agravamento da pena na hipótese da conexão objetiva (CPP, art. 
76, II). 
 
A CONEXÃO OBJETIVA de divide em CONEXÃO OBJETIVA 
TELEOLÓGICA (uma infração penal é praticada para garantir a execução de outra) e 
CONEXÃO OBJETIVA CONSEQUENCIAL (uma infração penal é praticada para 
facilitar a ocultação, impunidade ou vantagem de outra). 
 
 
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3.2.1.4 MODOS DE EXECUÇÃO (ART. 61, II, c, CP) 
 
De acordo com o Código, a pena será agravada quando o agente praticar o 
fato mediante traição, emboscada, dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou 
impossibilite a defesa do ofendido. 
 
3.2.1.5 MEIOS DE EXECUÇÃO (ART. 61, II, d, CP) 
 
Nesse caso, agrava-se a pena em face do emprego de veneno, fogo, 
explosivo, tortura ou outro meio insidioso (armadilhas) ou cruel, ou de que podia resultar 
perigo comum. 
 
3.2.1.6 RELAÇÕES DE PARENTESCO (ART. 61, II, e, CP) 
 
O agente pratica o fato contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. 
É preciso observar que, em alguns delitos, a relação de parentesco entre o sujeito ativo e 
o sujeito passivo figura como elementar ou se representa fator benéfico. 
 
3.2.1.7 ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO, 
OFÍCIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO (ART. 61, II, f, CP) 
 
Por abuso de poder deve-se entender o ato do agente que comete o crime, 
prevalecendo-se de sua superioridade hierárquica (pressupõe-se relação jurídica de direito 
público). 
A lei prevê, também, a violação a deveres relativos ao ofício, ao ministér io 
ou à profissão exercida pelo agente. O ofício designa atividade predominantemente 
manual. O ministério, atividade eclesiástica ou assistencial. A profissão, atividade 
preponderantemente intelectual. 
 
3.2.1.8 ABUSO DE AUTORIDADE, OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES 
DOMÉSTICAS, DE CONVIVÊNCIA OU COABITAÇÃO, OU COM VIOLÊNCIA 
CONTRA A MULHER, NA FORMA DA LEI N. 11.340/06 (ART. 61, II, g, CP) 
 
O abuso de autoridade dá-se no contexto de relações jurídicas de direito 
privado. Não se aplica aqui o conceito de “abuso de autoridade” previsto em leis 
especiais. 
 
A circunstância compreende, ainda, o prevalecimento de relações 
domésticas (relações no seio da família); por exemplo, a empregada doméstica que se 
aproveita da ausência de seus patrões para subtrair objetos do lar. 
 
É necessário que o agente se prevaleça da maior facilidade propiciada pela 
relação doméstica, como consistente em praticar o fato mediante violência contra a 
 
 
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mulher. As hipóteses de violência contra a mulher encontram-se definidas no art. 5º da 
referida lei. 
 
3.2.1.9 CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60 ANOS, ENFERMO OU MULHER 
GRÁVIDA (ART. 61, II, h, CP) 
 
A presente alínea contempla as agravantes relacionadas com as vítimas 
frágeis: crianças, idosos, enfermos ou mulheres grávidas. 
 
São crianças, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 
nº. 8.069/90), os indivíduos com até 12 anos incompletos. 
 
O Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/03) considera idosa a pessoa que 
possuir idade igual ou superior 60 anos. 
 
Enfermo é a pessoa acometida por doença e mulher grávida é a gestante. 
 
3.2.1.10 EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU 
QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA, OU EM DESGRAÇA PARTICULAR 
DO OFENDIDO (ART. 61, II, j, CP) 
 
Trata-se agora de agravantes que revelam uma absoluta falta de 
sensibilidade, senso ético e compaixão por parte do agente, que se aproveita de uma 
tragédia (pública ou particular) para cometer o ilícito. 
 
3.2.1.11 EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA (ART. 61, II, i, CP) 
 
Verifica-se quando o agente se embriaga para cometer o ilícito. Incide, 
para tais efeito, a já estudada teoria da actio libera in causa. 
 
3.2.1.12 AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 62, CP) 
 
Nossa lei preocupou-se, ainda, em definir penas agravadas para fatos 
praticados em concurso de pessoas. 
 
Pune-se mais severamente quem promove, ou organiza a cooperação no 
crime ou dirige a atividade dos demais agentes; quem coage ou induz outrem à execução 
material do crime (coação física ou moral); quem instiga ou determina a cometer o crime 
alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade 
pessoal ou quem executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de 
recompensa. 
 
3.2.2 DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES 
 
 
 
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As circunstâncias atenuantes genéricas, previstas no art. 65 e no art. 66, 
ambos do Código penal, constituem-se em rol exemplificativo. Trata-se de circunstânc ias 
de caráter obrigatório, que jamais podem importar na aplicação de uma pena inferior ao 
piso legal. São elas: 
 
3.2.2.1 MENORIDADE RELATIVA E MAIORIDADE SENIL (ART. 65, I, CP) 
 
Constitui atenuante ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior 
de 70 na data da sentença. 
 
Entende-se que a atenuante da menoridade relativa subsiste mesmo após 
entrada em vigor do novo Código Civil, que reduziu a maioridade civil para 18 anos. Pois 
protege-se a inexperiência das pessoas que detém idade mais tenra. 
 
Com respeito ao maior de 70 anos na data da sentença, é importante 
sublinhar que tal idadedeve ser atingida até o dia da decisão de mérito de primeira 
instância. O Estatuto do Idoso não alterou o alcance. 
 
3.2.2.2 O DESCONHECIMENTO DA LEI (ART. 65, II, CP) 
 
A ignorância da lei não isenta de responsabilidade (art. 21, CP), mas atenua 
a pena. Não se há de confundir a ignorantia legis com o erro sobre a ilicitude do fato (erro 
de proibição). 
 
Art. 21, CP. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude 
do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um 
sexto a um terço. 
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite 
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas 
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. 
 
A ignorância da lei se constitui no desconhecimento dos dispositivos 
legislados, ao passo que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a 
ação é contrária ao direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação 
jurídica, a quantidade da pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, 
representação da ilicitude do comportamento. 
 
3.2.2.3 MOTIVOS DO CRIME (ART. 65, III, a, CP) 
 
Como atenuantes, surgem os motivos de relevante valor moral (refere-se a 
interesses pessoais) ou social (relaciona-se com interesses da coletividade). Devem ser 
apreciados segundo o senso comum, e não conforme a perspectiva do agente. 
 
3.2.2.4 TER PROCURADO O AGENTE, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E 
COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-
 
 
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LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER, ANTES DO JULGAMENTO, 
REPARADO O DANO (ART. 65, III, b, CP) 
 
A atenuação tem como fundamento incentivar atitudes reparadoras do 
agente, praticadas após a consumação do crime ou a realização dos atos pertinentes ao 
iter criminis. 
 
Não se trata de desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15, 
CP). Nos casos de desistência voluntária ou arrependimento eficaz o agente ao desistir 
voluntariamente de prosseguir na execução ou impedir que o resultado se produza, 
responderá, tão somente pelos atos já praticados. Nesta hipótese, não haverá uma simples 
atenuação de pena, mas verdadeira exclusão da adequação típica, deixando o agente de 
responder pelo crime tentado, somente se lhe imputando atos anteriores já consumados. 
 
No caso desta atenuante, o agente (somente) procura evitar ou minorar as 
consequências do crime, ou seja, busca apenas reduzir os efeitos da conduta já praticada. 
 
É importante frisar que a reparação do dano, só poderá ser conhecida em 
caráter genérico quando não houver previsão em caráter específico e tão somente poder 
ser utilizada, quando seus efeitos forem mais benéficos, como aqueles em que ela 
extingue a punibilidade, suspenda a pretensão punitiva estatal ou constitua causa de 
diminuição de pena. 
 
3.2.2.5 COAÇÃO FÍSICA OU MORAL RESISTÍVEL (ART. 65, III, c, CP) 
 
De acordo com o texto legal, deve-se atenuar a pena daquele que praticou 
o fato sob coação a qual podia ou deveria resistir. O Código não determina se a 
circunstância se constitui em coação física (vis absoluta) ou moral (vis relativa) 
resistíveis, portanto, entende-se que ambas estejam compreendidas na disposição. 
 
Deve-se lembrar que o autor da coação sofrerá a incidência de uma 
agravante (CP, art. 62, II), ao passo que o coagido, a atenuante em estudo. 
 
É preciso recordar, ainda, que se a coação for irresistível, o coagido será 
absolvido. Na hipótese de coação moral irresistível, dar-se-á a isenção de pena, por estar 
o agente desprovido de culpabilidade, já que lhe é inexigível outra conduta. Em se 
tratando de coação física irresistível, ocorrerá um fato penalmente atípico, por falta de 
conduta penalmente relevante. 
 
3.2.2.6 CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR (ART. 65, 
III, c, CP) 
 
A pena também será atenuada se o agente praticar o fato em cumprimento 
de ordem de autoridade superior. Mencionada circunstância pressupõe que o autor do fato 
seja funcionário público e tenha cumprido ordem de seu superior hierárquico. Exige-se 
 
 
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que o comando expedido seja manifestamente ilegal. Ordem manifestamente ilegal é 
aquela cuja antijuridicidade é evidente e desde logo perceptível. 
 
Se a ordem emitida não for manifestamente ilegal, só responde pelo fato o 
autor da ordem e quem a cumpriu torna-se isento de pena, por não ser possível exigir dele 
conduta diversa (o ato será desprovido de culpabilidade conforme dispõe o art. 22 do CP). 
 
ART. 22, CP. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita 
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é 
punível o autor da coação ou da ordem. 
 
Não custa acrescentar que, se a ordem emitida for legal, não haverá crime 
algum, incidindo a excludente de ilicitude contida no inciso III do art. 23 do CP. 
 
3.2.2.7 INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO 
INJUSTO DA VÍTIMA (ART. 65, III, c, CP) 
 
A pena será atenuada quando alguém agir sob influência de violenta 
emoção decorrente de ato injusto da vítima. 
 
São requisitos da atenuante em questão: violenta emoção, entendida como 
uma forte e transitória perturbação da afetividade ou uma viva excitação do sentimento; 
provocação do ofendido; ato injusto da vítima. 
 
3.2.2.8 CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, d, CP) 
 
A confissão espontânea da autoria do crime à autoridade (policial ou 
judiciária) atenua a pena. 
 
Não se aplica a circunstância em questão se o ato é realizado por meio de 
documento que venha a ser anexado nos autos (isto é, o réu nega o crime perante a 
autoridade policial ou judiciária, mas junta documento em que o admite). 
 
Predomina na jurisprudência o entendimento segundo o qual não se exige 
que o ato indique arrependimento ou que tenha efetivamente auxiliado nas investigações. 
 
A confissão qualificada, que ocorre quando o réu admite a prática do delito 
mas alega tese exculpante, o Superior Tribunal de Justiça, entende que caso o juiz não 
reconheça da exculpante, deverá atenuar o condenado. 
 
A confissão deve ser verdadeira do contrário, o condenado cometeria o 
crime de autoacusação falsa prevista no art. 341, CP. 
 
ART. 341, CP. Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou 
praticado por outrem: 
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. 
 
 
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Importante ressaltar a Súmula 545 do STJ que assim preleciona: “quando 
a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus 
à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”. 
 
3.2.2.9 INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO FOI O 
PROVOCADOR (ART. 65, III, e, CP) 
 
Aqui atenua-se o chamado “efeito manada”, onde o fato é praticado sob 
influência de multidão em tumulto, desde que não se demonstre que o condenado tenha 
sido ele o provocador. 
 
A atenuante justifica-se porquanto, sob tais circunstâncias, os indivíduos 
tendem a agir por impulso e influência dos demais, fator que reduz a culpabilidade do ato 
cometido. 
 
3.2.2.10 ATENUANTE INOMINADA (ART. 66, CP) 
 
De acordo com o Código, “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de 
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista 
expressamente em lei”. 
 
Esta atenuante ampliar o rol das atenuantes contidas no art. 65 do CP. Em 
suma, o juiz pode adotar qualquer ato relevante, posterior ou anterior ao crime, como fator 
para atenuar a pena, desde que seja diverso daqueles referidos no art. 65 do CP. 
 
3.2.2.11 PONDERAÇÃO ENTRE ATENUANTES E AGRAVANTES 
 
Vencida a fase da pena-base. Segue-se, então, a análise das agravantes e 
atenuantes presentes, cuja aplicação é obrigatória. Nesta fase o magistradoencontrará a 
pena provisória. 
 
Para efeito de semelhante ponderação, pode o magistrado deparar-se com 
os seguintes cenários: 
 
a) INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES OU 
AGRAVANTES NO CASO CONCRETO: diante dessa situação, 
deve a pena-base ser mantida no patamar em que se encontra (isto é, a 
pena provisória ficará no mesmo valor da penabase); 
 
b) EXISTÊNCIA APENAS DE CIRCUNSTÂNCIAS 
ATENUANTES: em face disto, a pena provisória deverá ser reduzida, 
adotando-se como piso o mínimo legal (recorde-se que nas duas 
primeiras fases da dosimetria, o juiz deve se ater aos limites abstratos, 
ou seja, não pode impor sanção aquém do mínimo ou além do máximo). 
 
 
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c) EXISTÊNCIA DE APENAS CIRCUNSTÂNCIAS 
AGRAVANTES: neste caso, a pena provisória deverá, 
obrigatoriamente, ser imposta em valor superior ao da pena-base, 
respeitado o teto. 
 
d) EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E 
ATENUANTES: deve-se efetuar uma ponderação qualitativa, isto é, 
cumpre-se avaliar qual é, no caso concreto, o fator que merece maior 
importância. O art. 67 do CP indica quais são as circunstânc ias 
preponderantes, determinando deva a pena aproximar-se do limite por 
elas indicado, “entendendo-se como tais as que resultam dos motivos 
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidênc ia”. 
A jurisprudência tem forte entendimento no sentido de que a 
menoridade relativa deve ser considerada como circunstância atenuante 
merecedora do maior relevo. 
O Superior Tribunal de Justiça entende de que é possível, na segunda 
fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidênc ia 
com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente 
preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, porém para 
o STF, a reincidência tem prevalência sobre a confissão. 
 
3.3 TERCEIRA FASE – DAS AS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE 
PENA 
 
Após analisar as circunstâncias judiciais encontrando a pena-base e 
examinar a presença de agravantes e atenuantes, obtendo a pena provisória, deve o juiz 
fazer incidir as causas de aumento e diminuição e, com isto, estabelecer a pena definit iva. 
 
Somente nessa fase a pena poderá ser fixada abaixo do mínimo ou acima 
do máximo abstratamente cominado ao delito. 
 
As causas de aumento ou diminuição da pena encontram-se tanto na Parte 
Geral (causas gerais) quanto na Parte Especial (causas especiais). 
 
Há três aspectos a serem observados pelo magistrado: 
 
a) Quais circunstâncias são de incidência obrigatória; 
 
b) Qual deve ser a primeira a incidir na dosagem da pena, quando 
mais de uma se fizer aplicável (incidência plúrima); 
 
c) Como deve ser efetuado o cálculo da segunda causa, na hipótese 
plúrima (se por meio da incidência simples ou cumulada). 
 
 
 
 AULA DE DIREITO PENAL II 
 
 
 
 
 
Professor Roberto Mongelos Wallim Júnior 
13 
Com respeito a saber quais são os fatores de incidência obrigatória, a 
resposta decorre do texto legal (CP, art. 68, parágrafo único). Assim, todas as causas, 
sejam elas de aumento ou redução, que estiverem contidas na Parte Geral serão de 
incidência obrigatória. 
 
ART. 68, CP. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste 
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e 
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição 
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma 
só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
Com relação às da Parte Especial, serão obrigatórias quando houver só 
uma causa de aumento e/ou uma de redução. Existindo mais de uma causa da mesma 
natureza na Parte Especial, faculta-se ao magistrado aplicar todas ou somente uma delas, 
escolhendo sempre o maior aumento ou a maior redução.