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1 DIREITO DO TRABALHO META 10 2 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 3 SUMÁRIO DIREITO DO TRABALHO – META 10 4 RESUMO DA DOUTRINA 4 1. LICENÇA-MATERNIDADE 4 1.1. Licença-maternidade no parto 7 1.2. Licença-maternidade na adoção ou guarda judicial para fins de adoção 8 1.3. Licença-maternidade remanescente 10 1.4. Prorrogação da licença-maternidade 11 1.5. Super licença-maternidade e a Reforma Trabalhista 12 1.6. Licença-maternidade durante a pandemia de coronavírus 13 2. ESTABILIDADE DA GESTANTE 15 2.1. Início da estabilidade da gestante 16 2.2. Perda do direito à estabilidade provisória da gestante 20 2.3. Estabilidade da gestante em contratos por prazo determinado 22 2.4. Efeitos da dispensa da gestante 25 3. AFASTAMENTO DE GESTANTE E DE LACTANTES DE ATIVIDADES INSALUBRES 27 4. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO 31 5. PESSOA COM DEFICIÊNCIA 32 QUESTÕES PROPOSTAS 34 GABARITO DAS QUESTÕES 35 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 4 DIREITO DO TRABALHO – META 10 TEMAS DO DIA [DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO] Proteção do trabalho da mulher – Parte II. RESUMO DA DOUTRINA Prezados(as) alunos(as), Na rodada dessa semana, vamos continuar e finalizar o tema da proteção do trabalho da mulher com a análise da licença-maternidade, estabilidade da gestante, afastamento das gestantes de atividades insalubres e normas de proteção ao meio ambiente de trabalho. Cabe ressaltar que, na semana anterior, tratamos o tema da aprendizagem e demos início à proteção do trabalho da mulher com a análise de diversas normas previstas na CLT. Recomendamos que os dispositivos dos art. 372 e seguintes sejam revistos para fixação da matéria juntamente com a rodada dessa semana. 1. LICENÇA-MATERNIDADE Licença-maternidade: é direito constitucional assegurado às mulheres, que garante o afastamento da gestante com a manutenção de sua remuneração pelo prazo de 120 dias. Note-se que a empregada receberá o benefício previdenciário do salário-maternidade durante o período do afastamento pago pelo INSS. A operacionalização do pagamento do benefício será abordada ao longo dessa rodada. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 5 Art. 7º da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; Além da previsão no rol de direitos dos trabalhadores, a proteção à maternidade também está fundamentada como objetivo da Previdência Social no art. 201, II, da CF/88: Art. 201 da CF/88. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: II – proteção à maternidade, especialmente à gestante. Licença-maternidade é hipótese de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho? De acordo com CORREIA (2021), prevalece o entendimento de que o período é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois a gestante recebe salário durante o período, ainda que venha a ser pago pelo INSS e não presta seus serviços durante o período do afastamento. Art. 392 da CLT. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Regulamentação: O estudo da licença-maternidade deve ser realizado pela análise conjunta dos art. 392 a 392-C da CLT e dos art. 71 a 73 da Lei nº 8.213/1991 acerca das regras para concessão do benefício de salário maternidade! Atenção! PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 6 Hipóteses de cabimento da licença-maternidade: A licença-maternidade é devida na hipótese de parto, de adoção de criança, de guarda judicial para fins de adoção e no caso de licença remanescente, devida na hipótese do falecimento da segurada. Vedação à supressão ou redução da licença-maternidade por negociação coletiva: De acordo com o art. 611-B da CLT, a supressão ou redução da licença-maternidade não pode ser objeto de convenção ou acordo coletivo de trabalho: Art. 611-B, CLT (acrescentado pela Lei nº 13.467/2017). Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (…) XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias. Valor do benefício pago no salário-maternidade: De acordo com o art. 72 da Lei nº 8.213/1991, o valor do benefício pago à empregada corresponde a uma renda mensal igual à sua remuneração integral, desde que respeitado o limite máximo de remuneração do funcionalismo público, que é o valor recebido pelos ministros do STF (MENEZES, 2020, p. 403). Necessidade de afastamento do trabalho ou da atividade desempenhada: De acordo com o art. 71-C da Lei nº 8.213/1991, a percepção do salário-maternidade em todas suas hipóteses está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. Quem efetua o pagamento do benefício? Em regra, o benefício é pago pelo empregador e será reembolsado pela Previdência Social com o recolhimento das contribuições previdenciárias. Para as empregadas de microempreendedor individual e para as demais seguradas da Previdência Social, o benefício é pago diretamente pela Previdência Social (CORREIA, 2021). PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 7 Empregadas domésticas: tem direito à licença-maternidade mesmo antes da ampliação do rol de direitos constitucionais assegurados aos trabalhadores domésticos feito pela Emenda Constitucional 72/2013. De acordo com o art. 25, caput, LC nº 150/2015), os empregados domésticos terão os mesmos direitos referentes à licença-maternidade que possuem as empregadas regidas pela CLT, inclusive o prazo de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (CORREIA, 2021): Art. 25. A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. 1.1. Licença-maternidade no parto Conceito de parto: De acordo com Menezes (2020, p. 394), o parto compreende o evento que deu origem à certidão de nascimento ou à certidão de óbito da criança. Nesse sentido, dispõe o art. 343, § 3º, da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS: Art. 343, § 3º, da Instrução Normativa nº INSS/Prev nº 77/2015: Para fins de concessão do salário-maternidade, considera – se parto o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança. Parto antecipado: é assegurado o direito à licença-maternidade de 120 dias (art. 392, § 3º, da CLT). PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 8 Parto de natimorto: Como salientado, o fato gerador da licença-maternidade é a ocorrência do parto da gestante, independentemente do nascimento com vida. Portanto, ainda que haja natimorto, a licença-maternidade de 120 dias é devida (MENEZES, 2020, p. 394): Art. 343, § 5º, da Instrução Normativa nº INSS/Prev nº 77/2015: Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS. Início da licença-maternidade: O benefício tem início com a notificação da empregada gestante ao seu empregador, mediante atestado médico, o que poderáocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste nos termos do art. 392, § 1º, da CLT. Ampliação dos períodos de repouso: Nos termos do art. 392, § 2º, da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser ampliados em 2 semanas cada um, mediante atestado médico. 1.2. Licença-maternidade na adoção ou guarda judicial para fins de adoção Adoção ou guarda para fins de adoção: O art. 392-A da CLT regulamenta o direito à licença- maternidade na adoção e na guarda judicial para fins de adoção. Esse direito foi regulamentado pela primeira vez pela Lei nº 10.421/2002 e já passou por outras regulamentados ao longo dos últimos anos. Crianças e adolescentes: A Lei nº 13.509/2017 alterou a redação do “caput” do art. 392-A da CLT para prever que o direito à licença-maternidade será devido tanto na adoção de crianças como na de adolescente. Originalmente, o dispositivo mencionava exclusivamente a adoção ou guarda judicial de criança. Portanto, a adoção de pessoas com idade entre 12 e 18 anos passou a ser considerado fato gerador para a concessão da licença-maternidade. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 9 OBSERVAÇÃO! Conceito de criança e adolescente (art. 2º, ECA): ⮚ Criança: pessoa até 12 anos incompletos. ⮚ Adolescente: pessoas entre 12 e 18 anos de idade. Atenção! Apesar da alteração da CLT para incluir a adoção ou guarda de adolescentes como hipótese da licença-maternidade, o art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 não foi alterado e continua prevendo o benefício do salário-maternidade na hipótese de adoção de criança, o que poderá gerar conflitos sobre quem efetuará o pagamento da licença-remunerada na hipótese de adoção de adolescente. Há decisões que reconhecem o benefício mesmo sem a alteração do dispositivo da Lei Geral de Benefícios Previdenciários: PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ARTIGO 71-A DA LEI 8.213/91. ADOTADO MAIOR DE 12 ANOS. CONCEITO DE CRIANÇA. CRITÉRIO ETÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROTEÇÃO DA FAMÍLIA. CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA. DECRETO 99.710/1990. IMPOSSIBILIDADE DE IMPEDIMENTO OU RESTRIÇÃO DO GOZO DE DIREITOS. BENEFÍCIO DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Muito embora o parâmetro para aferição da condição de criança se refira aos termos instituídos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, a qual prevê que criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos, a proteção previdenciária é, primeiramente, um dos direitos sociais previsto no art. 6º, da CF, apresentando-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequados condições de vida e a proteção da família está prevista no Capítulo VII da Constituição Federal, a qual prevê que devem ser resguardados os direitos da criança, do adolescente e do jovem. 2. Como destacado pelo Supremo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 782, é irrazoável que na adoção sejam impostos prazos de duração diversos em razão da idade da criança adotada, em função, não PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 10 só das dificuldade enfrentadas pelos pais adotantes, mas, principalmente, da criança que está iniciando uma nova vida naquele núcleo familiar. 3. O conceito de criança regido pelo critério etário previsto na Lei do ECA não pode impedir ou restringir o gozo de direitos, mas permitir que sejam regulamentados para o fim de coibir prejuízos e implementar a proteção e elevação desses direitos, com fundamento no princípio da proteção integral, porque, ao ratificar a Convenção sobre os Direitos da Criança pelo Decreto nº 99.710/1990, o Brasil reconhece que pode ser considerada como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes, nos termos do art. 1 do referido Decreto. 4. Benefício concedido. Recurso inominado do INSS improvido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50008283220204047122 RS 5000828-32.2020.4.04.7122, Relator: MARINA VASQUES DUARTE, Data de Julgamento: 08/09/2020, QUARTA TURMA RECURSAL DO RS) Duração da licença-maternidade na adoção ou guarda judicial para fins de adoção: originalmente, o art. 392-A previa prazos distintos de duração da licença-maternidade a depender da idade da criança. Quanto mais velha a criança adotada menor era a duração da licença. Ocorre que o STF julgou inconstitucional essa diferenciação de idade, o que levou à alteração posterior pela Lei nº 12.010/2009, que estabeleceu o prazo de 120 dias independentemente da idade da criança. Requisito para a concessão da licença: é obrigatória a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. Licença-maternidade apenas para um dos adotantes: Nos termos do art. 392-A, § 5º, da CLT, a adoção ou guarda judicial enseja a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Note-se, portanto, que tanto o empregado homem ou mulher podem ser beneficiários dessa licença no caso de adoção ou guarda judicial com duração de de 120 dias. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 11 Jurisprudência do STF: não admite discriminação entre casais do mesmo sexo (união homoafetiva). Portanto, independentemente da orientação sexual, se solteiro ou se casado, ou se homem ou mulher, terá direito à licença-maternidade no caso de adoção ou guarda judicial (CORREIA, 2021). 1.3. Licença-maternidade remanescente Falecimento da empregada no parto ou durante a licença-maternidade: é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Art. 392-B da CLT. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Requisitos para a obtenção do benefício: para que se tenha direito ao recebimento do benefício, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos (MENEZES, 2020, p. 396): a) falecimento da segurada ou segurado que tiver direito ao salário-maternidade; b) cônjuge ou companheiro deve ser segurado da Previdência Social e; c) cônjuge ou companheiro deve se afastar das atividades em seu trabalho para cuidar do filho. 1.4. Prorrogação da licença-maternidade Prorrogação da licença-maternidade: A Lei nº 11.770/2008 criou o Programa Empresa Cidadão, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal às empresas. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 12 Prazo de prorrogação: A lei prevê a prorrogação da licença-maternidade por 60 dias, ou seja, a licença terá duração de 120 dias + 60 dias, totalizando 180 dias. OBSERVAÇÃO! Licença-paternidade: Tem duração de 5 dias pela redação do ADCT, mas pode ser prorrogado por mais 15 dias, totalizando 20 dias mediante inscrição da empresa no Programa Empresa Cidadã. Requisitos para a prorrogação: A gestante deve ser empregada de pessoa jurídica que aderiu ao Programa Empresa Cidadão, desde que a empregada requeira a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de 120 dias. Licença-maternidade para adoção ou guarda judicial para fins de adoção: tem garantida a prorrogação na mesma proporção da gestante. Remuneração durante a prorrogação: A empregada terá direito à remuneração integral, nos moldes dos valores pagos pelo Regime Geral de Previdência Social no salário-maternidade.Ausência de atividade remunerada: assim como na licença-maternidade, a empregada ou empregado ficam vedados de exercer atividades remunerado e a criança deve ser mantida sob seus cuidados. Se esse requisito não for observado, a empregada e o empregado perderão o direito à prorrogação. Benefícios à empresa: as empresas tributadas com base no lucro real poderão deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral a empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 13 1.5. Super licença-maternidade e a Reforma Trabalhista Vedação ao trabalho de gestantes e de lactantes de atividades insalubridades: O art. 394-A da CLT regulamentado originariamente em 2016 previu a vedação da prestação de serviços de gestantes e lactantes em ambientes insalubres. Reforma Trabalhista: A Lei nº 13.467/2017 regulamentou o dispositivo e passou a prever que as gestantes ou lactantes, que não pudessem ser transferidas para uma atividade salubre da empresa, deveriam ser afastadas do trabalho e teriam direito à percepção do salário-maternidade durante todo o período de afastamento, desde a gravidez até o fim da gestante. Super salário-maternidade (CORREIA, 2021): Note-se que o benefício passaria a ser devido por aproximadamente 9 meses da gestante e mais o período posterior de amamentação, geralmente nos 6 primeiros meses, o que totalizaria o recebimento de 15 meses de benefício previdenciário. Diante disso, surgiu a discussão na área previdenciária sobre a prévia existência de fonte de custeio desse benefício criado pela Reforma Trabalhista. De qualquer forma, a melhor saída consiste no pagamento do benefício previdenciário, pois deixar o pagamento a cargo do empregador desestimularia a contratação de mulheres. Art. 394-A da CLT (com redação dada pela Reforma Trabalhista). Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (…) § 3º. Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Atenção! PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 14 O Tema do afastamento das gestantes e das lactantes de atividades insalubres será devidamente abordado no fim dessa rodada. 1.6. Licença-maternidade durante a pandemia de coronavírus Proteção do trabalho da mulher na pandemia da COVID-19: Como sabemos, a pandemia da COVID-19 trouxe diversos impactos para a sociedade brasileira e mundial, especialmente no âmbito das relações de trabalho. Nesse sentido, foram editadas, ao longo de 2020 e 2021, diversas normas para minimizar os impactos da pandemia no Direito do Trabalho. MP nº 936 e Lei nº 14.020/2020: estabeleceram o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, que permitia a redução de salários e de jornadas ou a suspensão temporária dos contratos de trabalho em troca do pagamento de benefício emergencial pela União. Essas medidas foram previstas até 31/12/2020 e, posteriormente, resgatadas pela MP nº 1.045/2021, que não foi votada pelo Congresso Nacional e perdeu vigência em 1º de setembro de 2021. Note-se, portanto, que o estudo desses dispositivos tem caráter histórico e poderão ser abordados se a questão versar sobre impactos da pandemia no âmbito trabalhista. Licença-maternidade e redução de salários ou suspensão contratual: De acordo com o art. 22 da Lei nº 14.020/2020, as gestantes podiam reduzir o salário ou suspender o contrato de trabalho. No entanto, as medidas seriam suspensas caso ocorresse o parto e o salário-maternidade passaria a ser devido com base na última remuneração integral recebida pela gestante antes da redução ou suspensão: Art. 22 da Lei nº 14.020/2020. A empregada gestante, inclusive a doméstica, poderá participar do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, observadas as condições estabelecidas nesta Lei. § 1º Ocorrido o evento caracterizador do início do benefício de salário-maternidade, nos termos do art. 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991: PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 15 I - o empregador deverá efetuar a imediata comunicação ao Ministério da Economia, nos termos estabelecidos no ato de que trata o § 4º do art. 5º desta Lei; II - a aplicação das medidas de que trata o art. 3º desta Lei será interrompida; e III - o salário-maternidade será pago à empregada nos termos do art. 72 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e à empregada doméstica nos termos do inciso I do caput do art. 73 da referida Lei, considerando-se como remuneração integral ou último salário de contribuição os valores a que teriam direito sem a aplicação das medidas previstas nos incisos II e III do caput do art. 3º desta Lei. § 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, observado o art. 71-A da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, devendo o salário-maternidade ser pago diretamente pela Previdência Social. 2. ESTABILIDADE DA GESTANTE Estabilidade provisória da gestante: outra garantia assegurada constitucionalmente às gestantes é a estabilidade provisória no emprego, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, pelo período entre a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto nos termos do art. 10, II, “b”, do ADCT: Art. 10 do ADCT. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 16 b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Empregada doméstica: tem direito reconhecido à estabilidade provisória nos mesmos moldes das demais empregadas com início na confirmação da gravidez e término em 5 meses após o parto. Art. 25, parágrafo único da LC/150/2015. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Estabilidade remanescente: De acordo com a Lei Complementar nº 146/2014, o direito à estabilidade provisória do art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT é estendido, no caso de falecimento da genitora, àquele que detiver a guarda de seu filho (independentemente de ser o pai ou companheiro da empregada). 2.1. Início da estabilidade da gestante A estabilidade inicia-se com a comunicação ao empregador ou com a constatação da gravidez? De acordo com a Súmula nº 244, I, do TST, a estabilidade independe da comunicação ao empregado e terá início mesmo que ele desconheça essa situação: Súmula nº 244, I, do TST: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). Posicionamento do STF: igualmente ao TST, o STF firmou tese em repercussão geral de que a estabilidade da gestante somente exige a anterioriedade da gravidez à dispensa sem justa causa. Confira a ementa do julgado: PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 17 DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZPREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença- gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. 3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação. 4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recémnascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 18 vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador). 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa (RE 629.053 – Relator: Min, Marco Aurélio, Data de publicação: 27/02/2019). Data de início da estabilidade: Conforme jurisprudência trabalhista sobre o tema é a data da concepção, que corresponde ao momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo, dando início ao processo de gestação. Assim, os exames que confirmam a gravidez exercem a função apenas de declarar situação pré-existente: Recurso de revista. Reclamante. Estabilidade da gestante. Desconhecimento da gravidez pelo empregador e empregada na época da dispensa. A declaração do TRT de que a reclamante não sabia que estava grávida quando foi demitida ocorrendo a confirmação, por exames, apenas após o decurso do aviso-prévio, não basta para escusar o reclamado da condenação, nos termos da Súmula nº 244, I, desta Corte. Isso porque o empregador responde objetivamente pela gravidez ocorrida no decurso do contrato de trabalho, independentemente do momento da confirmação, visto que a estabilidade não visa tutelar apenas a mãe, mas principalmente o nascituro, sendo o fato biológico gravidez o que atrai a tutela constitucional, marcando o termo inicial da estabilidade. No caso dos autos, a conclusão de que a reclamante estava grávida na data da dispensa é corroborada pelo fato de o parto ter ocorrido 34 semanas e meia após a dispensa quando, numa gestação normal, o parto ocorre, em média, entre a PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 19 38.ª e a 40.ª semana. Recurso de revista a que se dá provimento. (TST - RR: 2982-85.2010.5.03.0144, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/12/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011) Estabilidade na adoção: De acordo com o TST (TST. RR-200600-19.2008.5.02.0085), é assegurada a estabilidade para a adotante com o início do processo de adoção. O tema foi pacificado pela Lei nº 13.509/2017, que previu expressamente o direito à estabilidade provisória ao empregado adotante que tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção: Art. 391-A da CLT. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. Desnecessidade de apresentação da certidão de nascimento: De acordo com o Informativo nº 217 do TST, a 5ª turma do TST decidiu pela desnecessidade de apresentação da certidão de nascimento para a garantia de estabilidade provisória da gestante: Recurso de revista. Regido lei 13.467/2017. Estabilidade provisória. Gestante. Certidão de nascimento da criança. Desnecessidade. Transcendência política caracterizada 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. No Presente caso o Tribunal Regional consignou que a Autora encontrava-se grávida por PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 20 ocasião da rescisão contratual, contudo, manteve o indeferimento da estabilidade gestante, ao fundamento de que não houve apresentação da certidão de nascimento da criança. A estabilidade conferida à gestante pela Constituição Federal objetiva amparar o nascituro, a partir da preservação das condições econômicas mínimas necessárias à tutela de sua saúde e de seu bemestar. Essa proteção constitui garantia constitucional a todas as trabalhadoras que mantêm vínculo de emprego, sendo certo que os dispositivos que a asseguram - artigos 7º, XVIII, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT - estabelecem como único requisito ao direito à estabilidade que a empregada esteja gestante no momento da dispensa imotivada. Logo, é inexigível a juntada da certidão de nascimento da criança para fins de concessão da estabilidade da empregada doméstica. Julgados. Nesse cenário, a decisão regional no sentido de condicionar a estabilidade gestante à comprovação do nascimento da criança, mostra-se em dissonância com a atual e notória jurisprudência desta Corte Superior, bem como evidencia violação ao artigo 10, II, “b”, do ADCT, restando, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-100896-70.2016.5.01.0282, 5ª Turma, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 1º/4/2020.) (Informativo nº 217) 2.2. Perda do direito à estabilidade provisória da gestante Perda do direito à estabilidade provisória no emprego: A empregada gestante perde o direito à estabilidade no caso de cometimento de falta grave prevista no art. 482 da CLT, que admite a dispensa por justa causa. De acordo com CORREIA (2021), a jurisprudência majoritária prevê que, se constatada hipótese que justifique a dispensa por justa, não é exigida a instauração de inquérito para apuração de falta de grave: Inquérito judicial para apuração de falta grave – Interesse de agir – Empregada gestante. 1. Consoante o disposto no art. 853 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 21 da CLT, reputado violado pelo Agravante, para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Vara do Trabalho ou Juízo de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado.2. No caso, o Regional manteve a sentença que extinguiu o feito sem a resolução de mérito, salientando que se afigura desnecessário o ajuizamento de inquérito judicial para a apuração de falta grave de empregada gestante, ou seja, portadora de garantia provisória de emprego. 3. O entendimento adotado pelo Regional não viola o art. 853 da CLT invocado no recurso de revista e reiterado no agravo de instrumento, o qual trata do procedimento a ser observado no inquérito a que se refere o art. 494 da CLT, que, por sua vez dispõe apenas sobre a estabilidade decenal. Mesmo se considerarmos que é necessário o ajuizamento de inquérito para a apuração de falta grave cometida por outros empregados estáveis, não há como estender essa exigência para a empregada gestante que apenas detém garantia provisória de emprego. Tampouco resta violado o art. 4º, I, do CPC, uma vez que o Colegiado de origem interpretou de forma razoável a norma contida nesse dispositivo, incidindo o óbice da Súmula 221, II, do TST. 4. No que tange à violação do art. 5º, XXXV, da CF, o apelo não merece prosperar, na medida em que a ofensa ao referido dispositivo é, em regra, reflexa, não atendendo, portanto, a exigência contida no art. 896, c, da CLT. Agravo de instrumento desprovido (TST – AIRR: 157740-06.2005.5.15.0001, Relator: Ives Gandra Martins Filho. Data de Julgamento: 11/06/2008). Pedido de demissão da gestante: De acordo com Henrique Correia (2021), a gestante pode pedir demissão a qualquer momento, pois a empregada não é obrigada a permanecer prestando os serviços obrigatoriamente em violação à liberdade de trabalho. Nesse caso, terá direito ao recebimento das verbas rescisórias decorrentes do pedido de demissão. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 22 Exigência de homologação no sindicato na demissão: De acordo com o art. 500 da CLT, o pedido de demissão do empregado estável exige a homologação perante o sindicato e esse entendimento é estendido às gestantes nos termos da jurisprudência recente do TST: RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO DO PEDIDO PELO SINDICATO DA CATEGORIA. O art. 500 da CLT dispõe que "O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho". No tocante à validade de pedido de demissão de empregada gestante, o entendimento perfilhado nesta Corte Superior é o de ser necessária a homologação do referido pedido pela entidade sindical ou autoridade competente, independentemente da duração do contrato de trabalho. Em casos tais, o reconhecimento jurídico do pedido de demissão de empregada gestante só se completa com a assistência do sindicato profissional ou de autoridade competente. In casu , o Regional consignou que a reclamante, em estado gravídico, pediu demissão, alegando motivos particulares. Segundo o Regional, não restou constatado nenhum vício de consentimento. No entanto, o Regional consignou a ausência de homologação sindical. Logo, merece reforma o acórdão recorrido para adequar-se ao entendimento desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 10018529520175020315, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 18/11/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 20/11/2020) Adesão ao PDV e perda da estabilidade da gestante: há decisão do TST, que previu a perda da estabilidade da gestante na adesão do PDV. De acordo com o Tribunal, o pedido de demissão da empregada para aderir ao PDV, importa em renúncia à estabilidade provisória. De acordo com os PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 23 desembargadores, o pedido de demissão tem como efeito a perda da estabilidade. Segue ementa do julgado: RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. ADESÃO A PROGRAMA DE PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA . A rescisão contratual, no caso em tela, ocorreu por iniciativa da própria empregada, com sua adesão ao Programa de Demissão Voluntária (PDV). Assim, não faz jus a obreira à estabilidade da gestante prevista no art. 10, II, b, do ADCT, porque não caracterizada a dispensa arbitrária ou sem justa causa por parte do empregador. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 962000920095150003 96200- 09.2009.5.15.0003, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 03/08/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011) 2.3. Estabilidade da gestante em contratos por prazo determinado Posicionamento anterior do TST (até 2012): a empregada não tinha direito à estabilidade provisória no emprego em contratos por prazo determinado, inclusive nos contratos de experiência diante do conhecimento prévio das partes acerca do termo final do contrato. Da mesma forma, se a gravidez ocorria no curso do aviso prévio a estabilidade não era assegurada. Posicionamento atual do TST: De acordo com a Súmula nº 244, III, do TST, a emprega gestante tem assegurada a estabilidade provisória no emprego nos contratos por prazo determinado: Súmula nº 244, III, do TST: A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 24 Estabilidade no aviso prévio: A mesma lógica passou a ser aplicada ao aviso prévio e a empregada também tinha assegurada a estabilidade da gestante nessa hipótese. O tema foi pacificado após a inclusão do art. 391-A à CLT, que estabeleceu o direito à estabilidade no curso de aviso prévio trabalho ou indenizado: Art. 391-A da CLT. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Extinção do estabelecimento: As denominadas estabilidades pessoais, que decorrem de condições pessoais do empregado, não são afetadas no caso da extinção do estabelecimento. Nesse sentido, o TST decidiu pela manutenção da estabilidade da gestante no caso de transferência da empregada em razão de extinção do estabelecimento. 2.3.1. Estabilidade da trabalhadora temporária Trabalho temporário: O trabalho temporário é modalidade de prestação triangular de serviços com a presença do trabalhador temporário, da empresa de trabalho temporário e da empresa tomadora dos serviços. O tema é regulamentado na Lei nº 6.019/1974 e será tratado especificamente nas próximas rodadas. Vale ressaltar que o trabalhador temporário, como o próprio nome sugere, presta seus serviços a determinado tomador de serviços por um prazo determinado, o que se assemelha, ao menos em tese, ao contrato por prazo determinado. Incidente de assunção de competência: a estabilidade provisória da gestante da trabalhadora temporária passou a ser tema de incidente de assunção de competência do TST. De acordo com o art. 947 do CPC, É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 25 com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. Note-se que esse incidente é precedente judicial obrigatório e deverá ser observado pelos tribunais trabalhistas. Tese firmada: “é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”. Posição da doutrina (CORREIA, 2021): “Anosso ver, as condições transitórias de contratação de trabalhadoras temporárias guardam relação com as hipóteses de contratação por prazo determinado previstas na CLT. Apesar de a trabalhadora temporária não ser empregada da empresa tomadora, o vínculo é formado diretamente com a empresa de trabalho temporário e esta deveria ser responsável por assegurar o pagamento dos direitos decorrentes da estabilidade provisória.” 2.3.2. Posição da 4ª Turma do TST acerca da estabilidade em contratos por prazo determinado Decisão da 4ª Turma do TST (CORREIA, 2021): No dia 04/08/2020, decidiu que o direito à estabilidade da gestante contratada por prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem, encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 497 de Repercussão Geral. De acordo com os Ministros da 4ª Turma, a tese do STF estabelece 2 requisitos para a estabilidade da gestante: 1) Anterioridade da gravidez ao término do contrato de trabalho; e 2) dispensa sem justa causa: afasta-se, portanto, a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Dessa forma, 4ª Turma do TST entendeu que o STF excluiu da estabilidade provisória da gestante outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 26 Caros(as) alunos(as), como se trata de decisão importante do TST e que difere do posicionamento sumulado, recomendamos atenção em relação ao questionamento da questão. Entendemos que, se a questão exigir o posicionamento do tribunal, deve ser assinalada a questão que assegura a estabilidade no contrato por prazo determinado por força da Súmula nº 244, III, do TST. Por sua vez, se a questão for específica quanto à posição da 4ª Turma, é possível seguir essa decisão! 2.4. Efeitos da dispensa da gestante Dispensa da gestante: a empregada que é dispensada durante o período de estabilidade poderá requerer a reintegração no emprego. A reintegração pode ser deferida caso o pedido seja deferido antes do prazo final da estabilidade. Caso o período de estabilidade tenha se esgotado, a empregada receberá indenização substitutiva que compreenda as verbas e demais direitos trabalhistas referentes ao período de estabilidade. Exemplo retirado do Livro do Professor Henrique Correia (2021): “se dispensada no quinto mês de gravidez, e a ação não for julgada até o fim do período da estabilidade ou, ainda, se a empregada não ingressar com a ação judicial por algum motivo, terá direito apenas ao salário e demais direitos durante o período em que ficou afastada do trabalho, ou seja, a reintegração converte-se em pagamento relativo ao período da estabilidade; no exemplo, o pagamento seria a partir do quinto mês de gravidez até cinco meses após o parto.” Ausência de julgamento “extra petita” na conversão do pedido de reintegração em indenização: De acordo com a jurisprudência sumulada do TST, não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quanto o pedido de for de reintegração: Súmula nº 396 do TST: I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 27 despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. II – Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (grifos acrescidos) É possível aguardar o término do período da estabilidade para ingressar a ação judicial? O De acordo com o TST, não há nenhum abuso de direito da empregada que ajuíza a ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego. O Tribunal entende que a gestante está apenas submetida ao prazo prescricional do art. 7º, XXIX, da CF/88, sendo devida a indenização desde a dispensa até o término do período estabilitário: Orientação Jurisprudencial nº 399 da SDI-I do TST. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário. Posição contrária: “No dia 24/05/2019, a 8ª Turma do TST (Processo nº ARR-10538- 05.2017.5.03.0012) decidiu que a gestante que se recusou, injustificadamente, por três vezes, a aceitar a reintegração proposta pela empresa perdeu o direito à estabilidade provisória. No caso, uma empregada ajuizou reclamação trabalhista, após o fim do período estabilitário, pleiteando a indenização substitutiva. Como salientado, a OJ nº 399 da SDI-I do TST não prevê que essa conduta, por si só, caracteriza abuso de direito. Ocorre que, no caso avençado, a empresa conseguiu comprovar que havia proposta a reintegração, por três vezes, via whattaspp e a empregada não respondeu. Nesse caso, os Ministros entenderam que houve caracterização de abuso de direito, pois a empregada em nenhum momento buscou a reintegração, mesmo após as diversas tentativas da empresa.” (CORREIA, 2021). PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 28 3. AFASTAMENTO DE GESTANTE E DE LACTANTES DE ATIVIDADES INSALUBRES Afastamento de gestantes e de lactantes de atividades insalubres: Esse tema sofreu diversas alterações ao longo dos últimos anos, inclusive em razão de decisão proferida pelo STF em controle de constitucionalidade. Previsão originária: A Lei nº 13.287/2016 acrescentou o art. 394-A à CLT que vedou o trabalho de gestante e lactante em atividades, operações ou locais insalubres. Note-se que o dispositivo era resumido e trazia diversas discussões quanto ao seu alcance e aplicação. Art. 394-A, CLT (Redação original da pela Lei 13.287/2016). A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre. Parágrafo único. (VETADO). Regulamentação pela Reforma Trabalhista: A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) regulamentou novamente a questão e alterou a redação do art. 394-A da CLT: Art. 394-A, CLT (redação dada pela Lei nº 13.467/2017). Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 29 § 1º. (VETADO). § 2º. Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. § 3º. Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Note-se,portanto, que a regulamentação promovida pela Reforma Trabalhista foi mais extensa. De acordo com o dispositivo, o afastamento das atividades insalubres da gestante e lactante persiste, mas os efeitos seriam diversos em relação ao grau de insalubridade e entre empregada gestante e lactante: 1) Afastamento das empregadas gestantes: a) Em se tratando de insalubridade em grau máximo, o afastamento seria obrigatório; b) Em se tratando de insalubridade em graus médio e mínimo, o afastamento somente ocorreria com atestado de médico de confiança da mulher recomendando a medida; 2) Afastamento das empregadas lactantes: independentemente do grau de insalubridade, o afastamento somente ocorreria com a apresentação de atestado de médico de confiança da mulher. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 30 Decisão do STF: A constitucionalidade da redação da norma que passou a exigir atestado de médico para o afastamento foi questionada em ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. No dia 29/05/2019, o STF, por maioria de 10 votos a 1, decidiu pela inconstitucionalidade de trecho do art. 394-A da CLT, que previa nos incisos II e III: "quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”. De acordo com o relator, a proteção à maternidade e à criança não podem ser afastadas pela simples apresentação de atestado médico. Afastamento obrigatório de todas as gestantes e lactantes de atividades insalubres: Com a decisão na ADI 5.938, as empregadas gestantes e lactantes sempre deverão ser afastadas das atividades insalubres independentemente do grau de insalubridade. Qual o procedimento que será adotado? A empresa deve transferir a gestante para atividade salubre e, na impossibilidade, afastar a empregada de suas atividades, ocasião em que receberá salário maternidade. Direitos da empregada durante o afastamento: No período de afastamento, a gestante ou lactante terá direito ao recebimento de sua remuneração e do valor referente ao adicional de insalubridade. Compensação dos valores pagos como adicional: A empresa terá direito a compensar o valor pago de adicional de insalubridade com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviço. POSIÇÃO DA DOUTRINA (CORREIA, 2021): “O afastamento total ou gradual das empresas em atividades insalubres foi um dos temas mais discutidos durante o trâmite da Reforma Trabalhista. De um lado, os defensores da proibição total, nos moldes da antiga redação do art. 394-A da CLT, tem o argumento da proteção das PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 31 futuras gerações e do respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, prevê o Enunciado nº 50 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho1: Enunciado nº 50 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Trabalhadora gestante e lactante. Art. 394-A da CLT A autorização legal permitindo o trabalho da gestante e lactante em ambiente insalubre é inconstitucional e inconvencional porque violadora da dignidade humana, do direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, da proteção integral ao nascituro e à criança e do direito social à saúde. Ademais, o meio ambiente do trabalho saudável é direito fundamental garantido pela Constituição da República, revestido de indisponibilidade absoluta. Incidência dos arts. 1º, III; 6º; 7º, XXII; 196; 200; 201, II; 203, I; 225; 226 e 227 da Constituição Federal; Convenção 103 e 183 da OIT; arts. 25, I e II da DUDH. De outro ponto de vista, o afastamento total poderia causar discriminação e diminuição de contratação de mulheres em idade fértil. Em resumo: há o conflito entre meio ambiente de trabalho seguro e o próprio acesso ao trabalho da mulher.” Salário-maternidade estendido: Na impossibilidade de transferir a gestante ou a lactante para atividade salubre na empresa, a empregada terá direito à percepção de salário maternidade, da confirmação da gravidez até o fim do período de lactação, pois a gravidez será considerada de risco. Nesse caso, durante todo o período de afastamento, a empregada perceberá o benefício previdenciário. 1 Nos dias 9 e 10 de outubro de 2017, foi realizada a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, organizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, que teve a Reforma Trabalhista como temática. Vale ressaltar que os Enunciados da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho não apresentam caráter vinculativo, mas expressam o posicionamento de parte da Magistratura do Trabalho nas questões envolvendo a Reforma Trabalhista. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 32 Super salário-maternidade: “Note-se que, diferentemente do prazo habitual da licença- maternidade de 120 dias, a Reforma Trabalhista criou uma espécie de “supersalário-maternidade”, pois a empregada pode perceber o benefício durante os 9 meses de gestação além dos meses necessários à lactação da criança.” (CORREIA, 2021) Ausência de prévia fonte de custeio previdenciário: De acordo com CORREIA (2021), o tema é polêmico, pois está ausente a indicação da prévia fonte de custeio desse benefício previdenciário pago à gestante. Para o autor, a melhor saída consiste no pagamento do benefício previdenciário, pois deixar o pagamento a cargo do empregador desestimularia a contratação de mulheres. 4. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO Possibilidade de prestação de serviços em locais insalubres, perigosos e noturnos: as mulheres podem prestar serviços nessas atividades, pois a proibição anterior não existe mais (CORREIA, 2021). Ressalva-se somente a previsão de afastamento no caso de gravidez ou lactação em atividades insalubres. Vedação à discriminação: é vedado qualquer tipo de discriminação em razão do sexo, cor, estado civil etc. A empregada, portanto, tem proteção pré-contratual, como a proibição da exigência de teste de gravidez enquanto requisito para preenchimento da vaga de emprego. E ainda, a mulher terá direito à reintegração ou indenização no caso de dispensa discriminatória (Lei nº 9.029/1995). No mesmo sentido, é vedada a discriminação quanto ao sexo no que toca à remuneração: Art. 461 da CLT (Alterado pela Reforma Trabalhista): Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (…) PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 33 § 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 6º Na hipótese de discriminação por motivo de sexo, raça, etnia, origem ou idade, o pagamento das diferenças salariais devidas ao empregado discriminado não afasta seu direito de ação de indenização por danos morais, consideradas as especificidades do caso concreto. (Redação dada pela Lei nº 14.611, de 2023) § 7º Sem prejuízo do disposto no § 6º, no caso de infração ao previsto neste artigo, a multa de que trata o art. 510 desta Consolidação corresponderá a 10 (dez) vezes o valor do novo salário devido pelo empregador ao empregado discriminado, elevada ao dobro, no caso de reincidência, sem prejuízo das demais cominações legais. (Incluído pela Lei nº 14.611, de 2023) ATENÇÃO! A Lei nº 14.611, de 03 de julho de 2023, dispôs sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entremulheres e homens e, conforme visto acima, alterou e incluiu dispositivos na CLT. Desse modo, no que tange a equiparação salarial, prevê que na hipótese de discriminação por motivo de sexo, raça, etnia, origem ou idade, o pagamento das diferenças salariais devidas ao empregado discriminado não afasta seu direito de ação de indenização por danos morais, consideradas as especificidades do caso concreto. E ainda, sem interferir no pagamento de diferenças salariais e numa possível condenação em pagamento de danos morais, no caso de discriminação caberá aplicação da multa no valor de a 10 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 34 (dez) vezes o valor do novo salário devido pelo empregador ao empregado discriminado, elevada ao dobro, no caso de reincidência, sem prejuízo das demais cominações legais. Essa multa de refere ao previsto no art. 510 da CLT, de que no caso de infração das proibições constantes no Título IV da CLT (DO CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO), será imposta à empresa a multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo regional, elevada ao dobro, no caso de reincidência, sem prejuízo das demais cominações legais. Ainda, importante ressaltar que, nessa mesma lei, houve a previsão de que a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens será garantida por meio das seguintes medidas: I – estabelecimento de mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios; II – incremento da fiscalização contra a discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens; III – disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial; IV – promoção e implementação de programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho que abranjam a capacitação de gestores, de lideranças e de empregados a respeito do tema da equidade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, com aferição de resultados; e V – fomento à capacitação e à formação de mulheres para o ingresso, a permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens. Por fim, trouxe a obrigação de publicação semestral de relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios pelas pessoas jurídicas de direito privado com 100 (cem) ou mais empregados, observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), com dados anonimizados e informações que permitam a comparação objetiva entre salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos de direção, gerência e chefia preenchidos por mulheres e homens, acompanhados de informações que possam fornecer dados estatísticos sobre outras possíveis desigualdades decorrentes de raça, etnia, PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 35 nacionalidade e idade, observada a legislação de proteção de dados pessoais e regulamento específico. Nas hipóteses em que for identificada desigualdade salarial ou de critérios remuneratórios, independentemente do descumprimento do disposto no art. 461 da CLT, a pessoa jurídica de direito privado apresentará e implementará plano de ação para mitigar a desigualdade, com metas e prazos, garantida a participação de representantes das entidades sindicais e de representantes dos empregados nos locais de trabalho. Sendo que o não cumprimento, irá gerar a aplicação de multa administrativa cujo valor corresponderá a até 3% (três por cento) da folha de salários do empregador, limitado a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das sanções aplicáveis aos casos de discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens. Força muscular: Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a vinte (20) quilos, para o trabalho contínuo, ou vinte e cinco (25) quilos, para o trabalho ocasional. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. Fim do intervalo para jornada extraordinária da mulher (revogação do art. 384 da CLT): O art. 384 da CLT, revogado pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista, previa intervalo especial para as mulheres, que deveriam gozar de descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início da jornada extraordinária de trabalho. Portanto, caso a empregada mulher prestasse horas extras na empresa, deveria ser assegurado o direito ao descanso de 15 minutos antes do início do trabalho extraordinário: PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 36 Art. 384 da CLT (REVOGADO) - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. Com a revogação do dispositivo pela Reforma Trabalhista, o intervalo de 15 minutos das mulheres e do menor deixou de existir, podendo as horas extras ser realizadas sem a exigência da pausa obrigatória. 5. PESSOA COM DEFICIÊNCIA Prezados (as) alunos, neste ponto da matéria, faz-se imprescindível a leitura na íntegra da Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), com enfoque nos artigos 1º ao 4º. No concurso do MPT (2022), o tema foi cobrado da seguinte forma: A Lei n° 13.146/2015, conhecida como Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, considera que a pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, observadas condições justas e favoráveis de trabalho com igual remuneração por trabalho de igual valor e, sempre, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Com relação a esse tema, analise as assertivas abaixo: I - É vedada qualquer restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, sendo que a discriminação por motivo da deficiência abrange, inclusive, a recusa de adaptação razoável. II - Constitui modo de inclusão da pessoa com deficiência no trabalho a colocação competitiva, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, na qual devem ser atendidas as regras de acessibilidade, o fornecimento de recursos de tecnologia assistiva e a adaptação razoável no ambiente de trabalho. III - A habilitação profissional e a reabilitação profissional de pessoas com deficiência podem ocorrer diretamente em empresas, por meio de contrato de trabalho por tempo determinado, e para o cumprimento da reserva legal de cargos. IV - A colocação competitiva da pessoa com deficiência pode ocorrer por meio de trabalho com apoio, observada, entre outras diretrizes, a provisão de suportes individualizados que atendam a necessidades específicas da pessoa com deficiência, inclusive a disponibilização de recursos de tecnologia assistiva, de agente facilitador e de apoio no ambiente de trabalho. Assinale a alternativa CORRETA: (A) Apenas as assertivas I, II e IV são corretas. (B) Apenas as assertivas I e II são corretas. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 37 (C) Apenas as assertivas III e IV são corretas. (D) Todas as assertivas são corretas. (E) Não respondida. A alternativa considerada correta foi a letra A. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BARROS, ALICE MONTEIRO DE. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 10. ED. SÃO PAULO: LTR, 2016. CORREIA, HENRIQUE. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 6. ED. SALVADOR: JUSPODIVM, 2021 CORREIA, HENRIQUE; MIESSA, ÉLISSON. SÚMULAS, OJS DO TST E RECURSOS REPETITIVOS. 9. ED. SALVADOR: JUSPODIVM, 2021. MENEZES, ADRIANA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO – COLEÇÃO TRIBUNAIS. 8. ED. SALVADOR: JUSPODIVM, 2020. QUESTÕES PROPOSTAS 01 - FCC - 2014 - TRT - 24ª REGIÃO (MS) - Juiz do Trabalho Substituto Com relação às normas de proteção ao trabalho do adolescente comdeficiência, é correto afirmar que: A) o contrato de aprendizagem firmado com aprendiz portador de deficiência poderá ultrapassar o prazo de dois anos de duração. B) o contrato de aprendizagem tem a finalidade de sociabilizar o adolescente deficiente porque, neste caso, não se visa a emancipação econômica. C) é necessária a comprovação da escolaridade do aprendiz com deficiência mental para adequá-lo à atividade relacionada com sua habilidade. D) a idade máxima prevista para o contrato de aprendizagem também deve ser respeitada no caso de aprendizes com deficiência. E) o contrato de estágio do adolescente deficiente não poderá ultrapassar o prazo de dois anos. COMENTÁRIOS PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 10 38 A- Art. 428 § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. B- Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. C- Art. 428, §6o : Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. D- Art. 428. § 5o A idade máxima prevista no caput (24 anos) deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. E- Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência LETRA A