AULA Teoria da Argumentação Jurídica

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JUSTIFICAÇÃO EXTERNA
ESCOLHA DAS PREMISSAS
PREMISSAS FÁTICAS: matéria de prova, verificação empírica.
PREMISSAS NORMATIVAS: 
-- normas jurídicas, incluindo regras e principios (base de interpretação e aplicação)
-- precedentes, (base de interpretação e aplicação)
-- formulações da dogmática jurídica (conceitos que apoiam a interpretação e aplicação dos outros argumentos)
(Esses três aspectos também estão baseados em argumentos morais, éticos e pragmáticos consequencialistas do discurdo prático geral)
TESE DE QUE INTERPRETAÇÃO É ARGUMENTAÇÃO
Interpretação é a atribuição de um sentido ao texto. Texto é o conjutno de símbolos que se enxerga no papel. Disposição jurídica é o texto que se encontra na legislação. A norma é o texto já interpretado, pois ela é o significado atribuído ao texto com base na interpretação. A norma é uma construção do intérprete. Pode haver um texto sem norma ou um texto com várias normas. (Ex: direitos fundamentais implícitos, ou indiretamente estatuídos). Zuorgnet= norma jurídicamente estaduída ou norma de direito fundamental adstrita, ou associada.
Porém, o texto deve admitir esses significados. A escolha do significado é questão de argumentação, de razões. Precia-se apresentaer argumentos para atribuir um significado ao texto. Não se pode atribuir ao texto qualquer significado, precisa-se justificar, fundamentar a escolha. O direito é uma prática argumentativa. 
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
Tipos de Interpretação na hermenêutica clássica:
linguistica/literal/gramatical:
Interpretação genética-histórica:
Interpretação sistemática:
Interpretação teleológica:
Problema: falta de hierarquia entre as interpretações. 
Argumentos linguisticos:
-- sintático: regras gramaticais (função dos pronomes, conjunções e interjeições, estrutura e construção da frase, pontuação, normas da língua portuguesa, etc.)
-- semântico: o intérprete somente pode atribuir ao texto o significado que o texto admite. Isso é definido pelo uso da linguagem em determinado contexto histórico. Não é arbitrário, precisa-se provar que aquele significado está enquadrado dentro do escopo do uso corrente da linguagem, ou dentro da franja marginal do texto. Quanto maior o grau de indeterminação semântica de um texto, maior a quantidade de significados que o texto admite, sendo maior o grau de discricionariedade do intérprete. Porém, o intérprete só tem a discricionariedade dentro dos limites do uso da linguagem, e a escolha precisa ser justificada. Também é importante observar se está partindo-se da linguagem corrente ordinária ou da linguagem técnica especializada. Isso depende do contexto no qual o texto está sendo utilizado e no modo como as pessoas empregam essa linguagem. Isso precisa ser provado pelo intérprete também. Há de se apontar também que quanto maior o grau de indeterminação semântica de um texto, menor o poder de fogo do argumento, ou seja, há menor força para justificar a interpretação que se quer dar, pois se o texto admite vários significados, menor o grau de utilidade que ele tem em uma situação argumentativa, pois ele não é decisivo, torna-se necessário recorrer a outros argumentos. Quanto maior a abertura valorativa, quanto mais ambíguo, quanto mais vago for o texto, menor vai ser a força do argumento para atribuir aquele significado ao texto. 
Argumento genético-histórico: interpretaçaõ conforme a vontade do legislador. Emprage-se esse argumento afirmando-se que a intenção do legislador era "X", e por isso deve-se atribuir o signficado conforme essa intenção. O problema é identifcar a vontade do legislador, principalmente, quanto o texto for muito antigo. Textos mais recentes são mais fáceis, pois acessa-se mais facilmente os trabalhos preparatórios. Mas nem sempr eisso é póssível em textos muito antigos. Portanto, quanto mais antigo o texto, menor o poder de fogo desse argumento. Há duas linhas nesse tipo de argumento:
-- Identificar o estado das coisas no momento em que o legislador produziu o texto. Identificar os fins desejados pelo lesilador no momento de sua produção.
-- Identificar o significado que a palavra ou texto tinha quando o legislador o construiu e empregou.
Argumento sistemáticos: consiste na identificação do texto que está sendo interpretado dentro de um contexto, especificamente no contexto da legislação. Exemplo: identificar que determinada disposição jurídica está inserida dentro do capítulo de direitos fundamentais da Constituição. Ou seja, identifica-se o significado atribuido ao texto a partir do contexto ou do cotexto. O texto está inserido em um sistema, em algo maior. Esse argumento se subdivide, conforme Robert Alexy, nos seguintes:
- Contextual: 
- Conceitual: envolve o uso corrente do texto dentro da dogmática jurídica.
- De consistência: o texto não pode entrar em contradição ou contrariedade com outras normas do sistema.
- De principio: o significado atribuido ao texto está alinhado com o conjunto de principios e valores que formam o sistema jurídico.
- Por analogia: 
- Pré-judicial: você não pode desprezar o significado atribuido antes a esse texto que você está interpretando. Deve-se levar em conta significados atribuidoas anterioremente a esse texto, deve-se identificar os precedentes, as interpretações prévias do texto.
- Comparrativo: comparar com disposições de outros códigos de outros países, análise comparativa de soluções de diferentes sistemas jurídicos. 
- Histórico: 
Argumentos prático-gerais: se subdividem em:
-- teleológicos: consequencialistas, voltados para o melhor resultado, para as melhores consequencias. A dificuldade está na identificação das melhores consequências. O problema está nas prognosis seguras. Se faz uma projeção, que não necessariamente está correta. Portanto, a dificuldade está na identificação de elementos que assugerem que aqueles resultados previstos serão realmente concretizados. Isso depende do conjunto de evidências e dados.
-- deontológicos: argumentos morais e éticos, com principios e valores morais e éticos. 
Todos eles contam ao mesmo tempo para justificar o significado atribuido ao texto. Eles tem grau maior ou menor de contribuição a depender do texto. Portanto, não há hierarquia, mas estabelece-se relações de primazia entre eles, pois os argumentos mais próximos do que é dado no direito positivo tem mais força do que os demais. São relações de primazia prima-facie, ou seja, dá pra superar, com argumentos e razões. Exemplo: no direito penal e no direito tributário, o argumento linquistico-semântico costuma ter primazia (o proprio código tributário dá preferência à interpretação literal-gramatical), precebe-se que são normas restritivas de direito, ou seja, devem ser interpretadas restritivamente. 
Existem regras para a primazia prima-facie:
1 - Os argumentos linguisticos tem primazia sobre todos os demais.
2 - os argumentos linguisticos, genético-históricos e sistemáticos tem primazia sobre os parático-gerais.
Essas regras existem, pois são esses os argumentos que se aproximam mais do que é dado pelo legislador. Portanto, essas regras se relacionam ao principio da democracia, do estado de direito, de divisão dos poderes. Essas regras podem ser superadas, mas quem quer superá-las deve suportar o ônus argumentativo. 
Não há como compreender sem interpretar e aplicar. 
Toda interpretação é sempre provisória, porque depende da pré-compreensão do intérprete. Quanto maior for a pré-compreensão, mais se acessa o texto. 
Não há como atribuir significado ao texto sem aplicá-lo, sem vê-lo na prática, sem uma concretização. É necessário alinhar a teoria à realidade. A interpretação jamais estará deselinhada à realidade. 
Para acessar o conteúdo ou significado de um texto sem pensá-lo no mundo dos fatos. 
Três elementos para acessar o conteúdo do texto:
- compreensão
- aplicação
- interpretação
O problema disso no direito:
se só se sabe o que uma norma jurídica diz quando ela é aplicada, a cada momento de aplicação, não se sabe o seu significado, ele
só passa a existir quando é aplicado. Se perde a medida, pois quando se condiciona a interpretação da norma à aplicação, perde-se a bitola, nunca se sabe o que diz o direito, só quando se aplica. Não se tem segurança jurídica. 
PRECEDENTES
Os precedentes tem papel central na justificação das premissas, das normas jurídicas e das decisões judiciais. Os precedentes são os conjuntos de decisões dos tribunais.
CPC de 2015 atribuiu aos precedentes um novo papel.
Existem duas doutrinas:
1 - doutrina do precedente estritamente vinculante: aplicada no sistema anglo-saxônico, common law, de países da common wealth. O direito vem dos precedentes, das decisões dos tribunais.
2 - doutrina do precedente meramente argumentativo, não-vinculante: sistema da família romano-germânico do direito continetal europeu e da américa-latina, o direito é dado pelo legislador, pelo parlamento, em códigos, em leis prévias. 
No sistema brasileiro, as decisões dos tribunais começaram a ganhar maior destaque, apesar de seguirmos tradicionalmente o sistema romano germânico.
O CPC de 2015 estabelece a obrigatoriedade de observância dos precedentes. Portanto, os precedentes, no Brasil, deixaram de ser apenas um reforço argumentativo, e passaram a ocupar papel mais relevante. Agora, os precedentes vinculam. 
Distinção entre ratio decidendi e obterdicta.
Ratio decidendi: é o que vincula, é o que se projeta pra frente. Deve ser entendida como a frase sem a qual a decisão julgada não seria a que foi dada. É uma formulação do julgado que é decisiva para julgar o caso e para criar o precedente com força vinculante. É a frase universalizável que vincula os juizes e cria norma jurídica. 
Observação: o tribunal, em geral, não formula o precedente, são os demais que identificam a ratio decidendi nas decisões. Porem, o nosso sistema é diferente. Nosso sistema possui as sumulas. As sumulas são enunciados criados e editados pelos tribunais. Isso não existe no sistema anglo-saxônico.
Obterdicta: consiste em todos os argumentos e fundamentos empregados para justificar e julgar a decisão do caso concreto, mas que não constituem a frase central para solucionar o caso. 
Art. 927 CPC
A consolidação e uniformização dos precedentes é importante para a segurança juridica, previsivilidade, estabilidade, economia de esforço, desgarca, celeridade, etc. O uso dos precedentes é essencial para uma decisão judicial que aspira coerência, racionalidade e satisfação da pretensão de correção, seguindo principio da universalidade e da regra formal de justiça. Casos idêntidos em seus aspectos relevantes devem receber a mesma solução. Assim, o sistema jurídico como um todo ganha segurança e confiança. Também contribui para a imparcialidade, pois os precedentes vinculam a todos, independentemente das partes e do juiz. 
Os precedentes ocupam papel muito importante a argumentação jurídica. 
Art. 932, inciso IV CPC
Regras que estabalecem a obrigatoriedade de juizes seguirem os precedentes listados no Art. 927 do CPC. 
Sistrema do precedente por excelência: os juizes de mesma hierarquia e hierarquia inferior estão vinculados aos precedentes. A vinculatividade é horizontal, quando os juizes de um tribunal se vinculam ao seu próprio precedente, e vertical, quando os tribunais inferiores obrigatoriamente devem seguir os precedentes dos tribunais superiores.
Quando um caso é decido, os juizes desse mesmo tribunal que o julgou, ou de tribunais inferiores, devem seguí-lo. 
Duas técnicas dos precedentes:
Técnica da distinção: o argumentador tem o ônus da carga da argumentação de que aquele precedente não se aplica ao caso em questão, ou seja, demonstrar de que aquele caso tem particularidades que não foram consideradas naqueles precedentes. 
Técnica da superação/revogação/revisão: argumentar de que aquele precedente deve ser superado, revogado, revisado, é um aataque direto ao precedente, argumentando que ele não se sustenta mais, com razões e premissas justificáveis. Nesse caso, ocorre a mudança da jurisprudência, com outro entendimento. Isso acontece porque mudou-se a composição do tribunal, porque as circunstâncias sociais mudaram, etc. Apenas a Suprema Corte pode revogar o precedente. Mas juizes inferiroes podem sinalziar que o precedente deve ser superado, apresentado argumentos que justificiariam a sua superação. Isso não o exime da obrigação de seguir esse precedente antes dele ser superado. 
Uma critica que sa fazia seria o possivel engessamento das decisões, o que tornaria os juizes de primeiro grau um mero carimbador, dando as decisões relevantes apenas para os tribunais superiores.