Semana 3 - Resposta à acusação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE xxxxx/UF.
Autos nº: XXXXXXXXXXXXXXX
MATEUS X, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por intermédio de seu procurador que abaixo assina (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, com fundamento nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, apresentar
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
1. DOS FATOS:
Mateus foi denunciado pelo Ministério Público por ter, em tese, cometido o crime descrito nos artigos 217­A, §1º e 234­A, III, todos do Código Penal, porque, supostamente, teria se dirigido à residência de Maísa e a constrangido a manter conjunção carnal com ele, resultando assim na gravidez da suposta vítima, conforme laudo de exame de corpo de delito.
Inobstante, por conta da denúncia oferecida, o MM. Juiz recebeu a exordial acusatória, determinando, em sequência, a citação do denunciado para apresentar defesa da acusação que lhe fora imputada.
Na data de 18 (dezoito) de novembro de 2016, a citação da presente ação penal foi efetivada, e apresenta-se tempestivamente sua defesa.
É a síntese necessária.
2. DAS PRELIMINARES
2.1. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO
Preliminarmente, sustenta-se que a presente ação penal não deve ter continuidade, pois, apesar de presentes a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado, constatou-se a falta de representação da vítima nos autos, condição específica de desenvolvimento válido e regular da ação penal movida em face do acusado, como depreende-se do CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; (grifado)
A representação, prevista no art. 39 e parágrafos do CPP, é a manifestação de interesse da vítima ou de seu representante legal na persecução penal, independente de rigidez formal, conforme entendimento da jurisprudência e da doutrina majoritária:
Nos crimes de ação penal pública condicionada, como a ameaça, descabe impor forma especial relativamente à representação. A postura da vítima, a evidenciar a vontade de ver processado o agente, serve à atuação do Ministério Público. 
[Inq 3.714, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-9-2015, 1ª T, DJE de 29-9-2015.]
Entretanto, é extremamente relevante ressaltar o desprezo do Ilmo. Sr. Representante do Ministério Público pela vontade da vítima, que jamais quis dar ensejo à essa ação penal, tendo sido desrespeitada a exigência legal de representação e, principalmente, a vontade da principal interessada nos fatos.
Nesse sentido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95. REVISÃO DA SÚMULA STF 608. AÇÃO PENAL. NATUREZA. REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA O DELITO DE ESTUPRO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. DESCARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
(TJ-MS - ACR: 11773 MS 2002.011773-0, Relator: Des. Carlos Stephanini, Data de Julgamento: 26/03/2003, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 08/04/2003)
Nesses termos, o que se denota in casu é a ocorrência de uma causa de rejeição da denúncia, sendo esta, de modo específico, prevista no artigo 395, II do Código de Processo Penal:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
[...]
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (grifado)
Destarte, por estas razões, requer-se seja acolhida a presente preliminar de mérito, para que seja rejeitada a denúncia com a consequente extinção da presente ação penal, sem resolução do mérito.
2.2. AUSÊNCIA DA PROVA PERICIAL
Caso Vossa Excelência não entenda em acolher a rejeição requerida acima, requer-se que seja o acusado absolvido por ausência de prova para atestar a deficiência mental da vítima, nos termos do Art. 395, III, in verbis:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
[...]
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (grifado)
Isso porque a prova capaz de embasar o peso de uma condenação criminal deve ser sólida e segura, porém, nesse caso, o acusado está sendo processado com base na presunção de uma suposta deficiência mental da vítima, conjectura que não restou devidamente comprovada nos autos. Nesse sentido é a jurisprudência consolidada:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA COMPROMETEDORA DO DISCERNIMENTO PARA O ATO. VULNERABILIDADE RELATIVA. ABSOLVIÇÃO. 1) A vítima que possui deficiência mental de cunho leve não é necessariamente tida por vulnerável para fins de imputação do delito previsto no art. 217-A, § 1º, do CP, sendo necessária a comprovação cabal de que esta, à época do fato, não possuía o necessário discernimento para a prática do ato, de modo que recaindo dúvidas acerca dessa elementar e sobre o próprio fato de que o réu era conhecedor do comprometimento cognitivo, impõe-se a sua absolvição, pelo princípio do in dubio pro reo. 2) Apelo improvido. (grifado)
(TJ-AP - APL: 00023750920118030008 AP, Relator: Desembargadora STELLA SIMONNE RAMOS, Data de Julgamento: 25/08/2015, Tribunal)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA COM DEFICIÊNCIA MENTAL. DÚVIDA QUANTO A AUSENCIA DE DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO ATO SEXUAL. ABSOLVIÇÃO DECLARADA. Para a configuração do tipo penal previsto no art. 217-A, § 1º do Código Penal, é necessário que, além da enfermidade ou deficiência mental, esteja comprovado, modo idôneo, que a vítima não possuía o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Caso em que o laudo psiquiátrico não atesta, com precisão e de forma objetiva, se vítima apresentava ou não discernimento suficiente acerca do fato ocorrido. A prova oral produzida no contraditório judicial tampouco permite a conclusão e a formação de um juízo de certeza acerca da ausência ou não de discernimento da ofendida para emitir consentimento válido para a prática de relações sexuais. Dúvida que milita em favor do condenado. APELO DEFENSIVO PROVIDO. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70079261889, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 28/03/2019).
(TJ-RS - ACR: 70079261889 RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Data de Julgamento: 28/03/2019, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/04/2019) (grifado)
Dessa forma, Excelência, constata-se que houve presunção de culpa, o que é proibido categoricamente no processo penal.
Em caso remoto de superadas as preliminares, passa-se à tese meritória a seguir.
3. DO MÉRITO
3.1. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA
Excelência, a conduta narrada na exordial acusatória é manifestamente atípica, pois o acusado alega que ignora e não crê que a vítima seja deficiente mental, em razão do relacionamento de namoro que mantinham muito antes do fato aqui discutido, no qual havia convívio com a vítima, que jamais apresentou qualquer comportamento que o fizesse questionar sua capacidade de discernimento. O relacionamento era de conhecimento público, pois sua mãe, Alda e sua avó materna, Olinda, que residem com o acusado, sabiam da relação e podem comprovar que todas as relações mantidas com a suposta vítima eram consentidas.
No entender de Nucci (2010, p. 829), a vulnerabilidade contida no artigo 217-A “trata-se da capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essência, existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir”.
De acordo com a doutrina, o dolo se subdivide em duas espécies, quais sejam: dolo direto e dolo indireto ou eventual. Para Nucci (2010, p. 226), dolo direto é quando, mediante sua conduta, o agente quer praticar o resultado, já o dolo indireto ou eventual o agente assume o riscode produzi-lo.
Portanto, demonstra-se ausente o dolo da conduta praticada pelo acusado, sendo esta manifestamente atípica, declarando o acusado ignorar a alegada condição de deficiência mental ou de incapacidade da vítima, requisito essencial para que o agente tenha consciência de que a vítima é enferma ou deficiente mental e pratique o crime com dolo. 
Diante da ausência das elementares previstas no artigo 217-A do Código Penal, requer-se a absolvição sumária do acusado pela atipicidade da conduta, com fundamento no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
[...]
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; (grifado)
Por fim, a despeito dos argumentos anteriores, se, ainda assim, Vossa Excelência entender pela continuidade desse processo, requer-se a designação de Audiência de Instrução e Julgamento, nos termos dos artigos 399 e 400 do Código de Processo Penal, para que se possa comprovar a inocência do acusado, bem como, a oitiva das testemunhas a seguir arroladas.
4. DOS PEDIDOS:
Diante de todo o exposto, requer-se à Vossa Excelência:
a) o recebimento da presente;
b) seja o acusado absolvido sumariamente, face a atipicidade da conduta, nos termos do artigo 397, inciso III, do CPP;
c) seja extinto o presente processo, por ausência de condição da ação, com base no artigo 395, II, do CPP;
d) caso assim não entenda, seja extinto o processo pela ausência de comprovação da condição de deficiente da vítima, nos termos do Art. 386, VII, do CPP;
e) pelo princípio da eventualidade, se não entender em conformidade os pedidos anteriores, requer-se a designação de Audiência de Instrução e Julgamento, nos termos dos artigos 399 e 400, do CPP.
No mais, requer-se a produção de todas as provas em Direito admitidas e que se fizerem necessárias, especialmente a designação de perícia para atestar a condição mental da vítima, bem como a oitiva das testemunhas a seguir arroladas, requerendo sejam intimadas para prestarem depoimento em Juízo.
Nestes termos, pede deferimento. 
[Cidade]/[UF], 30 de novembro de 2016.
Advogado
OAB/SC xx.xxx
ROL DE TESTEMUNHAS:
1. Olinda X, [nacionalidade], [estado civil], [profissão], portador do RG n. xxxxxxxxxx [órgão]/[UF], inscrito no CPF sob o n. xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na [endereço completo].
2. Alda Y, [nacionalidade], [estado civil], [profissão], portador do RG n. xxxxxxxxxx [órgão]/[UF], inscrito no CPF sob o n. xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na [endereço completo].
Faculdade Estácio de Florianópolis
Rodovia José Carlos Daux, SC 401, Km 01, n.º 407 – Itacorubi
CEP 88030-000 – Florianópolis – SC