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INTRODUÇÃO A relevância social das atividades esportivas assim como o seu crescente potencial econômico atraem vultosos recursos públicos e privados para o desenvolvimento de organizações e eventos nacionais e internacionais nesse setor, demandando cada vez mais a interação dos seus gestores, técnicos e atletas com instrumentos de natureza jurídica. Nesse contexto, o presente curso apresenta as estruturas de governança esportiva, as normas básicas de organização do esporte e as principais áreas de interseção entre o Direito e o mundo desportivo. Os objetivos deste curso são identificar as principais estruturas de governança desportiva nacionais e internacionais; discutir o alcance da autorregulação esportiva; e analisar as normas que regem as atividades econômicas relacionadas ao esporte, o regime disciplinar imposto às pessoas e organizações envolvidas com o esporte, assim como as formas de intervenção estatal nesse setor. SUMÁRIO MÓDULO I – DIREITO E ESPORTE ......................................................................................................... 7 APRESENTAÇÃO.................................................................................................................................. 7 AUTONOMIA CIENTÍFICA ................................................................................................................... 8 AUTORREGULAÇÃO E ESPECIFICIDADE DO ESPORTE ................................................................. 11 TRANSNACIONALISMO ESPORTIVO ............................................................................................... 23 MODELOS EUROPEU E NORTE-AMERICANO DE GOVERNANÇA ESPORTIVA ........................... 30 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................................... 35 PROFESSOR-AUTOR ............................................................................................................................. 38 Apresentação O esporte é parte da vida social há milênios, identificando-se, em todas as civilizações antigas, exemplos de práticas atléticas destinadas à congregação comunitária e ao preparo físico dos homens para os desafios da atividade agrícola e especialmente para o seu empenho nos conflitos armados que pontuaram desde sempre a história humana. O ápice do esporte na Antiguidade certamente se deu na Grécia, civilização que nos legou os Jogos Olímpicos, originalmente travados em honra dos deuses cultuados pelo povo helênico e resgatados muitos séculos depois, para se tornarem, hoje, uma das maiores plataformas de entretenimento e congraçamento global. A dimensão alcançada pelas recentes edições dos Jogos Olímpicos, assim como o destaque planetário desfrutado pelo futebol – a modalidade esportiva mais popular em todo o mundo – são dois exemplos da importância socioeconômica do esporte e, nesse contexto, a incidência do Direito sobre as suas relações é incontornável e cada vez mais aguda. Este módulo buscará introduzir o leitor aos fundamentos do que pode ser caracterizado como Direito Desportivo, iniciando pela própria controvérsia existente na doutrina especializada a respeito da sua caracterização como disciplina jurídica autônoma. Feita essa breve digressão, será apresentado o que efetivamente torna as relações entre Direito e esporte verdadeiramente singulares: a possibilidade de autorregulação, as especificidades que delimitam certo regime jurídico específico e o seu caráter tendente ao transnacionalismo. DIREITO E ESPORTE 8 Autonomia científica Um ponto inicial do estudo do chamado Direito Desportivo é justamente a sua própria nomenclatura, ou seja, a cogitação a respeito da própria existência do Direito Desportivo como um ramo autônomo da ciência jurídica. Tal investigação deve iniciar-se na definição básica do que seria uma disciplina autônoma no meio jurídico. Marcos Juruena Villela Souto, fazendo referência a Celso Antônio Bandeira de Mello, afirma que “há uma disciplina autônoma quando ela corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito”.1 O saudoso professor fazia tal referência justamente para identificar, há mais de uma década, o equívoco incorrido em se tentar distinguir o então chamado Direito Regulatório como um ramo jurídico autônomo, distinto do Direito Administrativo que lhe dava – e ainda lhe dá – berço e fundamento. Nesse sentido, cabe citar passagem importante da referida obra: A necessidade de regular as atividades em que o setor privado substituiu ou ocupou espaços não atendidos pelo público, bem como aquelas de interesse econômico geral acarretou o surgimento de novas estruturas administrativas e de novas categorias de normas, respectivamente, as agências reguladoras e as normas regulatórias. Contudo, em que pese o critério especial de composição de tais entidades e do processo normativo, não surge daí um novo ramo do Direito, visto que não nasce um novo sistema, com princípios e regras próprios; trata-se, pois, de uma mera evolução do direito Administrativo, de modo a adequar- se ao estudo do exercício da função pública destinada ao atendimento dos interesses dos administrados (enquanto indivíduos, sociedade ou integrantes de um grupamento social).2 O paralelo feito com o ramo do Direito Público é útil para traduzir a perplexidade que ainda paira sobre a doutrina que se debruça sobre o estudo das relações entre o Direito e o esporte, havendo, entre o ainda restrito número de autores que se dedicam a esta área, quem defenda que o Direito Desportivo seria tão somente uma designação para um feixe de relações jurídicas geradas pelas atividades atléticas, sujeitando-se desportistas, dirigentes e entidades dedicadas à 1 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 6, 7. 2 Idem. p. 21, 22. 9 administração e promoção do esporte a normas de diversas naturezas, enquadrando-se cada situação a princípios e regras do Direito do Trabalho, Comercial, Administrativo ou Civil, conforme a ênfase que o caso concreto demandar. Neste sentido é a afirmação de importantes autores norte-americanos: Ainda assim, o termo “direito desportivo” é de alguma forma enganoso. Na realidade, direito desportivo não é nada mais ou menos do que o Direito aplicado à indústria desportiva. Um conhecimento básico de contratos, relações trabalhistas e defesa da concorrência é pré-requisito necessário para o desenvolvimento e qualquer experiência significativa nesta área. Adicionalmente, uma familiaridade elementar com responsabilidade civil, direito penal, processo civil, direito administrativo, direito constitucional, direito comercial, títulos mobiliários, tributos, salários, planejamento imobiliário, propriedade intelectual e outras subdisciplinas relacionadas aumentará a capacitação de qualquer um para representar atletas, ligas, clubes, proprietários de times, patrocinadores, companhias de televisão e outros clientes do esporte, assim como absorver algo dos assuntos mais esotéricos que surgem na arena do direito desportivo.3 Como se vê, mesmo autores de uma obra denominada Sports Law (Direito Desportivo) questionam a autonomia do ramo objeto dos seus estudos, apontando a sujeição das relações socioeconômicas próprias das atividades esportivas a diferentes princípios, próprios de disciplinas específicas do Direito em geral. Essa perplexidade quanto à posição e à própria existência autônoma do Direito Desportivo se reflete na feliz expressão de Martinho Neves Miranda, quando identifica a disciplina como “um direito em verdadeira competição”.4 De fato, o autor carioca cria uma precisa síntese para demonstrar como a regulação propriamente desportiva, emanadadas entidades de administração do esporte, submete-se a diretrizes próprias do Direito Privado; enquanto a crescente relevância socioeconômica de tal atividade acaba atraindo a intervenção do Estado e, por conseguinte, o influxo de normas de Direito Público no conjunto normativo que rege o funcionamento de tal indústria.5 Talvez seja essa singular duplicidade de regimes simultaneamente incidentes sobre a mesma atividade um primeiro sinal de que, se não é uma disciplina autônoma plenamente consolidada no quadro da ciência jurídica, o Direito Desportivo está desenvolvendo-se solidamente nesse sentido, como bem assinala Jack Anderson: 3 COZZILLIO, Michael J. et al. Sports law: cases and materials. Durham: Carolina Academic Press, 2007, p. 5. Tradução livre. 4 MIRANDA, Martinho Neves. O direito no desporto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 129. 5 Idem. p. 129-136. 10 Em resumo, embora este livro use o termo descritivo direito desportivo, isto não significa que o direito desportivo seja, ao menos ainda, digno de ser descrito como um distinto e autônomo ramo do Direito. Esta pode ser uma abordagem relativamente conservadora, mas pode se sustentar no argumento de que a afirmação de um direito desportivo puro não estará consolidada até o momento em que tribunais ou o legislativo ajustem princípios jurídicos à natureza esportiva do tema tratado. Todavia, as indicações são de que o direito desportivo está se movendo rapidamente em tal direção.6 Talvez três dos aspectos tratados neste módulo possam ser os traços distintos desse novo ramo da ciência jurídica: a autorregulação jurídica do esporte; a especificidade das suas relações, demandando a modulação de regras gerais às singularidades das disputas esportivas e das relações estabelecidas entre atletas, entidades e público em geral; e, finalmente, a sua vocação transnacional, que faz o esporte ser sempre indicado como um dos teatros em que se constitui uma ordem jurídica além do Estado.7 Seja à luz de uma abordagem mais conservadora, seja avançando na autoafirmação de uma nova disciplina jurídica, verifica-se que o Direito Desportivo se constitui em objeto cada vez mais relevante de estudo, como bem resume Mark James: “Esporte e Direito”,8 é mais propriamente a simples aplicação de direito nacional ou da União Europeia a um litígio esportivo. Tal expressão não leva especificamente em consideração qualquer detalhe da natureza especial do esporte, somente se o Direito é um foro apropriado para resolver aquele determinado litígio. “Direito Desportivo” tenta prover uma explicação distinta das razões pelas quais o Esporte, como um grupo de atividades relacionadas entre si, é, e deveria continuar a ser, tratado de forma diferente pelo Direito; é o desenvolvimento de uma teoria que junta precedentes baseados em distintos princípios jurídicos num objeto de estudo singular e coerente.9 6 ANDERSON, Jack. Modern sports law. Oxford: Hart Publishing, 2010, p. 24. Tradução livre. 7 Expressão emprestada da obra de referência no tema do chamado Transadministrativismo: CASSESE, Sabino. Oltre lo stato. Roma/Bari: Laterza, 2006. 8 Ou Direito no Desporto, como sugerido pelo próprio título da obra de Martinho Neves Miranda, op. cit. 9 JAMES, Mark. Sports law. Hampshire: Palgrave Macmillan, 2013, p. 21. Tradução livre. 11 Autorregulação e especificidade do esporte A autorregulação esportiva é, como induz a própria expressão, a característica que o esporte tem de editar, de forma autônoma, as normas que regem o funcionamento das suas instituições e atividades. Tal capacidade tem relação direta com a própria natureza das atividades atléticas: as diversas modalidades esportivas surgem, normalmente, das interações sociais e das necessidades de desenvolvimento físico identificadas em determinada comunidade. Não à toa, são radicalmente distintas as formas pelas quais as disputas físicas ou demonstrações de habilidade individual, comuns a toda e qualquer sociedade, expressam-se de acordo com a localização geográfica. Da ritualística das artes marciais orientais, passando pelas demonstrações de força de tradicionais competições gaélicas e chegando à quase mística interação com o ambiente marinho percebida em tradicionais esportes polinésios, constata-se que o esporte tem, na sua origem, a consolidação de manifestações geradas no seio de cada comunidade e de tradições cultivadas, muitas vezes, ao longo de séculos. A noção de que o esporte é um bem comunitário, desenvolvido à margem da intervenção estatal e constituído como um meio de integração dos integrantes de determinado grupo social, cria um ambiente propício ao seu regramento autônomo, uma vez que, tratando-se de atividade gerada e desenvolvida em tais condições, cujos “guardiões” são os seus próprios praticantes, nada mais natural que a deferência do aparato estatal em relação à ascendência que os “mestres” daquela atividade exercem sobre os seus praticantes. A apreciação de tal fenômeno pode ser feita no esporte nacional, o futebol, assim analisado por Roberto da Matta: Vale também observe que, dentre essas instituições, o futebol é decididamente a mais moderna e a que chegou ao Brasil por meio de um bem documentado processo de difusão cultural. Tanto que não seria exagero dizer que o futebol ajudou a consolidar a vida esportiva nacional, que por meio dele popularizou- se, abrindo as portas da sociedade a uma série de atividades autorreferidas, marcadas por disputas igualitárias apaixonantes […].10 Sob o ponto de vista jurídico, o fenômeno da autonomia desportiva pode mais uma vez ser objeto de referência à doutrina da Martinho Neves Miranda: Essa liberdade de prática do desporto pode se dar de forma individual ou coletiva. A primeira ocorre quando cada indivíduo, per se, busca o desporto como instrumento de satisfação pessoal, sem criar vínculo jurídico com outras pessoas para o desempenho dessa atividade. 10 MATTA, Roberto da. A bola corre mais que os homens. Rio de Janeiro: Rocco, 2006, p. 136. 12 A liberdade de prática coletiva do desporto opera-se quando os indivíduos se agrupam para exercerem a atividade de acordo com os critérios estabelecidos pelos componentes do grupo. A composição desses interesses ocorre naturalmente pela criação das associações desportivas, as quais, a exemplo das demais espécies de associação, exigem do Estado uma postura que permita que as pessoas se unam de forma a atingirem esse objetivo comum.11 Nesse sentido, a liberdade em tese desfrutada por tais entidades, associada à enorme capacidade de adesão gerada pela prática do esporte, gerou um aparato institucional desenvolvido em paralelo aos organismos estatais, criando, desenvolvendo e protegendo regras que permitissem a disputa igualitária de que trata Roberto da Matta no excerto transcrito acima. Com efeito, muito da capacidade de autorregulação do esporte decorre, mais do que da necessidade, da vontade dos diversos grupos sociais de medir as suas capacidades em disputas com representantes de outras comunidades. Para tanto, as condições de tais embates deveriam ser uniformemente estabelecidas para todos os seus praticantes, independentemente da sua origem. A adesão voluntária a um conjunto uniforme de regras e a renúncia, igualmente voluntária, ao poder de alterar tais regras em favor de uma entidade comum, autônoma em relação aos parâmetros de institucionalização de determinado grupo social, consolidaram a autonomia desportiva consagrada internacionalmente. Não à toa, tal preceito é disposição fundamental, por exemplo, da Carta Olímpica, editada pelo Comitê Olímpico Internacional (COI): Princípios Fundamentais do Olimpismo [...] 5. Reconhecendo que o Esporte ocorre no âmbito da sociedade, organizações desportivasintegrantes do Movimento Olímpico terão os direitos e obrigações de autonomia, que incluem liberdade de estabelecimento e controle das regras do Esporte, determinando a estrutura e a governança de suas organizações, desfrutando do direito a eleições livres de qualquer influência externa e com responsabilidade por assegurar que os princípios de boa governança sejam aplicados.12 11 Op. cit. p. 93. 12 Disponível em: <https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/General/EN-Olympic- Charter.pdf#_ga=1.214614551.1205387379.1489327155>. Acesso em: 12 mar. 2017. 13 A questão da autorregulação do esporte encontra especial ressonância na Europa, onde o contínuo debate entre autoridades da União Europeia e dirigentes esportivos – lembre-se de que grande parte das federações internacionais de diversas modalidades desportivas tem sede no Velho Continente – traduz perfeitamente as tensões derivadas, de um lado, da relevância do esporte para aquele bloco continental, e, de outro, da chamada “especificidade” do esporte invocada pelos cartolas.13 A relevância do esporte foi oficialmente sublinhada pela Declaração de Amsterdã, em outubro de 1997, como citado por Brian Kennelly e Tom Richards: A Conferência enfatiza o significado social do esporte, em particular seu papel na formação da identidade na congregação dos povos. A Conferência, desta forma, convoca os órgãos da União Europeia a ouvir as associações esportivas quando importantes questões que afetem o esporte estejam em discussão. Neste contexto, especial consideração deverá ser dada às características particulares do esporte amador.14 Naquela declaração, um órgão europeu reconhece a relevância social do esporte e, ao mesmo tempo, faz referência a uma “especificidade do esporte”, conceito que, a partir de então, passou a ser de uso corrente no debate europeu sobre os limites da autorregulação desportiva, sempre designando as especiais características e dinâmicas das atividades atléticas organizadas,15 as quais impediriam a plena incidência de normas gerais de Direito, sob pena de descaracterização do esporte ou inviabilização da sua prática. Entretanto, é impressionante constatar que entidades de administração do desporto alegam ser isentas de regulação estatal, mas buscam incessantemente a edição de normas específicas que protejam as suas propriedades intelectuais e os seus direitos como organizadores ou proprietários de direitos relativos aos eventos por elas promovidos ou chancelados. Ao mesmo tempo, e em igual contradição, autoridades europeias, por meio dos seus três poderes, declaram respeito à autonomia das organizações desportivas, mas tendem frequentemente a admitir discussões legais ou questionamentos judiciais sobre questões técnicas, científicas ou disciplinares derivadas do meio esportivo. 13 Tratando-se de um curso de Direito Desportivo, deve-se atentar também para o jargão específico que nasce no público em geral. A expressão cartola é, no Brasil, uma designação quase sempre pejorativa dos dirigentes esportivos, muito provavelmente em um exercício de metonímia, em que a pessoa é substituída por peça do vestuário, designando a origem aristocrática habitualmente atribuída aos representantes das entidades de prática – clubes e associações – e de administração desportiva – federações e confederações. 14 KENNELLY, Brian; RICHARDS, Tom. European union sports policy. LEWIS, Adam Q. C.; TAYLOR, Jonathan. Sport: law and practice. West Sussex: Bloosmbury, 2014, p. 1099. Tradução livre. 15 GRAY, Andy. The sport regulatory regime and sports rights. Londres: Informa Professional Academy, 2014, p. 36. 14 Adicionalmente, é curioso perceber a proliferação de precedentes aplicando o Direito Concorrencial europeu a litígios relacionados ao esporte e, ao mesmo tempo, perceber que um documento oficial da União Europeia, o chamado White Paper on Sport, de 2007,16 reconhece expressamente um monopólio para cada entidade nacional de administração desportiva, na medida em que declara a existência de um “princípio de uma só federação por esporte”.17 Essas contradições recorrentes, de ambos os lados, devem-se certamente ao aspecto dúplice apresentado pelo esporte, que é, ao mesmo tempo, uma atividade socialmente relevante e um conjunto expressivo de empreendimentos econômicos. Compreender os limites entre essas “duas faces” do esporte poderá permitir a discussão em termos mais objetivos, no que tange aos fundamentos da necessária intervenção estatal e ao espaço de autorregulação desportiva. Quando da edição do Tratado de Amsterdã, a “especificidade do esporte” já vinha sendo debatida por décadas. Com efeito, o supramencionado conceito foi pela primeira vez objeto de deliberação do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em meados da década de 1970, em dois casos paradigmáticos. Um deles declarou expressamente que o esporte não era uma preocupação dos signatários do Tratado de Roma, como se lê no parecer do Advogado-Geral Trabucchi no Caso C-13/76, Donà vs. Mantero:18 Suponha-se que um indivíduo qualquer, ao tempo da assinatura do Tratado da Comunidade Econômica Europeia (CEE), ou, para estes fins, quando da assinatura do Tratado de Acessão, perguntasse àqueles sentados à mesa se eles pretendiam que os artigos 48 e 59 deveriam estabelecer uma exigência que, em determinado esporte, uma seleção nacional deveria consistir somente de nacionais do país representado. O senso comum dita que os signatários, com suas canetas posicionadas, teriam todos respondido impacientemente: “claro que não” – e talvez teriam acrescentado que, em sua opinião, a resposta era tão óbvia que, na verdade, sequer precisaria ser explicitada.19 16 COM (2007) 391, 11 de julho 2007. Tradução livre. 17 KENNELY, Brian; RICHARDS, Tom. op. cit. p. 1094. Tradução livre. 18 No caso em questão, a discussão girava em torno de regra da Federação Italiana de Futebol, que só permitia jogadores filiados à mesma entidade participarem de jogos profissionais ou semiprofissionais. A ação judicial buscava impugnar tal restrição com base nas liberdades profissionais consagradas nas normas da Comunidade Econômica Europeia (Apud ANDERSON, Jack. op. cit. p. 323). 19 ECR [1976] ECR 1333. Tradução livre. 15 Analisando esse mesmo período e referindo-se ao mesmo julgamento, leia-se o comentário de Simon Gardiner et al.: A União Europeia (então Comunidade Econômica Europeia) não tinha qualquer competência específica no campo esportivo quando de sua constituição pelo Tratado de Roma, em 1957. Pela maior parte das duas primeiras décadas de sua existência, este foi o caso; há poucas evidências de qualquer relação entre esporte e a CEE ou, efetivamente, qualquer intenção de envolvimento significativo por parte das instituições.20 Dessa forma, o precedente citado acima poderia conduzir no sentido de haver alguma espécie de isenção do esporte em relação à incidência do Direito Europeu. Entretanto, tal impressão não durou, já que o Caso Walrave21 mudou a percepção sobre a relação entre esporte e regulação econômica. Os fatos subjacentes à lide são bem relatados por Simon Gardiner et al.: Consideração inicial sobre a aplicabilidade do Direito Comunitário surgiu no contexto de um litígio referente a uma alteração de regra da União Internacional de Ciclismo (UCI), pela qual membros da comissão técnica de uma equipe competindo no campeonato mundial deveriam ser da mesma nacionalidade. Os autores deste processo, cidadãos holandeses, ofereceram seus serviços remunerados para atuar apoiando as equipes a bordo de motocicletas. Tais serviços eram prestados sob contratos firmados com os ciclistas, as associações ou com os patrocinadores. Os autores alegaram que a regra relativa à nacionalidade era incompatívelcom o Tratado da CEE, na medida em que impedia que o membro de comissão técnica, sendo cidadão de um Estado-Membro, oferecesse seus serviços a um cidadão de outro Estado-Membro.22 A decisão foi favorável aos autores, pois o TJUE entendeu que a regra não era de natureza puramente esportiva, afetando interesses econômicos das partes, excetuando, todavia, as questões relativas à efetiva formação da seleção nacional: “8) Esta proibição, todavia, não afeta a composição das equipes esportivas, particularmente seleções nacionais, cuja formação é uma questão puramente esportiva, e, assim sendo, em nada se relaciona com atividade econômica”.23 20 GARDINER, Simon et al. Sports law. Londres: Routledge, 2012, p. 393. Tradução livre. 21 Walrave and Koch vs. Union Cycliste Internationale, Case C-36/74 [1974] ECR 1405. Tradução livre. 22 GARDINER, Simon. op. cit. p. 394. Tradução livre. 23 Walrave and Koch vs. Union Cycliste Internationale, Case C-36/74 [1974] ECR 1405. Tradução livre. 16 Em outras palavras, a contratação de prestadores de serviços relacionados à atividade esportiva era uma atividade econômica sujeita aos ditames dos tratados que regiam a CEE, enquanto que a composição da seleção nacional, tratando-se de atividade de interesse exclusivamente esportivo, fugia à incidência das mesmas normas. À luz de tal decisão, ainda que o TJUE tenha reconhecido que havia regras esportivas fora do alcance do Direito Europeu, algumas normas editadas no âmbito da administração esportiva poderiam ter impacto econômico, sujeitando-se, portanto, ao escrutínio das autoridades comunitárias. O empuxo para uma maior incidência do Direito Europeu sobre questões esportivas foi dado pelo Caso Bosman,24 na medida em que este teve um impacto relevante no sistema de transferência de jogadores de futebol, mudando a forma como a indústria relacionada à modalidade esportiva mais importante da Europa funcionava.25 O caso é assim descrito por Jack Anderson: no verão de 1990 […] o cidadão belga Jean-Marc Bosman buscou, ao fim de seu contrato com um clube belga, transferir-se para o clube francês US Dunkerque. Devido a dúvidas relativas à capacidade de pagamento deste último clube, o certificado de registro do atleta foi retido pelas autoridades belgas de futebol. Dado o funcionamento do sistema de transferências de então, isto significava que a situação profissional de Bosman, assim como sua carreira futura e a própria capacidade de sustento ficaram à mercê do FC Liège.26 Muito embora Bosman tenha obtido várias tutelas cautelares que lhe permitiram seguir sendo remunerado e poder negociar com outros clubes interessados, tornou-se claro que sua busca por um novo empregador seria infrutífera, porque ele passou a ser informalmente boicotado por todos os principais clubes europeus, por causa de sua iniciativa em questionar judicialmente o comportamento de seu clube de origem. Reagindo a tal boicote, Bosman levou sua demanda para um nível maior, passando a questionar a validade de todo o sistema de transferências e as regras que limitavam a presença de jogadores estrangeiros então em vigor no futebol europeu, suscitando o pronunciamento do TJUE sobre o tema.27 Dada a decisão do Caso Bosman em 1995, a Declaração de Amsterdã veio à luz dois anos depois e foi seguida pelas conclusões da Presidência do Conselho Europeu em dezembro de 1998, 24 Union Royale Belge de Sociétés de Football vs. Jean Marc Bosman (C-415/93) [1995] ECR I-4921. Tradução livre. 25 JAMES, Mark. op. cit. p. 267-273. 26 O clube belga com quem Bosman tinha contrato até então. 27 Op. cit. p. 326. 17 convidando a “Comissão […] a [salvaguardar] as atuais estruturas esportivas e manter a função social do esporte dentro do quadro de trabalho comunitário”.28 Como se vê, ao mesmo tempo que ressalta a importância social do esporte, uma autoridade europeia advoga pela perpetuação do seu modelo tradicional de governança. O mesmo Conselho Europeu emitiu a Declaração de Nice, em dezembro de 2000, declarando que: 1. […] organizações esportivas e os Estados-Membros têm uma responsabilidade primária na condução de assuntos esportivos. Apesar de não ter poderes diretos nesta área, a Comunidade deve, na sua atuação pautada nas diversas disposições do Tratado, levar em conta as funções social, educacional e cultural inerentes ao esporte e torná-lo especial, de modo a que o código de ética e a solidariedade essencial à preservação de seu papel social sejam respeitadas e cultivadas. 2. O Conselho Europeu espera, em particular, que sejam preservados a coesão e os laços de solidariedade que unem a prática de esporte em todos os níveis, assim como a competição leal, os interesses morais e materiais e a integridade física de todos os envolvidos com a prática do esporte, especialmente menores de idade.29 O referido instrumento buscou disciplinar o esporte amador, o papel das federações esportivas, a preservação de políticas de treinamento, a proteção de jovens e mulheres atletas e os aspectos econômicos do esporte.30 O ápice de tal processo foi o já citado White Paper, em julho de 2007 e, finalmente, a introdução expressa do esporte no texto do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), no seu art. 165: 1. […] A União contribuirá para a promoção das questões esportivas europeias, levando em conta a natureza específica do esporte, suas estruturas baseadas em atividade voluntária e suas funções social e educacional. 2. A ação da União buscará: [...] o desenvolvimento da dimensão europeia do esporte, promovendo equidade e abertura nas competições esportivas e cooperação entre os organismos responsáveis pelo esporte, assim como 28 KENNELLY, Brian; RICHARDS, Tom. op. cit. p. 1099. 29 Idem. p. 1101. 30 Idem. p. 1101, 1102. 18 protegendo a integridade moral e física de homens e mulheres atletas, especialmente aqueles jovens. 3. A União e os Estados-Membros promoverão cooperação com terceiros países e as competentes organizações internacionais no campo da educação e do esporte, em particular o Conselho da Europa.31 Muito embora a inegável relevância da introdução de disposições específicas sobre o esporte no TFUE, o White Paper “permanece a declaração mais substancial sobre políticas esportivas da União Europeia até hoje”.32 Nada obstante, é importante notar que o TFUE aborda questões esportivas basicamente sob um ponto de vista social, não contemplando a sua importante dimensão econômica. A esse propósito, o mesmo White Paper de 2007 vai um pouco mais além, ao descrever os dois prismas de abordagem da chamada “especificidade do esporte”: A especificidade das atividades esportivas e das regras esportivas, tais como competições separadas para homens e mulheres, limitações ao número de participantes em competições, ou a necessidade de garantir incerteza no que diz respeito aos resultados e de preservar equilíbrio competitivo entre os clubes participantes das mesmas competições; e A especificidade da estrutura esportiva, inclusive a autonomia e a diversidade das organizações desportivas, uma estrutura piramidal de competições das divisões de base até o nível de elite, e mecanismos organizados de solidariedade entre os diferentes níveis e operadores, a organização do Esporte em bases nacionais e o princípio de uma única federação por Esporte.33 Comparando os quadros normativos sobre o esporte na Europa e no Brasil, há algumas similaridades que podem enriquecer a análise ora proposta. Como será visto em módulo mais adiante, o esporte foi expressamente contemplado pela Constituição de 1988, no art. 217, prevendo o dever do Estado em promover o esporte educacional em caráter prioritário.34 31 UNIÃO EUROPEIA. Tratadosobre o Funcionamento da União Europeia, de 13 de dezembro de 2007. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu>. Acesso em: 3 jan. 2015. 32 KENNELLY, Brian; RICHARDS, Tom. op. cit. p. 1094. 33 GRAY, Andy. op. cit. p. 37. 34 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 3 jan. 2015. 19 A regulamentação desse dever constitucional veio pela chamada Lei Pelé (Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998), que no seu art. 3º classifica três diferentes manifestações esportivas: desporto educacional (art. 3º, I), praticado em escolas de todos os níveis, buscando promover educação por meio da prática esportiva; desporto de participação (art. 3º, II), livremente praticado em qualquer ambiente social, de modo a promover integração comunitária e saúde individual; e esporte de rendimento (art. 3º, III), orientado à obtenção de resultados competitivos. Evidentemente, as duas primeiras categorias podem ser identificadas com o papel social do esporte, um dos três temas propostos pelo White Paper, sendo os outros dois a dimensão econômica do esporte e a organização do esporte.35 No Brasil, a subsidiariedade econômica imposta ao Estado pela própria Constituição da República (art. 170) cria restrições à intervenção estatal no esporte – também objeto de discussão em módulo mais adiante –, exigindo que o financiamento público ao esporte tenha prioritariamente repercussão social. Tal previsão constitucional apresenta alguma similaridade com a ênfase social claramente contida no art. 165 do TFUE. A partir deste ponto, os precedentes judiciais mais importantes relativos a questões esportivas podem ser analisados sob um novo prisma. Todos os casos que suscitam um debate sobre os limites da intervenção da União Europeia no esporte se relacionam àquilo que é, na legislação brasileira, esporte de rendimento, ou seja, o tipo de atividade esportiva tendente a ser explorada economicamente. Os Casos Walrave e Bosman se referiam à liberdade fundamental de exercício profissional por parte dos cidadãos europeus. O fato de os autores, nesses casos, terem atividades profissionais relacionadas com o esporte era mera circunstância. As regras questionadas eram formalmente editadas por reguladores esportivos, mas eram substancialmente econômicas. Outro precedente importante é o chamado Caso Motoe.36 A hipótese ali versada é assim resumida na obra coletiva liderada por Simon Gardiner: O caso Motoe se referia ao poder da Ellinikí Laschki Autokinitoy kai Periigíseon (Elpa) como o órgão indicado pela legislação grega como representativo da Federação Internacional de Motociclismo (FIM), de autorizar competições esportivas envolvendo motocicletas e similares. Organizadores de potenciais eventos tinham que apresentar pedidos de autorização a um comitê da Elpa, fornecendo detalhes do local ou rota de competição, as medidas de segurança e outras condições de operação do evento. O evento não poderia conflitar com eventos pré-agendados. Por conseguinte, a Elpa tinha o direito de veto relativo a todas as competições no território da Grécia. 35 KENNELLY, Brian; RICHARDS, Tom. op. cit. p. 1103. Tradução livre. 36 Motosykletistiki Omospondia Ellados Npid vs. Elliniko Dimosio [2008] 5 C.M.L.R. 11. 20 Adicionalmente, os organizadores de eventos tinham que ter seus patrocinadores aprovados pelo referido comitê e os participantes não podiam ser obrigados a consentir com as regras de propaganda e publicidade sem a intervenção da Elpa ou do mencionado comitê. Tal situação suscitou o questionamento que a Elpa tinha uma vantagem potencial na organização de tais eventos, nos casos em que a entidade atuasse com fins comerciais, por conta do seu monopólio regulatório sobre a aprovação e fiscalização dos mesmos eventos. Motosykleistiki Omospondia Ellados Npid (Motoe) apresentou um pedido de licença, mas depois de não obter, por meses a fio, qualquer decisão, Motoe ajuizou ação na Grécia, questionando a recusa implícita da Elpa à emissão de autorização. Seus fundamentos eram a combinação de funções regulatórias e comerciais atribuídas à Elpa, o que lhe conferia uma posição monopolista propícia a abusos contrários às disposições concorrenciais da União Europeia.37 Vê-se que a questão era de evidente natureza concorrencial, já que a federação de motociclismo da Grécia detinha poder regulatório que lhe conferia uma posição dominante em um mercado relevante. Novamente, o litígio era referente a um esporte de rendimento, com aspectos econômicos no centro da demanda. É interessante perceber que, em dois dos três casos mencionados acima, a chamada “especificidade do esporte” foi desconsiderada pelo próprio regulador esportivo. No Caso Walrave, a vedação de membros estrangeiros na comissão técnica era contrária à tradicional prática de contratar técnicos e outros profissionais estrangeiros para treinar e aperfeiçoar o desempenho de atletas nacionais, uma solução disseminada em todo o mundo para o desenvolvimento de competidores efetivos em países sem tradição esportiva em determinada modalidade. No Caso Motoe, a especificidade relacionada ao próprio monopólio outorgado pelo sistema piramidal de governança esportiva prevalente na Europa, cuja existência é alegada como necessária para promover o desenvolvimento do esporte nos respectivos territórios nacionais, foi usada para reduzir o número de eventos de motociclismo na Grécia, na medida em que a federação nacional deliberadamente se omitia na decisão sobre o pedido de registro do organizador de uma nova competição. 37 GARINDER, Simon et al. op. cit. p. 399, 400. 21 O novo movimento no debate sobre autorregulação e especificidade do esporte é o Caso Meca-Medina. Eis o sumário dos seus fatos: O caso se referia à impugnação feita por dois nadadores de longa distância profissionais em cujas amostras de exame antidoping, colhidas depois de uma competição internacional no Brasil em 1999, foram identificados níveis proibidos de nandrolone, uma substância de incremento de performance proscrita. A entidade de administração mundial da Natação, FINA, de forma consistente com o que determina a diretriz do Comitê Olímpico Internacional, impôs uma suspensão de quarto anos aos nadadores, que foi posteriormente reduzida pelo CAS.38 Os autores da ação judicial [os nadadores] argumentaram, ao longo do processo, que o limite estabelecido segundo o critério de teste não era suficientemente sensível para identificar o que seria a produção endógena de nandrolone no organismo (alegavam que sua presença poderia ser explicada pela ingestão de carne de javali) e que, por tal razão, o referido limite poderia levar à condenação de um inocente ou de atletas meramente negligentes. Baseados em tais argumentos, os nadadores em questão impugnaram, entre outros tópicos, a compatibilidade das regras antidoping com seu esporte, já que a responsabilidade integral que lhes era imposta por tal sistema disciplinar infringia seus direitos como atletas profissionais, à luz dos artigos 101 e 102 do TFUE.39 Muito embora a decisão tenha, ao final, mantido a medida disciplinar imposta aos atletas envolvidos, o precedente afirmou, no § 27 da sua fundamentação, que “é aparente que o simples fato de que uma regra seja de natureza puramente esportiva não tem o efeito de excluí-la do alcance do Tratado”.40 A decisão foi duramente criticada, porque o TJUE teria admitido o recurso contra o Tribunal de Primeira Instância sob “argumentos extremamente genéricos”,41 levantando questões que já se entendiam superadas: “1. Em que hipóteses uma atividade esportiva ‘se submete aos ditames do Tratado’? e 2. Qual é a condição para ‘envolver-se’ (em uma atividade submetida aos ditames do Tratado)?”.4238 Court of Arbitration for Sports, ou, na sua tradução em português, Tribunal Arbitral do Esporte. 39 ANDERSON, Jack. op. cit. p. 348. 40 Idem. 41 INFANTINO, Gianni. Meca-Medina: a step backwards for the European sports model and the specificity of sport? Sports Law Administration and Practice, v. 13, p. 3, 2006. Tradução livre. 42 Idem. 22 Como os fundamentos da ação movida pelos autores se referiam a ditames do Direito Concorrencial Europeu, as preocupações acima eram efetivamente justificáveis, já que praticamente qualquer medida disciplinar teria um impacto econômico nos interesses de um atleta ou de um clube. Porém, a questão pode ser apreciada de um modo diferente, restringindo o eventual escrutínio judicial a deveres de natureza procedimental. Na medida em que poderes regulatórios esportivos podem afetar interesses econômicos ou profissionais de atletas ou clubes, um desenvolvimento mais consistente da Teoria dos Efeitos Horizontais dos Direitos Fundamentais, pela qual particulares devem agir de acordo com o devido processo legal quando no exercício de funções regulatórias ou disciplinares, pode ser uma alternativa para assegurar as liberdades econômicas outorgadas aos atletas e clubes europeus e, ao mesmo tempo, limitar um controle excessivamente genérico por parte do Direito Concorrencial Europeu sobre normas regulatórias e disciplinares de natureza esportiva. Todas as objeções contra a intervenção europeia são esquecidas, no entanto, quando a questão é a proteção legal dos direitos dos organizadores de eventos esportivos. As preocupações geradas pelo voto do Juiz Laddie no Caso Arsenal Football Club PLC vs. Reed – posteriormente reformado pelo TJUE –,43 no qual o clube inglês não obteve tutela judicial que protegesse as suas marcas do uso indevido por um comerciante cuja mercadoria ostentava sinais idênticos ou similares àqueles do Arsenal, são um dos pontos de partida para uma onda de reivindicações relativas à harmonização de regras sobre propriedade intelectual44 e à edição de normas específicas sobre eventos esportivos.45 Como demonstrado, a presença estatal na Europa não é sempre indesejável. Intervenção pública para estabelecer termos objetivos de proteção jurídica de eventos esportivos seria bem-vinda. Um bom exemplo de um ponto de conciliação entre as duas posições opostas é o trabalho da Comissão Europeia no monitoramento de incentivos estatais ao esporte. Todos os principais casos noticiados apontam para a admissão da intervenção estatal quando houver aspectos sociais envolvidos no subsídio financeiro ou nas isenções fiscais concedidas por estados-membros ou governos regionais para projetos esportivos – instalações esportivas, estádios ou arenas multiuso –, embora haja graves questionamentos relativos ao financiamento de clubes de futebol profissional.46 Portanto, sem prejuízo do retorno ao tema da intervenção estatal no esporte, a ser feito mais adiante neste curso, o que se percebe é que a autorregulação e a especificidade do esporte são duas faces de uma mesma moeda. As peculiaridades da prática esportiva justificam a adoção de modelos distintos de regulamentação legal, mitigando a incidência de normas que em geral disciplinam a defesa da concorrência, a integridade pessoal e a própria liberdade profissional. A especialização dos 43 Arsenal Football Club PLC vs. Reed [2003] 3 W.L.R. 450. 44 COUCHMAN, Nic. Sports merchandising: paradise lost, and regained? Sports Law Administration and Practice. v. 9, p. 1-3, 2002. 45 BAILEY, Darren. Sports’ organisers rights: where next? Sports Law Administration and Practice. v. 21, p. 4-11, 2014. 46 KEANE, Benoît. Serious competition? State aid and sport. Sports Law Administration and Practice. v. 12, p. 1-5, 2014. 23 seus órgãos de governança e a sua natural propensão ao transnacionalismo, gerando uma necessidade de uniformização das suas regras em todo o planeta, induz a um grau ímpar de autonomia institucional para as organizações desportivas. Todavia, tais singularidades não podem deixar o esporte à margem do quadro de direitos fundamentais nacional e internacionalmente reconhecidos, nem ser justificativa para práticas deletérias que foram amplamente noticiadas ao longo dos anos. Ainda é uma busca em curso a criação de um justo equilíbrio que preserve a autonomia do esporte dos desejos de instrumentalização secreta ou ostensivamente nutridos por governos de diversos matizes ideológicos, mas ao mesmo tempo insira a prática e, principalmente, a gestão esportiva em um cenário de respeito aos direitos individuais, sociais e econômicos. Transnacionalismo esportivo Soa uma obviedade dizer que, sendo um fenômeno social, o esporte também é afetado pelas transformações de um mundo chamado pós-moderno, em que as certezas que sempre caracterizaram diversas relações humanas são permanentemente postas em xeque, questionadas e relativizadas, na medida em que ferramentas tecnológicas e novos arranjos socioeconômicos revelam a insuficiência das diversas instituições que ditam – ou ditavam – as normas de regência de inúmeras atividades. A evolução tecnológica, especialmente na área de comunicação e transportes, acabou por reduzir distâncias não só físicas, mas sociais, disseminando valores já internacionalmente consolidados a comunidades isoladas e, ao mesmo tempo, trazendo novas ideias que transformam tradições e aceleram ainda mais o grau de inovação nos mais diversos setores da ação humana. Tudo isso foi, no fim do século XX e início do século XXI, “empacotado” sob o genérico título de globalização, expressão entendida como anátema por uns, e enaltecida como signo de uma nova era por outros. Nesse sentido, a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto é de importante remissão, dissecando tal fenômeno nas suas duas acepções: Fenômeno relevante para as Ciências Sociais contemporâneas, a globalização, para os efeitos deste ensaio, comporta duas linhas de compreensão: como fato e como valor. Como fato, pode ser historicamente considerada como uma dilatação de horizontes de interesses das sociedades humanas, o que, afinal, não é um fenômeno novo, mas, ao contrário, muito antigo, pois segue a lógica inexorável da expansão dos interesses e de sua consequente inevitável instrumentação pelo poder. [...] E, a este ponto, passa-se à segunda acepção da expressão globalização – agora, enquanto valor –, remetendo à eriçada polêmica que a acompanha na mídia e na linguagem coloquial, uma vez que, conforme os ângulos de 24 entendimento que o conceito possa comportar, ele compreenderá diferentes conteúdos valorativos, podendo ser considerada ora como um bem, ora como um mal; ora como um anátema, ora como uma esperança para um mundo melhor.47 Tratando, portanto, a globalização como um fato, sem qualquer consideração valorativa sobre os seus efeitos, impõe-se reconhecer a existência de interesses sociais e econômicos consolidados pela referida “dilatação de horizontes” de que fala o autor citado acima. Nesse sentido, a expansão vertiginosa da União Europeia talvez seja o maior exemplo da superação dos limites territoriais no desenvolvimento de inúmeras atividades humanas. Não só isso: os cada vez mais intensos movimentos migratórios, a potencialização do trabalho remoto integrando sistemas de produção ao redor do mundo e a consolidação de uma audiência global têm efeitos sobre a própria forma de se estabelecer norma jurídica. Tradicionalmente calcado na ideia de territorialidade, o Direito passou a ter de lidar com relações que cada vez mais extrapolavam os limites físicos de determinado Estado, o que, obviamente, esbarra na insegurança quanto às normas que disciplinarão eventuais conflitos entre as partes envolvidas. A necessidade de uniformização de condutas ao redor do globo, a fim de estabilizar os padrões de comportamento de agentes que se relacionam para muitoalém do alcance dos estados nacionais multiplicou os centros de poder, conferindo efetiva capacidade de produção de normas a entidades privadas, baseadas nas noções de adesão e consensualidade, por exemplo, as entidades que regem a aviação civil internacional e as que estabelecem os protocolos de funcionamento da rede mundial de informática. Nesse cenário, surge a ideia de um Direito Administrativo Global, que seria, mais uma vez nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o resultado do exercício normativo de todos e quaisquer centros de poder capazes de administrar interesses de natureza coletiva”.48 Ora, o esporte se insere como um singular fator de integração da chamada “aldeia global”. Muito antes do aprofundamento do processo de globalização sucintamente referido acima, o esporte já desempenhava um papel de promoção de congraçamento internacional. Não à toa, tanto o COI, quanto a Fédération Internationale de Football Association (Fifa), para ficar nas duas entidades de administração desportiva de maior destaque, precedem em muitos anos a própria Organização das Nações Unidas (ONU), sendo já chavão mencionar que tanto um quanto a outra ostentam mais países filiados aos seus quadros do que esta última. Em paralelo, o esporte também se favoreceu do processo de globalização, transformando a sua inata vocação econômica em um negócio bilionário e tornando clubes que, por definição, são 47 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O direito administrativo e o policentrismo de suas fontes: direito administrativo global e ordenamento jurídico. Poder, Direito e Estado. Belo Horizonte: Fórum, p. 118, 119, 2011. 48 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao transadministrativismo. Novas Mutações Juspolíticas. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 332. 25 agremiações que vocalizam interesses locais, em marcas globais, com projeção nos quatro cantos do planeta. Nesse sentido, é interessante o testemunho de Ferrán Soriano, ex-vice-presidente do FC Barcelona na gestão que liderou a guinada do clube catalão, sempre um dos grandes times espanhóis, mas longe de ser a incontestável potência esportiva e econômica que é hoje: Não há dúvida de que o futebol é um produto de alcance mundial. Os jogadores se transformaram em ícones globais. Se o leitor já viajou a outros países, sabe que é comum encontrar torcedores do Barcelona que não são espanhóis. Nada disso pode nos surpreender. Os grandes jogadores e os grandes clubes estão se convertendo em marcas globais. Tomemos um dado bastante desconhecido, mas muito significativo, que explica e anuncia para onde se dirige o futebol: em média, só 23% da audiência televisiva das partidas do Barcelona estão no estado espanhol; o restante, 77% localiza-se no resto do mundo. Para exemplificar, 7 a cada 10 pessoas que assistem a uma partida do time estão assistindo ao jogo fora da Espanha! Numa partida da Liga dos Campeões, o percentual de espectadores espanhóis pode baixar a 10%. Igualmente impressionantes são os dados de acesso à página www.fcbarcelona.com; de forma muito destacada o idioma mais utilizado é o inglês. O produto que o Barça vende já é um produto global.49 Entretanto, para que o Barcelona possa medir forças com os seus adversários em um cenário planetário, é importante que as regras do jogo sejam as mesmas, e uma autoridade única, que fixe os padrões de funcionamento de uma determinada modalidade esportiva, é uma realidade já estabelecida no contexto da administração desportiva. Será visto mais adiante que, devendo várias modalidades esportivas o seu desenvolvimento à prática e à organização disseminadas ao longo do século XX em território europeu, o modelo de governança esportiva se consolidou segundo parâmetros de tal continente, vinculados ao já mencionado sistema piramidal, em que as agremiações locais se filiam a organizações de nível regional; que por sua vez se congregam em uma associação nacional, organizada com os seus pares de outros países em confederações continentais, estando todos esses níveis vinculados a uma única entidade internacional, que detém o poder sobre o regramento e a prática formal daquela modalidade. Esse monopólio de fato – e de direito, como assinalado acima, nas referências às normas europeias sobre a atividade esportiva –, acaba por inserir a governança esportiva em um quadro de 49 SORIANO, Ferran. A bola não entra por acaso. São Paulo: Larousse, 2010, p. 62. 26 transadministrativismo, definido pela doutrina como “a disciplina jurídica das relações assimétricas de poder, que se institucionaliza consensualmente fora e além do Estado.”50 É isso exatamente o que se vê no esporte: a adesão às entidades internacionais de administração desportiva é voluntária, mas uma vez inserido em tal contexto associativo, há o estabelecimento de uma relação de sujeição do atleta, do clube ou da federação às normas editadas pela sua respectiva entidade internacional. Tal circunstância, aliada à especificidade de que se falou acima, reforça a aspiração da comunidade esportiva à autorregulação, compondo a tríade que distingue o Direito Desportivo – ou Direito no esporte, como preferem alguns. Nesse quadro, o Court of Arbitration for Sports (CAS) – Tribunal Arbitral do esporte – tem desempenhado papel crucial no desenvolvimento do que pode vir a ser caracterizado como uma Lex Sportiva, 51 similar, em âmbito desportivo, à conhecida Lex Mercatoria, conjunto de normas consuetudinárias que compõem o Direito Comercial em âmbito internacional. O CAS é fruto da visão prospectiva de Juan Antonio Samaranch, ex-presidente do COI, que concebeu e fomentou a criação de uma “suprema corte do esporte” em 1983, pretendendo-se, já naquela época, a criação de um órgão que dirimisse todos os conflitos relacionados ao esporte.52 Depois de 10 anos de funcionamento, o CAS submeteu-se a uma profunda reforma, de modo a tornar-se mais independente do COI, especialmente após a advertência do Tribunal Federal da Suíça, quando do julgamento do Caso Gundel. Eis o relato do episódio, feito por Jonathan Merritt: em fevereiro de 1992, um cavaleiro, chamado Elmar Gundel, apresentou um pedido de arbitragem ao CAS, baseado numa cláusula arbitral nos estatutos da FEI,53 no qual ele questionava uma decisão proferida pela referida entidade. A decisão, tomada com base em alegação de doping, desclassificou o cavaleiro, suspendendo-o e aplicando-lhe uma multa. A decisão proferida pelo CAS em 15 de outubro de 1992 acolheu parcialmente o seu pedido (a suspensão foi reduzida de três para um mês). Insatisfeito, Gundel apresentou um recurso ao Tribunal Federal Suíço (que funciona como a Suprema Corte Suíça). Ele impugnava a validade da decisão, com base no argumento de que esta teria sido proferida por um tribunal que não preenchia os requisitos de imparcialidade e independência necessários para caracterizar apropriadamente uma corte 50 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao transadministrativismo. op. cit. p. 339. 51 FOSTER, Ken. Lex sportiva and lex ludica: the court of arbitration for sport’s jurisprudence. Entertainment and Sports Law Journal, v. 3, p. 2, 2005. 52 MERRITT, Jonathan. Commercial aspects of sport. Londres: Informa Professional Academy, 2014. p. 59. 53 Federação Equestre Internacional. 27 arbitral. No seu julgamento de 15 de março de 1993, o Tribunal reconheceu que o CAS como uma verdadeira corte arbitral. [...] Todavia, neste julgamento, o Tribunal chamou atenção para os inúmeros vínculos entre o CAS e o COI: o fato que o CAS era custeado quase que exclusivamente pelo COI; o fato que o COI tinha competência para modificar os estatutos do CAS; e o considerável poder detido pelo COI e seu Presidente para indicar os membros do CAS. No entendimento do Tribunal, taisvínculos seriam suficientemente sérios para questionar a independência do CAS, e o COI fosse uma parte no processo.54 A mais importante mudança da reforma de 1994 foi a criação do International Council of Arbitration for Sport (Icas) – Conselho Internacional de Arbitragem no Esporte –, para assumir a administração e o custeio do CAS. Além disso, criaram-se duas divisões no CAS, uma ordinária e outra de apelações, para identificar claramente disputas de competências originárias do CAS e aquelas de natureza recursal. 55 Nada obstante à crescente importância das decisões do CAS na formatação de práticas jurídicas no esporte mundial, a pretensão de criar-se uma Lex Sportiva deve ser tomada com cautela, como adverte Edward Grayson: Como um título sonoro ou uma descrição sumária, não há fundamento jurídico; uma vez que a common law e a equidade não cria qualquer conceito de direito exclusivamente relacionado ao esporte. Cada área do Direito aplicável ao esporte não se distingue de como ela se opera em qualquer outra categoria social ou jurisprudencial […].56 Entretanto, para fins de compreensão do papel do CAS nesse contexto, a abordagem de Ken Foster, já citado acima, identifica seis diferentes funções que poderiam ser associadas aos cinco princípios de Direito Esportivo estabelecidos pelo próprio CAS.57 O primeiro de tais princípios é o chamado Lex Ludica, que prevê a autonomia dos árbitros e delegados “de campo”, excluindo as decisões proferidas durante as provas e partidas da possibilidade de questionamento até mesmo perante o próprio CAS ou qualquer outro órgão arbitral desportivo,58 tal como foi decidido nos casos Mendy vs. Association Internationale de Boxing 54 Op. cit. p. 60, 61. 55 Idem. p. 61. 56 Apud BLACKSHAW, Ian S. Mediation and arbitration. Amsterdam: THC Asser Press, 2009, p. 177. 57 Op. cit. p. 11-13. 58 Idem. p. 3, 4. 28 Amateur (AIBA)59 e Segura vs. International Amateur Athletic Federation (IAAF).60 Este princípio é associado à função de órgão autorregulador do CAS. Nesse aspecto, o CAS estabelece os limites da efetiva especificidade do esporte, ditando que tipo de matérias não estarão sujeitas a questionamento jurídico. O segundo princípio se refere à boa governança, que exige clara e definida competência e autoridade das entidades de administração desportiva para fazer valer as regras de cada modalidade,61 exigindo de tais entidades razoabilidade, transparência, objetividade e boa-fé na edição e aplicação das suas próprias regras;62 assim como estabelecendo o CAS como intérprete final de qualquer controvérsia acerca de tais regras.63 A este princípio, Foster associa a função de ombudsman: Lidando com o mérito de questionamentos individuais, por meio do destaque de conceitos de justice e equidade, bem como pela insistência em que as federações esportivas internacionais sigam modelos de boas práticas, pode-se afirmar que o Tribunal Arbitral do Esporte está adotando um modelo de resolução de conflitos próprio de um ombundsman. Tal modelo tem uma ênfase especial nos direitos dos atletas e nas exigências de boa governança das federações esportivas internacionais.64 Justiça procedimental é o terceiro princípio, considerado como a “linha de argumentação mais consistente na jurisprudência do Tribunal Arbitral do Esporte”65 na medida em que se relaciona com a “necessidade das federações esportivas respeitarem o devido processo legal”.66 A função associada a este princípio é o papel do CAS como instância final de revisão, assegurando padrões procedimentais mínimos para atletas e organizações sujeitas à autoridade de entidades de administração desportiva. O quarto princípio a ser analisado se refere à harmonização de parâmetros, “coletando” e promovendo as melhores práticas entre as entidades de administração desportiva.67 Duas funções são associadas a este princípio: parajurisdicional e órgão do COI. Segundo Foster, a primeira função 59 CAS OG Atlanta 1996/006. 60 CAS OG Sydney 2000/13. 61 FOSTER, Ken. Op. cit. p. 5, 6. 62 Idem. p. 6. 63 Ibidem. p. 7. 64 Ibidem. p. 12. 65 Ibidem. p. 7, 8. 66 Idem. 67 Ibidem. p. 8, 9. 29 é claramente ligada à intenção do CAS de tornar-se “a jurisdição exclusiva relativamente a disputas esportivas internacionais”,68 e se calca na “crescente ‘juridificação do CAS”.69 Finalmente, justiça e tratamento equitativo combatem penalidades fixas, garantem proporcionalidade nas regras e decisões das entidades de administração desportiva, assim como asseguram as legítimas expectativas de atletas e organizações esportivas,70 papéis associados à arbitragem ordinariamente exercida pelo CAS. Este conjunto de princípios legais estabelecido pela jurisprudência do CAS alcançou o efetivo reconhecimento da comunidade jurídica, como bem assinala Jack Anderson: Em 2003, a Corte Suprema Suíça reconheceu o CAS por ter gradualmente conquistador a confiança do mundo esportivo, de tal forma que mereceu o status de um dos principais pilares da administração do esporte internacional. […] Existem ao menos duas razões para tal percepção da continua influência do CAS: o objetivo da jurisdição do CAS, incluindo o caráter final de suas decisões em questões cruciais para o esporte moderno, tal como doping; e a consistência de sua abordagem dos princípios gerais de Direito e das diretrizes comuns a todas as disputas relativas a questões esportivas, o que pode, com o tempo, merecer o selo de lex sportiva.71 O grande obstáculo à definitiva consagração do CAS no papel descrito acima é a circunstância de que a maioria dos casos tratados pelo CAS e referidos pela doutrina jurídica se refere a doping, sanções disciplinares e questionamentos a respeito de elegibilidade de atletas para competições variadas. Poucos são os precedentes conhecidos relativamente a questões comerciais. Talvez esse fato denote a preferência por outros métodos alternativos de solução de conflitos, mas também pode revelar um dos problemas para o efetivo estabelecimento de uma Lex Sportiva: a falta de publicidade das decisões do CAS.72 Além de conter um processo de disseminação do teor das suas deliberações, as restrições à publicidade das arbitragens que lhe são submetidas prejudicam o estabelecimento de parâmetros de atuação futura para outros atletas e entidades desportivas. 68 Ibidem. p. 11, 12. 69 Idem. 70 Idem. p. 10, 11. 71 Op. cit. p. 87, 88. 72 BLACKSHAW, Ian op. cit. p. 188. 30 Embora haja reconhecimento ao mérito da conduta do CAS, esta é uma recomendação recorrente: Em qualquer evento, a fim de garantir que as audiências nos Jogos sejam processadas de forma ágil e conforme os princípios de Justiça Natural, os autores concordam com Raber em alguns pontos, e aduziriam diversas sugestões à Divisão Ad Hoc [do CAS], incluindo: 1) publicação das decisões do CAS; […] 6) colaborar para que o processo recursal esteja facilmente acessível aos atletas; e) estenógrafos; f) recursos de pesquisa jurídica […].73 A necessidade de consistência é crucial para o desenvolvimento de parâmetros confiáveis, que possam ser observados e considerados por gestores e entidades desportivas e atletas, a fim de que as disputas comerciais também sejam submetidas – neste caso voluntariamente – ao CAS. Esse objetivo está sendo conquistado com o tempo, já que o CAS raramente se afasta dos seus próprios precedentes, muito embora o próprio Tribunal já tenha afirmado que não está vinculado a decisões anteriores, tais precedentes têm ao menos força argumentativa nos julgamentos.74 Enfim, apesar de a própria existência de uma Lex Sportiva ainda ser uma afirmação controvertida, o CAS desempenhará um papel de liderança no seu desenvolvimento futuro. Modelos europeu e norte-americano de governança esportivaComo já exposto acima, a necessidade de regras uniformes e a vocação inata para a disputa em contextos territoriais cada vez mais amplos geraram a necessidade de centralização da governança esportiva internacional. A ascendência da Europa no movimento de disseminação internacional do esporte no fim do século XIX e início do século XX pode ser uma das explicações para a adoção de um chamado modelo europeu de esporte, que organiza as diversas entidades de prática e de administração desportivas em uma pirâmide, cujo ápice é a federação internacional de cada modalidade e pode ser traduzida graficamente da seguinte forma aproximada: 73 NAIDOO, Urvasi; SARIN, Neal. Dispute resolution at games time. Fordham Intellectual Property. v. 12, p. 515, 2002. 74 BERSAGEL, Annie. Is there a stare decisis doctrine in the court of arbitration for sport? An analysis of published awards for anti-doping disputes in track and field. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. v. 12, p. 204-206, 2012. 31 Figura 1 – Entidades de prática e de administração desportivas Fonte: o autor. Traduzindo tal pirâmide para a realidade do futebol, chegando ao nível nacional, a federação internacional seria a amplamente conhecida Fifa; a confederação continental seria a Confederación Sudamericana de Fútbol (Conmebol); e a federação nacional seria a Confederação Brasileira de Futebol (CBF). Analisando-se os três níveis subsequentes, constata-se que o Brasil apresenta uma peculiaridade que não se vê em nível profissional em outros países de expressão na modalidade em tela. Com efeito, o nível destacado para as federações estaduais ou regionais corresponde, no mais das vezes, ao âmbito amador em outros países, não tendo qualquer relevância na organização de competições profissionais. Na verdade, em praticamente todas as nações com histórico ou desempenho relevante no plano internacional, os clubes profissionais acabam se organizando sob ligas, que se situam no mesmo plano das federações nacionais e assumem a organização e a execução dos campeonatos das principais divisões, enquanto as federações se concentram na regulação da modalidade, na promoção das divisões de base e na gestão das seleções nacionais. Tal espécie de estruturação da governança esportiva, que se reproduz de forma muito similar em praticamente todas as modalidades, assegura às entidades de administração do esporte um verdadeiro monopólio, já que nenhuma atividade é reconhecida como pertencente àquele esporte fora da esfera de autoridade das referidas entidades. É neste sentido a redação do Estatuto da Fifa: Artigo 11 – Admissão 1. Qualquer associação que seja responsável por organizar e supervisionar o futebol em todas as suas formas no seu país pode se tornar membro. Consequentemente, recomenda-se que todas as associações integrantes [da 32 Fifa] envolvam todos os agentes relevantes no futebol vinculado à sua própria estrutura. Sob pena dos parágrafos 5 e 6 abaixo, somente uma associação de cada país será reconhecida como membro.75 Contempladas com o monopólio apontado acima, as federações internacionais submetem-se ao reconhecimento do COI, como previsto no art. 25 da Carta Olímpica: Artigo 25 – Reconhecimento de Federações Internacionais De modo a desenvolver e promover o Movimento Olímpico, o COI pode reconhecer como Federações Internacionais organizações não governamentais internacionais que administrem um ou mais esportes em nível mundial e que congreguem organizações que administrem tais esportes no nível nacional. Os estatutos, prática e atividades das Federações Internacionais dentro do Movimento Olímpico deverão estar em conformidade com a Carta Olímpica, incluindo já adoção e implementação do Código Mundial Antidoping. Sujeita a estes termos, cada Federação Internacional mantém sua independência e autonomia na administração do seu esporte.76 Então, complementando o esquema gráfico destacado na Figura 1, eis o desenho institucional do Movimento Olímpico, que congrega as federações internacionais situadas no topo da pirâmide descrita anteriormente: Figura 2 – Desenho institucional do Movimento Olímpico Fonte: o autor. 75 Disponível em: <http://resources.fifa.com/mm/document/affederation/generic/02/78/29/07/fifastatutsweben_neutral.pdf>.Acesso em: 26 mar. 2017. 76 Disponível em: <https://stillmed.olympic.org/Documents/olympic_charter_en.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2017. 33 Diversamente desse modelo, florescido na Europa e consolidado em todo o mundo, o modelo norte-americano de governança e organização desportiva tem uma natureza marcadamente comercial, em que ligas do mesmo esporte competem entre si, tendo uma existência paralela àquela da entidade nacional reconhecida pelas federações internacionais e pelos comitês olímpicos nacionais, muitas vezes desenvolvendo a sua modalidade sob regras diferentes daquelas consagradas no resto do planeta. O grande exemplo deste último aspecto é a National Basketball League, a famosa NBA, que até hoje submete as suas disputas a regras diferentes da Fédération Internationale de Basketball (Fiba), por exemplo, a localização da linha demarcatória dos arremessos de três pontos, colocada mais distantes nas quadras dos jogos da NBA. Aliás, a própria regra dos arremessos de três pontos vigorou durante muito tempo somente na NBA, sendo um aspecto do jogo incorporado posteriormente pela Fiba. Em que pese ao sucesso mundial estrondoso da NBA, a entidade que representa o basquetebol norte-americano nas competições internacionais é a USA Basketball,77 organização que, a cada dois anos – nos Jogos Olímpicos e nos campeonatos mundiais –, vem contando com os atletas profissionais integrantes da NBA, mas que também recruta atletas universitários, outros amadores ou até mesmo profissionais jogando em outras ligas para competições de menor relevância internacional. Diferentemente das ligas mencionadas no caso do futebol internacional, onde se vê que a Lega Calcio italiana, La Liga espanhola e a Premier League inglesa são organizações estabelecidas no mesmo nível das federações nacionais, mas submetem-se à regulação desportiva e observam o monopólio consagrado no modelo europeu de esporte, as ligas norte-americanas muitas vezes concorrem entre si. Um exemplo característico é o futebol americano. A National Football League (NFL) é o resultado da fusão havida entre uma liga com este mesmo nome e a sua concorrente, a American Football League (AFL). Dessa rivalidade entre as duas ligas, nasceu o hoje mundialmente admirado Superbowl, concebido originalmente para ser um tira-teima entre os campeões de cada uma das entidades concorrentes. Pouco depois do advento do Superbowl, as duas ligas acabaram fundindo-se, estruturando- se internamente em duas conferências que herdaram parte dos nomes originais. Hoje, a final que consagra o campeão da NFL se dá entre os campeões da Conferência Americana (AFC) e da Conferência Nacional (NFC). O próprio futebol amplamente praticado no resto do mundo, conhecido nos Estados Unidos como soccer, hoje tem ao menos três diferentes ligas concorrentes. A que atualmente conta com 77 Disponível em: <http://www.fiba.com/pages/eng/fc/FIBA/fibaStru/nfLeag/p/nationalfederationnumber/379/nfProf.html>.Acesso em: 26 mar. 2017. 34 maior projeção e que promove a competição reconhecida para os fins de representação internacional dos torneios continentais de clubes é a Major League Soccer (MLS). Entretanto, a liga com origens mais antigas é a North American Soccer League (NASL), que contou na sua primeira versão – entre 1970 e 1984 – com o time do New York Cosmos, que na década de 1970 tinha Pelé, Beckenbauer e Carlos Alberto Torres na sua linha titular. O time segue disputando a mesma liga, reativadaem 2010, e que hoje conta com oito times,78 contra os 22 times da MLS, que já prevê o ingresso do vigésimo terceiro em 2018 (o Los Angeles FC).79 Já a terceira liga é a United Soccer League (USL), que já tem 30 times e mais um esperado para ingresso em próximas temporadas. Embora mais nova, a entidade conta com diversos times B de equipes da MLS, mostrando mais força do que a NASL para consolidar-se no mercado norte-americano.80 A ênfase comercial da atuação de tais ligas é evidente, tratando-se a competição de cada uma delas como um produto único, centralizando-se políticas de remuneração de atletas, de comercialização de propriedades de marketing e de direitos de transmissão. Os clubes, mais do que filiados à liga, são verdadeiros sócios, perdendo em autonomia de gestão, mas ganhando no poder de negociação conjunto liderado pela referida entidade. 78 Disponível em: <http://www.nasl.com>. Acesso em: 26 mar. 2017. 79 Disponível em:<http://www.mlssoccer.com>. Acesso em: 26 mar. 2017. 80 Disponível em:<http://www.uslsoccer.com>. Acesso em: 26 mar. 2017. 35 BIBLIOGRAFIA ANDERSON, Jack. Modern sports law. Oxford: Hart Publishing, 2010. BAILEY, Darren. Sports’ organisers rights: where next? Sports Law Administration and Practice. v. 21, 2014. 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