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Centro Universitário Joaquim Nabuco - Recife. Prof. Drdo. Lourenço Torres. proflourencotorres@yahoo.com.br Hermenêutica jurídica e concepções de linguagem. O abismo do conhecimento entre essencialismo e convencionalismo. O problema da linguagem: ▪ Ambiguidade. ▪ Vagueza. ▪ Porosidade. A hermenêutica jurídica e o controle de significados. Conceito de Hermenêutica e Interpretação Diferenças entre Hermenêutica jurídica e Interpretação jurídica. “A linguagem é um traje que disfarça o pensamento. E, na verdade, de um modo tal que não se pode inferir, da forma exterior do traje, a forma do pensamento trajado; isso porque a forma exterior do traje foi constituída segundo fins inteiramente diferentes de tornar reconhecível a forma do corpo”. (Wittgenstein, Tractatus, § 4.002) O que é a realidade? Nós podemos percebê-la? Como? A realidade parece ser apreendida pela mente humana direta ou mediaticamente. Alguns autores concordam que a mente humana é um mediador entre a realidade e o ser humano, não havendo nunca apreensão direta da realidade. “A linguagem não é apenas um instrumento de comunicação do que conhecemos, mas um elemento constitutivo de nosso conhecimento, de tal modo que todo nosso acesso ao mundo é linguisticamente mediado: a linguagem é condição irrecusável de todo acesso ao real, mediação necessária de todo sentido e de toda validade [...]”. (Manfredo A. Oliveira. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 2001, p. 7-8. ) Isso se daria porque a mente humana aprende signos externos para perceber e informar aos indivíduos a respeito do mundo exterior. Sem esse aprendizado o indivíduo ficaria isolado. Os signos podem ser “naturais” e/ou artificiais. Naturais – Ex:. A umidade da terra indica que choveu (?). Artificiais – Ex:. Os signos linguísticos, com base fonética. Os símbolos. 1. Todo conhecimento do mundo interno deriva-se, por raciocínio hipotético, de nosso conhecimento dos fatos externos. 2. Toda cognição é determinada logicamente por cognições anteriores. 3. Não temos poder algum de pensar sem signos. 4. Não temos concepção alguma do absolutamente incognoscível. Os símbolos linguísticos necessitam de signos: Individualizadores (nomes, substantivos). Identificadores (pronomes: este, esta, aquilo, aquele, etc.). Predicadores (descrições). A maioria dos símbolos, tomados isoladamente, não significam nada. Uma língua, é um repertório de símbolos inter- relacionados numa estrutura (as regras de uso). Um sistema de símbolos e relações. Linguagem é todo e qualquer sistema de signos linguísticos (símbolos) que serve de meio de comunicação entre indivíduos humanos. Há três tipos de signos: Em primeiro lugar, há semelhanças [likeness], ou ícones, que servem para transmitir ideias de coisas que representam simplesmente por imitação. (signos naturais?) Em segundo lugar, há indicações [indications], ou índices, que mostram algo sobre as coisas, através de uma relação física com elas. [...] Placas [...]. (signos artificiais?) Em terceiro lugar há símbolos, ou signos genéricos, que se associam aos seus significados pelo uso. Isso inclui a maior parte das palavras, frases, discursos, livros e bibliotecas. (signos artificiais) (PIERCE. O que é um signo?) Há duas concepções principais acerca da relação entre a linguagem e a realidade a que ela se refere: A Teoria Essencialista: corrente que afirma que entre o Direito e a linguagem há uma relação ontológica (ser). A linguagem seria um mero instrumento, um meio para a descoberta da verdade. A língua seria um instrumento que reflete a realidade; os conceitos linguísticos um espelho da essência existente nas coisas e as palavras o modo pelo qual esses conceitos são veiculados. Haveria um núcleo invariável nas palavras que possibilitaria a identificação dos elementos da realidade que a elas correspondem. Ocorre que esse realismo verbal sofre sérias objeções. Uma mesma palavra representa diferentes realidades. Ex:. "cabo" não é apenas (1) uma haste de sustentação, mas também (2) uma patente militar e (3) um acidente geográfico. A outra teoria é a Convencionalista: A Teoria Convencionalista ou Nominalista: corrente que considera a linguagem como um conjunto de signos cuja relação com a realidade é estabelecida de modo arbitrário pelos homens. O termo arbitrário, no presente caso, significa que não há nenhuma ligação natural entre o signo e a realidade que ele designa. A relação, por isso, é imotivada. Apesar da inexistência de uma relação ontológica entre o signo e o seu significado, o emprego dos signos não é livre. Está sempre condicionado por fatores históricos. A língua utilizada é sempre uma herança das gerações precedentes e está em constante transformação. Devido a essa realidade, o que se deve levar em conta é o uso dos conceitos que variam no tempo e no espaço. A questão da busca da essência das coisas deixa de ter sentido e é substituída pela busca dos critérios vigentes de utilização das palavras. As definições, por isso, têm caráter nominal e não real, já que a realidade depende do modo como definimos um conceito. Os juristas, de um modo geral, adotam uma concepção essencialista da linguagem. Consideram, por isso, ser possível, no âmbito do Direito, a elaboração de conceitos reais. Mantêm a idéia de que a definição de um termo reflete a essência dos objetos jurídicos, adotando, assim, uma visão conservadora da teoria da língua. Há na linguagem uma deficiência na transmissão do sentido do pensamento. O pensamento transcende a matéria, não se prende a imanência do objeto. Essa abstração não é suportada pela linguagem, que é limitada. Esse é o chamado abismo gnosiológico, que se divide em duas etapas. A primeira se dá entre o fato e o pensamento e a segunda etapa é entre o pensamento e a linguagem: FATO (1ª etapa do abismo) PENSAMENTO (2ª etapa do abismo) LINGUAGEM O abismo gnosiológico se divide em duas etapas: a (1) primeira se dá entre o fato e o pensamento e a (2) segunda etapa é entre o pensamento e a linguagem: FATO (1ª etapa do abismo) PENSAMENTO (2ª etapa do abismo) LINGUAGEM Por causa desse abismo é que são encontradas dificuldades em se determinar o alcance e o sentido das palavras (signos) utilizadas pelo legislador. O oposto ao alcance é a vagueza e o do sentido é a ambiguidade. Tudo isso atormenta o jurista no momento em que vai interpretar a norma, já que é difícil a determinação do alcance e do sentido. O fato é único e irrepetível, essa afirmação pode ser explicada através do devir de Heráclito (tudo muda). O ideal reside em outro plano, superior, que permite uma generalidade. Estaria no mundo das idéias e os fenômenos são cópias imperfeitas desses ideais, segundo Platão. (ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 186 – 191). Entende-se por “virada linguística” ou “giro linguístico” a visão de que os problemas filosóficos podem ser resolvidos (ou dissolvidos) pela reforma da linguagem. Antes, parece que quem fornecia estas “soluções” era a metafísica e seus estudos ontológicos clássicos. A linguagem é um traje que disfarça o pensamento. E, na verdade, de um modo tal que não se pode inferir, da forma exterior do traje, a forma do pensamento trajado; isso porque a forma exterior do traje foi constituída segundo fins inteiramente diferentes de tornar reconhecível a forma do corpo. (Wittgenstein, Tractatus, §4.002). A linguagem mal disfarça o que é: amálgama de pedaços dos espíritos, que ficam lá fora, indiferentes ao passar das gerações, a despeito de banhá-las e arrancar-lhes as vozes, ritmos e formas. Utiliza o que teve, o que tem e as significações com que ultrapassa a si mesma. (PONTES DE MIRANDA, Garra, mão ededo. Campinas: Bookseller, 2002, p. 10) Não nos estimamos mais o bastante quando nos comunicamos. Nossas experiências decisivas não são de forma alguma tagarelas. Elas não poderiam comunicar a si próprias caso quisessem. Isso acontece porque lhes falta a palavra. Aquilo para que temos palavras também já ultrapassamos. Em todo falar há um grão de desprezo. A linguagem, parece, foi inventada só para o que é médio, mediano, comunicável. Com a linguagem, já se vulgariza aquele que fala. (NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Crepúsculo dos ídolos, ou, como se filosofa com o martelo. Tradução, apresentação e notas de Renato Zwick. Porto Alegre, RS: L&PM, 2012, p. 97. (26) A última crença é a crença na linguagem. Na dissolução dessa superstição, a retórica é a última forma de iluminismo. (BALLWEG, Ottmar. Entwurf einer analytischen Rhetorik. In: ______. Analytische Rhetorik : Rhetorik, Rech und Philosophie. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2009, p. 85). Conceito: A linguagem jurídica serve de comunicação para pessoas específicas (os juristas) em um mundo determinado, o jurídico. No direito, assim como em outros setores do conhecimento, desenvolve-se uma linguagem particular, específica, onde se guardam palavras e expressões que possuem acepções próprias. No mundo do Direito, a palavra é indispensável. Todos empregam palavras para trabalhar, mas, para o jurista, elas são precisamente a matéria-prima de suas atividades. As leis são feitas com palavras, como as casas são feitas com tijolos. O jurista, em última análise, não lida somente com fatos, diretamente, mas com palavras que denotam ou pretendem denotar esses fatos. Há, portanto, uma parceria essencial entre o Direito e a Linguagem. O profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, convive com um número ilimitado de palavras polissêmicas. Exemplo clássico é o termo Justiça que tanto exprime (a) a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa (b) as regras em lei previstas, e ainda, (c) o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. Tudo o que é apreendido e representado pelo sujeito cognoscente depende de práticas interpretativas. Como o mundo vem à consciência pela palavra, e a linguagem é já a primeira interpretação, a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida humana. (SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 4). Vagueza. Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido (Ex:. Art. 121, CP). Ambiguidade. Um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas. Porosidade. Os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações. Fala-se que o termo deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro dos deuses, o mediador entre os deuses e os homens, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e é considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. Também atribuí-se à palavra grega hermeios que indica os sacerdotes (ou às pitonisas – as sacerdotisas de Apolo) do oráculo de Delfos, inicialmente consagrado a Pítia (serpente) e posteriormente a Apolo, e que, existiu até 393 d.C. Segundo a mitologia grega, Apolo matou Pítia e dividiu seu corpo em dois tomando posse do templo de Delfos. Relato semelhante há na mitologia babilônica, onde o deus Marduk matou Tiamat (a grande mãe dos deuses) e dividiu seu corpo em dois, fato que em ambas as culturas indica a passagem do matriarcado para o sistema patriarcal. "Tiamat, a Deusa Dragão do Caos e das Trevas, é combatida por Marduk, deus da Justiça e da Luz. Isto indica a mudança do matriarcado para o patriarcado que obviamente ocorreu“ . LISHTAR. Gateways to babylon. Disponível em: http://www.gatewaystobabylon.com. A primeira obra a ocupar-se integralmente do tema em nosso país foi o "Compêndio de Hermenêutica Jurídica", de Francisco de Paula Batista professor da Faculdade de Direito de Recife, publicado em 1860 ainda no Brasil Imperial estava vinculado à Escola de Exegese. Depois, Carlos Maximiliano, em 1924, publicou sua "Hermenêutica e Aplicação do Direito", ele atualizou, sem trazer novidades, a Hermenêutica ao Sistema Histórico Evolutivo, as correntes da Livre Indagação e do Direito Livre, além de outras, sem desenvolver uma teoria geral da interpretação. Ocupou-se unicamente da Hermenêutica jurídica, resenhando os métodos nela aplicáveis. Para Maximiliano, "a Hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito“ (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961. p. 13). Origem do termo “hermenêutica”: Hermēneuein (gr.), verbo, significa "declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Significa que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". Ermēneutikē (gr.) que significa "ciência", "técnica" que tem por objeto a interpretação de textos clássicos, poéticos ou religiosos. Hermeneia é a interpretação de uma mensagem sagrada. Platão chamou os poetas de hermenes — intérpretes — dos deuses. Filósofos interpretaram Homero de forma alegórica. Agostinho interpretou o Velho Testamento como alegoria, usando conceitos neoplatônicos. Modernamente, a palavra hermeneutica, a “arte da interpretação”, apareceu em 1654 no título de uma obra de J.C. Dannhauer, Hermeneutica sacra sive methodus exponendarum sacrarum litterarum. Conceito: Hermenêutica é um conjunto de métodos de interpretação consagrados. São regras técnicas para obter um resultado interpretativo e envolve um processo de tornar compreensível a linguagem e seus signos. Hermenêutica é ciência e constitui uma construção filosófica. Logo, é melhor entendida como teoria. Nelson Saldanha afirma que é um conjunto de estruturas em todo o orbe social, bem como um conjunto de instâncias críticas, que interpretam os valores vigentes. (SALDANHA, Nelson. Hermenêutica e princípios. In: ACADEMIA PERNAMBUCANA DE LETRAS. Nelson Saldanha. Organização Fátima Quintas. Recife: Bargaço, 2015, p. 91. (Coleção Debate; 4). Várias são as ciências hermenêuticas. Alguns exemplos são: Hermenêutica tradicional É o estudo da interpretação de textos escritos. Ela deve estabelecer os princípios gerais de toda e qualquer compreensão e interpretação de manifestações lingüísticas. Hermenêutica dogmática Uma interpretação ligada a dogmas e apoiada pelas instituições e sua autoridade (p.e. a tradição magisterial da Igreja, a doutrina jurídica, as decisões jurisprudenciais, etc.); ela busca a defesa das normas dogmáticas. Hermenêutica cética Estuda as interpretações adogmáticas, abertas, heurísticas e que leva às vezes a um non liquet (sem respostas). Como a base da ciência é o questionamento, essas interpretações se baseiam nas ciências modernas. Hermenêutica jurídica Ciência que se ocupa da interpretação das normas jurídicas, estabelecendo métodos para a compreensão legal. Ela impõe a ordem estabelecida pelas leis, onde há a subsunção do caso geral à norma geral dada. A interpretação é uma relação entre o sujeito (interprete), um objeto e um significado. “Interpretar é a atitude ou a atividade que consiste em indicar, ou determinar o significado de alguma coisa” (TROPER, Michel. La theorie du droit, le Droit, l’Etat. Paris: PUF, p. 70). Conceito: A interpretação é uma ação que consiste em estabelecer, simultânea ou consecutivamente, comunicação verbal ou não verbal entre duas entidades. Consiste também na descobertado sentido e significado de algo geralmente proveniente da ação humana. Interpretação é ato, é ação, um processo (humano) real, pelo qual alguém procura o significado de algo. (A hermenêutica é a teoria desse ato, ou sua fundamentação). Mas, devido à limitação humana não existe uma interpretação definitiva pela própria condição finita do ser humano. “Uma interpretação definitiva parece ser uma contradição em si mesma. A interpretação é algo que está sempre a caminho, que nunca conclui”. (GADAMER, A razão na época da ciência, 1983, p. 71) Também, não há que se falar em interpretação “divina”, pois se isso fosse possível, ela não seria acessível à cognição humana, o que também seria uma interpretação humana. Além do mais, NÃO há interpretação neutra ou imparcial. Isso porque o intérprete está envolvido nessa relação. Mesmo o juiz não é imparcial ao julgar e decidir, pois ele tem liberdade de formar seu convencimento. Parcialidade do juiz x imparcialidade do processo O julgamento (juízo) e a decisão do juiz são de acordo com seu livre convencimento, logo é parcial. O processo é que deve ser imparcial, pois ele (juiz) não pode limitar a ampla defesa e o contraditório a qualquer das partes garantindo o devido processo legal. A interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados de textos ou normas jurídicas, visando à resolução de um caso concreto. Nela, todos os elementos (sujeito, objeto e significado) sempre são pensados em relação ao Direito. Ainda assim, é uma característica da interpretação dogmática o arbítrio que “põe fim” à sucessão de interpretações que decodificam interpretações. Isso é um problema para a teoria dogmática sobre interpretação, pois não há interpretação definitiva. É possível falar da verdade de uma interpretação em oposição à falsidade? Interpretação autêntica: ▪ É a interpretação realizada por órgãos competentes (no sentido jurídico). Segundo Kelsen, o enunciado é vinculado. Interpretação doutrinária: ▪ É a interpretação realizada por entes que não têm a qualidade de órgãos. A interpretação kelseniana é considerada, mesmo entre os positivistas, como obsoleta e superada. Positivistas (Kelsen) X Moralistas (Dworkin e Alexy) O que guiaria o intérprete legislativo no momento de sua decisão? Para os positivistas, a ponderação e o equilíbrio determinariam um melhor encaixe da interpretação à situação, não existindo, assim, uma solução correta única, haja vista o grande número de princípios no ordenamento. Para os moralistas, como Dworkin, existe uma interpretação correta, que deve estar de acordo com o que ele chama de “valor da integridade”. O grande embate entre estas duas correntes justifica-se exatamente pelo fato de que o positivismo vê uma fidelidade ao direito imposto pelas autoridades competentes, decorrentes da estrutura e hierarquia, enquanto o moralismo entende que deve haver uma participação de valores e princípios, de um modo geral na aplicação do Direito, que tem uma pretensão de correção, segundo Alexy. Prof. Lourenço Torres proflourencotorres@yahoo.com.br
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