Capítulo 12 - Teoria geral do crime - antijuridicidade

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Aula 6 – do crime parte III
14.10.2020LEGENDA
Conceito
Prazo
Destaque
Cai em prova
Jurisprudência/súmula
Antijuridicidade: relação de contrariedade existente entre um fato e o ordenamento jurídico vigente.
	Regra: fato típico tem sua ilicitude presumida = presume-se a ilicitude do fato até prova em contrário.
	A possibilidade de não haver ilicitude é excepcional. “Um fato típico é presumidamente antijurídico”.
Não é exclusiva do direito penal.
Espécies: criticada pela doutrina mais moderna (mas ainda adotada)
· Ilicitude formal: relação de contrariedade entre conduta e norma
· Ilicitude material: é a conduta que causa lesão ou expõe a lesão um bem jurídico tutelado
Fases de evolução do tipo penal (para entender a ilicitude)
· 1ª fase: função descritiva do tipo penal (Binding)
· Teoria da autonomia ou absoluta independência: a tipicidade não geral qualquer juízo de valor na ilicitude = são substratos autônomos.
· Está no causalismo (Von Beling)
· O tipo penal tem como única função descrever uma conduta proibida ou mandada = não haveria nenhuma relação entre tipo penal e ilicitude
· Teoria do tipo avalorado: não tem nenhum valor ligado a ilicitude, pois apenas descreve a conduta
· Teoria do tipo acromático: tipo sem cor (sem a cor da ilicitude)
· 2ª fase: função indiciária do tipo penal ou teoria da ratio cognoscendi (Mayer):
· O tipo penal realmente descreve uma conduta, mas essa não é a única função
· O tipo penal tem a função de indiciar uma conduta
· Tipo e ilicitude são coisas diferentes mas a tipicidade funciona como um indício da ilicitude (não certeza) = é possível haver tipo penal sem ilicitude
· Teoria da indiciariedade = é a adotada no Brasil
· Fundamento: teoria do reconhecimento das normas de cultura = a cultura exerce grande influência sobre as normas de estado e, por isso, a cultura é levada para a ordem jurídica
· Toda legislação que separa condutas proibidas de condutas permitidas está determinando qual norma de cultura foi adotada
· Se a conduta é proibida pelo direito penal já há indícios de que ela contraria as normas de conduta = se ela fosse lícita não estaria prevista no tipo penal como proibida
· A ilicitude se faz presente quando for praticado um tipo penal = a preocupação é quando a ilicitude está ausente = causas excludentes de ilicitude
· Indiciar uma conduta: inverte-se o ônus da prova nas descriminantes (o MP só precisa comprovar a tipicidade, pois esta presume a ilicitude))
· 3ª fase: confusão entre tipo penal e ilicitude (Mezger)
· Teoria da ratio essendi ou da absoluta dependência
· A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua essência = o fato só será típico se for também ilícito
· Nasce a teoria do tipo total de injusto: fato típico + ilícito
· Tipo penal e ilicitude são a mesma coisa
· Trouxe a ilicitude para dentro do tipo penal, um a razão de ser do outro
· A exclusão da ilicitude acarreta na exclusão da tipicidade
· 4ª corrente: teoria dos elementos negativos do tipo
· Mesma conclusão anterior mas por outros caminhos
· O tipo penal é composto de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos (implícitos)
· Os positivos tem que ocorrer para que o fato seja típico
· Os negativos não podem ocorrer para o fato continue sendo típico
· O ônus da prova da não ocorrência dos elementos negativos é do MP
Causas de exclusão da ilicitude/causas de justificação ou descriminantes: um fato típico será lícito = art. 23, CP = “não há crime”
Nomes:
· Causas excludentes da ilicitude
· Causas de justificação
· Justificantes
· Descriminantes
Causas legais: art. 23, CP
· I – estado de necessidade
· II – legítima defesa
· III – estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
Outras causas legais:
· CP, parte especial. Ex: art. 128, 142
· Legislação especial: lei 9.605/98
Causas supralegais: não estão na lei.
Legítima defesa: quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (art. 25, CP)
Fundamento:
· Princípio da autoproteção: estado não pode proteger todos em todas as horas (espécie de autotutela)
· Reafirmação do direito: a pessoa que se defende reafirma o seu direito de não ser lesionado ou morto
· Legítima defesa não se submete à ponderação de bens jurídicos
· Legítima defesa a lesão de bem mais valioso do que o defendido (diferente do estado de necessidade
Teorias da legítima defesa:
· Teoria da coação moral (Puffendorf): quem se defende frente a um perigo iminente não pode ser responsabilizado pois age em um estado de insanidade ou perturbação mental
· Estado de inimputabilidade
· Propter pertubationem animi
· Teoria da escusa legal (Geyer): ideia da retribuição do mal pelo mal. Compensação de um mal por outro mal e não pode ser punida, ainda que reprovável
· Teoria do exercício de um direito (Kant): legítima defesa é um direito a ser exercido por uma pessoa que sofre uma agressão injusta
· É a que mais se aproxima da adotada pelo direito penal brasileiro
· Teoria da delegação do poder público (Callón): defesa privada é um substitutivo da defesa pública
· Teoria do interesse preponderante (Merkel): colisão de interesses entre o do agressor e do ofendido, e o do ofendido prepondera
Nenhuma teoria foi adotada, mas a de Kant é a que mais se aproxima (teoria do exercício de um direito).
Elementos:
· Agressão (elemento objetivo):
· Agressão humana: é a conduta humana capaz de gerar perigo a determinado bem jurídico = agressão deve ser humana
· Agressão de animal não é humana (não cabe na legítima defesa). Mas se o animal atacou a mando do dono (humano), pode se falar em legítima defesa (presentes os demais requisitos), visto que o animal é o instrumento da agressão humana = a conduta humana está na ordem emanada para ataque do animal
· Agressão injusta
· É a agressão não autorizada pelo ordenamento jurídico
· Se a agressão é lícita (ex: cumprimento de mandado de prisão legítimo) não cabe legítima defesa
· Agressão atual ou iminente
· Atual: agressão presente, que está acontecendo
· Iminente: agressão que está prestes a ocorrer (análise do caso concreto)
· Agressão futura: não cabe legítima defesa = deve recorrer às autoridades públicas para providências, pois não existe legítima defesa antecipada
· Agressão em defesa de direito próprio ou alheio: é possível legítima defesa de terceiro
· Meios (elemento objetivo): uso moderado dos meios necessários
· Meios necessários: ligados à qualidade da defesa. São os meios disponíveis em poder do agredido e que causarão o menor dano possível. Para a análise do caso concreto deve-se analisar:
· Princípio da proporcionalidade
· Condições do agressor e agredido
· O meio de defesa pode ser mais grave, desde que seja o único que o agredido tenha à disposição
· Meios moderados: ligados à quantidade da defesa. O uso dos meios deverá ser realizado apenas até que a agressão cesse
· Uma vez repelida a agressão com sucesso, o agredido deve parar, sob pena de incorrer em excesso
· Consciência sobre todos os elementos objetivos (elemento subjetivo): agente deve saber que está agindo em legítima defesa contra agressão humana, injusta, atual ou iminente, através de meios necessários e moderados
· Inevitabilidade do comportamento lesivo
· Uso moderado dos meios necessários
· Não se exige o commodus discessus: não se exige a saída pelo meio menos lesivo
Excesso de legítima defesa:
Excesso punível: caso o agredido não atue de forma moderada poderá incorrer em excesso.
· Doloso ou culposo: o excesso surge da utilização de meios desnecessários ou utilização de meios imoderados
· Excesso por causas emocionais:
· Causas astênicas: ligadas ao medo, susto, perturbação
· Causas estênicos: ligados à irritação, ódio, cólera
Modalidades de excesso (grancursos):
· Excesso doloso ou voluntário:
· Doloso: o agente em legítima defesa se excede de forma voluntário no uso dos meios de defesa = responde pelo crime doloso que praticou ao se exceder
· Excesso involuntário: agente se excede mas não teve a intenção = deve verificar se o erro que causou o excessoera evitável ou inevitável
· Erro inevitável: agente não responde pelo excesso, nem de forma dolosa nem culposa
· Erro evitável: o agente responde culposamente = excesso culposo
· Excesso exculpante: praticado por autor que se encontrava com o ânimo perturbado de tal forma que não poderá ser responsabilizado
· É uma situação que, regulamente, seria um excesso punível, mas em razão do ânimo perturbado do agente, será caracterizado como excesso exculpante, e não haverá responsabilização penal = é a inexigibilidade de conduta diversa (não é razoável esperar outra conduta do indivíduo)
· Excesso extensivo: ocorre após cessada a agressão = iniciada a ação reativa à injusta agressão e cessada com sucesso a agressão, o agredido persiste na reação e acaba por se tornar ilegítima
· Excesso extensivo doloso: não há erro, o agente atua de forma proposital = responde pelo crime que praticou em excesso na forma dolosa
· Excesso extensivo doloso (com erro): o agente pensava que poderia estar agindo com excesso:
· Erro inevitável: agente é isento de pena
· Erro evitável: agente é punido mas com pena diminuída
· Excesso extensivo culposo/involuntário: o agente se excede com erro, imaginando ainda estar sendo agredido.
· Erro inevitável: agente não é punido
· Erro evitável: agente pode ser punido, mas na forma culposa
· Excesso intensivo: ocorre o excesso quando a injusta agressão ainda persiste, continua em curso, mas o agredido, dispondo de meios suficientes ou mais adequados para fazer cessar a agressão, opta por utilizar meio mais gravoso
· Excesso intensivo doloso: não há erro, o agente atua de forma proposital = responde pelo crime que praticou em excesso na forma dolosa
· Excesso intensivo doloso (com erro): o agente pensava que poderia utilizar o meio gravoso:
· Erro inevitável: agente é isento de pena
· Erro evitável: agente é punido mas com pena diminuída
· Excesso intensivo culposo/involuntário: o agente errou na gravidade ou no grau de reação
· Erro inevitável: agente não é punido
· Erro evitável: agente pode ser punido, mas na forma culposa
Modalidades de legítima defesa:
· Real: contra agressão atual, humana, injusta, etc
· Legítima defesa putativa: agente que imagina estar sendo vítima de injusta agressão, ou estar na iminência de ser, mas na verdade não está = o perigo aqui é imaginado.
· Erro inevitável: diante das circunstâncias, o erro é justificado = exclui o dolo e culpa (a conduta é atípica) = é a legítima defesa putativa (art. 20, §1º - indivíduo é isento de pena)
· Se a questão falar que a conduta é atípica = está certa
· Se a questão falar que o agente ficará isento de pena = está certa (literalidade do artigo)
· Erro evitável: diante das circunstâncias, era de se esperar mais cautela do agente = exclui o dolo, mas permite a punição na forma culposa, se o crime praticado permitir a punição na forma culposa
· Legítima defesa sucessiva: indivíduo que inicia uma injusta agressão, mas é contido e passa a ser vítima de excesso tem direito de se defender = legítima defesa sucessiva. É a legítima defesa do agente que causou a agressão injusta em primeiro lugar, contra o agredido que se excede em sua legítima defesa.
· 
· Legítima defesa do agente de segurança pública: repelir agressão a vítima refém durante prática de crime
· Sempre existiu, só foi explicitada
· É a legítima defesa específica
Classificações doutrinárias:
· Quanto à forma de reação:
· Legítima defesa defensiva/passiva: a que se limita a conter a agressão de alguém sem caracterizar um fato típico
· Legítima defesa agressiva/ativa: a reação consiste em um fato previsto em lei como crime ou contravenção penal
· Quanto à titularidade do bem jurídico protegido
· Própria: aquela em que o sujeito defende bem jurídico de sua titularidade
· De terceiro: o sujeito defende bem jurídico de outro que não precisa ter vínculo algum (princípio da solidariedade humana)
· Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende:
· Real: aquela em que se reúnem no caso concreto todos os elementos do art. 25. A agressão injusta existe
· Putativa: a agressão foi imaginária ou fantasiosa. Por erro, o agente supõe que os requisitos estão presentes
· Teorias:
· Teoria limitada da culpabilidade: a descriminante putativa pode ser erro de tipo ou erro de proibição
· Teoria normativa pura extremada: a descriminante putativa será sempre erro de proibição indireto
· Legítima defesa subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, caso em que qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia
· Elimina a culpabilidade, não a ilicitude
· É aquele em que o agente, por erro escusável/inevitável excede os limites da legítima defesa
· É o excesso exculpante: caso supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, e exclui a culpabilidade
· Legítima defesa presumida: não é admitida, pois toda legítima defesa deve ser provada no caso concreto, sendo o ônus da defesa
· Legítima defesa sucessiva: reação ao excesso do agente agredido inicialmente
· Há duas legítimas defesas uma após a outra, não concomitantes
· É possível porque o excesso na legítima defesa é uma agressão injusta
· Legítima defesa recíproca: legítima defesa da legítima defesa
· Não cabe legítima defesa contra agressão proveniente de estado de necessidade, pois essa agressão não é injusta
· Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa
· Legítima defesa específica: a do agente de segurança pública
Legítima defesa subjetiva: o agredido reagiu à injusta agressão e a fez cessar, mas de forma justificável acredita que a agressão inicial continua em curso, motivo pelo qual se excede ao reagir – art. 20, §1º, 1ª parte = é diferente da legítima defesa putativa porque na legítima defesa subjetiva há, de fato, uma agressão injusta inicial, o que é imaginado é que a agressão não cessou.
Legítima defesa x legítima defesa
· Possível:
· Legítima defesa sucessiva
· Legítima defesa real x legítima defesa putativa (essa é injusta)
· Legítima defesa putativa x legítima defesa putativa
· Impossível:
· Legítima defesa real x legítima defesa real
Estado de necessidade: art. 24 = quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Dois bens jurídicos em conflito e a lei permite sacrificar um em detrimento do outro.
Natureza jurídica: duas correntes
· Faculdade do agente (não direito): não é direito porque para cada direito haveria um dever, dever da pessoa que o bem foi sacrificado, de sujeitar-se a esse sacrifício
· Cesar Bittencourt
· Direito do agente: direito não em face da pessoa que teve o bem sacrificado, mas frente ao Estado, que tem o dever de reconhecer o estado de necessidade caso estejam presentes os requisitos legais.
· É a majoritária
Teorias do estado de necessidade
· Teoria unitária: para essa teoria, se o bem sacrificado for um bem de menor ou igual valor em relação ao bem salvo, temos um estado de necessidade justificante
· Estado de necessidade exclui a ilicitude
· Só se reconhece o estado de necessidade justificante
· Se o bem sacrificado for de maior valor que o bem salvo, não há estado de necessidade e há crime (pode ser causa de diminuição de pena de 1/3 a 2/3)
· Adotado pelo CP
· Teoria diferenciadora: o estado de necessidade pode funcionar como excludente da ilicitude ou excludente da culpabilidade. Há dois estados de necessidade
· Estado de necessidade justificante: se o bem protegido vale mais que o bem sacrificado
· Exclui a ilicitude
· Estado de necessidade exculpante: se o bem protegido vale menos ou igual ao bem sacrificado
· Exclui a culpabilidade
· Adotado pelo CPM
Ambas foram adotadas pelo direito brasileiro, a unitária pelo direito penal comum, a diferenciadora pelo direito penal militar.
Elementos do estado de necessidade
· Ameaça a direito próprio ou alheio: defesa de si ou de terceiro em perigo
· Não há injusta agressão, mas sim um perigo atual que ameaça bem jurídico
· É possível alegar estado de necessidade diantede um terceiro inocente (o que não é possível na legítima defesa)
· Situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito
· Causador voluntário que age com dolo (provoca o perigo dolosamente
· Se o agente causa o perigo culposamente: há divergência doutrinária, mas prevalece que o causador culposo pode se valer do estado de necessidade
· Perigo atual: que está acontecendo
· Não há previsão de estado de necessidade no caso de perito iminente
· É necessário que o perigo se concretize
· Pode advir da natureza, do homem ou de animal
· Não tem destinatário certo
· Inevitabilidade da ação lesiva: a ação é a única alternativa
· Se há outra alternativa para fazer cessar o perigo, a conduta lesiva não pode ser praticada = ela deve ser o último recurso disponível para salvar o direito
· O sacrifício ao bem jurídico não pode ser o meio mais cômodo, mas sim o único meio ou o meio necessário
· Não há opção de escolha: sempre deve seguir o caminho menos gravoso (ao contrário do que ocorre na legítima defesa, onde há valoração dos meios escolhidos)
· Commodus discessus e caráter subsidiário:
· É a saída mais cômoda: não é aceita quando há uma forma menos lesiva
· Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado: o autor deve praticar a conduta lesiva apenas se a opção de sacrificar o bem jurídico em perigo não for razoável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto
· Há a comparação do bem jurídico lesado com o bem jurídico que se pretendeu proteger
· Análise da proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado (entram as teorias unitária x teoria diferenciadora)
· A lei não traz quais bens jurídicos são mais valiosos = a análise é casuística (a previsão da análise é genérica)
· §2º, art. 24 = embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 = mesmo o indivíduo que não sacrificar um direito ameaçado, o qual seria razoável exigir o sacrifício, poderá ter sua pena reduzida
· Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: agentes com dever legal de enfrentar o perigo no exercício de atividade não podem alegar estado de necessidade
· Dever legal em sentido amplo
· Conhecimento da situação de fato justificante: requisito subjetivo
· Ciência do perigo atual
· Consciência e vontade de salvar de perigo atual
· Por esse requisito prevalece que não é possível estado de necessidade em crime habitual ou permanente
Furto famélico
· Constitui estado de necessidade desde que:
· Seja praticado para mitigar a fome
· Seja o único comportamento do agente
· Haja subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a fome
· Insuficiência ou inexistência de recursos
Modalidades/espécies de estado de necessidade:
· Quanto à titularidade:
· Estado de necessidade próprio: agente protege direito próprio
· Estado de necessidade de terceiro: agente protege direito de terceiro
· Quanto ao elemento subjetivo do agente:
· Estado de necessidade real: existe, de fato, um perigo ameaçando direito
· Estado de necessidade putativo: não existe situação de perigo, mas o agente acredita que sim
· Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
· Estado de necessidade agressivo: estado de necessidade praticado contra terceiro inocente
· É lícito penal, mas ilícito civil
· Estado de necessidade defensivo: estado de necessidade praticado contra terceiro que ajudou a produzir a situação de perigo
· É lícito penal e lícito civil
· Quanto ao bem sacrificado:
· Estado de necessidade justificante
· Estado de necessidade exculpante
Estrito cumprimento do dever legal: agente que age cumprindo dever importo por lei
· Não há norma que define e delimita elementos
· Dois requisitos objetivos:
· Estrito cumprimento: prática somente dos atos estritamente necessários para a realização da conduta
· Dever legal: dever previsto na norma jurídica
· Apenas os funcionários públicos no exercício de função pública
· Dever moral ou religioso: não exclui a ilicitude, apenas o dever previsto em lei
· Requisito subjetivo: consciência de que está agindo em estrito cumprimento do dever legal
· Fundamento: contextualização do ordenamento jurídico em sua totalidade = é incoerente impor deveres e ao mesmo tempo considerá-los como crimes
· Intervenção na esfera de pessoas para assegurar o cumprimento da lei, dentro de limites aceitáveis
· Outros requisitos:
· Razoabilidade
· Proporcionalidade
· Legalidade (lei em sentido amplo)
· Indispensabilidade e proporcionalidade no desempenho da atividade
· Consciência do fato justificante
· Incompatibilidade com crimes culposos: nenhuma lei pode obrigar uma pessoa a ser negligente, imprudente ou imperita
· *Se adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal é uma excludente de tipicidade: é um ato normativo determinado por lei e, portanto, não pode ser proibido
Exercício regular de direito: há norma que torna permitia a conduta pelo agente. Ex: intervenção cirúrgica que causa lesão corporal, mas praticada por médico no exercício regular de direito. Ex: violência esportiva. Ofendículos.
· Agente que pratica fato típico no desempenho de um direito assegurado pelo ordenamento
· Fundamento: direito uno
· Não há norma que define e delimita elementos
· Dois requisitos objetivos
· Direito: não é um dever, mas direito de agente (público, privado ou extrapenal)
· Exercício regular: estritamente os atos necessários para o exercício do direito
· Indispensabilidade
· Proporcionalidade
· 
· Elemento subjetivo: consciência de que está agindo em exercício regular do direito
· Lesões em atividades esportivas: só é possível quando as regras e limites são regularmente observados
· Espécies:
· Pro magistratu: situações em que o estado não pode estar presente para evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem. Nesse caso o cidadão está autorizado a agir
· Direito de castigo: corresponde ao dever de educação no exercício do poder familiar
· Exercício incentivado (fomentado) por lei
· Exercício permitido por lei
· Se adotada a teoria da tipicidade conglobante, é uma excludente de tipicidade: é um ato normativo permitido por lei e, portanto, não pode ser proibido
· Zaffaroni:
· Se é um direito fomentado por lei: exclui a tipicidade
· Se é um direito permitido por lei: exclui a ilicitude
Ofendículos
· Conceito: obstáculos ou aparatos para fins de proteção. Meios predispostos de proteção da propriedade ou outros bens
· Cachorro: se for de guarda pode ser considerado
· Cerca elétrica: visível e conter avisos inclusive para pessoas analfabetas
· Lei 13.477/17: regulamenta a instalação e uso da cerca elétrica
· Defesa mecânica pré-disposta: parte da doutrina defende que é espécie de ofendículo oculto
· Natureza jurídica: 3 correntes
· Exercício regular de direito: minoritária
· Legítima defesa: majoritária. Defesa do patrimônio e vida
· Dupla natureza jurídica, no primeiro momento exercício regular de direito, e no segundo legítima defesa: minoritária
· Excesso:
· Excesso crasso: desde o início o agente atua fora dos limites legais e fora da proporcionalidade
· Excesso extensivo (ou excesso na causa): agente reage antes da efetiva agressão (futura e certa ou futura e esperada)
· Excesso intensivo: agente inicialmente agia dentro do direito mas diante do contexto intensifica a ação e ultrapassa os limites legais
· Excesso acidental: agente reage moderadamente mas causa lesão além da reação
Excesso:
· Art. 23, §ú: em qualquer hipótese do artigo = das excludentes de ilicitude
· Nas hipóteses:
· Exercício regular de direito: há excesso quando o agente extrapola os limites (exercício não regular)
· Estrito cumprimento de dever legal: agente vai além do estrito cumprimento
· Legítima defesa: agente emprega meios desnecessários ou falta moderação dos meios necessários
· Estado de necessidade: agente possuía outro meio para evitar o perigo mas preferiu sacrificar bem jurídico alheio
· Excesso é a intensificação desnecessária de um fato típico inicialmente acobertado por uma excludente de ilicitude
· Pode ser:
· Doloso (consciente): excesso voluntário e proposital
· Agenteresponde pelo crime doloso que praticou
· Culposo (inconsciente): excesso que resulta de imprudência, negligência ou imperícia
· Agente responde pelo crime culposo se previsto em lei
· Fortuito (acidental): excesso que emana de caso fortuito ou força maior. É o excesso imprevisível/inevitável
· Agente não responde pois é penalmente irrelevante
· Exculpante: excesso que decorre de medo/perturbação ou alteração de ânimo do agente no caso concreto
· COM: art. 20, §6º = não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação
· Intensivo (próprio): é o que ocorre quando ainda estão presentes os requisitos da excludente de ilicitude
· Extensivo (impróprio): aquele que ocorre quando não mais estão presentes os requisitos da excludente
· Prevalece que constitui crime autônomo
Descriminantes putativas: excludente de ilicitude que deriva de erro = se equipara ou ao erro de tipo ou ao erro de proibição
Formas de fantasiar uma descriminante:
· Agente supõe agir sob o manto de uma justificante em razão de erro quanto a sua existência ou seus limites
· Erro recai sobre:
· A existência da descriminante: erro de proibição indireto
· Os limites da descriminante: erro de proibição indireto
· O agente conhece a situação de fato mas ignora a ilicitude
· Agente se engana quanto aos pressupostos fáticos do evento
· Agente supõe estar diante de uma situação de fato que, na verdade, não existe
· Erro recai sobre: a situação de fato (há discussão)
· Teoria extremada: erro de proibição
· Se inevitável: isenta de pena
· Se evitável: diminui pena
· Teoria limitada: erro de tipo = é o erro de tipo permissível (parece majoritária)
· Se inevitável: exclui dolo e culpa
· Se evitável: exclui dolo e responde por culpa
Correntes:
· Teoria limitada da culpabilidade: erro sobre os pressupostos fáticos equipara-se a erro de tipo
· Parece majoritária:
· Adotada na exposição de motivos da parte geral
· Posição topográfica do artigo
· “Isenção de pena” também abrange exclusão de dolo e culpa
· Teoria extremada da culpabilidade: erro sobre os pressupostos fáticos equipara-se a erro de proibição
· Teoria extremada sui generis: art. 20, §1º, 1ª e 2ª partes
· Quando inevitável: isenta de pena
· Quando evitável: diminui pena
Causas supralegais de exclusão de ilicitude
Consentimento do ofendido
· Natureza jurídica: causa supralegal de exclusão da ilicitude
· Conceito: é uma renúncia do titular do direito tutelado a essa tutela
· Elementos:
· Bem disponível: não abrange a vida ou bens ligados ao Estado
· Bem próprio do ofendido: não há consentimento sobre bem alheio
· Consentimento válido: não pode ter obtido o consentimento com vício de vontade (ameaça, fraude, constrangimento, mediante erro, etc)
· Capacidade para consentir: em regra, maior de 18 anos e mentalmente são (titular do bem)
· Consentimento antes ou durante a prática do delito: após a prática do ato não é consentimento, é conformismo
· Se for depois pode configurar renúncia ou perdão do ofendido, em regra apenas para crimes de ação privada
· Ciência da situação de fato que autoriza a justificante
· Consentimento expresso do ofendido
· Quando o consentimento for elementar do tipo exclui a tipicidade formal
· Ex: estupro, violação de domicílio
Colisão de deveres
· Natureza jurídica: causa supralegal de exclusão de ilicitude
· Exemplo: bombeiro chamado para dois incêndios ao mesmo tempo em prédios distantes
· No que ele não vai morre uma pessoa: responde pelo homicídio
· Há dois deveres colidindo: o agente não responde pelo resultado do outro dever de agir que não pode cumprir
· Parece estado de necessidade mas não é: no estado de necessidade não há o dever de sacrificar um bem para salvar outro, mas sim uma permissão e faculdade
· É um dever de agir, não uma permissão
· O agente é obrigado a escolher, a sacrificar um
· Espécies:
· Dever de agir x dever de agir
· Um dos deveres de agir é superior ao outro
· Ex: médico atende paciente com doença com potencial de epidemia e genocídio
· Deveres: sigilo médico x comunicar a autoridade sanitária
· Deve cumprir o dever superior e quanto ao dever inferior, não responde pelo crime pela excludente de colisão de deveres
· Os dois deveres são equivalentes
· Ex: médico deve salvar dois pacientes
· Agente pode cumprir qualquer um deles
· Chance de sobrevivência não influencia = são duas vidas humanas iguais
· Dever de agir x dever de omitir
· Um dos deveres de agir é superior ao outro
· Cumpre o dever superior e quanto ao inferior não responde pelo crime
· Os dois deveres são equivalentes
· Doutrina alemã sustenta que prevalece o dever de omitir