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0 1 SUMÁRIO 1 A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO ............. 2 2 Funcionamento da mediação ...................................................................... 7 3 Princípios aplicáveis na mediação e as suas áreas de atuação ............... 14 4 CONCILIAÇÃO ......................................................................................... 32 4.1 Mediação e conciliação extrajudiciais................................................. 33 4.2 O papel do mediador. ......................................................................... 36 4.3 Como devem ser a Comunicação e o Relacionamento?.................... 36 4.4 Para uma comunicação positiva: ........................................................ 37 4.5 Para um relacionamento construtivo: ................................................. 38 4.6 Quais são as vantagens da mediação sobre outras formas de solução de conflitos? ........................................................................................................... 39 4.7 Quais os Conflitos que podem ser Resolvidos pela Mediação? ......... 39 4.8 Mediação também pode ser utilizada no Campo Criminal? ............... 40 4.9 Primeira etapa: apresentação e recomendações. .............................. 42 4.10 Segunda etapa: as partes expõem o problema: .............................. 42 4.11 Terceira Etapa: resumo do acontecido: .......................................... 43 4.12 Quarta Etapa: Identificação dos reais interesses: ........................... 43 4.13 Quinta Etapa: opções com critérios objetivos: ................................ 43 4.14 Sexta etapa: Acordo. ....................................................................... 44 4.15 Qual é a Ética que Norteia a Mediação? ......................................... 45 5 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ......................................................... 46 2 1 A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO Fonte: direitoprofissional.com A mediação ganhou importância no ordenamento jurídico brasileiro a partir da compreensão de que o Poder Judiciário não conseguia dar conta de suas demandas sem alternativas à Justiça formal. A incapacidade do Judiciária de reestabelecer vínculos rompidos pela falta de comunicação faz com que a Justiça tradicional nem sempre seja a mais adequada (ZAFFARI, 2018). Dessa forma, a mediação se constitui como meio alternativo de solução de conflito, que reestabelece a comunicação e permite, na maior parte das vezes, que os conflitantes se tornem responsáveis pelo conflito e componham seu litígio. Nesse sentido, você vai estudar a importância da mediação como forma de resolução de conflitos. Você vai também verificar esquematicamente como a mediação funciona e identificar as principais características de cada fase, a serem observadas não apenas pelo mediador, mas por todos os envolvidos (ZAFFARI, 2018). O conceito de Justiça tem variado ao longo do tempo, conforme recorda Cappelletti (1988) – nos Estados liberais “burgueses” dos séculos anteriores, os procedimentos judiciais refletiam uma filosofia essencialmente individualista dos direitos. O acesso à Justiça era eminentemente formal, porque se entendia que 3 bastava ao Estado garantir a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário e que a parte conflitante tinha o dever de acusar ou defender-se de forma privada. Dessa forma, o acesso à Justiça era apenas para aqueles que detinham condições de custear os dispendiosos processos judiciais. Os países cuja formação jurídica decorrem a tradição romana herdaram o caráter privado, que era praticado na defesa dos direitos pelo pragmatismo romano (Apud ZAFFARI, 2018). À medida que as sociedades evoluíram para a valorização dos direitos humanos e dos relacionamentos, o caráter individualista foi dando espaço para o caráter coletivo, reconhecendo-se os direitos e deveres dos Estados na realização dos direitos ao trabalho, saúde, segurança, educação e proteção contra todas as espécies de discriminação. Nesse sentido, o efetivo acesso à Justiça passa a ser valorizado e considerado um direito humano, concretizado em muitas Constituições como direito fundamental. Altera-se o paradigma de acesso à Justiça formal para o de acesso à Justiça material, em que se faz necessária a garantia do efetivo acesso ao Poder Judiciário (ZAFFARI, 2018). O Estado brasileiro reconhece como direito fundamental e cláusula pétrea o acesso à Justiça, como consta na Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXV, que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988), o que garante não apenas o acesso ao Poder Judiciário a todo cidadão, mas impõe ao Estado o dever de garantir que os jurisdicionados tenham os seus conflitos pacificados pela máquina estatal. Entretanto, a crescente demanda de jurisdição e um Estado cada vez mais incapaz de atender aos processos judiciais, em razão da falta de recursos humanos e financeiros, leva a uma crescente insatisfação. O Poder Judiciário não consegue atender ao aumento das demandas (ZAFFARI, 2018). Dessa forma, compreendendo o legislador que diferentes conflitos podem ser tratados de diferentes formas, adotando um novo paradigma de atendimento ao jurisdicionado e confiando na capacidade de restabelecimento da comunicação, quando valorizada a autonomia de vontade dos conflitantes, há a busca de novos meios para a resolução dos litígios. Nos dizeres de Cappelletti (1988, p. 11-12): Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que 4 frequências é executada, em benefício de quem e com que impacto social (ZAFFARI, 2018). A Resolução nº. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (BRASIL, 2010), introduziu no País a política judicial em favor dos meios alternativos para a solução dos conflitos, apresentado as seguintes diretrizes. Institui a política pública de resolução adequada dos conflitos (art. 1º); Define o CNJ como organizador dessa política junto ao Poder Judiciário (art. 4º); Impõe aos Tribunais o dever de criar centros de solução de conflitos e cidadania (Art. 7º); Regulamenta a atuação dos conciliadores e dos mediadores, impondo um Código de Ética (art. 12 e anexo); Determina a criação, mantença e publicidade de estatísticas dos resultados dos Centros de Conciliação (Art. 13). Define o currículo mínimo para os cursos de capacitação de mediadores e conciliadores. A Resolução nº. 125/2010 o CNJ traz os deveres éticos e as obrigações do mediador e do conciliador, estabelecendo, no anexo III, o Código de Ético de Conciliadores e Mediadores Judiciais. A Lei nº. 13.140, de 26 de junho de 2015 (BRASIL, 2015), constituiu o marco legal da mediação, posto que dispôs da mediação como meio adequado para a solução de conflitos entre particulares e entre estes e a Administração Pública. Incorporando os Projetos de Lei do Senado nº. 517/2011, nº. 443/2011 e nº. 405/2013, abarcou quase toda a matéria sobre mediação (BRASIL, 2015). O CPC de 2015 (BRASIL, 2015) estabelece, entre as chamadas normas fundamentais do processo civil, as quais irradiam as suas prescrições para todo o sistema processual, no art. 3º, que “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo 5 judicial”. Dedica, ainda, uma seção inteira sobreconciliação e mediação. Há expressão opção legislativa na implantação e observância de métodos alternativos para a resolução dos conflitos (ZAFFARI, 2018). O termo mediação procede do latim mediare, que significa mediar, intervir, dividir ao meio. A palavra mediação evoca a ideia de centro, de meio, de equilíbrio, em que há alguém entre os conflitantes, não sobre eles. Na mediação, conforme Didier Junior (2015, p.276), o terceiro imparcial, denominado mediador, deve: [...] servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando os a compreender as questões e interesses com conflito, de modo que eles possam identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados (Apud ZAFFARI, 2018). Trata-se de um meio auto compositivo em que os conflitantes buscarão reestabelecer a comunicação por meio de técnicas específicas, que permitirão a identificação dos melhores alternativas para a solução do conflito. Como refere Didier Junior (2015, p. 276), a mediação é: [...] mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. A mediação será exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do conflito (Apud ZAFFARI, 2018). A mediação é um importante meio de resolução dos conflitos familiares, empresariais, sucessórios e de relações de propriedade, como nos direitos de vizinhança (Apud ZAFFARI, 2018). Tartuce (2018, p. 467) esclarece que “o mediador estimula a criatividade e fomenta a elaboração de propostas pelos envolvidos; ele não as cria nem as apresenta, reservando a autoria e o protagonismo de cada um”. Isso porque o mediador busca levar os conflitantes a se responsabilizarem pelo litígio, para que, por meio de uma comunicação de sucesso e uma ética de alteridade, possam os litigantes aparara as divergências e compreender que emoções reprimidas podem impedir que os interesses envolvidos sejam atendidos (Apud ZAFFARI, 2018). 6 Por essa razão, o CPC de 2015 (BRASIL, 2015) e a Lei de Mediação (BRASIL, 2015) estabelecem os princípios norteadores da mediação, os quais deverão ser observados para o sucesso desse meio alternativo como forma de pacificação social: Imparcialidade do mediador; Isonomia entre as partes; Oralidade; Informalidade; Autonomia da vontade das partes; Busca do consenso; Confidencialidade; Boa-fé Observe que os meios usuais de resolução de conflitos pelo poder Judiciário podem ser, em alguns momentos, opressivos e confrontadores. Isso porque o processo judicial tem uma série de ritos, expressões e usos que podem ser, para o leigo, intimidadores. Os meios alternativos de solução de conflitos devem ser acolhedores, tende em vista reestabelecer a comunicação e permitir que os conflitantes se responsabilizem pelo conflito e busquem a alternativa que melhor lhes convém (ZAFFARI, 2018). Mesmo diante das vantagens do processo mediativo – decorrentes do auto composição - no qual as partes têm a condição de se sentirem protagonistas na solução do conflito, há ainda resistências que têm sido vencidas aos poucos, como: O fato de ser um instrumento novo de resolução de conflitos, carecendo de aceitação cultural; A falta de regulamentação em alguns países; A mudança de paradigma para uma perspectiva de verdade consensual, Deferentemente de uma verdade processual, e de uma reponsabilidade que não gera sanção, o que, por ser de escolha das Prates, evoca nos juristas a ideia de uma Justiça privada. 7 2 FUNCIONAMENTO DA MEDIAÇÃO Fonte:notariado.org.br A mediação é caracterizada pela participação de um terceiro imparcial, o qual deve ser neutro, sem qualquer poder de decisão, que irá aproximar as partes envolvidas no conflito, incentivando o diálogo para a realização de uma composição mutuamente aceitável. É um procedimento voluntário e confidencial, com métodos próprios, e informal, mas também é coordenado (ANTUNES, 2018). No que se refere às escolas de mediação, as doutrinas nacional e internacional apontam três escolas clássicas: a) Modelo tradicional-lincar de Harvard; b) Modelo circular – narrativo de Sara Cobb; c) Modelo transformativo de Bush e Folger; A mediação atua na desconstrução do conflito, estimulando a cooperação. A despolarização por intermédio do exercício de se colocar no lugar do outro, praticado ao longo das sessões de mediação, possibilita uma visão total do conflito, o que faz com que os mediandos olhem a discórdia por um novo ângulo (ANTUNES, 2018). 8 O objetivo é explorar a ideia de que diferentes pensamentos podem se complementar, e não se excluir, proporcionado maiores possibilidades de solução para o problema apresentado (ANTUNES, 2018). É importante destacar que a mediação não está necessariamente ligada ao Poder Judiciário ou a qualquer ente estatal. O CPC de 2015 disciplinou a mediação como um mecanismo hábil para a pacificação social e regulamentou os mediadores judiciais, atribuindo-lhes a qualidade de auxiliar da justiça. Destinou-se a Seção V, do Capítulo III, para tratar das atividades dos mediadores, dos princípios da mediação, da criação de Centros Judiciários de Solução Consensual pelos Tribunais, dos impedimentos, da remuneração, da criação de Câmaras de Mediação e Conciliação para a solução de controvérsias no âmbito da administração pública e da possibilidade de mediação extrajudicial, entre outras coisas. Há previsão de utilização da mediação nas lides em que a Fazenda Pública for parte (ANTUNES, 2018). Por tudo que foi dito, a mediação é uma forma de solução de conflito, na qual as próprias partes buscam as soluções dos conflitos vividos, de forma consensual, auxiliados por um terceiro imparcial que tem como função aproximar as partes e estimular o diálogo, buscando o resgate das relações abaladas (ANTUNES, 2018). Observe que a mediação poderá ser judicial ou extrajudicial, sendo indicada aos conflitantes que tenham um vínculo anterior. A identificação dos interesses facilitará a criação de soluções para a resolução do conflito. A possibilidade de o processo mediativo ser realizado judicial ou extrajudicialmente, aliada ao princípio da informalidade, que deverá atuar como diretriz norteadora, determinam a flexibilização procedimental. Ou seja, embora a mediação tenha uma série de atos que podem ser seguidos pelo mediador, este não está obrigado a segui-los e, com o tempo, poderá desenvolver suas próprias técnicas. A possibilidade de adoção, pelo mediador, de um tom informal não dispensa uma técnica e, eventualmente, um roteiro a ser seguido (ZAFFARI, 2018). Tartuce (2018, p. 260) afirma que “ [...] embora certas vertentes defendam um modo mais livre de atuação, pode ser interessante que o mediador conte com uma sequência lógica de iniciativas para abordar as diferenças entre as pessoas na gestão dos conflitos”. As etapas a serem seguidas pelo mediador servirão como linhas mestras, que deverão ser flexibilizadas sempre que o mediador compreender que a 9 adoção de outros meios seja necessária para o reestabelecimento da comunicação. Há que se considerar, ainda, que as diferentes concepções sobre o conflito e as suas complexidades obrigam que o seu tratamento seja realizado de forma interdisciplinar, fazendo uso da psicologia, da filosofia, da matemática, da sociologia, da antropologia e de diversas outras ciências que possam, cada uma à sua maneira, auxiliar no reestabelecimento da comunicação e permitir que os conflitantes busquem o consenso (Apud ZAFFARI, 2018). Não há dúvidas de que a mediação é única, consistindo em um meio de resolução adequado do conflito que, pela complexidadee variedade dos problemas envolvidos, se desdobrará em diversas formas de enfoque e escolas de abordagem. Saiba mais: A medição pode ter diferentes abordagens, conforme a escola adotada. Segundo Bacellar (2016), em Mediação e arbitragem, as principais são mediação da Escola de Harvard, mediação circular-narrativa, mediação transformativa e mediação avaliadora (Apud ZAFFARI, 2018). Zaffari (2018) explica que de forma abrangente, a mediação pode ser dividida em dois momentos: a pré-mediação e a mediação em si. Já na forma sequencial, na mediação divide-se em pré-mediação, abertura, investigação, agenda, criação de opções, escolha de opções e solução. Na pré-mediação, os conflitantes, acompanhados ou não de seus advogados, encaminham-se à mediação, encontrando-se para definir o procedimento e verificar como este ocorrerá, bem como definir as atribuições de cada um, o local e a distribuição dos custos, quando se tratar de mediação em uma câmara privada. Nessa etapa, que poderá contar com reunião individuais ou conjuntas, os conflitantes são informados sobre as suas reponsabilidades e explanam o que desejam e esperam da mediação, permitindo que se estabeleçam os primeiros laços de confiança. Caso as partes estejam representadas por advogados, poderão apenas estes representar os conflitantes na pró-mediação. Essa etapa é fundamental para que as partes conflitantes, cientes do procedimento e de como este funcionará, decidam participar voluntariamente. Caso, nessa fase pré-mediativa, as partes constatem que o 10 procedimento ou a forma de solução não lhes interessa, podem desistir da mediação antes mesmo de seu início (ZAFFARI, 2018). A segunda etapa da mediação, em que as partes ingressam na mediação propriamente dita, divide-se nas fases de abertura, investigação, agenda, criação de opções, escolha de opções e solução. Tartuce (2018, p. 262) considera as seguintes fases da mediação, as quais equivalem às anteriores: I) Declaração de abertura; II) Exposição das razões das partes; III) Identificação de questões, interesses e sentimentos; IV) Esclarecimento acerca das questões, interesses e sentimentos; e V) Resolução das questões. Na fase de abertura, há o momento em que os conflitantes e o mediador se apresentam e se saúdam, ocasião em que o mediador explicará qual é o seu papel, o que espera da mediação e quais os resultados possíveis. Nesse momento, o mediador explicará como se dará a mediação, caso não tenha havido a pre-meditação, ou não tenham os conflitantes participado da primeira etapa (apenas seus advogados, por exemplo), e explicará aos mediandos os princípios informadores da mediação, principalmente os princípios da confidencialidade, da autonomia e da isonomia (ZAFFARI, 2018). Fique atento: O princípio da confidencialidade apenas é excepcionado para os casos de reconhecimento de crime de ação pública e para a prestação de informações à Receita Público, conforme o art. 30, §§ 3º e 4º, da Lei nº. 13.140/2015 (BRASIL, 2015). Os conflitantes têm autonomia para desistir de participar do procedimento em qualquer momento e devem ser tratados com igualdade procedimental, insta é, isonomia (ZAFFARI, 2018). Na fase seguinte, de investigação ou exposição das razões das partes, os conflitantes dizem as suas impressões de como chegaram ao conflito. Recomenda-se que, nesse momento, o conflitante seja orientado a falar sempre na primeira pessoa, desfocando o outro e colocando-se como protagonista do conflito, explanando seus sentimentos e impressões (ZAFFARI, 2018). 11 O mediador deve estimular que a outra parte demonstre interesse e faça perguntas adequadas e sinceras para reconhecer as questões envolvidas, tomando o cuidado para não externar sua opinião. Observe que o mediador deve oportunizar a todos os conflitantes que exponham da mesma forma e durante o mesmo tempo, preferencialmente combinado previamente (ZAFFARI, 2018). A partir desse momento de exposição, as partes conflitantes deverão ser incentivadas a auxiliar na identificação dos interesses e das questões envolvidas. Tudo o que for, de fato, contravertido, deve ser identificado e isolado das pessoas envolvidas, para que os problemas se direcionem para a questão em si, não para a outra parte conflitante. É possível, para que a questão se tornem objetivas, que as partes façam uma listagem de questões, colocando no papel o que poderá ser solucionado a partir da construção de decisões. Identificada a agenda de questões a serem sanadas, as partes podem passar para a próxima etapa. Para que as partes possam construir uma solução, deverão criar alternativas. Os conflitantes deverão criar, por si próprios, alternativas ao problema comum. Nessa fase da mediação, as partes usarão técnicas para criar alternativas, como o brainstorming (técnica na qual as partes falarão livremente alternativas), dentre outras, para que surjam condições de possiblidade para a solução do conflito (ZAFFARI, 2018). O mediador não deverá opinar sobre o mérito do conflito ou das propostas criadas, apenas interferindo se as alternativas propostas sejam inexequíveis ou submetam alguma das partes demasiadamente. Propostas ilegais ou imorais não devem ser admitidas como alternativas, podendo o mediador, nesses casos, suspender a mediação por sua impossibilidade (ZAFFARI, 2018). As duas fases seguintes consistem na escolha das soluções mais adequadas para a resolução do problema, descartando-se todas aquelas hipóteses que não servem para a solução das questões. Diante da identificação dessas questões, as partes conflitantes poderão pactuar a solução do conflito. A celebração do acordo será, preferencialmente, por escrito, e deverá constar apenas o que as partes concordarem que seja escrito. O acordo, que poderá ser sobre o total do conflito ou apenas sobre parte da controvérsia, deverá identificar as obrigações de cada conflitante, sendo claro e objetivo. Não deverá constar no termo de acordo nada que 12 seja ilegal ou imoral, tampouco termos que exponham as partes demasiadamente (ZAFFARI, 2018). Passamos todas as etapas e não se chegando ao consenso, poderá ser lavrada uma ata, na qual deverá constar apenas que os conflitantes se reuniram para a mediação, não se chegando a uma solução. Não se fará constar nada do que se tratou na mediação, proposta ou alegações, estando as informações protegidas pelo princípio da confidencialidade. Esquema da mediação: O processo de mediação é dividido em duas etapas macro: a pré-mediação e a mediação. Confira a seguir em que consiste e o papel do mediador em cada uma delas. Pré-mediação Na reunião prévia: 1. Ouvir o relato dos conflitantes, ou dos seus advogados, caso não estejam as partes presentes, para identificar a questões; 2. Conversar igualmente com todos os conflitantes, pelo mesmo tempo e da mesma forma, explicando o procedimento; 3. Pactuar as regras que serão adotadas no procedimento; 4. Certificar que todos os envolvidos tenham a compreensão das informações; 5. Questionar sobre o interesse dos conflitantes em participar da mediação, marcando o momento para o seu início, caso haja real interesse na participação. Mediação: Quando da apresentação do mediador: 1. Apresentar-se e pedir para que as partes se apresentem; 13 2. Explicar seu papel e suas expectativas; 3. Explicar o procedimento da mediação e seus princípios informadores, principalmente quanto à confidencialidade do procedimento; 4. Confirmar o interesse dos conflitantes em participar do procedimento de mediação; 5. Explicar o papel dos advogados na mediação; 6. Dar início ao procedimento de mediação. Na exposição, pelas partes, das razões e identificação das questões, o mediador deve: 1. Reiterar sobre o compromisso da confidencialidade;2. Escutar ativamente os conflitantes; 3. Fazer anotações sobre as questões importantes; 4. Avaliar constantemente as percepções; 5. Auxiliar as partes conflitantes para a identificação das questões; 6. Construir, com os conflitantes, as questões discutidas. Quando da criação e escolha de opções: 1. Os conflitantes devem, à vista das questões envolvidas, sugerir alternativas de solução do problema; 2. As alternativas propostas devem ser anotadas, de forma resumida e objetiva; 3. O mediador não deve opinar sobre o mérito, apenas auxiliando que os conflitantes construam suas propostas; 4. As alternativas devem ser selecionadas, descartando-se a opções inexequíveis, ilegais ou imorais; 5. Deverá ser escolhida, existindo consenso, a melhor alternativa entre as criadas. Na resolução do conflito (encerramento): 14 1. Redigir o acordo em que conste a alternativa livremente escolhida pelos conflitantes; 2. Redigir com termos claros, objetivos e apenas com o que for realmente necessário para a solução do conflito; 3. Não utilizar termos, expressões ou situações que possam constranger ou expor qualquer dos conflitantes; 4. Deve-se fazer uma redação única do acordo; 5. Não havendo acordo entre os conflitantes, apenas fazer constar em termo a participação dos conflitantes e a inexistência do acordo, sem qualquer outra referência. 3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NA MEDIAÇÃO E AS SUAS ÁREAS DE ATUAÇÃO Fonte: br.images.search Os princípios norteadores da mediação, mais do que apenas diretrizes orientadoras do instituto, importam no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, conforme cláusula constante no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988. Trata-se de exteriorização da participação democrática do cidadão nas decisões que afetarão a sua vida (ZAFFARI, 2018). 15 Nesse sentido, buscam-se princípios nos dispositivos legais de forma expressa, tanto aqueles que tratam do processo quanto os que tratam dos meios de resolução de conflito. Observe que princípios expressos não excluem outros decorrentes da Constituição Federal e do processo civil que possam ser implicitamente deduzidos. No plano normativo, encontram-se os princípios da mediação no CPC de 2015, no art. 166: Independência; Imparcialidade; Autonomia da vontade; Confidencialidade; Oralidade; Informalidade; Decisão informada; Igualmente consta, no art. 2º d a Lei nº. 13.140/2015, a qual trata especificamente da mediação, que esse meio de resolução deverá observar, obrigatoriamente, os seguintes princípios: Imparcialidade do mediador; Isonomia entre as partes; Oralidade; Informalidade; Autonomia da vontade das partes; Busca do consenso; Confidencialidade; Boa-fé. Com poucas distinções entre ambos, examinemos os principais no plano normativo (BRASIL, 2015). Ao dispor a autonomia de vontade como princípio, está-se valorizando a liberdade como valor da dignidade da pessoa humana. Torna-se a parte envolvida no conflito protagonista e responsável pelas consequências do conflito e sua resolução. Confia-se na capacidade do indivíduo de escolher e valoriza-se seu senso de justiça, 16 que deverá levar as partes a optar, de forma voluntariosa, pelo caminho de resolução consensual ao momento de crise (ZAFFARI, 2018). Zaffari (2018), explica que sendo os envolvidos os protagonistas, deverão estes optar livremente pela mediação, mantendo-se livre a sua vontade parra participar, escolher o caminho e mante-se na mediação desde o início do procedimento até seu fim. Em qualquer momento durante o procedimento, poderão as partes interromper o procedimento caso sintam-se constrangidas. Ligado à autonomia de vontade, o princípio da decisão informada, segundo Tartuce (2018, p. 206), é o princípio que “ [...] impõe o esclarecimento, por parte dos mediadores, sobre os direitos de aceitar participar da via consensual e de seguir participando das sessões”. Embora refira que esse princípio consiste em um esclarecimento quanto ao direito de participar da mediação, o autor reconhece a necessidade de que os participantes tenham dados suficientes para a construção da solução do litígio (Apud ZAFFARI, 2018). Apenas se pode reconhecer uma vontade livre e autônoma de qualquer participante se houver a compreensão pelas partes sobre os direitos e deveres da mediação, sobre os direitos e deveres da discussão na mediação e as consequências de eventual solução que as partes se comprometam em composição. O mediador não deve agir como advogado ou consultor das partes, sob pena de comprometer a necessária imparcialidade, mas deverá se certificar de que as partes estão devidamente informadas, sob pena de comprometimento da liberdade consensual necessária (ZAFFARI, 2018). Fique atento: A Lei nº 13.130, de 2 de março de 2015, prescreve expressamente o direito de a parte desistir da mediação a qualquer momento: Art. 2º mediação será orientada pelos seguintes princípios: [...] § 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação (BRASIL, 2015). Segundo Zaffari (2018), os meios usuais de resolução de conflitos pela Poder Judiciário podem ser, em alguns momentos, opressivos e confrontadores. Isso porque o processo judicial tem uma série de ritos, expressões e usos que podem ser, para 17 o leigo, intimidadores. Os meios alternativos de solução de conflitos devem ser acolhedores, razão pela qual há expressa previsão legal do princípio da informalidade. Isso significa que a mediação deverá permitir a tranquilidade, a descontração e que as partes se sintam participantes do procedimento e da construção da solução. A informalidade não exime, entretanto, o mediador de esclarecer as partes sobre algumas regras a serem observadas no procedimento. Sem impedir que as partes imponham o clima que desejam ao procedimento, regras mínimas como respeito mútuo, ouvir o outra, confidencialidade, dentre outras, permitirão o procedimento. A flexibilidade do procedimento, furto da informalidade, auxiliará para que os litigantes consigam estabelecer a comunicação e construir a melhor solução para sua controvérsia. Para Spengler (2017, p. 149), “[...] nesse sentido, nada obsta que os envolvidos busquem soluções alternativas, desde que suas escolhas não firam a moral e os bons costumes” (ZAFFARI, 2018). Zaffari (2018) diz que os mediadores deverão atuar com imparcialidade e independência, ou seja, sem qualquer espécie de pressão, influência ou subordinação, seja em relação ao Poder Judiciário. O princípio da independência determina que, sempre que um mediador se sentir constrangido, verifica que não há condições de desenvolvimento do procedimento, ou constatar que o acordo que as partes pretendem é ilegal ou impossível de ser conforme estabelece o Código de Ética de Mediadores e Conciliadores, da Resolução CNJ nº. 125, de 29 de novembro de 2010. O princípio da imparcialidade prescreve que o mediador não deverá posicionar- se em favor de qualquer dos envolvidos, velando os mesmos motivos de suspeição e impedimento que valem para os juízes de direito, além de qualquer outro motivo que possa, mesmo não revelado, influenciar que o mediador prestigie qualquer das partes da mediação. Quanto maior o reconhecimento da imparcialidade do mediador pelas partes, maior credibilidade este gozará para conduzir as partes à construção de uma solução para o litígio. Por esse motivo, o mediador deverá revelar, antes do início do procedimento, qualquer situação que embarace sua participação. Trata-se de um dever de revelação (ZAFFARI, 2018). Observe, contudo, que as adoções de técnicas de negociação não importam em comprometimento da imparcialidade do mediador. 18 Para o reestabelecimento da comunicação, o princípio da oralidadeé essencial. Nas sessões, as partes terão a oportunidade de verbalizar, passar suas impressões, construir reflexões, escutar outras perspectivas e responder e formular questionamentos. E o momento de participação que permitirá a construção da solução mais adequada à crise discutida. Recordando que o processo oral não exclui a utilização da escrita para a formalização do acordo (ZAFFARI, 2018). Spengler (2017) afirma que a oralidade advém dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Fique atento: O processo do trabalho, já há muito tempo, valoriza a oralidade na colheita da prova e nos demais atos processuais, embora a Lei nº. 9.099/1995 a tenha expressamente prescrito no art. 62. Dois pontos que suscitam algumas dúvidas quanto à oralidade são: 1. Se o mediador deverá ler para as partes o processo ou peças escritas do litígio, ou deverá permitir que as partes construam oralmente a controvérsia de que vão tratar; 2. Se deverá o mediador transcrever o que as partes disserem durante a sessão de mediação. 3. Responder a esses questionamentos positivamente depende das características de negociação de cada mediador, ou seja, da maneira que se sinta o mediador mais à vontade na sessão e, por fundamental, que tais transcrições e leituras não tornem o procedimento formal e engessado. É importante que a solução a ser adotada par ao conflito seja transcrita na medida em que os envolvidos permitam, de forma clara e objetiva. Embora não haja exigência legal de que o acordo seja escrito, essa forma permite um senso de reponsabilidade maior e uma melhor organização psíquica dos termos do acordo. O princípio da busca de consenso se relaciona com a necessidade de cooperação entre as partes e a não competitividade. Segundo Tartuce (2018, p. 219): 19 [...] verifica-se uma situação cooperativa quando um participante do processo, ligado de forma positiva a outro, comporta-se de maneira a aumentar suas chances de alcançar o objetivo, aumentando com isso também a chance de que o outro faça. O mediador e todas os envolvidos no procedimento deverão atuar de forma contributiva para que se possa reestabelecer a comunicação e o diálogo, com um ambiente propício ao consenso. Observe que, mesmo que não cheguem ao consenso quanto à solução, poderão as partes criar um ambiente de comunicação que lhes oportunize, em outo momento, uma composição (ZAFFARI, 2018). Nesse sentido, ganha enfoque a boa-fé, que devirá pautar os sentimentos das partes, que deverão atua com honestidade, lealdade e justiça em relação a todos os envolvidos, sejam estes a parte adversa, os advogados, os mediadores ou terceiros. Os envolvidos poderão ter diferenças quanto a aspectos sobre o bem da vida discutido, mas isso não lhes permite que possam agir de forma desleal ou desonesta em relação ou outro. O ordenamento jurídico brasileiro ressalta, a todo o momento, a necessidade de que as partes guardem a boa-fé tanto na formação quanto na execução dos negócios jurídicos, conforme prescreve o art. 422 do Código Civil (BRASIL, 2002). “ Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Observe que, pela natureza jurídica contratual da mediação, o art. 840 do Código Civil prescreve ainda que “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”, o que deverá observar sempre a boa-fé contratual (ZAFFARI, 2018). Exemplo: O Código Civil traz inúmero exemplos em que a boa-fé vem prescrita como um pressuposto das relações civis, como nos Art. 128,164,167,187,242,286,307 e 309 entre inúmeros outros. A confidencialidade vem determinada no §1º do art. 166 do CPC, para que as partes possam se sentir à vontade para agir com transparência, compartilhando informações e dados que possam auxiliar na solução do problema (ZAFFARI, 2018). Zaffari (2018), absolutamente tudo o que for tragado na sessão de mediação será confidencial, mesmo que qualquer das partes admita fato controverso do litígio. 20 Por esse motivo, apenas serão transcritos os fatos, as propostas e os encaminhamentos que todos os envolvidos concordem que sejam escritos. Igualmente, não poderá ser revelado oralmente o que for tratado entre as partes durante a mediação. Assim, a Lei determina que “ [...] a confidencialidade se estende a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes” (BRASIL, 2015). As informações obtidas no processo de mediação não poderão ser usadas em qualquer processo judicial ou arbitral, e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depôs acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação (ZAFFARI, 2018). Por fim, as partes deverão ter igual oportunidade durante o procedimento, resguardando-se a isonomia. O mediador deverá observar que as partes tenham igual tempo para exposição de suas razões, mesmo número de sessões individuais, mesmas oportunidades de exposição e mesmo instrumentos negociais. A inobservância dessa igualdade, mesmo que não proposital, poderá dar a impressão ao supostamente prejudicado de que estaria sendo preterido, quebrando a necessária confiança e cooperação (ZAFFARI, 2018). Os princípios orientadores serão aplicados na mediação judicial e na mediação extrajudicial, independentemente do tema que versará a mediação. Isso porque eles auxiliarão no restabelecimento da comunicação, no respeito mútuo e na preservação das partes, facilitando na construção de uma solução aceita por todos e que pacifique o litígio. Evidentemente, um mediador extrajudicial, de confiança das partes, poderá desconhecer alguns desses princípios, o que não o exime de os observar. O importante é, na medida do possível ao mediador extrajudicial, que tenha ciência e treinamento adequados, aplicando-os no processo de mediação (ZAFFARI, 2018). Fique atento: A mediação poderia se aplicar, se bem conduzida, a qualquer espécie de conflito. Porém, considerando-se que se torna mais eficaz e adequada quando existem laços anteriores, cuja compreensão de reestabelecimento acaba por conduzir as partes à responsabilização pelo conflito e sua resolução, algumas áreas têm tido preferência como meio de resolução. 21 Os conflitos familiares, os conflitos decorrentes de litígios sobre bens e direitos (Direitos das Coisas) – como os direitos de vizinhos e sobre bens - as divergências contratuais, as divergências associativas (de clubes e escolares) e as decorrentes de direitos sucessórios (herança), têm sido as áreas em que há o melhor aproveitamento desse meio de solução de conflitos. Isso porque as partes se sentem responsáveis pelos outros, em razão da ruptura momentânea da comunicação, surge o litígio. Nesse sentido, a mediação surge como o meio mais adequado de aproximação e comunicação entre os conflitantes (ZAFFARI, 2018). Os diversos tipos de mediação: A mediação surge na necessidade de tratar um conflito decorrente da busca pelo indivíduo de suprir uma necessidade, seja esta uma necessidade social, de segurança, de autoestima, de autor realização ou até mesmo uma necessidade fisiológica básica. Da contraposição de sentimentos e interesses ente os indivíduos para a satisfação dessas necessidades, surge a necessidade de tratamento adequado do conflito (ZAFFARI, 2018). As diferentes concepções sobre o conflito e as suas complexidades obrigam que o seu tratamento seja realizado de forma interdisciplinar, utilizando-se da psicologia, da filosofia, da matemática, da sociologia, da antropologia e de diversas outras ciências que possam, cada uma à sua maneira, reestabelecer a comunicação e permitir que os conflitantesbusquem o consenso. Não há dúvida de que a mediação é única, consistindo em um meio de resolução adequado do conflito que, pela complexidade e variedade dos problemas envolvidos, se desdobrará em diversas formas de enfoque e escolas de abordagem (ZAFFARI, 2018). Ressalta-se que as formas de abordagem do conflito não são excludentes, tampouco significam serem umas melhores do que as outras. Dada a transdisciplinar idade da mediação, os diferentes tipos serão aplicáveis conforme a sua adequação ao caso e a capacidade técnica e emocional dos envolvidos (partes, mediadores, auxiliares). Bacellar (2016) classifica quatro diferentes tipos de mediação, embora não considere a última propriamente mediação, como adiante se explanará: 22 Mediação da Escola de Harvard. Essa modalidade de mediação é considerada a mediação clássica e desenvolve-se em fases bem definidas e estruturadas, baseadas em princípios que buscam desvelar interesses acobertados por posições. Usa as técnicas negociais desenvolvidas pela Escola de Harvard, buscando a solução por meio de ganhos mútuos. Mediação circular-narrativa. Conhecida também como modelo Sara Cobb. Deve-se buscar uma visão sistêmica, com foco não apenas nas pessoas envolvidas, mas também em suas historicidades e relações sociais pertinentes, pois o conflito não se dá de forma isolada, relacionando-se com outros fatores nem sempre identificáveis de imediato. Mediação transformativa. Conhecida como modelo de Bush e Folger, essa forma de mediação busca transformar a atitude adversaria dos envolvidos em uma postura colaborativa, confiando na capacidade das partes de identificar os interesses envolvidos e de decidir pela reestabelecimento do vínculo para, a partir de então, encontrar uma solução que atenda aos interesses de todos os envolvidos. Mediação avaliadora. Essa modalidade se diferencia das demais porque o mediador, depois de cumpridas todas as etapas da mediação e recolhidas todas as propostas de solução criadas pelos envolvidos, emite a sua opinião de solução de conflito como forma de viabilizar o acordo. Como se antecipou, Bacellar não considera a última dessas formas como uma efetiva mediação, pois o mediador e a mediação são facilitadores para que as partes construam as soluções que considerem mais adequadas e optem por solucionar o conflito numa dessas formas encontradas (BACELLAR, 2016). Nas três primeiras formas de mediação, o mediador não intervém no mérito do conflito e não participa escolhendo ou sugerindo um caminho. Na mediação avaliadora, o mediador, além de facilitar o processo de mediação durante o procedimento, recolhe as propostas de solução sugeridas pelas partes e emite a sua opinião, interferindo no mérito. Saiba mais: A Escola de Harvard desenvolveu as mais conhecidas técnicas negociais utilizadas mundialmente, fundamentando-se na negociação distributiva, em 23 que há a criação de valor a partir do conflito, com a possibilidade de ganhos mútuos. Trata-se da busca por uma negociação ganha-ganha (ZAFFARI, 2018). A mediação poderá ser ainda judicial ou extrajudicial. Indicada aos conflitantes que tenham um vínculo anterior, cuja identificação dos interesses facilitará a criação de soluções para a resolução do conflito, a mediação é prescrita no CPC, entre suas normas fundamentais e em secção própria. Sua previsão no art. 3º, § 3º, permite que esse meio de solução se irradie para todo o sistema processual. Embora o marco da mediação se encontre na Lei 13.140/2015, a introdução desse meio de solução de conflito no CPC reforça a sua importância e explicita que um dos meios disponíveis aos operadores do Direito para a solução do litígio está dentro do processo (ZAFFARI, 2018). Na mediação judicial, o encaminhamento para um dos Centros de Conciliação e Mediação criados pelo Poder Judiciário, no âmbito dos diversos Estados da Federação, se dará durante o processo judicial, a qualquer tempo, ou antes mesmo do início da instrução processual, em sua fase inicial. Ao receber as manifestações iniciais das partes (inicial, contestação), o juiz poderá manda-las imediatamente à mediação, considerando ser esta a melhor alternativa para o reestabelecimento da comunicação. Note-se que as partes poderão mediar todo o conflito ou apenas parcialmente. Mesmo quando não solucionado o conflito na mediação, a mera submissão ao procedimento poderá servir para o restabelecimento do vínculo, para que as partes possam solucionar o processo judicial mais adiante (ZAFFARI, 2018). Saiba mais: A Resolução CNJ nº 125/2010 introduziu no Brasil a Política Judiciária de Tratamento Adequado de Conflitos, aplicando-se seus preceitos indistintamente à mediação judicial ou extrajudicial. Mas o conflito poderá ser tratado extrajudicialmente também, usando-se os mesmos princípios, métodos, etapas (fases) ou modelos usados no Poder Judiciário. Em alguns países da África inclusive, a mediação extrajudicial com líderes comunitários é a prática, como em Angola. Os conflitantes poderão consensualmente optar por tratar o conflito pela intermediação de um terceiro imparcial na mediação quando surgido o litígio, ou poderão estabelecer contratualmente que eventual conflito 24 decorrente em um contrato seja tratado na mediação, como possibilita o art. 22 da Lei da Mediação. Existindo interesse em prever contratualmente a mediação extrajudicial, as partes contratantes deverão estabelecer os seguintes requisitos: Prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; Local da primeira reunião de mediação; Critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; Penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Caso não queiram os contratantes estabelecer esses requisitos considerados mínimos, poderão indicar o regulamento publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e a realização da primeira reunião de mediação (ZAFFARI, 2018). Atitudes do mediador Inicialmente, é importante lembrar que o mediador deverá ser qualificado, como prescrevem os arts. 9º e 11 da Lei de Mediação, de acordo com o fato de atuarem ou não em juízo. A Resolução CNJ nº. 125/2010 aponta as prescrições éticas a serem observadas pelo mediador (ZAFFARI, 2018). Para atuar como mediador judicial, a pessoa deverá ser capaz, ser graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e ter obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais. Por outro lado, o mediador extrajudicial deverá ser qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se (ZAFFARI, 2018). Embora parte da doutrina tenha criticado a menor exigência de requisitos para o mediador extrajudicial, tal fato se justifica como forma de habilitar qualquer pessoa que goze da confiança dos mediandos a servir de elo entre os litigantes. O legislador, 25 nesse aspecto, teve a sensibilidade de compreender que alguém de confiança, mesmo sem a qualificação do mediador judicial, é muito mais eficaz para a aproximação das partes, justamente por ser de confiança destas. Segundo Didier Junior (2015). O mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a compreender as questões e interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por simesmo, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções relação anterior é permanente entre os interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior é permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. A mediação será exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do conflito (ZAFFARI, 2018). Por essa razão, o mediador deverá observar uma flexibilização procedimental, ou seja, embora a mediação tenha uma série de atos que podem ser seguidos pelo mediador, este não está obrigado a segui-los e, com o tempo, desenvolverá as suas próprias técnicas. Igualmente tem a prerrogativa de efetuar sessões individuais com as partes, ou parte, caso ache conveniente. O mediador também deverá adotar um tom informal, o que não dispensa uma técnica e, eventualmente, um roteiro a ser seguido (ZAFFARI, 2018). Segundo Spengler (2017), o mediador deverá exercer as seguintes funções e atitudes: Ajudar as partes conflitantes a identificar e a confrontar as questões do conflito – a presença desse terceiro, que será neutro e equidistante, permitirá que as partes se acalmem e ponham de lado as ansiedades para que possam confrontar-se com questões que não conseguiriam num ambiente não controlado. A presença do mediador também reduza eventuais assimetrias entre as partes, permitindo uma equivalência suficiente para a busca por uma solução. Ajudar a promover circunstâncias e condições favoráveis para se confrontarem as questões – o mediador possibilitará a criação de um espaço e uma atmosfera propícios para que as partes possam encontrar um espaço neutro, sem que as rupturas imediatas forem qualquer das partes a pactuar, ou que estas se sintam tensas em razão do encontro com o outro conflitante. As partes serão recebidas em um ambiente acolhedor e 26 equivalente, com espaços de tempo simétricos e sem qualquer espécie de pressão. Ajudar a remover os bloqueios e as distorções no processo comunicativo para que possa se desenvolver uma comunicação mútua – o mediador deverá estimular que os conflitantes, tanto o mais articulado quanto o menos articulado, consigam expressar completamente suas opiniões, viabilizando que a comunicação seja compreendida por ambos de igual forma. O mediador poderá, inclusive, treinar os conflitantes a se comunicarem de forma mais clara e efetiva, para que possam se expressar melhor e viabilizar a comunicação rompida. Ajudar a estabelecer normas para a interação racional, como o respeito mútuo, a comunicação aberta, o uso de persuasão em vez de coerção e o desejo de atingir um acordo mutuamente satisfatório – em ambientes de conflito, é comum que algumas partes tentem atingir a outra com agressões verbais ou em seus pontos sensíveis, impedindo a formação da comunicação. Nesse sentido, o mediador poderá viabilizar que as partes observem regras justas no procedimento e que atentem ao respeito mútuo e à justa argumentação, para que uma parte não se sobressaia à outra. Ajudar a determinar que tipos de soluções são viáveis – o mediador deverá auxiliar na identificação de soluções pelas partes, tendo absoluto cuidado para jamais sugerir as possibilidades de solução para o conflito. Um mediador cuidadoso criará um ambiente e auxiliará na criação e identificação de alternativas de solução, sem que essa criação e identificação parta de si. Colaborar para que um acordo viável seja aceito pelas partes em conflito – o mediador deverá ser um facilitador para que apenas acordos viáveis sejam celebrados, pois as partes não se sentirão responsáveis e comprometidas caso realizem acordos inexequíveis ou prejudiciais aos interesses de um dos conflitantes. Ajudar a tornar as negociações e o acordo celebrado prestigiosos e atraentes para os públicos interessados – sendo o mediador um terceiro, neutro em relação às partes, deverá ter uma atitude que espelhe e estimule os envolvidos a negociar e a celebrar um acordo de ganhos mútuos. 27 A mediação poderá ser estruturada em estágios pelo mediador. O primeiro estágio consiste na orientação das partes e organização do espaço de reuniões. Neste, deve o mediador ouvir o problema e fazer perguntas para que se possa organizar o conflito a ser solvido. A sala e o mobiliário devem ser propícios, e as partes têm que sentir que o que disserem não sairá da sala. O segundo estágio consiste na reunião aberta, na qual as partes são esclarecidas sobre a mediação, em que há as primeiras declarações e a finalização da reunião partindo-se para reuniões particulares, se for o caso. Fique atento: Segundo a Lei de Mediação, art. 19, “No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aqueles” (BRASIL, 2015). No terceiro estágio, o mediador fará reuniões particulares com as partes, nas quais conhecerá os interesses de cada uma, a visão sobre os fatos importantes, suas expectativas, etc. No quarto estágio, efetuam-se as reuniões conjuntas e particulares, nas quais as partes discutirão as formas de solucionar o conflito e as soluções para os impasses que surgem. No quinto estágio, ocorre o encerramento da mediação com a redação do termo de acordo, caso tenha sido positiva a mediação (ZAFFARI, 2018). Importância das formas consensuais de conflitos: A origem dos métodos auto compositivos remonta ao início da civilização, antes mesmo do Estado, quando os titulares do Direito resolviam os seus próprios conflitos por intermédio da autotutela ou da autodefesa. A justiça era feita pelas próprias mãos (ANTUNES, 2018). Com surgimento do Estado, foram desenvolvidos meios consensuais de conflitos, nos quais os titulares decidiam os desacordos por si mesmos ou poderiam se valer de um terceiro que gozasse da confiança das partes. Como exemplos desse tipo de solução, podemos citar a mediação e a conciliação (ANTUNES, 2018). 28 Com o passar do tempo, a autonomia de decidir os conflitos foi substituída um terceiro, de escolha das partes, tendo como exemplo a arbitragem. Ressalta-se que a arbitragem inaugurou os métodos heterocompositivos. Com a ascensão da figura do Estado, transferiu-se, de forma gradativa, o poder de decidir conflitos a um terceiro, o qual era designado pelo Estado, compondo sua função jurisdicional, ou seja, pelo sistema jurisdicional que vigora até os dias de hoje (ANTUNES, 2018). Um ponto que merece destaque é o estudo feito por Cappelletti e Garth (1988), que, na obra Acesso à Justiça, publicada no Brasil em 1980, revelou a investigação sobre o funcionamento do sistema judiciário de alguns países, como França, Itália, Portugal, Espanha, Estados Unidos, entre outros. Nessa obra, os autores tratam da evolução do conceito de acesso à Justiça, apresentando alguns obstáculos e as possíveis soluções para superá-los (Apud ANTUNES, 2018). O Brasil não estava no rol dos países analisados por Cappelletti e Garth (1988), apesar disso, as conclusões da pesquisa foram objeto de análise da doutrina brasileira, muitas vezes citada nas decisões judiciais dos nossos tribunais. O novo conceito de acesso à justiça exposto por Cappelletti e Garth (1988) apresenta um sistema de proteção de direitos de forma ampla, transformando o papel do Estado de intervencionista em incentivador do diálogo, o qual é capaz de promover não somete a assistência judiciária gratuita aos necessitados e os procedimentos para tutelar direitos transidividuais, mas também amplos mecanismos de resolução de conflitos, estando alinhado como escopo maior de pacificar a sociedade (ANTUNES, 2018). Uma experiência importante, com relaçãoaos métodos consensuais, reside no O Tribunal Multiportas, de Harvard Law School, que se constitui em uma forma de organização judiciaria, na qual o Poder Judiciário atua como um centro de resolução de controvérsias, com diversos procedimentos e com vantagens e desvantagens que devem ser levadas em consideração, no momento de sua escolha, em função das especificidades de cada conflito, bem como das pessoas nele envolvidas (ANTUNES, 2018). Assim, o sistema de uma única porta, que é o do processo judicial, pode ser conjugado com vários tipos de procedimento, os quais integram um centro de resolução de disputas, direcionando ao procedimento mais adequado para o tipo de 29 conflito apresentado. O perfil desse Tribunal inspira o ordenamento jurídico brasileiro na busca de novas portas de acesso à justiça de forma material. Segundo a doutrina brasileira, a abertura de portas no Brasil se inicia de forma mais clara com os Juizados Especiais (ANTUNES, 2018). Dito isso, precisamos entender que os conflitos fazem parte do cotidiano das pessoas e são necessários para o aprimoramento das relações interpessoais e sociais. Diante de um conflito, é importante encontrarmos uma forma que favoreça a composição construtiva. Por isso, é importante que esses conflitos sejam resolvidos da forma mais adequada possível, permitindo um sentimento de satisfação das pessoas envolvidas (ANTUNES, 2018). A adequação do meio de solução ao tipo de conflito aponta para uma diversidade de mecanismos de solução, bem como a uma percepção de que é preciso avaliar o tipo de conflito vivido para que se possa encontrar m mecanismo de solução que se encaixe na necessidade (ANTUNES, 2018). Nesse contexto, é importante se desapegar da visão de que só é possível resolver um conflito por um caminho exclusivo, ou seja, quando houver intervenção do Poder Judiciário (ANTUNES, 2018). Assim, é possível que mecanismos eficientes, como os meios consensuais (conciliação e mediação, por exemplo), sejam, assim como a tradicional jurisdição, uma opção que visa a vincular o tipo de conflito ao meio de solução apropriado (ANTUNES, 2018). Os meios consensuais se apresentam como mecanismos de inclusão social, à medida que as partes se tornem corresponsáveis pela construção de uma resolução mais adequada para suas contendas, e, ainda, de pacificação social, já que um dos objetos deles é que a parte aprenda a administrar seus conflitos por meio do diálogo. O objeto do auto composição, ou seja, os direitos que podem ser objeto de auto composição estão limitadas aos bens disponíveis – direitos patrimoniais disponíveis ou relativamente indisponíveis (direitos indisponíveis que podem ter o seu valor convencionado) (ANTUNES, 2018). Nesse contexto, os métodos consensuais são meios de solução de conflitos que se adéquam ao moderno conceito de aceso à justiça, pois buscam ampliar técnicas para o acesso de forma mais eficaz e célere (ANTUNES, 2018). 30 Voltado para a ideia de justiça coexistência e transformativa, o ordenamento jurídico brasileiro vem gradualmente, ainda que de forma tímida, demonstrando a preocupação estatal com o tratamento adequado dos conflitos de interesse e redimensionando o acesso à Justiça. Um dos grandes desafios da contemporaneidade é a afirmação de um sistema colaborativo e auto compositivo que compõe um sistema de justiça e que é tanto ou mais valorizado que o modelo ordinário estatal (ANTUNES, 2018). Na busca de um sistema colaborativo, destacam-se o CPC de 2015 e a Lei nº. 13.140/015 (mediação). Essas leis preveem formas de solução de conflitos consensuais, judiciais e extrajudiciais, reconhecendo que a exclusividade estatal para a resolução de conflitos de interesses já não é mais capaz de responder aos litígios de forma célere, adequada e efetiva (ANTUNES, 2018). A morosidade nas soluções das lides é apontada como obstáculo ao acesso à justiça de forma ampla. Segundo o Conselho Nacional de Justiça, em 2016, a taxa de congestionamento no Poder Judiciário foi de 74,8% na Justiça Estadual e de 71,6% na Justiça Federal, percentuais que são considerados altíssimos (BRASIL, 2016). Fique atento: Outro dado alarmante é trazido pelo relatório da pesquisa Justiça em Números: o tempo médio de tramitação de um processo. O tempo de baixa no processo de conhecimento é de 0,9 anos (11 meses), enquanto o tempo de baixo na execução gira em torno de 4,3 anos (quatro anos e três meses). O lapso temporal decorrido entre o protocolo e o primeiro movimento de baixa do processo revela a dificuldade que o Poder Judiciário vem enfrentando para fazer frente à realização dos direitos do cidadão. A doutrina entende que não basta termos uma pluralidade de direitos reconhecidos em leis, pois dificilmente o acesso ao sistema de justiça trará à realidade a prática desses direitos se não for compartilhada por todos de forma igualitária, com métodos mais eficazes, apontando os meios consensuais como umas das formas de se alcançar a plena satisfação dos interesses da sociedade de forma autônoma (ANTUNES, 2018). 31 Ressalta-se que a universalização da cidadania por intermédio da efetivação dos direitos só se concretiza quando a porta de entrada permite que se vislumbre, e se alcance, a porta de saída do sistema de justiça em tempo razoável e, sobretudo, com o conflito pacificado de forma adequada (ANTUNES, 2018). Saiba mais: A taxa de congestionamento é um indicador que mede o percentual de casos que permaneceram com as soluções pendentes ao final do ano- base, dentro do universo de processos em trâmite (soma dos pendentes e dos baixados). Por tudo que foi dito até o momento, percebe-se que as leis têm evoluído no sentido verdadeiro da civilidade. Com isso, tem-se buscado formas eficazes, céleres e menos dispendiosas de resolver os conflitos de interesses, haja vista que um processo judicial apresenta custos temporal e financeiro, os quais, muitas vezes, as partes não conseguem cobrir. É cada vez mais importante a utilização dos meios consensuais para resolução de conflitos (ANTUNES, 2018). Fique atento: O acesso à justiça deixou de ser sinônimo de acesso aos Tribunais, exigindo algo mais: o acesso ao Direito. Na nova concepção de acesso à justiça, o Estado deve se comprometer a resolver conflitos, aplicando diversos mecanismos de resolução, estimulando práticas cooperativas e não mais exclusivamente pelos Tribunais de Justiça. Por fim, é importante saber que a conciliação, assim como a mediação, é regida por princípios chamados de independência, imparcialidade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada e boa-fé. Independência, pois se deve agir com liberdade sem sofrer pressão; imparcialidade porque é preciso ser imparcial ao conflito que está sendo resolvido; confidencialidade devido à necessidade de haver sigilo; oralidade e informalidade fazem a mediação e a conciliação se diferenciar da jurisdição, pois é preciso falar com uma linguagem mais acessível para garantir que 32 as partes estejam informadas e possam participar e dissolver o conflito (ANTUNES, 2018). 4 CONCILIAÇÃO Fonte: www.creasp.org.br A conciliação é umas das formas mais conhecidas de resolução adequada de conflitos, a qual pode ser empregada quando há uma dificuldade de encontrar uma solução entre as partes (ANTUNES, 2018). Ela é caracterizada pela existência de um terceiro conciliador, que é quem auxilia na resolução do impasse. A conciliação tem, no método, a participação mais efetiva desse terceiro na proposta da solução, tendo como objetivo a solução do conflito que lhe é apresentado na petição das partes (ANTUNES, 2018). Pode-se recorrer a ela na fase pré-processual, antes da propositura da ação, e na fase processual, quando já existe um processo. Nesse último, a conciliação se dá depoisda citação, com a finalidade de extinguir o processo e resolver o litígio. O método de conciliação é muito aplicado pelo Poder Judiciário, pois já se trata de um meio tradicionalmente usado na fase de instrução e julgamento, em que as partes são chamadas a compor a audiência de conciliação, a fim de obter solução do litígio, conciliando os conflitantes (ANTUNES, 2018). 33 O conciliador, em regra, é o condutor da conciliação. Contudo, não é órgão jurisdicionado, ele é um auxiliar da justiça (BRASIL, 2015, Art. 165 a 175). Saiba mais: A arbitragem é entendida como um instrumento ou meio alternativo para a solução de conflitos, entretanto, assim como no método judicial tradicional, é considerado um instrumento de heterocomposição e não auto compositivo. 4.1 Mediação e conciliação extrajudiciais A mediação extrajudicial é aquela que é espontaneamente buscada pelas partes que estão envolvidas no problema, quando não se chegou a uma composição, sendo necessária a ajuda de um terceiro nos casos que a lei assim permitir (ANTUNES, 2018). Dessa forma, o mediador, com técnicas apropriadas, busca o diálogo para que as partes envolvidas no conflito se esforcem para encontrar a solução do impasse, preservando os relacionamentos que precisam ser mantidos (ANTUNES, 2018). Nesses casos, o mediador será escolhido pelas partes. Eles estão sujeitos às mesmas hipóteses legais de impedimento ou suspeição que incidem sobre os magistrados, as quais estão previstas no art. 145 do CPC de 2015 (BRASIL, 2015). O art. 186 do CPC de 2015 prevê a possibilidade de as partes escolherem câmaras privadas de mediação e conciliação, ou seja, extrajudicial (BRASIL, 2015). As regras para a mediação podem ser contratualmente previstas pelas partes, Contudo, existem prazos, mínimos e máximos, que são contados a partir da data do recebimento do convite, e local para a realização da primeira reunião de mediação. Além disso, há penalidades no caso de não comparecimento da parte convidada. Já no caso de não houver previsão contratual entre as partes, é necessário observar alguns critérios para que se realize a primeira reunião de mediação, tais como: prazo mínimo de 10 dias úteis e máximo de 3 meses, contados a partir do recebimento do convite para manifestação e local adequado para uma reunião que possa envolver informações confidenciais. Também será elaborada uma lista com cinco nomes de mediadores capacitados – assim, a parte convidada poderá escolher 34 e, caso não se manifeste, será considerado o primeiro nome da lista (ANTUNES, 2018). Vale ressaltar que se a parte convidada para a primeira reunião de mediação não comparecer e posteriormente entrar com um procedimento arbitral ou judicial que envolva o mesmo assunto da mediação para a qual foi convidada, isso acarretará a aceitação de pagar 50% dos custos e honorários de sucumbência – que é quando a parte perdedora no processo é obrigada a arcar com honorários do advogado da parte vencedora (ANTUNES, 2018). A conciliação extrajudicial ocorre antes da instauração do processo resolver do CPC, há a possibilidade de as partes escolherem a conciliação extrajudicial. Assim, é possível que se obtenha a conciliação fora do ambiente judicial, ou seja, nesse caso, não há processo em curso tratando do conflito (BRASIL, 2015). Por fim, é importante citar que um dos importantes instrumentos normativos sobre a mediação e a conciliação, que é a resolução, trata sobre os Centros Judiciários de Solução de Conflitos, o Código de Ética dos Profissionais (mediadores e conciliadores), a atribuição do CNJ, entre outros assuntos essenciais a essa atividade. Cabe lembrar que há órgãos que já se utilizam de mediação e conciliação extrajudiciais. Podemos citar a Defensoria Pública, por intermédio dos Centros de Conciliação e Mediação Extrajudiciais, bem como o Ministério Público, por meio do Núcleo de Solução Extrajudicial dos Conflitos (ANTUNES, 2018). A União, os estados e os municípios, segundo o art. 174 do CPC de 2015, também podem criar Câmaras de Mediação e Conciliação Extrajudiciais para solucionar conflitos com seus administrados, sempre que estes se tratarem de direitos patrimoniais disponíveis (BRASIL, 2015). Saiba mais: Na conciliação, o conciliador tem uma postura mais ativa para sugerir o acordo entre as partes e apresentar propostas e ideias de solução. A conciliação é recomendada nos casos em que você não tem a possibilidade de restaurar ou preservar algum vínculo que as partes tenham, como na batida de um carro. Na mediação, a atuação do mediador é de aproximar as partes para o início do diálogo. Quase sempre existe a necessidade de preservar um vínculo anterior ou um 35 relacionamento, como as relações de família e consumo, por exemplo (ANTUNES, 2018). Conflito é um fenômeno próprio das relações humanas. Eles acontecem por causa de posições divergentes em relação a algum comportamento, necessidade ou interesse comum. As incompreensões, as insatisfações de interesses ou necessidades costumam gerar conflitos (VASCONCELOS, 2006). O conflito não é ruim em si mesmo. Ele pode ser aproveitado como oportunidade para a solução de problemas que estavam sendo “varridos para debaixo da cama”. O problema é que, quando as pessoas não estão preparadas para lidar com os conflitos, estes podem ser transformados em confronto, violência (ANTUNES, 2018). Todos nós queremos ser tratados com respeito e igualdade. Mas as pessoas estão muito impacientes e agressivas. Talvez por causa da instabilidade no emprego, ou do desemprego, ou porque são muitas e muito rápidas as mudanças na vida moderna, ou porque são muitas as injustiças e necessidades insatisfeitas, ou porque se sentem no direito de exigir, ou por várias dessas razões e outras mais. A família é a principal caixa de ressonância desses problemas (ANTUNES, 2018). No mundo atual, cheio de tantas novidades e mudanças, a capacidade mais importante para se der bem na vida - além da responsabilidade social, da educação e de uma profissão - é a capacidade de resolver conflitos. O conflito pode ser resolvido com ganhos para todas as partes envolvidas (ANTUNES, 2018). A capacidade de resolver conflitos depende da nossa comunicação, do nosso jeito de tratar as pessoas. Quando adotamos uma comunicação positiva, as nossas discussões, os nossos conflitos tendem a ser amigavelmente resolvidos. Nem sempre é possível resolver um conflito diretamente negociando com a outra parte. Há pessoas de “sangue quente”, que rompem relações ou revidam, dificultando ou impedindo um entendimento direto. Daí porque, muitas vezes, é necessário contar com o apoio de uma terceira pessoa, um facilitador ou um mediador, para recuperar o diálogo e o entendimento. Quais são os elementos do Conflito? 1 - A pessoa: o ser humano, com seus sentimentos e crenças. 2 - O problema: as necessidades e interesses contrariados. 36 3 - O processo: as formas e os procedimentos adotados. 4.2 O papel do mediador. O papel do mediador é o de auxiliar as partes a se comunicarem de modo positivo e a identificarem seus interesses e necessidades comuns, para a construção de um acordo. As entrevistas de pré-mediação, com cada uma das partes isoladamente, podem ser efetuadas por facilitadores de mediação devidamente capacitados. Os facilitadores de mediação devem contar com o apoio de mediadores. Consoante o Projeto Núcleos de Mediação Comunitária, o papel do facilitador é parecido com o do mediador, mas o facilitador atua em sua própria comunidade, na fase de pré- mediação, preparando as partes para uma futura mediação ou até mesmo ajudando- as, em casos mais simples, a chegarem, diretamente, a um acordo antecipado (ANTUNES, 2018). Portanto, o facilitador de mediação deve ter um comportamento que sirva de exemplo à comunidade.Ele deve ajudar a construir relações justas e pacíficas em sua comunidade. 4.3 Como devem ser a Comunicação e o Relacionamento? Os mediadores e facilitadores são treinados em comunicação positiva e relacionamento construtivo. A comunicação positiva e o relacionamento construtivo aperfeiçoam as relações interpessoais. Correspondem a uma linguagem persuasiva e igualitária, baseada em princípios. Diferentemente da comunicação dominadora, que polariza as posições mediante uma linguagem impositiva, excludente e hierarquizante (ANTUNES, 2018). Uma nova linguagem se faz necessária para o avanço da cultura de paz, consubstanciada no compartilhamento horizontal dos conhecimentos; característica da pós-modernidade. Com efeito, a cultura da paz tem sua própria linguagem, marcada pela ideia da persuasão e centrada no ser humano. Assim, comunicação positiva e relacionamento 37 construtivo, conforme adiante exposto e proposto, constituem os fundamentos dessa nova linguagem, especialmente utilizada nas etapas da mediação (ANTUNES, 2018). 4.4 Para uma comunicação positiva: 1º - Adote a Escuta Ativa, ou seja, aprenda que as pessoas precisam dizer o que sentem. A melhor comunicação é aquela que reconhece a necessidade de o outro se expressar. Em vez de conselhos e sermões, escute, sempre, com toda atenção o que está sendo falado e sentido pelo outro. Somente pessoas que se sentem verdadeiramente escutadas estarão dispostas a lhe escutar (ANTUNES, 2018). 2º - Construa a empatia. Receba o outro gentilmente. Deixe-o à vontade. Para tanto, procure libertar-se dos preconceitos, dos estereótipos. Preconceitos e estereótipos são autoritários e geram antipatia. Pessoas que aprendem a respeitar as diferenças são capazes de se libertar dos preconceitos e estereótipos. O preconceituoso se apega às suas “verdades” e condena o que é diferente. A empatia se estabelece entre pessoas que se veem, se aceitam e se respeitam como seres humanos, com todas as suas diferenças (ANTUNES, 2018). 3º - Aprenda a perguntar. Em vez de acusar, pergunte. Perguntar esclarece, sem ofender. A pergunta lhe protege contra a pressa em julgar o outro. Através da pergunta você ajuda a outra pessoa a entender melhor o seu próprio problema. As perguntas podem ser fechadas, quando se busca uma resposta do tipo sim ou não. Podem ser dirigidas, quando se quer o esclarecimento de um detalhe do problema. Ou podem ser abertas, para um esclarecimento pleno do assunto (ANTUNES, 2018). 4º - Estabeleça a igualdade na comunicação. Fale claramente, mas respeite o igual direito do outro de falar. Após escutar ativamente o que o outro tem a dizer, estabeleça uma comunicação em que ambos respeitam o direito do outro de se expressar. Adote, pois, uma comunicação de mão dupla. Pessoas que falam e falam sem perceber que o outro não está mais a fim de ouvir comunicam-se negativamente (ANTUNES, 2018). 38 5º - Adote a Linguagem “Eu”. Quando fizer alguma crítica sobre o comportamento de alguém use a primeira pessoa: Exemplo: “em minha opinião isto poderia ter sido feito de outra forma. O que você acha? ” Essa forma de comunicação evita que você fale pelo outro. Nunca se deve dizer “você não devia ter feito isso ou aquilo”. Fale por você, nunca pelo outro. Diga: “eu penso que isto deveria ter sido feito da seguinte forma...”. A linguagem eu, evita que a outra pessoa se sinta invadida ou julgada por você (ANTUNES, 2018). 6º - Seja claro no que diz. Comunicação positiva não é bajulação. Ser claro é ser assertivo. Dizer sim ou dizer não com todas as letras. Com gentileza deve-se dizer não ao comportamento imoral, ilegal ou injusto. Quem não sabe dizer não também não sabe dizer sim. O “bonzinho” não é confiável. Ele quer ser agradável para levar vantagem em tudo. Comunicação positiva se baseia em princípios éticos e não no desejo de simplesmente agradar o outro (ANTUNES, 2018). 4.5 Para um relacionamento construtivo: 1º - Separe o problema pessoal do problema material. Quando o conflito for pessoal e, ao mesmo tempo, material, aprenda a separar o problema pessoal do problema material. Primeiro enfoque o problema pessoal (a relação propriamente dita). Somente após restaurar a relação, as partes estarão aptas a cuidar do problema material (os bens e os direitos envolvidos) (ANTUNES, 2018). 2º - Passe para o outro lado. Diante do conflito esteja consciente de que nós, humanos, percebemos os fatos do mundo de modo incompleto e imperfeito. Isto porque a mente humana tende a optar e fixar uma posição. Procure sair da sua posição e se coloque no lugar do outro para perceber as razões pelo outro lado. Isto ajudará a descobrir o interesse comum a ser protegido (ANTUNES, 2018). 3º - Não reaja. Ao sofrer uma acusação injusta, não reaja. Dê um tempo e repita o que o outro disse, pedindo para ele explicar melhor. Quem reage se escraviza ao comportamento alheio. Quem reage cede, revida ou rompe, sempre em função do que o outro fez ou disse. Proteja-se contra a reação reformulando. Quem reformula sai do 39 jogo da reação e recria a comunicação. Reformula-se parafraseando ou perguntando. Parafrasear é repetir o que o outro disse com as suas próprias palavras. Exemplo: entendi que você disse que eu era um mentiroso; foi isto mesmo o que você disse? Também se reformula perguntando. Exemplo: “por que você acha que eu sou mentiroso? ” ou “e se o problema...” ou “você não acha que...”. Ao reformular você cria oportunidades para que a outra parte volte a praticar uma comunicação mais adequada (ANTUNES, 2018). 4º - Nunca ameace. A ameaça é um jogo de poder. Ao ameaçar você está obrigando a outra parte a provar que é mais poderosa do que você. Em vez de uma solução de ganhos mútuos (ganha-ganha), passa-se a um jogo de ganha-perde ou de perde- perde. Vai-se do conflito ao confronto e, até mesmo, à violência. Às vezes cabe advertir a outra pessoa para os riscos que ela está correndo, com base em dados de realidade. Mas nunca em tom de ameaça (ANTUNES, 2018). 4.6 Quais são as vantagens da mediação sobre outras formas de solução de conflitos? Na mediação as partes escolhem ou aceitam, livremente, o mediador; Nas reuniões de mediação o mediador e as partes se relacionam com respeito e igualdade (SOUZA, 2019); O que é discutido durante a mediação é sigiloso e não pode ser utilizado para qualquer outro objetivo; A simplicidade torna a mediação rápida; Na mediação as pessoas se comunicam positivamente e elas próprias chegam à solução, com o apoio do mediador; Através da mediação obtêm-se acordos de ganhos mútuos, permitindo refazer amizades e parcerias (SOUZA, 2019). 4.7 Quais os Conflitos que podem ser Resolvidos pela Mediação? 40 Fonte:cristinafernandes.com Conflitos de gênero; Conflitos de propriedade e posse; Conflitos de vizinhança; Conflitos de relações de consumo; Conflitos familiares; Conflitos raciais. 4.8 Mediação também pode ser utilizada no Campo Criminal? A mediação também pode ser utilizada, especialmente nos Juizados Especiais Criminais, como elemento de apoio à vítima e à comunidade, mediante estímulo à assunção da responsabilidade pelo ofensor, com vistas à restauração da sua relação com a vítima. As mediações penais comunitárias devem contar com a assistência da Defensoria Pública e do Ministério Público (SOUZA, 2019). Ela é especialmente útil nos casos em que cabe transação penal, antes do julgamento, referente a infrações de menor potencial ofensivo, quando, em vez da reclusão, podem ser adotadas medidas ou penas alternativas, permanecendo o apenado na comunidade (Lei 9.099/95). 41 Exemplos: Acidentes de trânsito; Violência doméstica; Abuso de autoridade; Lesão corporal leve; Ameaça; Injúria, calúnia, difamação; Estelionato; Furto.
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