CASO 15 - PRÁTICA CONSTITUCIONAL docx

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO Y
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO Y, pessoa jurídica de
direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº ..., com sede na rua ..., bairro., cidade ..., estado ....,
vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado constituído pelo instrumento
de procuração anexo e que recebe intimações de foro geral em seu endereço profissional sito na
rua..., com escritório situado na ...., bairro ..., na cidade de ..., com fundamento no art. 5º, LXX da
Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei n. 12.016 de 2009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM PEDIDO LIMINAR
em face do Ilustríssimo Senhor SECRETÁRIO ESTADUAL DE PLANEJAMENTO E
GESTÃO DO ESTADO Y, (qualificar), o qual é vinculado à pessoa jurídica do Estado Y, pelos
motivos que passará a expor
DOS FATOS
A autoridade coatora, visando a incentivar o aprimoramento profissional a certa categoria
de servidores públicos, criou por meio de lei específica, uma tabela de referências salariais que
previa o incremento de 10% entre as categorias, estando a mudança de referência baseada em
critérios de antiguidade e merecimento.
Foi definido que o pagamento do mencionado percentual seria feito em seis parcelas
mensais e sucessivas, sendo certo de que todos os servidores que adquiriram todas as condições
para o posicionamento na referência salarial subsequente já haviam recebido o pagamento de três
parcelas quando sobreveio a edição de medida provisória revogando a sistemática estabelecida na
lei.
Em decorrência dessa revogação, no mês seguinte à edição da medida, o valor
correspondente à quarta parcela foi indevidamente excluído da folha de pagamento, fazendo com
que os servidores, então, requeressem à Secretaria Estadual de Planejamento e Gestão a
respectiva inserção na folha de pagamento, sob pena de submeter a questão ao Poder Judiciário.
Instado a se manifestar, o secretário indeferiu o pedido, fundado nos seguintes argumentos:
a) Em razão da revogação da lei, promovida por medida provisória, os servidores não mais
teriam direito ao recebimento do percentual;
b) Seria possível a alteração do regime remuneratório, em face da ausência de direito adquirido a
regime jurídico, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal;
c) Os servidores teria, na hipótese, mera expectativa de direito, e não, direito adquirido;
d) Não cabe ao Poder Judiciário atuar em área própria do Poder Executivo e conceder o reajuste
pleiteado, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes.
Diante da conduta ilegal da Autoridade Coatora, resta demonstrada a violação do direito
líquido e certo da categoria de servidores, ora representada pelo Impetrante, que por isso vem ao
Judiciário buscar a tutela de seus direitos.
DO DIREITO
Como se sabe, o mandado de segurança coletivo impetrado por organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída, é destinado à “defesa dos interesses de seus
membros ou associados”, a teor do que informa o art. 5º, LXX da Constituição Federal.
A disponibilização de procedimento específico, com ênfase na celeridade, exige seleção
dos processos a serem legitimamente definidos por esta via do mandamus através do
preenchimento de determinadas condições como, por exemplo, a existência de direito líquido e
certo, a subsidiariedade, caracterizada pela impossibilidade de utilização do habeas corpus e
habeas data, bem como a ilegalidade ou abuso de poder atribuídos à Administração.
Não pode o Judiciário se eximir de apreciar ameaça ou lesão a direito, como preceitua a
Carta Magna no seu art. 5º, XXXV, vez que não estará intervindo no mérito administrativo, e sim
apreciando-se, no mérito, a Administração respeitou princípios a ela impostos pelo art 37 da
CRFB.
In casu, não há dúvidas de que as alegações da autoridade coatora apresentadas como
justificativa para negar o pagamento do restante das parcelas viola o direito líquido e certo dos
servidores públicos, seja porque já haviam preenchido todas as condições para recebimento do
percentual quando da revogação da lei, seja porque não existia mera expectativa de direito, mas
sim direito adquirido à percepção da referida verba.
De se lembrar que apenas aqueles que não tenham atingido todas as condições de
incremento de 10% quando da revogação da lei é que poderia, ser alcançados pela medida
provisória, já que, neste caso sim, poderia se falar em mera expectativa de direito de que trata a
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal.
Nos termos do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Descendo aos fatos da causa, é incontroversa a violação do direito adquirido dos servidores,
que cumpriram as condições legais e fizeram jus ao incremento salarial. Prova incontestável
desse fato está consubstanciada no recebimento pelos servidores de três das seis parcelas
ajustadas para o pagamento. Assim, o que houve foi a incorporação do direito ao percentual,
durante o período de vigência da lei, tendo sido apenas acordado o parcelamento da verba
De se ter em conta que a medida viola igualmente o princípio da irredutibilidade dos
subsídios disposto no art. 37, XV da Constituição, verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XV - o subsídio e os
vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são
irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos
arts. 39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I;
Dessa forma, resta evidente o direito líquido e certo dos servidores ao recebimento das três
últimas parcelas fixadas para o pagamento da tabela de referências salariais com incremento de 10%
entre uma e outra referência.
DO PEDIDO LIMINAR
Conforme o art. 7º, III da Lei n. 12.016/09, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se
suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.
Diante do exposto, vê-se que o fundamento da presente impetração é relevante e que
encontra amparo no texto da Constituição, mais precisamente, no direito adquirido dos servidores de
receber o restante das parcelas acordadas, tudo a justificar a plausibilidade do direito invocado e, por
consequência, do requisito do fumus boni iuris.
De igual modo, há periculum in mora no fato de que as parcelas representam verba de
natureza alimentar, fonte única de subsistência dos servidores públicos.
Assim, presentes os requisitos, pode a Vossa Excelência que, LIMINARMENTE, assegure
à categoria de servidores representada pelo Impetrante o direito ao recebimento das três últimas
parcelas fixadas para o pagamento da tabela de referências salariais com incremento de 10% entre
uma e outra referência.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que se digne a:
a) conceder, inaudita altera pars, a medida liminar a fim de assegurar à categoria de servidores
representada pelo Impetrante o direito ao recebimento das três últimas parcelas fixadas para o
pagamento da tabela de referências salariais com incremento de 10% entre uma e outra referência,
conforme artigo 7º, III da Lei n. 12.016/09;
b) notificar a autoridade coatora do conteúdo da presente petição inicial, nos termos do artigo 7º, I
da Lei n. 12.016/09;
c) dar ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, conforme o
artigo 7º, II da Lei n. 12.016/09;
d) intimar o Ministério Público para apresentação de parecer, na qualidade de custos legis, conforme
O art. 12 da Lei n. 12.016/09;
e) conceder a segurança, tornando definitiva a medida liminar com a obrigação do pagamento
das três últimas parcelas fixadas para o pagamentoda tabela de referências salariais.
VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ …
Termos em que pede deferimento.
Local..., dia ..., mês ..., ano ...
Advogado, OAB nº ....
DO CABIMENTO DO RECURSO
O artigo 102, II, A da CF/88 indica que cabe ao STF julgar em Recurso Ordinário
Constitucional, quando for denegada a decisão proferida em Mandado de Segurança.
Estão presentes os requisitos de admissibilidade e o procedimento no juízo de origem nos
termos do artigo 540 do CPC. A sentença recorrida foi publicada no DOU em 13/4/2009. Está
indicada a tempestividade do presente recurso.
DA FUNDAMENTAÇÃO
O artigo 149 da lei 8.112 estabelece que o processo disciplinar será conduzido por comissão
composta de 3 servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto
no parágrafo 3º do artigo 143 da lei 8.112, que indicará, dentre seus membros, o seu presidente,
que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade
igual ou superior ao do indiciado.
Tal artigo 149 da lei 8.112 foi violado nesse caso concreto, porque a comissão encarregada
do processo disciplinar do recorrente não possuía 3 (três) servidores estáveis designados pela
administração pública.
É notório que nesta comissão estava presente o servidor Cássio, servidor público não
concursado, que exerce, desde 20/06/2000, cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração. Portanto, este membro da comissão não tem estabilidade prevista no
artigo 41 da CRFB/88.
O artigo 41 da CRFB/88 estabelece que são estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício
profissional, os servidores públicos nomeados para cargo de provimento em virtude de concurso
público.
Deste modo, há um defeito na composição da comissão processante dentro do órgão da
administração pública. Isso indica um vício de regularidade formal do procedimento disciplinar
neste caso concreto.
O artigo 143, parágrafo 3º da lei 8.112 expressa que a apuração de irregularidade mediante
processo administrativo disciplinar para solicitação de autoridade competente poderá ser
promovida por órgão da administração pública ou por entidade diferente daquele órgão que
tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em
caráter permanente ou temporário.
DO MÉRITO
Trata -se de ação popular ajuizada por José... em face do Presidente do Banco X e da Empresa W
perante o Juízo de 1a instância da capital do Estado Y.
Com fundamento na recente Lei n. 1.234, do Estado Y, que exclui as entidades de direito privado
da Administração Pública do dever de licitar, o banco X (empresa pública daquele Estado)
realizou a contratação direta de uma empresa de informática a Empresa W para atualizar os
sistemas do banco. O caso veio a público após a revelação de que a empresa contratada pertence
ao filho do presidente do banco e que esta nunca prestou tal serviço antes. Além disso, o valor
pago (milhões de reais) estava muito acima do preço de mercado, do que vem sendo praticado
por outras empresas.
O recorrente pleiteou em primeira instância a declaração de invalidade do ato de contratação e o
pagamento das perdas e danos, ao fundamento de violação ao art. 1o, parágrafo único da Lei n.
8.666/1993 (norma geral sobre licitação e contratos) e a diversos princípios constitucionais.
A sentença, entretanto, julgou improcedente o pedido formulado na petição inicial, afirmando ser
válida a lei estadual que autoriza a contratação direta, sem licitação, pelas entidades de direito
privado da Administração Pública, analisada em face da lei federal, não considerando violados os
princípios constitucionais invocados.
Pelo, ora recorrente, foi interposto recurso de apelação, ao qual foi negado provimento, por
unanimidade, pelo mesmo fundamento levantado na sentença.
Após interpostos os embargos declaratórios que foram rejeitados, o recorrente não viu outra saída
senão a interposição do presente recurso.
Diante dos fatos, resta cristalino que o v. acórdão não julgou consoante o entendimento dos
Tribunais Superiores, pois de acordo com o demonstrado no curso da ação, a Lei no 1234, editada
pelo Estado Y viola frontalmente o texto constitucional no que se refere aos princípios basilares
da administração pública, bem como ultrapassou os limites da competência do estado.
A doutrina esclarece quanto à matéria:
?...caberá recurso extraordinário contra acórdão que julgar válida lei local
contestada em face de lei federal. É que, nesse caso, a controvérsia que se põe
não concerne meramente à legislação infraconstitucional. Em verdade, a
disputa diz respeito à distribuição constitucional de competência para legislar:
se a lei local está sendo contestada em face de lei federal, é porque se sustenta
que ela tratou de matéria que, por determinação constitucional, haveria de ser
disciplinada pelo legislador federal? (RECURSOS AÇÕES AUTÔNOMAS
DE IMPUGNAÇÃO José Miguel Garcia Medina Tereza Arruda Alvim
Wambier editora Revista dos Tribunais 2008 pág.214.)
É, pois, flagrante a violação ao princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da CRFB/88,
pois a lei 8.666/93, lei de Licitações, é a competente para dispor sobre licitação e contratos, bem
como suas dispensas no âmbito da administração.
Foram vilipendiados também os princípios da moralidade e impessoalidade constantes do artigo
37, caput da Carta Magna, pois com a contratação da empresa W, sem experiência técnica no
setor, de propriedade do filho do presidente do Banco, com dispensa de licitação tornou evidente
a gravidade dos atos praticados. Acrescenta se que o custo do serviço contratado foi bem superior
ao valor de mercado.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro é majoritária no mesmo sentido de
condenar violações aos princípios da administração pública:
0010138 11.2012.8.19.0031 ? APELAÇÃO
Des. marcia alvarenga julgamento: 06/08/2014 decima sétima câmara cível.
Apelação cível. ação civil pública. improbidade administrativa. hipótese de violação
dos princípios da economicidade, moralidade e legalidade. sobrepreço praticado em
licitação. dano ao erário demostrado através do relatório do tce/rj que considerou
ilegal o contrato celebrado entre o apelante na qualidade de prefeito do município de
maricá e a empresa rsi de maricá comércio de produtos alimentícios ltda.constatação
do sobrepreço praticado em licitação, cujo objeto era a aquisição de gêneros
alimentícios para o 1o semestre de 2008, em atendimento ao programa municipal de
ensino incluindo se jovens e adultos e projeto guarda mirins, para atendimento de 100
dias letivos, em que foi verificado, através do voto prolatado no processo no
242.928 0/08, pelo tce/rj, a ocorrência do dano ao erário público. recurso de apelação
a que se nega provimento.
Ademais, a Lei no. 1234 ao ser editada contraria dispositivo constitucional. O art. 22, inciso
XXVII estabelece competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação.
A referida lei estadual, ao dispor sobre dispensa de licitação acabou por ferir a competência
exclusiva da União, com usurpação da competência.
Assim, na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provimento do
presente recurso, como medida da mais lídima Justiça!
DOS PEDIDOS:
Diante do exposto requeiro aos Nobres Julgadores que o presente recurso extraordinário seja
CONHECIDO e PROVIDO, a fim de que seja reformado o Venerando Acórdão no sentido de
invalidar o ato de contratação entre os requeridos, condenados ao pagamento de perdas e danos
ao erário, pelos prejuízos causados.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Local e data
Advogado/Nº da OAB