TEMA 8 CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Aula IV Prevaricação

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MÓDULO 9: CRIMES EM ESPÉCIE 
 
TEMA 8 – CRIMES PRATICADOS POR 
FUNCIONÁRIOS CONTRA A 
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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RESUMO 
 
Prevaricação 
 
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra 
disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: 
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 
 
Prevaricação é a infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não cumprimento pelo 
funcionário público das obrigações que lhe são inerentes, em razão de ser guiado por 
interesses ou sentimentos próprios. Nosso Código Penal compreende a omissão de ato 
funcional, o retardamento e a prática, sempre contrários à disposição legal1. 
 
 Estrutura do tipo penal incriminador 
 
O artigo 317, caput, do CP, contém três verbos nucleares: “retardar”, “deixar de praticar” e 
“praticar”. 
 
Retardar é atrasar, postergar, adiar, procrastinar. Deixar de praticar é desistir da execução do 
ato de ofício, abster-se de sua realização. Essas duas modalidades são praticadas mediante 
conduta omissiva do agente, tratando-se, para esses dois verbos nucleares, de crime omissivo 
próprio. 
 
Além disso, para estas duas formas do crime, o tipo penal exige a presença de um elemento 
normativo, contido na palavra “indevidamente”. Assim, não há prevaricação quando o 
funcionário público deixa de agir em razão da ausência de norma jurídica que o obrigue à 
prática do ato, ou então quando motivos fortuitos ou de força maior legitimem a demora ou a 
omissão, a exemplo do déficit de pessoal na repartição pública em comparação com o elevado 
volume de serviço2. 
 
Repita-se que as duas primeiras condutas (retardar ou deixar de praticar) devem ser 
abrangidas pela elementar “indevidamente”. Exemplo da primeira conduta seria o funcionário 
que, por não se dar bem com o requerente de uma certidão, cuja expedição ficou ao seu 
encargo, deixa de expedi-la no prazo regular. Exemplo da segunda seria a conduta do 
delegado que, devendo instaurar inquérito policial, ao tomar conhecimento da prática de um 
 
1 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 730. 
2 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 731. 
Aula IV – Prevaricação 
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crime de ação penal pública incondicionada, não o faz porque não quer trabalhar demais3. 
 
O núcleo praticar consiste na realização, execução de ato de ofício, tratando-se de crime 
comissivo, por exigir, diferentemente dos outros núcleos, uma ação do sujeito ativo. O 
elemento normativo exigido para referido núcleo é “contra disposição expressa de lei”. É o caso 
do delegado que, ao término de um inquérito policial, promove o seu arquivamento, sem enviá-
lo, como determina a lei, ao Ministério Público e ao Juiz de Direito, tendo por fim beneficiar o 
indiciado4. 
 
 Elemento subjetivo: dolo + elemento subjetivo específico, consistente na vontade de 
“satisfazer interesse” ou “sentimento pessoal”. 
 
Há um especial fim de agir agregado ao dolo do agente. O funcionário público deve retardar ou 
deixar de praticar indevidamente ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, 
com o intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. 
 
Na denúncia deve constar o interesse ou o sentimento pessoal que levou o funcionário público 
à prevaricação, sob pena de inépcia. O elemento volitivo do tipo penal deve estar descrito 
suficientemente na peça acusatória. 
 
Interesse pessoal é qualquer proveito, ganho ou vantagem auferida pelo agente, não 
necessariamente de natureza econômica. Sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente 
em relação a algum bem ou valor. O funcionário que, pretendendo fazer um favor a alguém, 
retarda ato de ofício, age com interesse pessoal; se fizer o mesmo para se vingar de um 
inimigo, age com sentimento pessoal5. 
 
 Sujeito Ativo: somente o funcionário público. 
Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois a 
execução da conduta criminosa não pode ser delegada a outra pessoa. Assim, não admite 
coautoria, mas somente participação6. 
 
 Sujeito Passivo: é o Estado e, secundariamente, a entidade de direito público ou a 
pessoa prejudicada. 
 
 Objeto material: ato de ofício. 
 
É o ato que o funcionário público deve praticar, segundo seus deveres funcionais, exigindo-se, 
 
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 515. 
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 515. 
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. RJ: Forense, 17ª ed., art. 319, nota 125, pág. 1445. 
6 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 731. 
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portanto, que o agente esteja no exercício da função7. 
 
Como o ato é de ofício, não há prevaricação quando o ato retardado, omitido ou praticado, não 
integra a competência ou atribuição do funcionário público8. 
 
 Objeto Jurídico: Administração Pública. 
 
 Consumação e tentativa: o crime de prevaricação é delito formal, de consumação 
antecipada. 
 
Nas duas primeiras modalidades do delito, a prevaricação se consuma no momento em que o 
funcionário público retarda ou deixa de praticar indevidamente o ato de ofício. Na última 
modalidade, a consumação verifica-se no instante em que o funcionário público pratica o ato de 
ofício contra disposição expressa de lei9. 
 
A tentativa somente é possível na forma plurissubisistente, verificada na modalidade comissiva, 
ou seja, na conduta de praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei. Nas demais 
condutas, de natureza omissiva, o iter criminis não pode ser fracionado. 
 
Prevaricação em Presídio / Prevaricação Imprópria 
 
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever 
de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a 
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, 
de 2007). 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
 
 Estrutura do tipo penal incriminador 
 
O núcleo do tipo é “deixar”, no sentido de omitir-se ou não fazer algo. Esse verbo está 
associado à expressão “de cumprir seu dever de vedar”, isto é, proibir algo em cumprimento de 
obrigação legal10. 
 
O objeto da omissão indevida é o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. A 
destinação dos mencionados aparelhos é a possibilidade de comunicação entre presos, bem 
como entre o preso e qualquer pessoa situada fora doambiente carcerário, considerado pelo 
tipo penal como ambiente externo11. 
 
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 515. 
8 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 731. 
9 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 735. 
10 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 740. 
11 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 518. 
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 Elemento subjetivo: dolo. Não há elemento subjetivo específico. Não se pune a forma 
culposa. 
Guilherme de Souza Nucci critica a ausência de previsão na forma culposa. Muitos funcionários 
públicos, em atitude claramente negligente, permitem o acesso de presos aos aparelhos 
telefônicos ou de comunicação em geral12. 
 
 Sujeito Ativo: somente o funcionário público. 
Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado pelo Diretor de Penitenciária ou 
agente público. 
 
Não se imagine que a inclusão de diretor de penitenciária afastaria o diretor ou dirigente de 
cadeia pública, tampouco o delegado de polícia, que possua, em seu distrito, uma ou mais 
celas. Qualquer funcionário público, que tenha algum contato com o preso, permitindo a este o 
acesso ao aparelho mencionado no tipo, deve responder pela infração penal. Caracteriza-se a 
infração penal, por exemplo, se o policial que fizer a escolta do preso ao fórum permitir a 
alguém a transferência ao detido de um celular13. 
 
 Sujeito Passivo: é o Estado e, secundariamente, a sociedade. 
 
 Objeto material: aparelho telefônico, de rádio ou similar. 
 
 Objeto Jurídico: Administração Pública, com ênfase a segurança. 
 
 Consumação e tentativa: dá-se no momento em que o Diretor da Penitenciária ou 
agente público, conhecendo a situação ilícita, não faz nada para impedir o acesso do preso a 
aparelho telefônico, de rádio ou similar14. 
 
Não é possível a tentativa, tratando-se de delito omissivo próprio e, portanto, unissubsistente 
(basta um ato para a concretização do delito). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
12 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 521. 
13 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 521. 
14 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 742. 
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LEITURA COMPLEMENTAR 
 
“O termo prevaricação vem do latim "praevaricare" e significa faltar com os deveres do cargo, 
torcer a justiça. Paulo José da Costa Jr. ensina que é o ato de andar tortuosamente, desviando 
do caminho certo. Para os romanos, prevaricação era conhecida por patrocínio infiel. No 
Código Criminal do Império (1830) a conduta era prevista no artigo 129 e o Código Penal 
Republicano, a conduta era prevista no artigo 207, mas sempre presente o elemento normativo 
do tipo, consubstanciado pelo interesse ou sentimento pessoal, estudado na doutrina no campo 
do elemento subjetivo especial do tipo. (...)” 
 
Para a íntegra do texto, segue link abaixo: 
O crime de prevaricação na Administração Pública: uma prática inaceitável a ser 
combatida 
 
JUSPRUDÊNCIA 
 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O 
TRÁFICO DE DROGAS, PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, PREVARICAÇÃO, DEIXAR 
DE VEDAR AO PRESO ACESSO AO TELEFONE CELULAR, VIOLAÇÃO DE SIGILO 
FUNCIONAL, EM CONCURSO DE AGENTES E DE FORMA CONTINUADA. ASSOCIAÇÃO 
CRIMINOSA. DIRETOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. 
GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. OBSERVÂNCIA DO ART. 312 DO CPP E 93, IX, 
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE 
AUTORIA. MATÉRIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA DO HABEAS 
CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 
1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter 
excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão 
judicial fundamentada (art. 
93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de 
indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 
312 do Código de Processo Penal, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do 
crime. 
2. Na hipótese, ao meu ver, havendo indícios de autoria - os quais ressaem da ampla 
investigação realizada -, e prova da materialidade dos delitos, a prisão cautelar encontra-se 
devidamente justificada na necessidade de proteção à ordem pública, em vista da gravidade 
concreta dos ilícitos supostamente praticadas. 
3. Ao que se tem das investigações e segundo a denúncia, as condutas teriam sido praticadas 
de forma reiterada e para favorecer presos perigosos, integrantes de facção criminosa (PCC), 
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https://jus.com.br/artigos/44211/o-crime-de-prevaricacao-na-administracao-publica-uma-pratica-inaceitavel-a-ser-combatida
em completo desrespeito e desvio dos propósitos da função pública exercida (Diretor de 
Estabelecimento Penitenciário), com comprometimento não só da Administração Pública, 
notadamente da administração penitenciária, mas de toda a sociedade, já que os detentos, 
com a ajuda e benesse daquele responsável por zelar pelas regras aplicáveis para sua 
segregação, continuavam a praticar inúmeros crimes dentro e fora do estabelecimento 
prisional, inclusive em associação com os denunciados. Precedentes. 
4. Esta Corte tem se orientado no sentido de que, quando a conduta delituosa contra a 
Administração Pública é praticada de forma reiterada, por grupo expressivo de pessoas, 
aparentemente organizadas para lesar o erário, justifica-se a custódia antecipada para a 
garantia da ordem pública, de forma a cessar qualquer possibilidade de continuidade delitiva. 
Precedentes. 
5. Condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade e residência fixa, por si sós, não 
obstam a segregação cautelar, nem determinam a aplicação de medidas diversas, quando 
presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 6. É inviável a análise, 
no âmbito restrito do habeas corpus, de teses que, por sua própria natureza, demandam 
dilação probatória, como a de ausência de indícios de autoria. No caso concreto, o 
oferecimento da denúncia foi precedido de ampla investigação e a prova amealhada será 
discutida no âmbito da instrução criminal, sob o crivo do contraditório, não sendo esta a via 
adequada para a antecipação de juízo de mérito. Precedentes. 
7. Recurso ordinário desprovido. 
(STJ, RHC 83.895/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, 
julgado em 15/08/2017, DJe 25/08/2017). 
 
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. TRANCAMENTO DA 
AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. CRIME DE CALÚNIA PRATICADO POR 
ADVOGADO CONTRA MAGISTRADO. IMPUTAÇÃO DE FATO DEFINIDO COMO 
PREVARICAÇÃO. ELEMENTOS DO TIPO NÃOVERIFICADOS. 2. MANIFESTA AUSÊNCIA 
DE ANIMUS CALUNIANDI. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO PARA TRANCAR 
A AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE. 
1. O recorrente, que é advogado, foi denunciado por calúnia em virtude de, supostamente, ter 
imputado o crime de prevaricação a Magistrado, por meio de apresentação de pedido de 
desagravo, no qual afirmou que o Juiz "agiu em represália à correta postura profissional de 
advogado", que "foi atingido por nítida retaliação do juiz". Contudo, a narrativa não menciona 
que a atitude do Magistrado contrariou disposição expressa de lei nem que assim agiu para 
satisfazer interesse ou sentimento pessoal, razão pela qual não ficou preenchido o tipo penal 
do crime de prevaricação. 
2. Diante da narrativa apresentada e da contextualização dos fatos, constata-se que as 
expressões utilizadas pelo recorrente revelam seu descontentamento com a situação prévia 
ocorrida entre Magistrado e advogado, que gerou o pedido de desagravo, sem desbordar para 
a seara da ilicitude. Assim, é possível aferir, sem maior esforço intelectivo, a atipicidade do 
crime de calúnia não apenas pela ausência de elemento normativo do tipo de prevaricação, 
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mas também pela ausência do indispensável animus caluniandi. 
3. Recurso em habeas corpus provido, para trancar a Ação Penal n. 
010/2.13.0002908-8, por atipicidade. 
(STJ, RHC 57.561/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, 
julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016). 
 
FONTE BIBLIOGRÁFICA 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2017. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. 
3. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4. 
ed. Rio de janeiro: Forense, 2015. 
 
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