AULA Fundamentos da interceptação telefônica

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Fundamentos da interceptação telefônica
Prof.ª Bruna Figueira Marchiori
Descrição
Abordagem conceitual e prática dos fundamentos da interceptação
telefônica.
Propósito
A interceptação telefônica é um importante meio de obtenção de prova,
sendo frequentemente utilizada na investigação criminal ou na instrução
processual penal. O conhecimento dos fundamentos dela e de suas
características principais fornece uma bagagem teórica necessária para
os alunos que futuramente desejarem exercer profissões jurídicas em
tal área.
Preparação
Antes de iniciar os estudos deste conteúdo, você precisa acessar na
internet a Constituição Federal (CF) de 1988 e a Lei nº 9.296/1996.
Objetivos
Módulo 1
Direitos fundamentais e a interceptação
telefônica
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Analisar a relação existente entre os direitos fundamentais e a
interceptação telefônica.
Módulo 2
Fundamentos legislativos da interceptação
telefônica
Reconhecer as principais previsões legislativas acerca do tema da
interceptação telefônica.
Módulo 3
Questões probatórias
Identificar as principais características da interceptação telefônica
como um meio de obtenção de prova.
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1 - Direitos fundamentais e a interceptação telefônica
Ao �nal deste módulo, você será capaz de analisar a relação existente entre os direitos
fundamentais e a interceptação telefônica.
O tema das interceptações telefônicas é um dos assuntos mais
polêmicos do cenário jurídico atual, tendo sido pano de fundo de
diversos debates jurisprudenciais recentes e de importantes
novidades legislativas nos últimos anos. Diante da atual relevância
adquirida pelos meios de comunicação telefônicos e telemáticos
na interlocução das pessoas, a interceptação passa a ser uma
poderosa ferramenta de prova à disposição do processo penal e de
seus agentes para a elucidação de crimes.
Por isso, neste conteúdo, compreenderemos de que forma a
utilização da interceptação telefônica como meio de obtenção de
prova pode ser compatibilizada com o direito fundamental ao sigilo
de comunicações a fim de se garantir o respeito à dignidade da
pessoa humana.
Além disso, veremos quais são os principais fundamentos
legislativos que disciplinam o tema da interceptação telefônica. Por
fim, identificaremos de que maneira a interceptação é utilizada
como meio de obtenção de prova na investigação criminal ou na
instrução processual penal.
Introdução
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Dignidade da pessoa humana
O conceito de dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana representa o principal valor do
ordenamento jurídico brasileiro. Tanto é assim que a Constituição
Federal (CF), em seu artigo 1°, afirma que essa dignidade é um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil. Isso significa dizer que
o ser humano precisa, como alguém possuidor de um valor, ou seja, em
sua dignidade ou humanidade, ser o elemento central de proteção da
ordem jurídica brasileira.
É importante ter em mente que a consagração da dignidade humana
como o princípio central do ordenamento jurídico não é uma
exclusividade do direito brasileiro. Diante de todos os desastres
humanos decorrentes da Segunda Guerra Mundial, o mundo passou a
perceber a necessidade de colocar a proteção do ser humano como
valor fundamental a ser protegido.
Com isso, esse princípio se tornou a base de grande parte dos
ordenamentos jurídicos ocidentais modernos.
A dignidade humana corresponde a um valor intrínseco presente em
cada ser humano que deve ser defendido e preservado pelo Estado, seja
por meio do respeito à esfera de liberdade que cada indivíduo tem, seja
a partir da promoção de condições de vida dignas. É a partir dessa
premissa que todas as demais regras e os princípios do ordenamento
jurídico precisam ser formulados tendo em vista a proteção de tal
dignidade.
Além de fonte de disposições normativas, a dignidade da pessoa
humana corresponde a uma fonte irradiadora de valores. Conforme
deixa claro a Declaração universal dos direitos humanos, ela é o
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fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Não é possível,
portanto, compreender o sentido desses valores sem considerar que
todos eles possuem uma essência única: a preservação do homem e de
sua dignidade.
A dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais
A partir do seu Título II, a CF passa a disciplinar o tema dos chamados
direitos fundamentais.
Trata-se de um conjunto de direitos humanos
expressamente incorporados na Constituição que não
podem ser violados pelo Estado ou por outros sujeitos
particulares.
Como já tivemos a oportunidade de observar, o valor principal a ser
protegido pela CF é o da dignidade da pessoa humana. Os direitos
fundamentais representam justamente algumas concretizações desse
princípio maior.
A conquista desse feixe de direitos invioláveis do sujeito, porém, não se
deu de uma hora para outra. Foi necessário um longo caminho de lutas
durante a história até que todos esses direitos fundamentais estivessem
efetivamente consolidados.
Para simbolizar todo o histórico de evolução e conquista desses
direitos, a literatura jurídica costuma dividir os direitos fundamentais em
gerações, que representam as principais categorias de direitos
conquistadas em cada período histórico com base nas demandas
sociais operantes em cada época.
Atenção!
As gerações não substituíam simplesmente as anteriores. Na verdade,
elas agregavam novos direitos àqueles anteriormente consolidados.
Cada geração de direitos, assim, é associada a determinado valor, que
acaba se materializando por conta de direitos específicos que passam a
ser tutelados a partir de um momento histórico. Para entender melhor,
observe a tabela:
Gerações Valor defendido Direitos
1° geração Liberdade Civis e políticos
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Gerações Valor defendido Direitos
2° geração Igualdade
Sociais,
econômicos e
culturais
3° geração
Fraternidade/
solidariedade
Difusos e
transindividuais
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Ainda que alguns autores defendam a existência de uma quarta ou
quinta geração de direitos fundamentais, a divisão tripartite da tabela
acima representa a visão mais clássica e tradicional acerca do assunto.
Por isso, essa divisão será a posição adotada neste texto.
A literatura jurídica costuma apontar diversas características próprias
dos direitos fundamentais. Tendo em vista os objetivos do presente
material, estas são as características mais importantes a serem
analisadas:
 Historicidade
Os direitos fundamentais estão constantemente
evoluindo, e o conteúdo de cada direito se relaciona
com o momento histórico em que ele foi
reconhecido.
 Inalienabilidade e irrenunciabilidade
Os direitos fundamentais não podem ser alienados
ou renunciados, porque eles são indisponíveis e não
possuem valor econômico.
 Universalidade
Os direitos fundamentais devem ser assegurados a
todos. Todavia, é preciso ter em mente que nem
todos esses direitos são de titularidade de todas as
pessoas.
 Limitabilidade ou relatividade
Os direitos fundamentais não são absolutos. Isso
significa que, diante de tensões entre direitos
constitucionalmente protegidos, um desses direitospode ser limitado para a salvaguarda de outro
direito em conflito.
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Sigilo das comunicações
O direito ao sigilo de comunicações
 Imprescritibilidade
Os direitos fundamentais não são perdidos por
seus titulares pelo decurso do tempo.
 Vedação de retrocesso
Todas as conquistas socialmente adquiridas em
relação aos direitos fundamentais não podem
retroceder, ou seja, os direitos garantidos não
podem ser retirados.
 Não taxatividade
Não existe uma lista estanque de direitos
fundamentais. Por isso, os direitos elencados no
Texto Constitucional representam um rol
exemplificativo, pois há direitos fundamentais que
não foram diretamente referenciados na
Constituição.
 Essencialidade
Os direitos fundamentais são elementos
fundamentais para o desenvolvimento de uma vida
com dignidade e qualidade de vida.

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O sigilo das comunicações e suas
restrições
Entenda a seguir sobre o direito ao sigilo das comunicações e a
interceptação como uma forma de restrição a tal direito.
Entre os diversos direitos fundamentais protegidos pela CF, encontram-
se aqueles relativos à privacidade e à intimidade. Trata-se, em suma,
dos direitos relacionados à proteção de intromissões indevidas na
esfera pessoal e íntima do indivíduo. O direito à privacidade e à
intimidade busca, assim, resguardar o recato e o acesso coletivo de
informações privadas.
O tema do direito à privacidade é abordado em vários dispositivos da
Constituição. No entanto, ele é especialmente tratado no inciso X do
artigo 5°, segundo o qual são protegidas a intimidade e a vida privada
das pessoas, sendo possível àquele que tenha tal direito violado pleitear
indenização pelo dano material ou moral sofrido.
Um dos desdobramentos de tal direito é o direito ao sigilo de
comunicações, que é expressamente defendido no artigo 5°, XII, da CF. A
parte inicial do mencionado dispositivo legal afirma ser “inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas” (BRASIL, 1988).
Essa inviolabilidade significa que os sujeitos têm, como regra, um direito
de garantir a confidencialidade do conteúdo de suas comunicações, não
devendo o Estado ou terceiros invadirem tal esfera de liberdade
comunicativa advinda do direito fundamental à privacidade.
A interceptação telefônica como restrição ao
sigilo de comunicações
Como destacamos, uma das características dos direitos fundamentais é
a sua limitabilidade ou relatividade. Determinado direito fundamental,
portanto, poderá ser relativizado se entrar em conflito com outros
direitos fundamentais.
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Para que a limitação dos direitos fundamentais ocorra, quatro
importantes requisitos precisam ser observados:
1. A limitação ao direito fundamental deve possuir
previsão legal.
2. Essa limitação tem de ser justificada pela necessidade
de proteção de outro direito fundamental ou do interesse
social como um todo.
3. O direito fundamental não pode ser limitado a ponto de
ser totalmente anulado. É o que a literatura jurídica chama
de teoria do limite dos limites.
4. A limitação precisa ser proporcional, devendo-se sempre
analisar a razoabilidade e a adequação da limitação do
direito no caso concreto.
Em sua parte final, o artigo 5°, XII, da Constituição estabelece a
possibilidade de restrição do direito ao sigilo de comunicações
telefônicas por intermédio das interceptações telefônicas. A
interceptação autorizada a partir desse dispositivo diz respeito à
captação de comunicação telefônica alheia para o conhecimento de seu
conteúdo com o objetivo de averiguar a ocorrência de práticas
criminosas. Vejamos o seguinte exemplo:
Em uma investigação penal de crime de homicídio qualificado, a
autoridade policial identifica indícios razoáveis da autoria de Tício e
Mévio. Todavia, encontra dificuldades para valer-se dos meios
convencionais de prova para a elucidação dos fatos.
Desse modo, ela requer ao juízo qualificado a interceptação das
comunicações telefônicas de ambos, já que identifica a possibilidade de
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elucidação dos fatos a partir do acesso ao conteúdo das ligações
telefônicas dos investigados.
Atenção!
Não se deve confundir a interceptação telefônica com a quebra de sigilo
de dados telefônicos. Na interceptação, tem-se acesso ao teor das
conversas realizadas a partir da linha telefônica interceptada. Já com a
quebra do sigilo dos dados telefônicos, obtém-se o simples acesso ao
registro das ligações realizadas e recebidas em determinada linha
telefônica.
O Texto Constitucional apresenta três requisitos a serem preenchidos
para a admissibilidade das interceptações telefônicas:
Cada um desses requisitos será explorado com mais profundidade nos
próximos módulos. Fique atento!
 A violação das comunicações telefônicas depende
de ordem judicial.
 Essa violação só pode ocorrer com a finalidade de
subsidiar investigação criminal ou instrução
processual penal.
 Tal restrição de direitos só é possível na forma e
nas hipóteses previstas em lei.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Sobre os direitos fundamentais, marque a alternativa correta.
A
Os direitos fundamentais, em razão de sua
importância, não podem ser submetidos a
limitações.
B
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Parabéns! A alternativa E está correta.
A vedação ao retrocesso é uma das mais importantes
características dos direitos humanos constitucionalizados.
Também associada ao chamado efeito cliquet dos direitos
fundamentais, tal característica demonstra que, na “escalada” de
conquista de direitos fundamentais, não pode haver regressões. Ou
seja, é inadmissível qualquer medida política ou normativa que
busque enfraquecer ou retirar direitos.
Questão 2
Acerca do tema da interceptação telefônica, marque a alternativa
correta.
A ideia de gerações de direitos fundamentais indica
que a conquista daqueles mais modernos suplanta
os direitos fundamentais anteriores.
C
O direito à privacidade só pode ser considerado um
direito fundamental por ter previsão expressa no
Texto Constitucional.
D
A inviolabilidade do sigilo de comunicações pode
ser considerada uma regra absoluta.
E
A proibição do retrocesso garante que direitos
humanos conquistados não sejam reduzidos.
A
Não há distinção entre a interceptação das
comunicações telefônicas e a quebra de sigilo de
dados telefônicos.
B
As interceptações telefônicas somente podem ser
autorizadas para fins de investigação policial ou
instrução processual penal, sendo vedadas em
processos cíveis ou administrativos.
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Parabéns! A alternativa B está correta.
A utilização exclusiva da interceptação telefônica para fins de
investigação policial ou instrução processual penal configura um
dos requisitos constitucionais para a utilização de tal meio de
obtenção de prova, conforme expressamente preleciona o artigo 5°,
XII, da Constituição.
2 - Fundamentos legislativos da interceptação telefônica
Ao �nal deste módulo, você será capaz de reconhecer as principais previsões legislativas
acerca do tema da interceptação telefônica.
C
A interceptaçãodas comunicações telefônicas não
pode ser autorizada durante o período de
investigação criminal, sob pena de violação do
sistema acusatório.
D
A interceptação telefônica realizada sem
autorização judicial poderá, a partir do
consentimento posterior dos interlocutores, ser
validada pelo juiz da causa.
E
A possibilidade de restrição do direito ao sigilo
telefônico não tem previsão expressa no Texto
Constitucional, sendo apenas disciplinada pela
legislação infraconstitucional.
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Aspectos gerais da interceptação
telefônica
O signi�cado de interceptação telefônica
Interceptação telefônica e outras
�guras
Veja a seguir a diferença entre interceptação e outras figuras.
Para podermos nos aprofundar no tratamento legislativo desse tópico,
será necessário primeiramente compreender o que exatamente significa
a interceptação telefônica e como ela se diferencia de outros métodos
semelhantes de captura da comunicação, como a escuta telefônica, a
gravação telefônica e a escuta ambiental. Para isso, observe as figuras,
diferindo interceptação de escuta telefônica:
Interceptação telefônica
(stricto sensu)
Um terceiro adquire
conhecimento do
conteúdo da
comunicação telefônica
alheia sem que nenhum
dos interlocutores tenha
Escuta telefônica
Um terceiro adquire
conhecimento do
conteúdo da
comunicação telefônica
alheia com o
conhecimento de algum
dos interlocutores.


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tido ciência e dado seu
consentimento para
essa interferência.
Observe agora as diferenças entre gravação telefônica e interceptação
ambiental:
Gravação telefônica
Ocorre sem a
intromissão de
terceiros. Nela, um dos
interlocutores realiza a
captação do conteúdo
da conversa telefônica
que ele está tendo com
outra pessoa.
Interceptação ambiental
Um terceiro realiza a
interceptação da
conversa realizada entre
dois interlocutores em
determinado ambiente
sem a intermediação de
qualquer aparelho
telefônico ou
telemático.
A evolução do tratamento normativo da
interceptação telefônica
A disciplina legislativa do tema das interceptações telefônicas não se
restringe à previsão constitucional da matéria do artigo 5°, XII, da CR.
Por conta disso, será pertinente a realização de uma breve explanação
da evolução do tratamento normativo do tema:
“Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos
concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...]

Constituição da República de 1967 
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§9°: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas e telefônicas.”
Esse dispositivo constitucional tratava do tema da inviolabilidade
das comunicações telegráficas e telefônicas sem estabelecer, de
forma expressa, a possibilidade de restrição a tal direito.
“Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:
[...]
II - O conhecimento dado:
[...]
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.”
Para parte da literatura jurídica, apesar do silêncio constitucional,
o artigo 57, II, do Código Brasileiro de Telecomunicações tornava
admissível a realização da interceptação telefônica no país
desde que ela fosse autorizada judicialmente.
Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de
Telecomunicações) 
Constituição da República de 1988 
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“Art. 5°, XII: É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal.”
O Texto Constitucional estabelece a possibilidade de limitação
ao direito ao sigilo telefônico por meio da interceptação
telefônica desde que determinados requisitos sejam respeitados.
A partir de então, a literatura jurídica passou a divergir sobre a
recepção e a possibilidade de utilização do Código de
Telecomunicações enquanto não fosse editada a lei
regulamentadora das interceptações telefônicas, uma exigência
expressa do Texto Constitucional.
Pacificando o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu
pela não recepção do artigo 57, II, do Código Brasileiro de
Telecomunicações, o que vedou a utilização da interceptação até
que a lei regulamentadora fosse editada.
“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de
qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em
instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e
dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.”
Lei nº 9.296/1996 (lei regulamentadora) 
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Trata-se da lei que regulamentou o tema da interceptação
telefônica. Conforme veremos adiante, ela estabeleceu novos
requisitos para a admissibilidade da interceptação além
daqueles elencados no texto da Constituição, bem como
disciplinou a forma e as hipóteses de realização da
interceptação.
Vale ressaltar que a lei em questão não possui efeito retroativo;
portanto, ela só se aplica a fatos ocorridos da vigência da lei em
diante.
“Art. 1° As rotinas de distribuição, registro e processamento das
medidas cautelares de caráter sigiloso em matéria criminal, cujo
objeto seja a interceptação de comunicações telefônicas, de
sistemas de informática e telemática, observarão disciplina
própria na forma do disposto nesta resolução.”
Após um amplo debate travado acerca da utilização abusiva das
interceptações telefônicas no país na denominada CPI dos
grampos telefônicos, o CNJ editou a Resolução nº 59 com o
intuito de disciplinar e uniformizar o procedimento de
interceptação de comunicações telefônicas pelo Poder
Judiciário.
Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 
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A resolução em questão foi objeto da ADI 4145. Em seu
julgamento, o STF acolheu parcialmente o pedido formulado na
ação direta, declarando a inconstitucionalidade do artigo 13, §1º,
da resolução, que dispunha sobre a inadmissibilidade do pedido
de prorrogação do prazo de medida cautelar de interceptação
telefônica durante o plantão judiciário, à exceção da hipótese de
risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros.
“Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania,
e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
[...]
II - Inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela
internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas
armazenadas, salvo por ordem judicial.”
A lei ratifica o direito ao sigilo ao fluxo de comunicações e inova,
estabelecendo a inviolabilidade e o sigilo dos dados
armazenados.
A concretização legislativa da
interceptação telefônica
A interceptação telefônica e a Lei nº 9.296/1996
Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) 
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Como já vimos, o artigo 5°, XII, da CF atesta que as hipóteses e a forma
de ocorrência da interceptação telefônica devem ser previstas em lei.
Por isso, em 1996, é publicada a Lei nº 9.296 com a finalidade de
regulamentar essa matéria.
O artigo 1° da lei afirma que ela disciplinaas interceptações telefônicas
de qualquer natureza utilizadas como prova em:

Investigação criminal

Instrução processual penal
Nossa primeira tarefa é identificar o que significa a expressão “de
qualquer natureza” presente na lei. Ao estabelecer essa amplitude
terminológica, a lei, ao nosso ver, indica que disciplinará tanto as
interceptações telefônicas propriamente ditas (ou stricto sensu) quanto
a escuta telefônica. Em ambos os casos, um terceiro intercepta a
comunicação estabelecida entre dois interlocutores.
Além disso, conforme deixa claro o parágrafo único de seu artigo 1°, a
Lei nº 9.296/1996 não se aplica somente às interceptações telefônicas,
já que ainda regulamenta a interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática. Ela, portanto, também se aplica à
interceptação de mensagens instantâneas, e-mails e afins, ou seja,
engloba métodos mais modernos de comunicação que o feito por via
telefônica.
Além dos requisitos presentes no Texto Constitucional, a lei
regulamentadora apresenta mais alguns a serem cumpridos para
possibilitar a realização da interceptação. Com o objetivo de facilitar a
compreensão desse tema, a seguir é demonstrado todos os requisitos
positivos e negativos a serem observados, isto é, tanto os mencionados
na CF quanto aqueles apenas referenciados na legislação
infraconstitucional. Confira!
Requisitos positivos
• Necessidade de autorização judicial.
• Utilização da interceptação para investigação criminal ou
instrução processual penal.
• Demonstração da necessidade da interceptação e
indicação dos meios a serem empregados.
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• Descrição clara da situação objeto da investigação e
indicação e qualificação dos investigados, salvo em caso
de impossibilidade manifesta devidamente justificada.
Requisitos negativos
• Inexistem indícios razoáveis de autoria ou participação
em infração legal.
• A prova pode ser realizada por outro meio de prova
disponível.
• O fato investigado constitui uma infração penal punida,
no máximo, com detenção.
Estando presentes todos os requisitos positivos e ausente qualquer dos
requisitos negativos, a realização da interceptação telefônica será
considerada admissível. Sobre tais requisitos, contudo, é importante
fazer mais algumas observações.
Observações gerais da interceptação
telefônica
Outros aspectos da interceptação telefônica
Conforme estudamos, a interceptação só pode ocorrer a partir de uma
ordem judicial. Segundo o artigo 5° da Lei nº 9.296/1996, essa decisão
autorizativa pode ser determinada pelo juiz a partir de decisão
fundamentada, fator que a coloca sob pena de nulidade da decisão.
Além disso, a forma de execução da diligência tem de constar em tal
decisão.
Outra questão importante ainda relacionada à autorização judicial se
refere ao juízo competente para proferir a decisão. No julgamento do
crime investigado, o juízo competente será justamente o juiz
competente para decidir acerca da interceptação telefônica.
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Temos o seguinte exemplo: um crime é praticado por um governador de
estado; assim, a competência para o julgamento dele é do Superior
Tribunal de Justiça (STJ). Somente esse tribunal tem competência para
decidir acerca da interceptação telefônica do governador durante a
investigação criminal.
Mas de quem será a iniciativa para requerer a
realização dessa interceptação?
Resposta
A solução para essa questão encontra-se no artigo 3° da Lei nº
9.296/1996.
Tal meio de obtenção de prova pode ser determinado de três formas:
• De ofício pelo juiz.
• A partir do requerimento da autoridade policial na
investigação criminal.
• A partir do requerimento do Ministério Público na
investigação criminal e na instrução processual penal.
Assim como a decisão de autorização precisa ser bem fundamentada, o
requerimento realizado pelo MP ou pela autoridade policial também
deve ser formulado de maneira completa, sendo, dessa forma, dotado
de certas exigências. O motivo para esse formalismo é fácil de perceber:
como se trata de uma medida muito drástica de invasão do sigilo das
comunicações, todo o procedimento que envolve a interceptação
telefônica, desde seu requerimento até o deferimento, precisa ser
dotado de garantias.
Por isso, o requerimento deve ser realizado por escrito – salvo nas
hipóteses de urgência, ocasiões nas quais ele poderá ser realizado por
escrito e posteriormente reduzido a termo –, demonstrando nesse texto
que a sua realização é necessária para a apuração da infração penal e
indicando os meios a serem empregados.
Outra importante colocação acerca dos aspectos gerais da
interceptação telefônica descritos na Lei nº 9.296/1996 se refere ao
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sigilo. O artigo 1° dessa lei afirma que a interceptação ocorre sob
segredo de justiça.
Na mesma linha, o artigo 8° afirma que “a interceptação de
comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos
apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo
criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e
transcrições respectivas” (BRASIL, 1996).
Pelo juiz
Sem que ninguém tenha solicitado ao magistrado a sua realização.
Mas por que o sigilo na interceptação telefônica é tão
importante?
É possível apontar, pelo menos, duas razões para isso.
A primeira se refere à preservação da intimidade da pessoa investigada.
O acesso amplo e irrestrito de todos as informações encontradas a
partir da interceptação telefônica seria um abuso da relativização do
direito ao sigilo.
O segundo motivo relaciona-se à própria eficácia da interceptação. Caso
o investigado/acusado ou seu defensor tenha um conhecimento da
ocorrência da diligência de interceptação, nenhuma informação
comprometedora seria obtida a partir da quebra desse sigilo e o objetivo
próprio da interceptação seria desnaturado, já que, como vimos, tal
medida visa à elucidação de fatos criminosos.
Essa realidade não quer dizer que a interceptação não permite o
contraditório entre as partes, pois isso iria frontalmente contra o
sistema constitucional e tornaria tal prova inadmissível. O que ocorre, na
verdade, é o diferimento do contraditório: somente após a gravação e a
transcrição das informações obtidas pela interceptação telefônica, é
oferecida ao investigado ou acusado a possibilidade de se manifestar
sobre a prova colhida.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
(Cespe - 2018 – Sefaz/RS - assistente administrativo fazendário).
Nas hipóteses e na forma que a lei estabelece para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal, a quebra do
sigilo de comunicações telefônicas pode ser determinada por:
A Judiciário e Ministério Público.
B Judiciário.
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Parabéns! A alternativa B está correta.
Deve-se diferenciar a requisição da interceptação telefônica da
determinação da interceptação. Enquanto a requisição pode ser
feita pelo MP ou pela autoridade policial, a autorização dessa
medida só pode ser dada pelo Poder Judiciário.
Questão 2
Aponte a alternativa correta sobre a decisão autorizativa de
interceptação telefônica.
C Autoridade policial e Ministério Público.
D Fiscalização tributária.
E Ministério Público.
A
Diante da urgência da medida de interceptação, a
decisão não precisa ser fundamentada.
B
É dispensável, pois a interceptação podeser
realizada pela autoridade policial
independentemente de autorização.
C
É um dos requisitos positivos que devem estar
presentes para possibilitar a realização da
interceptação.
D
A decisão deve estar fundamentada, mas não
precisa descrever a forma de realização da
diligência.
E
Pode ser substituída por uma simples requisição do
Ministério Público ou da autoridade policial.
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Parabéns! A alternativa C está correta.
A decisão de autorização da interceptação é um dos requisitos
positivos indispensáveis para a ocorrência válida de uma
interceptação telefônica. Essa decisão tem de estar fundamentada
e deve descrever a forma de realização da diligência.
3 - Questões probatórias
Ao �nal deste módulo, você será capaz de identi�car as principais características da
interceptação telefônica como um meio de obtenção de prova.
A prova no processo penal
A questão da prova no processo penal
Antes de pontuar algumas importantes questões probatórias
especialmente vinculadas ao tema da interceptação telefônica, é
preciso compreendê-la como um meio de obtenção de prova disponível
ao sistema de justiça e que, em função disso, ela deve estar em sintonia
com os princípios processuais penais elencados na CF de 1988 e
aqueles extraídos dos tratados internacionais de direitos humanos
firmados pelo Brasil.
Elencaremos agora os princípios mais importantes:
 Princípio da proporcionalidade
O E t d ã d t t t
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Atenção!
É importante compreender a distinção entre os termos “meio de prova” e
“meio de obtenção de prova”, porque o “meio de prova” busca convencer
o órgão julgador da existência do crime.
Acompanhe o exemplo a seguir e entenda melhor sobre esses termos:
O Estado não pode cometer excessos; portanto,
suas ações devem ser aferidas sob o manto da
razoabilidade.
 Princípio da comunhão da prova
Uma vez levada ao processo penal, a prova não
pertence a nenhuma das partes, devendo servir ao
processo como um todo.
 Princípio da autorresponsabilidade das
partes
Está intimamente ligado ao ônus da prova no
processo penal, já que, em função desse princípio, a
parte assume as consequências de sua inatividade,
erro ou negligência sobre a prova daquilo que alega.
 Princípio do favor rei ou favor libertatis
Decorre da ordem constitucional vigente, pois
materializa a tentativa de reequilibrar a
desigualdade entre as partes do processo penal por
meio da criação de mecanismos processuais que
promovam a igualdade substancial entre o acusado
e o titular da ação penal.
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Maria é arrolada como testemunha de um crime de roubo; ouvida pelo
juízo, ela narra a ocorrência dos fatos imputados ao denunciado,
servindo o depoimento, portanto, como prova testemunhal.
O “meio de obtenção de prova”, por sua vez, não se confunde com a
“prova” propriamente dita, pois nada mais é que um instrumento por
meio do qual será possível obtê-la. Desse modo, nada mais natural que
o percebimento da interceptação telefônica como um meio de obtenção
de prova, já que sua colheita acontecerá a partir dela.
Sobre a terminologia “prova”, aliás, a sua origem etimológica é idêntica à
de “probo”, palavra advinda do latim probatio e probus. Extrai-se, a partir
daí, a noção de exame, verificação, inspeção ou confirmação. Em
resumo, a prova tem o objetivo de demonstrar que um acontecimento do
mundo dos fatos realmente ocorreu. Veja um exemplo disso:
Adalberto furtou o celular de Julia durante o espetáculo de Réveillon na
Praia de Águas Claras. Existir uma prova significa verificar que um dado
fático levado pela parte ao processo é verídico.
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Tipos de provas
Apesar de, sozinha, a terminologia “prova” não dar margens a muitas
dúvidas sobre a sua correta interpretação, ela, ainda assim, pode ser
acompanhada de outras palavras que aumentam a sua gama de
sentidos. Isso pode ser percebido na redação do artigo 155 do Código
de Processo Penal (CPP): nele, o legislador afirma que, à exceção das
provas cautelares, das não repetíveis e das antecipadas, o juiz formará a
sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial.
Mas o que seriam provas “cautelares”, “não repetíveis”
e “antecipadas”? Aliás, quais são os significados da
prova “direta”, da “indireta” e da “emprestada”, que
também são citadas em outras passagens da
legislação processual?
Entenderemos agora o significado de cada uma delas:
 Prova cautelar
Obtida tanto na fase de investigação quanto ao
longo da instrução judicial, ela normalmente
depende de autorização judicial, estando presente o
risco de desaparecimento do objeto da prova em
função do decurso do tempo. Exemplo:
interceptação telefônica.
 Prova não repetível
É aquela que só pode ser produzida uma única vez
por conta de destruição ou desaparecimento da sua
fonte. Exemplo: perícia de vítima de agressão
corporal leve.
 Prova antecipada
U i t t d it ã d ê i
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Unicamente por conta de uma situação de urgência
e relevância, a prova que normalmente aconteceria
em um momento do processo penal é antecipada.
Exemplo: a vítima de um crime de agressão
corporal gravíssima, hospitalizada e consciente,
pode ser ouvida até mesmo antes do início do
curso processual dada a gravidade do seu estado
físico.
 Prova direta
O dado do mundo real pode ser comprovado a
partir dessa prova. Exemplo: na forma da acusação,
testemunha depõe em juízo e confirma que viu o
acusado cometendo o delito contra a vítima.
 Prova indireta
Para comprovar o fato a partir dessa prova, é
preciso promover mais de uma diligência. Exemplo:
narra a acusação que Eduardo atentou contra a vida
de Marta em um shopping. No entanto, ele
comprova que, naquele dia e horário, estava no seu
ambiente de trabalho, que fica no outro lado da
cidade. Trata-se do chamado “álibi”.
 Prova emprestada
Prova produzida em outro processo criminal é
trazida ao processo para comprovar a tese
sustentada pela parte. Exemplo: em um processo
em que Armando é investigado por tráfico de
drogas, o depoimento prestado pelo acusado é
“emprestado” a outro com o fim de certificar de que,
na verdade, ele é apenas um usuário habitual de
drogas ilícitas.
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Entender os princípios sobre os quais estão fundadas as bases do
direito probatório no processo penal e o leque de terminologias exposto
acima é uma tarefa importante para que você possa analisar com
propriedade a natureza e as implicações decorrentes da interceptação
telefônica no universo jurídico.
O caráter subsidiário da
interceptação telefônica
Ultima ratio
Subsidiariedade da interceptação
telefônica
Entenda a seguir a subsidiariedade da interceptação e de suas
consequências processuais.
Segundo o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.296/1996, a interceptação de
comunicações telefônicas não será admitida quando a prova puder ser
feita por outros meios disponíveis. A prova advinda do procedimento,
portanto, é subsidiária, pois a interceptação é a ultima ratio (último
recurso) a ser empregada.
A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido da ilegalidade da
interceptação feita com base apenas em uma “denúncia anônima” ou
“delação apócrifa”. Para o STJ, é preciso harmonizar a proteção contra o
anonimato com a supremacia dointeresse e da segurança pública e,
assim, admitir a denúncia anônima com reservas.
Por isso, os órgãos de investigação devem tomar medidas efetivas para
colher elementos e informações capazes de confirmar que a acusação

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contida na “denúncia anônima” é plausível. Não é possível adotar a
medida mais gravosa (no caso em questão, trata-se da interceptação)
sem qualquer outra diligência prévia para coletar indícios razoáveis da
autoria criminosa, sob pena de se violar o direito fundamental às
comunicações telefônicas e, com isso, gerar a nulidade absoluta do
processo que se inicia com fundamento nessa prova.
Vejamos um exemplo:
Um membro do MP recebe do setor de ouvidoria denúncia anônima
dando conta de que Tício comanda o tráfico de drogas em uma região
periférica da cidade. A primeira diligência a ser empreendida pelo
promotor será solicitar à autoridade policial a realização de
investigações preliminares com o intuito de averiguar os fatos narrados,
caso já não exista investigação em andamento.
Uma vez comprovada a plausibilidade da denúncia por outros meios de
prova, os autos retornam ao MP e o promotor requer ao juízo
competente a quebra do sigilo telefônico de Tício, que está sendo
investigado, por entender tal providência como imprescindível para a
elucidação do crime de tráfico de entorpecentes.
Com esse exemplo, é fácil perceber mais dois pontos de grande
relevância para a dinâmica do processo penal e que se associam às
questões probatórias.
No caso da interceptação telefônica, compreendido o seu caráter
subsidiário em relação aos outros meios de obtenção de prova, o
representante do MP e a autoridade policial podem requerê-la ou o
próprio juiz pode determiná-la de ofício.
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Praticamente na totalidade dos casos – considerando
que o magistrado deve manter-se equidistante e
imparcial ao interesse das partes na condução do
processo –, a interceptação está a serviço da
acusação.
Ter isso em mente é importante, pois:

O ônus da prova precisa recair tanto sobre o MP quanto sobre a
autoridade policial, a quem caberá provar, legal e moralmente, a
verossimilhança das informações que dão alicerce à necessidade de
quebra do sigilo telefônico do investigado.

Daí se extrai a referência aos princípios comumente chamados de
presunção de inocência ou de presunção de não culpabilidade, já que o
ônus de demonstrar a culpabilidade do investigado, além de qualquer
dúvida razoável, cabe a quem o acusa, e não ao acusado.
Requisição da interceptação
telefônica
O momento de requisição da interceptação
telefônica
Graças à leitura do inciso XII do artigo 5º da CF, percebemos que a
inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, telefônicas e de dados não é absoluta, pois, por ordem
judicial, na forma da Lei nº 9.296/1996, o sigilo poderá ser rompido para
fins de:

Investigação criminal
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
Instrução processual penal
É interessante notar que a Constituição usa “investigação criminal”,
expressão reproduzida no caput do artigo 1º da Lei nº 9.296/1996.
Investigação criminal não se confunde com a instauração de inquérito
policial, porque o inquérito não é a única forma de investigação
existente no sistema de justiça criminal, conforme enuncia o parágrafo
único do artigo 4º do CPP, que autoriza outras espécies de investigação
presididas por autoridades administrativas.
Eis alguns exemplos de espécies de investigação criminal distintas do
inquérito policial:
1. Inquérito parlamentar presidido por Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI) nos termos do artigo 58,
§3º, da CF.
2. Investigação iniciada por agentes florestais.
3. Inquérito policial militar presidido pela Polícia Judiciária
Militar (art. 8º do Código de Processo Penal Militar).
4. Investigação de autoridades com foro por prerrogativa
de função.
5. Investigação feita pelo MP em inquérito civil público.
8. Inquérito presidido pelo Tribunal de Justiça em caso de
crime praticado por juiz.
Dessa forma, supondo que não exista inquérito policial instaurado pela
autoridade policial, mas que uma investigação criminal destinada a
averiguar indícios de autoria ou de participação em infração penal
punida com pena de reclusão tenha sido iniciada, a interceptação
telefônica será admitida, desde que sejam preenchidas as exigências da
Lei nº 9.296/1996.
Ainda que não seja tão comum, a interceptação também pode ocorrer
no curso da instrução processual, período que se inicia com o
oferecimento da peça acusatória e que termina quando não há
requerimento de diligências ou, sendo ele indeferido, após as alegações
finais da acusação e da defesa na forma do artigo 402 e dos artigos
seguintes do CPP. Essa possibilidade faz total sentido, já que, no
andamento regular do processo criminal, podem surgir novas
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informações e circunstâncias que despertem a necessidade do
requerimento da interceptação telefônica pelo MP ou o seu
reconhecimento, de ofício, pelo magistrado.
Sobre tal possibilidade de reconhecimento, aliás, parcela da literatura
jurídica tem tecido comentários críticos aos poderes investigatórios e
instrutórios conferidos ao juiz. Vejamos a lição de Aury Lopes Jr. sobre
esse tema:
A imparcialidade do juiz �ca
evidentemente
comprometida quando
estamos diante de um juiz-
instrutor (poderes
investigatórios) ou quando
lhe atribuímos poderes de
gestão/iniciativa probatória.
É um contraste que se
estabelece entre a posição
totalmente ativa e atuante do
instrutor, contrastando com a
inércia que caracteriza o
julgador. Um é sinônimo de
atividade, e o outro, de
inércia.
(LOPES JÚNIOR, 2019, p. 71-72)
Tais poderes são atribuídos ao órgão julgador pelo próprio ordenamento
jurídico quando:
• O CPP, no artigo 156, faculta ao juiz duas ações: ordenar,
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas urgentes e relevantes (inciso I) ou
determinar, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas
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sobre um ponto relevante (inciso II).
• A Lei nº 9.296/1996 dá, em seu artigo 3º, caput, carta
branca para o juiz determinar de ofício a interceptação das
comunicações telefônicas.
Assim, em que pese a pertinente crítica da doutrina especializada, você
precisa levar em conta a autorização de iniciativa conferida ao juiz pela
legislação penal e processual penal nos termos e nas hipóteses legais,
compatibilizando-a com a necessária imparcialidade e equidistância das
partes.
O compartilhamento das provas
obtidas em outro processo criminal
A serendipidade
A 1ª Turma do STF, no julgamento do Habeas Corpus nº 128102/SP, sob
relatoria do então ministro Marco Aurélio, decidiu que o fato de a
interceptação ter visado a elucidar outra prática delituosa não impede a
sua utilização em persecução criminal diversa por meio do
compartilhamento de prova. Essa decisão está intimamente ligada à
teoria do encontro fortuito de provas (também chamada de
serendipidade).
A serendipidade ocorre quando, durante diligências ordinárias de cunho
investigatório, a autoridade policial descobre uma prova de infração
penal diversa daquela que motivou a abertura da investigação. Para não
contrariar a validade da prova colhida, esse achado não pode ter sido
fruto de desvio ou de abuso de finalidade pela autoridade policial.
Luiz Flávio Gomes acentuaque:
[...] é válida a prova se se
descobre fato delitivo conexo
com o investigado, mas
desde que de
responsabilidade do mesmo
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sujeito passivo. Logo, se o
fato não é conexo ou se versa
sobre outra pessoa, não vale
a prova. Cuida-se de prova
nula. Mas isso não signi�ca
que a descoberta não tenha
nenhum valor: vale como
fonte de prova, é dizer, a
partir dela, pode-se
desenvolver nova
investigação. Vale, em suma,
como uma notitia criminis.
Nada impede a abertura de
uma nova investigação, até
mesmo nova interceptação,
mas independente.
(GOMES, 2009, apud LIMA, 2019, p. 89)
Notitia criminis
Advindo do latim, o termo notitia criminis é consagrado no direito
processual penal como o conhecimento de um fato definido como infração
penal pelo ordenamento jurídico, seja ele um crime ou uma contravenção
penal.
A partir desse ensinamento, podemos tirar três diferentes conclusões:

Se a prova estiver relacionada a outro delito praticado pelo mesmo
investigado na interceptação, havendo qualquer conexão entre as
infrações, a interceptação será um legítimo meio probatório.

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Se, no entanto, for descoberta a participação de pessoa diversa do
agente inicialmente visado pela interceptação, ela também será válida
como meio de obtenção de prova na forma do artigo 2º, parágrafo único,
da Lei nº 9.296/1996.

Se o fato novo não se relacionar de nenhuma forma com aquele
investigado na interceptação, o juiz estará impedido de valorá-lo, mas,
mesmo assim, o achado poderá ser utilizado como notitia criminis para
dar início a uma nova investigação criminal.
Nesse sentido, parcela da doutrina ainda faz nova classificação:
Serendipidade de 1º grau
Quando os encontros fortuitos são de fato conexos ou continentes com
os fatos sob investigação. Nessa hipótese, a prova produzida por acaso
poderá ser valorada pelo órgão acusador.
Serendipidade de 2º grau
Quando os fatos achados não possuem nenhuma relação com aqueles
que motivaram a interceptação, ocasião em que a prova produzida
valerá como notitia criminis.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Marque a alternativa correta.
A
A interceptação de comunicações telefônicas só
será admitida quando a prova puder ser feita por
outros meios disponíveis à autoridade policial.
B
A interceptação telefônica é reservada para o
momento da investigação criminal.
C
Por ultima ratio, entende-se o caráter subsidiário da
interceptação telefônica.
D
A prova emprestada só pode ser produzida uma
única vez.
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Parabéns! A alternativa C está correta.
Expressão em latim, ultima ratio pode ser traduzida para o
português como “último recurso”. Conforme o inciso II do artigo 2º
da Lei nº 9.296/1996, a interceptação telefônica só será admitida
quando a prova não puder ser colhida por outros meios de
obtenção de prova disponíveis. Por conta disso, de forma pacífica, a
doutrina comumente atribui a essa interceptação a característica
da subsidiariedade, isto é, de ultima ratio.
Questão 2
O que se entende por serendipidade?
Parabéns! A alternativa E está correta.
Também conhecida como “teoria do encontro fortuito”, a
serendipidade é utilizada quando a autoridade policial, durante a
investigação de um delito, casualmente encontra provas pertinentes
a outra infração que não estavam na linha de desdobramento usual
da investigação inicial. Se o encontro da prova foi casual e não
E A interceptação telefônica pode ser denominada um
meio de prova.
A
Busca inespecífica de informações com teor
incriminatório.
B Vigilância sobre atos de policiais civis e militares.
C Sinônimo de gravação clandestina.
D
Significa que toda prova produzida em virtude de
uma descoberta obtida por meios ilícitos estará
contaminada pela ilicitude dela.
E
Encontro fortuito de prova relacionada a fato diverso
daquele investigado.
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ficaram comprovados o desvio ou o abuso de finalidade, essa prova
será válida ao processo penal.
Considerações �nais
Este conteúdo demonstrou os fundamentos da interceptação telefônica
tanto sob a ótica da dignidade da pessoa humana e dos princípios
consagrados na processualística brasileira quanto do ponto de vista
legal e probatório. Nossa abordagem, portanto, quis apresentar não
somente os aspectos teóricos, mas também – e principalmente – os
aspectos práticos dela.
Deve-se ter em mente que a interceptação telefônica é matéria discutida
em diversas ações judiciais, sendo comuns as mudanças de
entendimento, sob uma ótica legal ou constitucional, do STJ ou do STF a
respeito de determinado tópico desse tema. Demonstramos, assim, que
essa área constitui um campo fértil de atuação profissional.
Podcast
Para encerrar, ouça um resumo sobre o conceito de interceptação,
outras figuras semelhantes, além de seus requisitos.
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Confira agora o que separamos especialmente para você!
15/09/2023, 21:20 Fundamentos da interceptação telefônica
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• Para saber mais detalhes sobre a interceptação telefônica e
telemática, leia:
FREITAS JUNIOR, A. D. de; JORGE, H. V. N.; GARZELLA, O. C. F. Manual
de interceptação telefônica e telemática – teoria, prática e legislação. 2.
ed. Salvador: Juspodivm, 2021.
• Para entender a importância da cadeia de custódia como garantia de
rastreabilidade e fiabilidade na obtenção da informação via
interceptação telefônica, leia:
SANTORO, A. E. R.; TAVARES, N. L. F.; GOMES, J. C. O protagonismo dos
sistemas de tecnologia da informação na interceptação telefônica: a
importância da cadeia de custódia. Revista brasileira de direito
processual penal. v. 3. n. 2. maio-ago. 2017. p. 605-632.
Referências
BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa de 1967.
BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa de 1988.
BRASIL. Casa Civil. Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o
Código Brasileiro de Telecomunicações.
BRASIL. Casa Civil. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o
inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.
BRASIL. Casa Civil. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece
princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 59, de 09/09/2008.
Disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do
procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de
sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder
Judiciário, a que se refere a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996.
GOMES, L. F.; MACIEL, S. Interceptação telefônica e das comunicações
de dados e telemáticas: comentários à Lei 9.296/1996. 4. ed. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2018.
LIMA, R. B. de. Legislação criminal especial comentada: volume único.
7. ed. Revista, atualizada e ampliada. Salvador: Juspodivm, 2019.
LIMA, R. B. de. Manual de processo penal: volume único. 7. ed. Revista,
atualizada e ampliada. Salvador: Juspodivm, 2019.
LOPES JÚNIOR, A. Direito processual penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.
15/09/2023, 21:20 Fundamentos da interceptação telefônica
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