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A u la 0 0 C u r s o : D ire ito C o n s titu c io n a l – IC M S B A P r o fe s s o r : Jo n a th a s d e O liv e ira Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 2 de 102 Caro amigo concurseiro, É com enorme prazer que inicio este curso aqui no Exponencial Concursos. Trata-se de um curso regular de Direito Constitucional de teoria, jurisprudência e questões comentadas para o concurso de Auditor Fiscal do Estado da Bahia (vulgo ICMS BA). O concurso foi recentemente autorizado e provavelmente ofertará cerca de 60 vagas para o cargo, com remuneração inicial que pode chegar aos R$ 19.000,00! O último concurso para o cargo foi realizado em 2004, tendo por banca organizadora a Fundação Carlos Chaga, o que ainda não é certo de se repetir. Outro ponto de destaque é que naquele ano o concurso exigiu diploma em nível superior nas seguintes áreas: Administração, Ciências Econômicas, Ciências Contábeis, Direito, Engenharia, Informática, Sistemas de Informação, Ciência da Computação ou Processamento de Dados. Este é um requisito que provavelmente se fará presente no próximo certame. Dito isso, passemos às apresentações. Meu nome é Jonathas de Oliveira, bacharel em Turismo e graduando em Direito, e minha história nos concursos se iniciou aos 23 anos, quando em 2012, sem maior pretensão, fui aprovado para um concurso de nível municipal em Armação de Búzios (RJ). Alguns meses depois, dei início à minha preparação, focado desde o começo para a área fiscal. No início de 2013, fui aprovado para Analista de Fazenda da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro e, em outubro daquele ano, para Auditor Fiscal da Receita do Estado do Espírito Santo, em 3º lugar, cargo que exerço atualmente, atuando como Subgerente de Legislação e Orientação Tributária. Ao longo dos meus 11 meses de estudo, pude travar contato com diferentes materiais e metodologias e constatar a dificuldade que os candidatos – com as mais diversas formações – ao almejado cargo na administração pública encontram para conciliar, resumir e esquematizar conteúdos vastos e muitas vezes demasiadamente prolixos. É nesse sentido que a formatação deste curso visa a ser não apenas um instrumento de transmissão de informações com eficiência, eficácia e efetividade, mas também uma ferramenta metodológica ao amigo e à amiga concurseiros, contribuindo para que o estudo para concursos públicos seja APRESENTAÇÃO http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 3 de 102 feito com a maior praticidade possível, obtendo os melhores resultados, sem desperdício de tempo. Nosso curso apresenta aproximadamente 250 mapas mentais (esquematizações, quadros e diagramas), a fim de estimular a fixação, assim como 650 questões comentadas, optando-se por aquelas que melhor representam o estilo das grandes bancas na área fiscal (FCC, FGV, ESAF e CESPE), tanto em relação à forma, quanto ao conteúdo, uma vez que ainda não temos uma definição de qual será a banca organizadora. A disciplina Direito Constitucional é um verdadeiro “pilar” que não podem ser negligenciado. É dela e das demais disciplinas-chave que o candidato vai extrair a maior parte dos pontos que blindarão sua eliminação e o manterão na zona de competitividade. Fazendo uma análise dos tópicos de Direito Constitucional que costumam ser cobrados pelos editais para concursos da área fiscal, temos o seguinte panorama de estudo, no qual constam tanto a teoria constitucional quanto o conteúdo da própria Constituição Federal: 1. Conceitos de teoria do Estado. 2. Princípios do Estado Democrático de Direito. 3. Conceito de Constituição. 4. Regras materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. 5. Tipos de Constituição. 6. Hermenêutica constitucional. 7. O Direito Constitucional e os demais ramos do direito. 8. Poder constituinte originário e derivado. 9. Controle de constitucionalidade. 10. Controle judiciário difuso e concentrado. 11. Ação declaratória de constitucionalidade, Ação direta de inconstitucionalidade e Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 12. Constituição da República Federativa do Brasil: a) Princípios fundamentais e Direitos e Deveres individuais e coletivos. O habeas corpus. O mandado de segurança. O direito de petição. O mandado de injunção. A ação popular. A ação civil pública. O habeas data. b) Direitos sociais. Cidadania plena e participação político-social. c) Direitos Humanos: Direito à vida, à liberdade, à igualdade, dignidade humana e justiça. Nacionalidade. Direitos políticos. d) Organização político- administrativa. O federalismo no Brasil. Repartição de rendas. Repartição de competências. Competências constitucionais: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Intervenção nos estados e municípios. e) Administração pública, disposições gerais e servidores públicos civis. f) Separação de poderes. Sistemas de governo. Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Ministério Público. g) Processo legislativo. h) Defesa do Estado e das instituições democráticas. i) Princípios gerais da atividade econômica e financeira. j) Sistema Tributário Nacional e do Orçamento e Finanças Públicas. l) Ordem social. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 4 de 102 Por prudência, e para facilitar a organização e contextualização dos estudos, nenhum ponto será negligenciado. Com base nos pontos acima, vejamos como será estruturado nosso curso. Aula Tópico 00 Introdução ao Direito Constitucional. O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito. Estrutura da Constituição Federal de 1988. Teoria geral do Estado. Os poderes do Estado e as respectivas funções. Análise do princípio hierárquico das normas. Supremacia da Constituição. Princípios constitucionais. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo. Teoria geral da Constituição: conceito, origens, conteúdo, estrutura e classificação. Supremacia da Constituição. Tipos de Constituição. Interpretação constitucional. Poder constituinte. 01 Controle de Constitucionalidade. Controle judiciário difuso e concentrado. Ação Direta de Inconstitucionalidade (genérica e por omissão), Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Controle concentrado nos Estados. 02 Princípios fundamentais. Direitos e Deveres individuais e coletivos. O direito de petição. O habeas corpus. O mandado de segurança (individual e coletivo). O mandado de injunção. O habeas data. A ação popular. A ação civil pública. 03 Direitos sociais. Nacionalidade. Direitos Políticos. Partidos Políticos. 04 Organização político-administrativa do Estado. Repartição de competências. Outros aspectos: Estados federados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. 05 Intervenção federal e estadual. Administração pública. 06 Poder Legislativo. Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal. Processo Legislativo. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária. 07 Poder Executivo. Presidente e Vice-Presidente. Ministros de Estado. Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional. 08 Poder Judiciário. Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas deOliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 5 de 102 Justiça. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais. Tribunais e Juízes do Trabalho. Tribunais e Juízes Eleitorais. Tribunais e Juízes Militares. Tribunais e Juízes dos Estados. 09 Funções essenciais à Justiça. Ministério Público. Advocacia Pública. Advocacia. Defensoria Pública. 10 Defesa do Estado e das instituições democráticas. 11 Sistema Tributário Nacional. Das limitações do poder de tributar. Impostos da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Repartição de Receitas Tributárias. 12 Finanças Públicas econômica. e Orçamento. Princípios gerais da atividade 13 Ordem social: base e objetivos da ordem social, seguridade social, educação, cultura e desporto, ciência, tecnologia e inovação, comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, jovem, idoso e índios. 14 Das disposições gerais e das disposições constitucionais transitórias. * Confira o cronograma de liberação das aulas na página do curso no nosso site. Pois bem, guerreiros e guerreiras... Seguindo a estrutura acima, poderemos explorar, com o devido aprofundamento, todos os principais conteúdos da disciplina. Obviamente, tão logo o edital esteja na praça, faremos os devidos ajustes para que nosso curso se amolde perfeitamente ao que nos será demandado. Mãos à obra! http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 6 de 102 Sumário 1- Introdução ao Direito Constitucional ............................................... 8 2- O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito .................. 10 3- Estrutura da Constituição Federal de 1988 .................................... 12 4 - Teoria geral do Estado. Os poderes do Estado e as respectivas funções .............................................................................................. 16 4.1- Conceito e elementos de Estado ....................................................... 16 4.2- Poderes e funções do Estado ........................................................... 17 4.3- Formação e formas do Estado .......................................................... 21 4.4- Formas e regimes de governo .......................................................... 24 5- Princípios do Estado Democrático de Direito e análise do princípio hierárquico das normas ..................................................................... 28 5.1- Princípios e regras .......................................................................... 28 5.2- Princípios do Estado Democrático de Direito na doutrina ..................... 31 6- Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo ................................. 32 7- Conceitos de Constituição .............................................................. 35 8- Conteúdo: regras materialmente constitucionais e formalmente constitucionais .................................................................................. 37 9- Tipos de Constituição .................................................................... 38 9.1- Quanto à Origem ........................................................................... 39 9.2- Quanto à Forma ............................................................................. 40 9.3- Quanto à Extensão ......................................................................... 40 9.4- Quanto ao Conteúdo ....................................................................... 40 9.5- Quanto ao Modo de Elaboração ........................................................ 40 9.6- Quanto à Alterabilidade ................................................................... 41 9.7- Quanto à Dogmática ....................................................................... 41 9.8- Quanto à Correspondência com a Realidade (ontologia) ...................... 41 9.9- Quanto ao Sistema ......................................................................... 42 Aula 00 – Introdução ao Direito Constitucional. O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito. Estrutura da Constituição Federal de 1988. Conceitos de teoria geral do Estado e os Poderes do Estado. Análise do princípio hierárquico das normas. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo. Teoria geral da Constituição: conceito, origens, conteúdo, estrutura e classificação. Supremacia da Constituição. Tipos de Constituição. Interpretação constitucional. Poder constituinte. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 7 de 102 9.10- Quanto à Origem de sua decretação ............................................... 42 9.11- Quanto à Finalidade ...................................................................... 42 9.12- Resumo: Constituição Federal de 1988 ........................................... 42 10- Interpretação constitucional ....................................................... 45 10.1- Métodos de interpretação constitucional .......................................... 45 10.2- Princípios de interpretação constitucional ........................................ 47 10.3- Princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição .......................................................................................................... 49 11- Poder constituinte: emenda, reforma e revisão constitucional .... 53 11.1- Poder constituinte originário .......................................................... 54 11.2- Poder constituinte derivado ........................................................... 60 11.2.1 - Poder constituinte derivado revisor ............................................. 60 11.2.2 - Poder constituinte derivado reformador ....................................... 60 11.2.3 - Poder constituinte derivado decorrente ........................................ 61 11.3- Poder constituinte difuso ............................................................... 63 12- Questões Comentadas ................................................................. 65 13- Lista de Exercícios ....................................................................... 79 14- Gabarito .................................................................................... 101 15- Referencial Bibliográfico ............................................................ 102 Olá concurseiros e concurseiras! Tendo sido feita a devida apresentação, daremos largada ao nosso curso regular de Direito Constitucional voltado para o concurso de Auditor Fiscal da Bahia (ICMS BA). Aspectos teórico-doutrinários de Direito Constitucional nem sempre são cobrados com rigor elevado. Ainda assim, faz-se necessária a abordagem prática do tema, tanto para evitarmos surpresas desagradáveis no momento da prova (em último caso, a banca tem discricionariedade para “inovar”) quanto para contextualizarmos os próximos tópicos. Comecemos! http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 8 de 102 Conforme anota o grande jurista José Afonso da Silva, o Direito é um sistema normativo, do qual extraímos normas (regras e princípios) imperativas de conduta. De modo geral, um sistema representa um conjunto dotado de uma estrutura e organização determinados, que atende a algumas características básicas, quais sejam: pluralidade de elementos, interação entre os elementos ea harmonia entre os elementos. Nosso ordenamento jurídico-normativo, portanto, representa um sistema cujos elementos são as normas jurídicas. Este sistema, por seu turno, é composto de unidades estruturais (ramos) organicamente dispostas. A doutrina majoritária compreende que a subdivisão da ciência jurídica reveste-se de importância prática para seu ordenamento e estudo. Porém, em última análise, o Direito é uno. Assim é que, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Financeiro, dentre outros ramos do denominado Direito Público, muito embora apresentem especificidades quando comparados aos ramos do dito Direito Privado – Civil e Empresarial, por exemplo –, abrigam-se sob um mesmo arranjo lógico-normativo: “O” Direito. E o que é o Direito Constitucional? Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que tem por objeto a Constituição dos Estados nacionais. No momento oportuno, apresentaremos os diferentes sentidos e tipologias que a palavra “Constituição” pode assumir. No entanto, em sentido jurídico – aquele a que devemos dar mais atenção – a Constituição é o fundamento de validade normativa dos Estados nacionais. É a lei máxima do Estado. No plano jurídico-positivo (o Direito produzido pelo Estado, que rege nosso dia a dia), a nossa Constituição Federal de 1988, situa-se no topo da pirâmide normativa. Essa pirâmide é um recurso visual consagrado com base na teoria normativista de Hans Kelsen e que traduz o princípio da supremacia da Constituição. Em última instância, é à Constituição que todo o agir público se reporta, numa relação de verticalidade hierárquica. As normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano/hierarquia. Há normas superiores e inferiores, sendo que as normas inferiores devem observância às superiores. 1- Introdução ao Direito Constitucional http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 9 de 102 Um exemplo. A CF/88 atribui competência exclusiva à União para a instituição do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Pois bem, todos os atos subsequentes em relação ao IPI não podem afrontar, ativa ou omissivamente, as diretrizes e limites dispostos pela Constituição, sob pena de incorrerem em inconstitucionalidade. A Constituição é suprema! Assim, não poderia lei municipal instituir o tributo. Tampouco poderia norma federal infralegal (hierarquicamente, “abaixo das leis”) estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (o que exige lei em sentido estrito, conforme dispõe o Código Tributário Nacional, recepcionado em sua quase totalidade pela CF/88, com status de lei complementar). Perceba-se que todo o corpo legislativo (e o agir público é vinculado à existência de lei prévia que o autorize) extrai seu fundamento de validade da Lei Maior, a Constituição Federal. Visualizando a conexão entre os dois extremos, teríamos, portanto, a seguinte relação de HIERARQUIA: * A norma hipotética fundamental não é positivada, mas sim pressuposta. É uma premissa jurídica e o referencial de produção das normas do ordenamento jurídico, uma espécie de consciência jurídica (ou ânimo jurídico) que por ele perpassa. 1- (CESPE / STJ – Conhecimentos Básicos / 2015) Julgue o item subsecutivo, acerca da República Federativa do Brasil. A Constituição é instituto multifuncional que engloba entre seus objetivos a limitação do poder e a conformação e legitimação da ordem política. Norma Hipotética Fundamental* Constituição Federal 1988 Lei federal Atos normativos infralegais É a ideia lógica que sustenta o plano jurídico- positivo http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 10 de 102 Resolução: Correto. A Constituição é a lei máxima do Estado e tem como alguns de seus objetivos limitar os poderes do próprio Estado e dos particulares e estabelecer as diretrizes da ordem política. 2- (FGV / Estágio Forense – MPE – RJ / 2014 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir: O sistema jurídico brasileiro adota o princípio da supremacia constitucional. Segundo os juristas pátrios e, principalmente, a jurisprudência do STF, o referido princípio informa-nos que o intérprete deve ter em conta que as normas constitucionais encontram-se posicionadas no topo do ordenamento jurídico e configuram o fundamento de validade de todas as demais normas do sistema que estejam em posição hierárquica inferior. Resolução: Correta. O princípio da Supremacia da Constituição postula que a Lei Fundamental (Constituição) do Estado se encontra na parte mais elevada do ordenamento jurídico, de modo que nenhuma norma pode contrariar suas disposições normativas. Este princípio orienta toda interpretação da Constituição, lei fundamental do Estado, não pode ser contrariada por nenhuma outra norma. 3- (FGV / Procurador do TCM – RJ / 2008 / Adaptada) Julgue o item que segue: É consequência da rigidez constitucional o princípio da Supremacia da Constituição. Resolução: Correta. Conforme veremos no nosso curso, nossa Constituição é do tipo rígida. A rigidez constitucional, exigindo um procedimento diferenciado para modificação da Constituição, consequentemente a posiciona num patamar de superioridade hierárquica em relação às demais leis e atos normativos do ordenamento (a rigidez posiciona a Constituição Federal no topo da pirâmide do ordenamento jurídico), ou seja, faz com que a CF/88 funcione como fundamento de validade de todas as demais normas. A esquematização didática do Direito, assim como tudo o mais nesta ciência, não é unânime entre os autores. De todo modo, numa abordagem pragmática, podemos propor as seguintes especializações: 2- O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 11 de 102 Direito Público Interno D. Constitucional D. Administrativo D. Tributário D. Financeiro D. Econômico D. Processual D. Penal D. Urbanístico Direito Público Externo Direito Internaciona l Público * Não é necessário memorizar o diagrama acima. Vamos focar na compreensão! O Direito Constitucional é, portanto, ramo do Direito Público. As diferenças fundamentais entre o Direito Público e o Direito Privado podem ser sintetizadas da seguinte forma: DIREITO Direito Difuso/Social Direito Privado D. do Trabalho D. Ambiental D. Previdenciário D. Civil D. Empresarial D. Internacional Privado Direito Público DIREITO PÚBLICO • Supremacia do interesse público sobre o privado • Eficácia vertical: a produção de efeitos se dá no sentido Estado x Particular • Indisponibilidade do interesse público (não há vontade livre do administrador, este deve sempre agir em prol do bem comum) • Normatização (relações jurídicas regidas por normas dotadas de generalidade e abstração) DIREITO PRIVADO • Equivalência privados dos interesses • Eficácia horizontal: a produção de efeitos se dá no sentido Particular x Particular • Disponibilidade do interesse privado (autonomia de vontade; os particulares, desde que respeitada a legalidade, são livres em seu agir) • Contratualização (relações jurídicas regidas, fundamentalmente, por contratos estabelecidos entre as partes) http://www.exponencialconcursos.com.br/Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 12 de 102 OBSERVAÇÃO: Alguns autores, como Pedro Lenza (2012), chamam a atenção para a progressiva superação da supracitada dicotomia Direito Público vs Direito Privado. Fato é que, no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos, observa-se uma tendência de supremacia dos direitos fundamentais sobre os direitos particulares estruturados pelo Direito Privado, notadamente pelo Direito Civil. Por exemplo, hoje o Código Civil sofre um processo de descodificação tendo como contrapartida a criação de microssistemas (como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, dentre outros). Estes, por sua vez, extraem seu fundamento de validade diretamente dos direitos fundamentais expressos na Constituição. Assim, mesmo as relações entre particulares, tradicionalmente regidas pelo Direito Privado (como aquelas delineadas no Código Civil) e pela supremacia do interesse dos particulares, não estão isentas da força normativa dos direitos fundamentais assegurados pela Carta Magna. Voltaremos a abordar este aspecto ao estudarmos o Neoconstitucionalismo. A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, compreende um preâmbulo, nove títulos (divididos em capítulos, seções e subseções), além do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Desde sua promulgação, a CF/88 já sofreu dezenas de reformas em seu texto original, seja por meio de emendas constitucionais, seja mediante emendas de revisão constitucional. Esquematicamente, e desconsiderando as subdivisões dos Títulos, temos a seguinte anatomia constitucional: 3- Estrutura da Constituição Federal de 1988 http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 13 de 102 PREÂMBULO TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais (art. 1º a 4º) TÍTULO II– Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º a 17) TÍTULO III – Da Organização do Estado (art. 18 a 43) TÍTULO IV – Da Organização dos Poderes (art. 44 a 135) TÍTULO V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas (art. 136 a 144) TÍTULO VI – Da Tributação e Orçamento (art. 145 a 169) TÍTULO VII – Da Ordem Econômica e Financeira (art. 170 a 192) TÍTULO VIII – Da Ordem Social (art. 193 a 232) TÍTULO IX – Das Disposições Constitucionais Gerais (art. 233 a 250) ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS (art. 1º a 97) Vejamos o que dispõe o preâmbulo constitucional: São três as posições apontadas pela doutrina em relação ao preâmbulo, vejamos: a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo está no âmbito da política e não possui relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das demais normas constitucionais; c) tese da relevância jurídica indireta: o preâmbulo tem parte das características jurídicas da Constituição Federal, entretanto, não deve ser confundido com as demais normas jurídicas desta. O Supremo Tribunal Federal ao enfrentar a questão concluiu que o preâmbulo constitucional não se situa no âmbito do direito, mas no PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Natureza político- ideológica N a tu re z a j u rí d ic a http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 14 de 102 âmbito da política, transparecendo a ideologia do constituinte. Desta forma, o STF adotou, expressamente, a tese da irrelevância jurídica. Por exemplo, sendo instado a examinar se a invocação da “proteção de Deus” seria ou não norma de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais (CE) e Leis Orgânicas (LO) do Distrito Federal e dos Municípios, o STF se manifestou contrário a um discutível caráter normativo do preâmbulo da CF/88 (ADI 2.076/AC). Ou seja, as CE e LO não precisam invocar a “proteção de Deus”. 4- (FCC / Promotor do Ministério Público – CE / 2011) A invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente: a) é inconstitucional. b) é ilícita. c) não tem força normativa. d) não foi recepcionada pelo texto constitucional. e) é expressão de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais. Resolução: Alternativa C. Questão simples de uma temática já pacificada pelo STF, conforme exposto acima. 5- (FGV / Estágio Forense MPE – RJ / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir: O preâmbulo constitucional, dada a sua importância no quadro constitucional, possui superior hierarquia às normas constitucionais constantes do corpo permanente da Constituição da República Brasileira. Resolução: Errado. Conforme já se posicionou o STF, o preâmbulo da Constituição não possui natureza jurídico-normativa, mas político-ideológica. Além do preâmbulo e das normas gerais da Constituição (Título I a IX), temos o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O ADCT contém normas jurídicas, em grande parte, efêmeras, temporárias, que possibilitaram a passagem da ordem constitucional anterior para a atual. Sua função central, pois, é harmonizar as pendências da ordem anterior com a nova ordem. Nesse sentido, válido dizer que suas normas possuem o mesmo grau de positividade jurídica das normas centrais da Constituição. A natureza jurídica é a mesma. Não por outro motivo, o ADCT pode inclusive estabelecer exceções às normas centrais da CF/88. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 15 de 102 OBSERVAÇÃO As normas da CF/88 dispostas no ADCT são suscetíveis de ser revogadas ou emendadas e se definem como normas formalmente constitucionais. Como observamos, o texto constitucional sofreu diversas alterações desde sua promulgação. Modificações estas, fruto dos poderes constituintes derivados de revisão (esgotado) e de reforma, conceitos a serem abordados. Além disso, embora não promova mudança físico-formal da Carta Magna, destaque-se o fenômeno da mutação constitucional, conferindo-lhe novos sentidos interpretativos. Por fim, podemos analisar a Constituição sob mais um aspecto. Na lição de José Afonso da Silva, de acordo com sua finalidade e estrutura normativa, as normas constitucionais podem ser agrupadas em cinco categorias, ou elementos constitucionais. Elementos orgânicos Contidos nas normas que regulam a estrutura do Estado e dos Poderes e o sistema de governo. Na Constituição de 1988, concentram-se nos Títulos III (Da Organização do Estado), IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento) Elementos limitativos Elementos sócio- ideológicos Contidosnas normas relativas aos direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e democráticos. Concentram-se no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se o Capítulo II (Direitos Sociais) Contidos nas normas que traduzem o compromisso de cunho intervencionista do Estado Social Democrático . Concentram-se no Capítulo II do Título II e nos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social) Elementos de estabilização constitucional Elementos formais de aplicabilidade Contidos nas normas destinadas a garantir a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Representam instrumentos de defesa do Estado e da paz social. Concentram- se no art. 102, I, “a” (ação de inconstitucionalidade); arts. 34 a 36 (Da Intervenção); arts. 59, I, e 60 (Processos de emendas à Constituição); arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional); Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, que trata do estado de defesa e do estado de sítio, uma vez que os Capítulos II e III do Título V tipificam-se como elementos orgânicos) Contidos nas normas que traduzem regras de aplicação da Constituição. Concentram-se no preâmbulo (embora este não tenha força normativa por si só), no ADCT e no art. 5º, § 1º, que estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. E L E M E N T O S C O N S T I T U C I O N A I S http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 16 de 102 6- (FGV / Auditor Fiscal da Receita Estadual – RJ / 2008) São elementos orgânicos da Constituição: a) a estruturação do Estado e os direitos fundamentais. b) a divisão dos poderes e o sistema de governo. c) a tributação e o orçamento e os direitos sociais. d) as forças armadas e a nacionalidade. e) a segurança pública e a intervenção. Resolução: Alternativa B. Fácil, não é pessoal? Basta recordar que os elementos orgânicos são aqueles que compõem a regulação da organização e funcionamento do Estado. 7- (IBFC / Gestor de Transportes e Obras SEPLAG – MG / 2014) Considerando as categorias de elementos que definem o conteúdo das Constituições, pode-se afirmar que as disposições constitucionais transitórias são elementos: a) Limitativos. b) Socioideológicos. c) Orgânicos. d) Formais de aplicabilidade. Resolução: Alternativa D. O ADCT é uma parte das normas constitucionais, que contém regras de transição do regime constitucional anterior (1969) para o atual regime (1988), assim, se caracteriza como formal de aplicabilidade. Vamos brevemente elucidar alguns conceitos que, vez ou outra as bancas colocam no nosso caminho. Seguindo a lição de Cicco e Gonzaga (2008), podemos conceituar Estado como instituição organizada, política, social e juridicamente, a qual ocupa um território definido e é regida por uma lei maior, usualmente na forma de Constituição. Ademais, é dirigida por um governo soberano, reconhecido interna e externamente ao território e responsável pela 4 - Teoria geral do Estado. Os poderes do Estado e as respectivas funções. 4.1- Conceito e elementos de Estado http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 17 de 102 organização e controle social, uma vez que detém a competência legítima do uso da força e da coerção. Destacam-se nessa definição três elementos: povo, território e governo. 8- (CESPE / Analista Técnico Administrativo do MPOG / 2015) A respeito das noções de Estado, governo e administração pública, julgue o item a seguir. Povo, território e governo compõem os três elementos constitutivos do conceito de Estado. Resolução: Correto. São, respectivamente, o componente humano do Estado, a base física do Estado e o elemento condutor do Estado Advirta-se que povo não é sinônimo de população. Povo é a parcela da população vinculada política e juridicamente ao Estado. ATENÇÃO Alguns autores incluem ainda um quarto elemento, a finalidade, que seria, em termos gerais a promoção do bem comum. Poder-se-ia questionar, quem detém originariamente o poder no Estado. Segundo a Constituição Federal, “todo o poder emana do povo” (CF/88, art. 1º, parágrafo único). No entanto, tal poder é “dividido” (temos então, não mais um único poder, mas Poderes1) e manifestado por meio de diferentes funções, ou seja, “especializações” do agir do Estado. 1 Para fins didáticos, entenda-se tal afirmação como integralmente correta. No entanto, em última análise, advirta-se que o poder político é uno. A dita separação de poderes nada mais é que uma abordagem de cunho funcional. Elementos do Estado Povo Governo Território 4.2- Poderes e funções do Estado http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 18 de 102 Na maior parte das democracias contemporâneas prepondera a teoria (abrandada) de Montesquieu, a denominada teoria da tripartição de Poderes, tipicamente identificados como Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. É o caso brasileiro, como podemos extrair da Constituição (e aplicar por simetria aos demais entes subnacionais2): Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 9- (ESAF / Analista de Finanças e Controle da CGU / Área de Auditoria e Fiscalização /2006 / Adaptada) Sobre Teoria Geral da Constituição, Poderes do Estado e suas respectivas funções e Supremacia da Constituição, julgue a assertiva a seguir. O poder político de um Estado é composto pelas funções legislativa, executiva e judicial e tem por características essenciais a unicidade, a indivisibilidade e a indelegabilidade. Resolução: Correta. Como vimos, além de ser uno, o poder político é imprescritível (não se extingue com o tempo) e é indelegável (mas sua titularidade não pode ser transmitida a quem não lhe é de direito). No Brasil, o supracitado abrandamento é perfeitamente estabelecido, dentre outros fatores, uma vez que cada Poder incorpora, além de uma ou mais função típica, outras funções atípicas. Vejamos. Além da unicidade, são tidas como características do poder político a imprescritibilidade (a possibilidade de se exercê-lo não é extinta com o tempo) e a indelegabilidade (o exercício do poder é delegável a representantes, mas sua titularidade – o poder emana do povo – não). 2 A exceção parcial é o Judiciário. Inexiste organização de tal Poder por ente municipal. Poderes do Estado Executivo Legislativo Judiciário http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 19 de 102 Poder Funções típicas Funções atípicas Executivo 1- Provimento direto de bens e serviços públicos, atos de administração, chefia de Estado e de governo - Legislar: por exemplo, na edição de medidas provisórias (art. 62) e leis delegadas (art. 68) - Julgar: por exemplo, instaurando, inquirindo e julgando processos administrativos disciplinares (em âmbito federal, lei 8.112/90, art.151) Legislativo 1- Elaboração de leis 2 - Fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo - Executar: por exemplo, ao dispor sobre sua organização, funcionamento, funções de serviços e criação de cargos (art. 51, IV e art. 52, XIII) - Julgar: por exemplo, a Câmara dos Deputados autoriza (art. 51, I) e o Senado Federal julga o Presidente e outros agentes políticos nos crimes de responsabilidade (art. 52, I) Judiciário 1- Instituir a coisa julgada com base na aplicação da legislação - Executar: por exemplo, os tribunais organizam suas secretarias e serviços auxiliares, proveem cargos necessários à administração da Justiça, concedem férias, licenças e outros afastamentos a seus membros (art. 96, I) - Legislar: por exemplo, os tribunais elaboram seus regimentos internos (art. 96, I, “a”). Atente-se que o Poder Legislativo é o único que possui duas funções típicas, quais sejam, legislar e fiscalizar diretamente (sem necessidade de provocação) o Poder Executivo. Além disso, outro fator nos permite visualizar que a tripartição de Poderes não é algo estanque. A nossa Constituição (assim como outras) estabelece mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances), de controle recíproco entre os Poderes, de modo que há evidente interpenetração no agir do Estado, evitando a arbitrariedade e proporcionando maior equilíbrio a este. Deste modo, muito embora o art. 2º da Carta Maior assegure a independência dos Poderes, mais correto é compreender nosso Estado como um sistema caracterizado pela interdependência dos Poderes. Um http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 20 de 102 exemplo prático é a possibilidade de veto conferida ao Presidente da República nos processos legislativos que lhe são submetidos à deliberação (art. 66). 10- (CESPE / Polícia Rodoviária Federal / 2013) No que se refere aos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988 (CF) e à aplicabilidade das normas constitucionais, julgue o item a seguir. Decorre do princípio constitucional fundamental da independência e harmonia entre os poderes a impossibilidade de que um poder exerça função típica de outro, não podendo, por exemplo, o Poder Judiciário exercer a função administrativa. Resolução: Errado. A independência dos Poderes não se confunde com a completa segregação destes. Muito pelo contrário. No Brasil, a separação entre Executivo, Legislativo e Judiciário se dá de forma abrandada. Disso deriva a possibilidade de que, além de suas funções típicas, cada qual exerça funções atípicas correlatas aos demais. 11- (FCC / Técnico Judiciário do TRE SP / Área Administrativa / 2012) O mecanismo pelo qual os Ministros do Supremo Tribunal Federal são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha pelo Senado Federal, decorre do princípio constitucional da: a) separação de poderes. b) soberania. c) cidadania. d) inafastabilidade do Poder Judiciário. e) solução pacífica dos conflitos. Resolução: Alternativa A. Perceba-se que o mecanismo de freios e contrapesos advém do princípio da separação de poderes expresso no art. 2º da CF/88. Os demais itens caracterizam princípios fundamentais, coordenando fundamentos (soberania e cidadania), princípios do Estado referentes a regras processuais (inafastabilidade do Poder Judiciário) e princípios nas relações em âmbito internacional (solução pacífica dos conflitos) e serão tratados posteriormente. 12- (FCC / Auditor Fiscal Tributário Municipal - SP / 2007) A separação de poderes é um critério funcional de limitação de poder: a) incompatível com o Estado Democrático de Direito. b) compatível com os Estados organizados como federações. c) incompatível com os Estados regidos por constituições rígidas. d) compatível com as monarquias absolutistas. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 21 de 102 e) incompatível com os Estados unitários descentralizados. Resolução: Alternativa B. Basta ter em mente que o Brasil é um Estado Democrático de Direito que se qualifica como federação (CF/88, art. 1º) e aqui predomina a separação de poderes (CF/88, art. 2º). IMPORTANTE!! Não se pode confundir a existência de funções atípicas com o mecanismo de freios e contrapesos. A existência de funções atípicas implica num maior dinamismo da atuação de cada um dos três poderes, os quais exercem atribuições complementares às suas principais. Já o mecanismo de freios e contrapesos cuida diretamente da articulação dos poderes entre si em prol das finalidades do Estado. Os Estados são centros de poder soberano3. Sumariamente, podem ser classificados, sob esse aspecto, em Estados simples – nos quais há apenas um centro, como o Brasil – e Estados compostos – nos quais há coexistência de centros, como a commonwealth. Aqui, a análise é focada nos Estados simples. A formação de Estados se dá por basicamente três modos: Em concursos públicos (das mais diversas áreas), as questões quase sempre têm como ponto de partida o modelo secundário. 3 Não confundir com centros de poder autônomos. Se se tratasse meramente de autonomia, não teríamos Estados, mas sim entes/unidades, como são, no caso brasileiro, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. 4.3- Formação e formas do Estado ORIGINÁRIO Ocorre por meio da conjunção inédita dos elementos território, população e governo. Não se verifica na idade contemporânea. Ex: Atenas Formação de Estados (modos) SECUNDÁRIO DERIVADO Ocorre por meio da desagregação ou agregação de Estados previamente constituídos. Ex: Estados Unidos da América Se processa quando o novo Estado surge mediante concessão de outro Estado. O estado concedente continha territorialmente o Estado derivado. Ex: Israel http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 22 de 102 No que diz respeito à forma de Estado, encontramos dois modelos fundamentais, quais sejam: o Estado unitário e a Federação. O Estado unitário é caracterizado pela existência de uma única organização política nacional. Muito embora existam variedades mais flexíveis desse tipo, regra geral, não há aqui a existência de diferentes níveis de governo (federal, estadual, distrital, metropolitano, municipal, etc.). Ou seja, a organização político-administrativa não compreende esferas autônomas. Por sua vez, a federação resulta do vínculo indissolúvel4 (vide art. 1º da CF/88) entre unidades autônomas (porém, não soberanas). Essa organização político-administrativa compreende esferas de governo distintas e descentralizadas, dotadas de competências muitas vezes exclusivas ou privativas, no entanto, normatizadas por uma mesma Constituição Federal. Trata-se do caso brasileiro. “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. [...]” Por fim, cumpre destacar a existência de diferentes tipologias de federalismo, de acordo com a perspectiva assumida. Três grupos são de maior relevância: 4 CF/88, art. 60 [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendentea abolir: I - a forma federativa de Estado; [...] Formas de Estado Estado unitário Federação http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 23 de 102 13- (CESPE / Administrador da SUFRAMA / 2014) Julgue o item a seguir, acerca da organização político-administrativa do Estado, da administração pública e dos servidores públicos. De acordo com a CF, as atribuições dos entes federativos são de tal modo separadas que caracterizam um federalismo dual, ou seja, cada ente da Federação brasileira tem competências distintas, não se podendo falar em cooperação entre eles. Resolução: Errado. Questão bastante simples. O Brasil é caracterizado por um modelo de repartição de competências entre os entes no qual, ao mesmo tempo em que se visualizam competências exclusivas e privativas, existe um leque de atribuições concorrentes e comuns que demandam expressamente um esforço conjunto entre estes, pendente, pois, para um modelo cooperativo. 14- (FCC / Notário e Registrador – TJ PE / Remoção / 2013) Em relação à possibilidade de aplicação do conceito de federação assimétrica ao Brasil, é correto afirmar: a) A concepção inclui a ideia de simetria de fato entre os componentes da federação, como a criação de regiões de desenvolvimento. b) O conceito compreende a noção da simetria de direito para corrigir e compensar a estrutura da federação, v.g., a fixação de benefícios legais na área tributária. Federalismo Simétrico vs Assimétrico Cooperativo vs Dual Por agregação vs Por desagregação Grau de compatibilidade econômica, política, social e cultural entre os entes federados. Quanto mais homogêneos tais fatores se apresentam no território e entre a população, mais simétrico o federalismo. Configuração da repartição de competências entre os entes federados e sua articulação. Quanto mais rígida tal repartição, mais dual o federalismo. Por outro lado, havendo maior interpenetração de atribuições, por meio de competências concorrentes ou comuns, mais cooperativo será o federalismo. Formação do Estado federado. No federalismo por agregação, Estados antes soberanos vinculam-se para formar um novo Estado indissolúvel. Os entes passam a ter autonomia (a soberania é da União). Já no federalismo por desagregação, um Estado antes unitário reconfigura sua estrutura político- administrativa, tornando-a descentralizada http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 24 de 102 c) A diferença entre os entes federados no Brasil pode ocorrer tanto na área social, como na econômica. d) Os elementos da federação assimétrica não são aplicáveis à realidade nacional diante da determinação constitucional que a federação é indissolúvel, não há permissão a secessão. e) A assimetria somente pode ser transitória e pressupõe um tratamento desigual para corrigir desigualdades. Resolução: Alternativa C. É o conceito de federalismo assimétrico. A própria Constituição Federal reconhece a existência de discrepâncias entre as regiões. Não por acaso, estatui, por exemplo: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...] e Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. Segundo Canotilho (1993), ao tratarmos das formas de governo, estamos analisando a lógica da estruturação jurídico-constitucional dos poderes, órgãos e agentes constitucionais de soberania. Abordamos uma questão de cunho institucional, em que se deseja saber como o Estado se organiza para a coordenação de Poderes e exercício de suas funções com vistas à consecução do bem comum. O Estado contém o governo, porém o contrário não é verdadeiro. O governo é um dos elementos constitutivos do Estado e, enquanto governos são arranjos temporários, Estados são, em tese, estruturas permanentes. A classificação mais comum é a que compreende como formas fundamentais a monarquia e a república. 4.4- Formas e regimes de governo Formas de Governo Monarquia República http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 25 de 102 De acordo com Farias Neto (2011), podemos apontar como características distintivas de cada qual: O Brasil é uma República Federativa, de acordo com disposição constitucional expressa. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] Aqui, o chefe de Estado e de governo, no caso o Presidente da República, é eleito (eletividade) para um mandato temporário (temporariedade), devendo prestar contas e podendo ser responsabilizado politicamente pelos seus atos de governo, sendo inclusive processado e julgado caso cometa crime de responsabilidade. 15- (FCC / Analista em Planejamento, Orçamento e Finanças Públicas - SP / 2010) Considere: I. O Brasil é uma República, adotada desde 15 de novembro de 1889, consagrada na Constituição de 1891, e em todas as constituições subsequentes. II. O Brasil é uma federação composta pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Essas afirmações dizem respeito, técnica e respectivamente, às formas de: a) regime político e governo. b) estado e de governo. c) governo e de estado. d) separação de poderes e de governo. e) estado e de regime político. Resolução: Alternativa C. República = forma de governo; Federação = forma de Estado. MONARQUIA • Vitaliciedade • Hereditariedade • Irresponsabilidade política do Chefe de Estado (não há prestação de contas das decisões ou crime de responsabilidade) REPÚBLICA • Temporariedade • Eletividade • Responsabilidade política do Chefe de Estado (há prestação de contas das decisões e crime de responsabilidade) http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 26 de 102 Por sua vez, na análise relativa aos regimes de governo (ou sistemas de governo), busca-se primordialmente identificar a forma de relacionamento entre os Poderes Legislativo e Executivo. Desse exame, encontramos dois regimes principais: o parlamentarismo e o presidencialismo. No presidencialismo, o Presidente da República acumula as funções de chefe de Estado (seu representante no plano externo/internacional) e de chefe de Governo (responsável por tarefas administrativas no plano interno). Há uma maior autonomia entre os Poderes Executivo e Legislativo, já que o chefe do Executivo não depende do Poder Legislativo para se manter no cargo, vez que o poder de sua função advém do próprio povo que o elegeu. Essa autonomia também se verifica no parlamento (como é o caso do Congresso Nacional e suas das Casas, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados), que não pode ser dissolvido por ato unilateral do Presidente. Já no parlamentarismo, o Presidente da República ou o Monarca é apenas o chefe do Estado. A condução do governo cabe ao PrimeiroMinistro, que é eleito pelo parlamento e coordena um gabinete de Ministros. Nesse sistema há uma maior interdependência entre o Executivo e o Legislativo. Comumente, o Primeiro Ministro costuma ter certo apoio do parlamento. Contudo, caso perca o apoio, pode por ele ser destituído. Além disso, o Chefe de Estado (que pode ser um Presidente ou um monarca) detém a prerrogativa de, em determinadas conjunturas, dissolver o parlamento e convocar novas eleições. Assim, a relação entre ambos Poderes é bastante estreita. Temos, pois, como características centrais de ambos: Regimes/Sistemas de Governo Parlamentarismo Presidencialismo http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 27 de 102 PARLAMENTARISMO • Poder Executivo dual: distinção entre Chefe de Estado e Chefe de Governo • Elevada interdependência dos Poderes Executivo e Legislativo • Existência de um órgão executivo (gabinete de Ministros) dirigido pelo Primeiro Ministro (chefe de governo), cujos atos são referendados pelo Parlamento • É compatível com a forma monárquica e com a republicana PRESIDENCIALISMO • Poder Executivo uno: não há distinção entre Chefe de Estado e Chefe de Governo • Relativa autonomia do Executivo e do Legislativo na condução de suas funções típicas • As funções executivas centrais cabem à figura do Presidente da República, não havendo interferêcia direta do Parlamento. Os Ministros de Estado podem ser nomeados e exonerados discricionariamente (ad nutum) • Não há possibilidade dissolução do Parlamento eleições gerais de sem • Na prática, compatível apenas com a forma republicana • Possibilidade permanente de dissolução do gabinete e do Parlamento 16- (ESAF / Agente Executivo da CVM / 2010) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, selecione a opção que expresse a correlação correta. ( ) República (1) Forma de Governo ( ) Estado Unitário (2) Sistema de Governo ( ) Parlamentarismo (3) Forma de Estado ( ) Federação ( ) Monarquia ( ) Presidencialismo a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3, 1, 2, 1, 2, 3 d) 2, 3, 1, 2, 3, 1 e) 3, 2, 1, 2, 1, 3 Resolução: Alternativa B. Questão ilustrativa que resume o que foi visto até agora. Formas de Governo: República e Monarquia. Sistemas de Governo: Parlamentarismo e Presidencialismo. Formas de Estado: Estado Unitário e Federação. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 28 de 102 Previamente destacamos que, em seu sentido jurídico, a Constituição é o fundamento de validade normativa dos Estados nacionais. A doutrina contemporânea convencionou classificar o “gênero” normas em “espécies”, quais sejam: princípios e regras. Na atual hermenêutica (interpretação) constitucional, a Constituição é, portanto, considerada como um conjunto normativo formado por regras e por princípios jurídicos. As regras têm a sua força normativa atestada de imediato, pelo enquadramento da hipótese prevista no comando jurídico ao caso concreto. Por exemplo, como a disposição constitucional de que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5.º, LXVIII). Há, contudo, comandos constitucionais que são a expressão de princípios mais abstratos, explícitos ou implícitos. Nestes casos, tais princípios serão aferidos de acordo com a ponderação a cada situação que se apresentar, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III). Conforme expõem Mendes e Branco (2010), analisando especialmente as contribuições teóricas de Ronald Dworkin e Robert Alexy, algumas características distintivas entre tais espécies são: NORMAS PRINCÍPIOS REGRAS - Devem ser ponderados de acordo com o caso concreto; - Tudo ou nada de acordo com o caso concreto; - Dimensão de peso e valor; - Dimensão de especificidade; - Instrumentos de otimização; - Instrumentos de definição; - Havendo conflito aparente entre princípios, a solução deverá se dará pelo prevalecimento de um sobre o outro no caso concreto. - Havendo conflito real entre regras, a solução deverá ser buscada, sucessivamente, pelos critérios: (i) Hierárquico (regra de maior hierarquia se sobrepõe a de menor); 5- Princípios do Estado Democrático de Direito e análise do princípio hierárquico das normas 5.1- Princípios e regras http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 29 de 102 17- (FGV / Auditor Fiscal da Receita Estadual – RJ / 2008) Havendo conflito aparente entre princípios, a situação será resolvida pela dimensão: a) de validade. b) de eficácia. c) de vigência. d) de valor. e) política. Resolução: Alternativa D. Observe-se que o conflito é meramente aparente, conforme expõe o enunciado. Mais adiante veremos que isso decorre de um princípio maior: o da unidade da Constituição. Podemos apontar a primorosa conceituação elaborada por Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, 450-451), para o qual o princípio é [...] “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. Por outro lado, pedimos vênia para conceituar regra como uma disposição específica que estabelece parâmetros objetivos de operacionalização num determinado sistema jurídico, visando a dotá-lo de certos padrões práticos gerais. Não há um conceito a ser memorizado. Porém, ter tal distinção em mente é importante na compreensão de diversos pontos da matéria, por exemplo, no estudo da hermenêutica das normas constitucionais. 18- (FUNCAB / Atividade Técnica – MPOG / 2015 / Adaptada) “No Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a (ii) de Especialidade (regra mais específica se sobrepõe a menos); (iii) Cronológico (regra mais recente se sobrepõe a mais antiga). ou ainda pelo afastamento de uma delas ou pela derrota (superação) de uma delas ou pela declaração de invalidade (total ou parcial) de uma delas. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 30 de 102 valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o modelo jurídico tradicional fora concebido apenas para a interpretação e aplicação de regras. Modernamente, no entanto, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica - previsibilidade e objetividade das condutas - e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça no caso concreto" BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo 2009 p.316). Considerando a relevância conferida aos princípios constitucionais, patente no trecho acima transcrito, julgue a assertiva abaixo. Consoante difundida classificação, os princípios podem ser fundamentais, gerais e setoriais. Os primeiros se referem a enunciados de extrema relevância e grande abstração, como o respeito à dignidade humana; os gerais são dotados de maior concretude e densidade jurídica, como a legalidade; já os últimos atuam em determinado nicho jurídico, como a retroatividade da lei penal benéfica. Resolução: Alternativa correta! 19- (ESAF / Analista de Planejamento e Orçamento / 2015) Podemos divisar, no ordenamento jurídico, duas espécies de normas: as regras e os princípios. Sobre os métodos e técnicas de interpretação do texto constitucional, é incorreto afirmar que: a) se duas regras estão em conflito ─ que deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação, com a aplicação dos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade ─, uma não poderá ser válida. b) enquanto as regras se revestem de um alto grau de abstração e da carência na determinabilidade na aplicação do caso concreto, os princípios somente são encontrados na forma expressa, possuindo um grau de concretização superior em relação às regras, tendo em vista o seu menor grau de abstração. c) as regras incidem sob a forma do tudo ou nada, ou seja, presentes os seus pressupostos fáticos, ou a regra é aplicada ao caso concreto a ela subsumido, ou ela é considerada inválida para o mesmo. d) é no caráter principiológico das normas de direitos fundamentais que exsurge a aplicação do princípio da proporcionalidade no equacionamento de eventuais colisões. e) a ponderação consiste no método necessário ao equacionamento das colisões entre princípios da Lei Maior, em que se busca alcançar um ponto ótimo, em que a restrição a cada um dos direitos fundamentais envolvidos seja a menor possível, na medida exata à salvaguarda do direito contraposto. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 31 de 102 Resolução: Alternativa B. Questão boa para revisarmos o tópico. O problema da opção é que ela confundiu os conceitos. Enquanto os PRINCÍPIOS se revestem de um alto grau de abstração e da carência na determinabilidade na aplicação do caso concreto, as REGRAS somente são encontradas na forma expressa, possuindo um grau de concretização superior em relação aos princípios, tendo em vista o seu menor grau de abstração. Os referidos princípios encontram-se esparsos pelo texto constitucional e nas construções doutrinárias, não sendo exaustivos, mas exemplificativos. Ressalte-se que também existem outros princípios complementares (como aqueles que regem mais especificamente a administração pública), presentes não apenas na Carta Maior como na legislação infraconstitucional. Adotando a lição de José Afonso da Silva (2005, p. 122), temos: Quando iniciarmos nossa análise detida do texto constitucional, voltaremos a vê-los, assim como também estudaremos outros princípios de extrema relevância. 5.2- Princípios do Estado Democrático de Direito na doutrina exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional constitucionalidade nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art. 10) democrático sistema de direitos fundamentais compreende os direitos individuais, coletivos, sociais e culturais (títulos II, VII e VIII) justiça social igualdade referido no art. 170, caput, e no art. 193, como principio da ordem econômica e da ordem social divisão de poderes (art. 2º) e independência do juiz (art. 95) legalidade (art. 5º, II) segurança jurídica (art. 5º, XXXVI a LXXIII) P R I N C Í P I O S (e s ta d o d e m o c rá ti c o d e d ir ie to ) http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 32 de 102 Para Canotilho (1993), o Constitucionalismo pode ser definido como uma ideologia/teoria na qual o governo é limitado, limitação essa baseada em um sistema de leis, de forma a promover garantia de determinados direitos e garantias fundamentais. É importante aqui lembrar, que a dinâmica democrática dos governos atuais (principalmente no Ocidente) é relativamente recente na nossa história. Particularmente antes do advento do iluminismo, a maior parte dos Estados nacionais e, claro, de suas colônias, era governada por monarquias absolutistas. Todavia, a partir da independência dos Estados Unidos da América e a promulgação de sua Constituição em 1787 e da Revolução Francesa em 1789, consolida-se a visão de que o poder dos governos deve ser limitado a fim de evitar sua arbitrariedade. Não que antes do século XVIII já não houvesse mecanismos legais de controle dos governos com o intuito de resguardar os direitos individuais. Todavia, é a partir das revoluções burguesas e com o avanço do liberalismo político e econômico que teremos a consolidação do Constitucionalismo contemporâneo, fundado nas escolas positivista, e, posteriormente, normativista do Direito. São características centrais desse constitucionalismo: a separação de Poderes, o princípio da legalidade 5 e a consolidação dos primeiros direitos e garantias individuais. 20- (FUNDATEC / Procurador do Estado do RS / 2015) O movimento do constitucionalismo surgiu: a) no final do século XVIII, com a elaboração das primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos poderes. b) no início do século XX, com a emergência das constituições sociais, com o objetivo de assegurar a igualdade social, em face do flagelo da 1ª Guerra Mundial. 5 Para os particulares, implica em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Já para os agentes do Estado, significa que estes somente podem agir se houver permissão legal e na forma que ela prescrever. 6- Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 33 de 102 c) em meados do século XX, com a emergência do pós-positivismo, com o objetivo de assegurar o princípio da dignidade humana e a proteção de direitos. d) no final do século XX, com a emergência das constituições pós-sociais, com o objetivo de reduzir o alcance do Estado, em nome do princípio da eficiência. e) no final do século XVII, com a elaboração das primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar liberdades e coibir o arbítrio, mediante a cláusula federativa. Resolução: Alternativa A. 21- (VUNESP / Juiz Substituto do TJ – SP / 2015 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir: O “constitucionalismo moderno”, com o modelo de Constituições normativas, tem sua base histórica a partir das revoluções Americana e Francesa. Resolução: Correta. E o que é o Neoconstitucionalismo? O Neoconstitucionalismo, também conhecido como Constitucionalismo pós-modernoou pós-positivismo, nasce no século XXI a partir de diversas sistematizações doutrinárias. Aqui, o objetivo maior não é de simplesmente limitar o poder do Estado, mas sim conferir eficácia e efetividade ao texto constitucional, de forma que os direitos e garantias fundamentais nele consagrados possam, de fato, produzir efeitos na relação Estado x particular e na relação particular x particular, conduzindo a uma sociedade mais justa e fraterna. Assim, a Constituição assume papel central na vida em sociedade e nos afastamos de uma visão eminentemente formal do Direito. Se o positivismo e o normativismo produzem uma leitura meramente legalista do Direito (“Direito é o que está na lei”), o pós-positivismo busca promover uma nova leitura moral do Direito. O contexto histórico de avanço do Neoconstitucionalismo é o período pós Segunda Guerra Mundial. Os regimes totalitários que deflagraram o conflito e conduziram alguns dos maiores horrores da histórica da humanidade de forma alguma estavam desamparados de base legal em seus ordenamentos jurídicos pátrios. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 34 de 102 Assim, no pós-guerra, restou evidente que não bastava um sistema jurídico fundado na lei se esta se encontra dissociada do ideal de Justiça e não atendia ao fim último de propiciar dignidade à existência humana. Desta forma, no Neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas nela expressas. Para Lenza (2012), são pontos marcantes do neoconstitucionalismo: É o centro do sistema C O N S T IT U IÇ Ã O É norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade Sua carga valorativa é a dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais Tem eficácia irradiante em relação aos Poderes do Estado e diante dos particulares Deve efetivamente concretizar os valores nela presentes Deve promover a garantia de condições existenciais dignas 22- (ESAF / Analista de Planejamento e Orçamento / 2015) Com a ascensão científica e institucional do direito constitucional, vimos o surgimento do chamado "Novo Constitucionalismo", que possui alguns traços marcantes, com exceção de: a) a acentuação da dualidade dos ramos do direito público e do direito privado. b) passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, em que passou a desfrutar de supremacia formal e material. c) filtragem constitucional, pois, com a passagem da Constituição para o centro, passou ela a funcionar como a lente, o filtro através do qual se deve olhar para o Direito de uma maneira geral. d) o triunfo do direito constitucional, que deve ser a “janela" através da qual se olha o mundo. e) o modo de desejar o mundo, ou seja, o direito constitucional passou a ser não somente um modo de olhar e pensar o Direito, mas também um modo de desejar o mundo: fundado na dignidade da pessoa humana, na centralidade dos direitos fundamentais, na busca por justiça material, na tolerância e no respeito ao próximo. http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 35 de 102 Resolução: Alternativa A. No neoconstitucionalismo, os vetores constitucionais baseados no primado da dignidade humana e em seus direitos e garantias fundamentais espraia-se para as relações individuais. Assim, promove alterações tanto nas relações de direito público quanto naquelas reguladas pelo direito privado. O Neoconstitucionalismo não ignora o Direito posto, porém, inova ao abrir novas perspectivas a sua aplicação. E é sob esse prisma que conduziremos nossos estudos. Podemos identificar na doutrina três conceitos mais destacados de Constituição. São diferentes sentidos sob as quais tal termo pode ser compreendido. Com um ou outro ajuste, são os conceitos mais cobrados em concursos públicos. Quase sempre, sem muitos desvios e sem maior nível de aprofundamento. 23- (CESPE / Analista Judiciário do STF / Área Judiciária / 2008) Acerca da teoria geral da constituição e do Poder Constituinte, julgue o item seguinte. Político Sociológico Jurídico Principal expoente: Carl Schimtt Constituição é a decisão política fundamental (as normas que estruturam a base da sociedade). As demais normas, ainda que inscritas no mesmo documento, seriam somente leis constitucionais. Teoria Decisionista - só é constitucional o que organiza o Estado ou limita o seu poder. Se preocupa com o conteúdo (conceito material das normas) e não com a forma. Principal expoente: Ferdinand Lassale Constituição é o somatório das forças sociais (fatores reais) que compoem o poder dentro da sociedade. Admite-se a existência de uma Constituição independente de um documento escrito. Inclusive, em último caso, o Estado pode ter duas Constituições, uma que é a folha de papel e outra que é a "real". Principal expoente: Hans Kelsen Constituição como norma logíco-jurídica: é a norma hipotética fundamental. Constituição como norma jurídico-positiva: é a norma que fundamenta a existência das demais e lhes serve de referência. 7- Conceitos de Constituição http://www.exponencialconcursos.com.br/ Curso: Direito Constitucional – ICMS BA Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 00 Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 36 de 102 Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41...). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico. Resolução: Correta. Questão bem didática e ilustrativa. 24- (FCC / Procurador do Ministério Público de Contas / 2015) É necessário falar da Constituição como uma unidade e conservar, entretanto, um sentido absoluto de Constituição. Ao mesmo tempo, é preciso não desconhecer a relatividade das distintas leis constitucionais. A distinção entre Constituição e lei constitucional só é possível, sem dúvida, por que a essência da Constituição não está contida numa lei ou numa norma. No fundo de toda a normatividade reside uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do povo na democracia e do monarca na monarquia autêntica. O trecho acima transcrito expressa o conceito de Constituição de: a) Karl Loewenstein, na obra Teoria da Constituição. b) Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição. c) Konrad Hesse, na obra A força normativa da Constituição. d) Peter Häberle, na obra Hermenêutica constitucional. e) Ferdinand Lassalle, na obra A essência da Constituição Resolução: Alternativa B. No trecho supracitado temos o sentido de político de Constituição, cujo principal expoente foi Carl Schmitt. OBSERVAÇÃO. Karl Loewenstein é bastante famoso por seus trabalhos relacionados aos tipos de Constituição. Já Peter Häberle, no campo da hermenêutica (interpretação)