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1 DIREITO DO TRABALHO META 14 2 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 3 SUMÁRIO DIREITO DO TRABALHO – META 14 ......................................................................................................... 5 RESUMO DA DOUTRINA .......................................................................................................................................5 1. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .................................................................................................5 1.1. Características do contrato de trabalho ...............................................................................................6 1.2. Contrato de trabalho e contratos afins ................................................................................................7 1.3. Elementos do contrato de trabalho .......................................................................................................9 2. NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................................................... 12 2.1. Trabalho proibido ...................................................................................................................................... 13 2.2. Trabalho ilícito ............................................................................................................................................ 14 3. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO .............................................................................................. 14 4. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO ....................................................................... 16 4.1. Contratos expressos e tácitos .............................................................................................................. 16 4.2. Contratos de trabalho individuais e plúrimos ................................................................................. 17 4.3. Classificação quanto à duração do contrato ................................................................................... 19 5. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO ............................................................................................. 20 5.1. Hipóteses previstas na CLT ................................................................................................................... 20 5.2. Hipóteses previstas na LC nº 150/2015 (Lei dos Domésticos) ................................................ 22 5.3. Estabilidade no curso do contrato por prazo determinado ....................................................... 22 5.4. Nova contratação ...................................................................................................................................... 23 5.5. Término do contrato por prazo determinado ................................................................................. 25 5.6. Contrato por prazo determinado previsto na Lei nº 9.601/1998 ............................................ 28 6. TRABALHO INTERMITENTE (REFORMA TRABALHISTA) ............................................................... 29 6.1. Regulamentação do trabalho intermitente ...................................................................................... 31 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................... 38 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 4 PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 5 DIREITO DO TRABALHO – META 14 TEMAS DO DIA [DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO] Contrato de trabalho. Características, elementos, espécies. Contratos por prazo determinado. Contrato de trabalho e contratos afins. Nulidades. Fraudes. Efeitos. RESUMO DA DOUTRINA 1. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Contrato de trabalho ou contrato de emprego: é o ajuste verbal ou escrito, tácito ou expresso, firmado entre o empregado, que assume a obrigação de prestar serviços não eventuais e subordinados, e o empregador, que assume a obrigação de pagar salário (CORREIA, 2021). Conceito (Maurício Godinho Delgado, 2019, p. 613): “o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.” Objeto do contrato de trabalho: divide-se em objeto mediato e imediato (GARCIA, 2015, p. 147): a) Objeto imediato: é a prestação dos serviços b) Objeto mediato: é o próprio trabalho PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 6 Natureza jurídica do contrato de trabalho: “Tendo em vista as particularidades do contrato de emprego, adota-se, no Brasil, a teoria contratualista moderna para explicar a relação de emprego. As teorias contratuais civilistas, que tentavam explicar a relação de emprego pela teoria do arrendamento, compra e venda, mandato e da sociedade, não prevaleceram no ordenamento brasileiro. Isso porque, o contrato de trabalho pressupõe uma obrigação de fazer prestada pelo empregado, com onerosidade, subordinação, não eventualidade e pessoalidade, o que o distingue dos demais contratos de Direito Civil. Apesar disso, é inegável a natureza contratual da relação de emprego, haja vista a presença de elementos como a manifestação da vontade das partes e a liberdade de contratação para sua configuração.” (CORREIA, 2021). 1.1. Características do contrato de trabalho As características a seguir foram retiradas do livro do Professor Henrique Correia – Curso de Direito do Trabalho – 6ª Edição/2021 – Editora Juspodivm. a) contrato de Direito Privado: trata-se de relação entre sujeitos privados, envolvendo interesses privados. Destaca-se, entretanto, que, no Direito do Trabalho, prevalecem as regras cogentes, obrigatórias. Diante desse princípio, há restrição da autonomia das partes em modificar as cláusulas contratuais previstas no contrato de trabalho. “Cabe notar que a imperatividade das normas justrabalhistas (uma característica do Direito do Trabalho) não transforma o contrato empregatício em contrato de Direito Público. É que no contrato de trabalho, à diferença do ocorrido no Direito Público — e apesar de ser ele um inequívoco contrato de adesão —, as partes se colocam em situação de paridade jurídica (não paridade real, porém jurídica), por ser nitidamente privada (e está aqui distinção fundamental perante o Direito Público) a relação jurídica básica regulada por suas cláusulas contratuais.” (DELGADO, 2019, p. 616) b) bilateral ou sinalagmático: envolve obrigações para ambas as partes. O empregado está obrigado a prestar serviços, o empregador possui a obrigação de pagar salário. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 7 c) consensual (art. 443 da CLT): não há forma especial para o contrato de trabalho, podendo ser celebrado de forma tácita ou expressa. Importante ressaltar que há contratos de trabalho que exigem formalidade especial, ou seja, o contrato deve ser escrito. É o caso, por exemplo, do aprendiz, trabalhador temporário, intermitente, contrato de estágio, dentre outros. d) trato sucessivo: continuidade no tempo, ou seja, não se esgota em um único ato, como contrato de compra e venda, por exemplo. Na relação de trabalho há um débito permanente, uma parte em prestar serviços e outra, em pagar salário. e) oneroso: no contrato de trabalho há necessidade de pagar contraprestação em virtude dos serviços prestados. f) comutativo: as partes (empregado e empregador) conseguem verificar, no momento da contratação, as vantagens e os sacrifícios que terão de enfrentar durante a vigência do contratode trabalho. g) personalíssimo ou intuito personae: essa característica é voltada apenas para o empregado, que foi contratado em razão das suas virtudes pessoais (eficiência, confiança, moral etc.). Lembre-se de que a prestação de serviços é personalíssima, ou seja, o empregado não se pode se fazer substituir por outro durante a prestação os serviços. h) alteridade: os riscos da atividade devem ser suportados exclusivamente pelo empregador de forma que a prestação laboral corra por conta alheia do prestador. 1.2. Contrato de trabalho e contratos afins A doutrina diferenciada o contrato de trabalho de outras formas contratuais presentes no âmbito do Direito Civil, a saber (CORREIA, 2021): a) Prestação de serviços. Prestação de serviços é o contrato mediante o qual uma (ou mais) pessoa(s) compromete(m)-se a realizar ou mandar realizar uma ou mais tarefas para outrem, sob a PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 8 imediata direção do próprio prestador e mediante uma retribuição material especificada.” (DELGADO, 2019, p. 708). A prestação de serviços que não estiver sujeita à CLT ou outra norma específica será regida pelos artigos 593 e seguintes do Código Civil. Esse contrato é utilizado pelos trabalhadores autônomos. “Contudo, a diferença essencial a afastar as duas figuras é a dicotomia autonomia versus subordinação. A prestação de serviços abrange, necessariamente, prestações laborais autônomas, ao passo que o contrato empregatício abrange, necessariamente, prestações laborais subordinadas.” (DELGADO, 2019, p. 708). b) Empreitada. Empreitada é o contrato mediante o qual uma (ou mais) pessoa(s) compromete(m)-se a realizar ou mandar realizar uma obra certa e especificada para outrem, sob a imediata direção do próprio prestador, em contraponto a retribuição material predeterminada ou proporcional aos serviços concretizados.” (DELGADO, 2019, p. 710). É o empreiteiro quem assume todos os riscos do empreendimento. O beneficiário, portanto, tem interesse no resultado do trabalho, que no fim do contrato deverá ser entregue acabado. Já no contrato de trabalho, quem dirige (subordinação) a prestação de serviços é o empregador, e é ele quem assume os riscos do empreendimento. O interesse do empregador é a atividade, ou seja, o trabalho diário prestado pelo trabalhador. c) Representação comercial. O representante comercial presta serviços de forma autônoma, comercializando produtos ou serviços. O contrato de representação comercial é previsto na Lei nº 4.886/65. Em vários aspectos esse contrato assemelha-se ao contrato de trabalho, como: a possibilidade de cláusula de exclusividade, contrato oneroso e não eventual. O elemento que os distingue está na subordinação jurídica, presente apenas na relação de emprego. d) Mandato. O contrato de mandato está previsto nos arts. 653 e seguintes do Código Civil. Nesse contrato, o mandante confere poderes ao mandatário para a prática de atos jurídicos em seu nome ou para administrar interesses. O contrato de mandato é, em regra, gratuito e materializa-se por meio da procuração. Diferencia-se do contrato de trabalho em dois pontos principais: primeiro, porque neste a onerosidade é a regra; segundo, que no contrato de trabalho a prestação de serviços é, como já dito, subordinada. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 9 e) Sociedade. O contrato de sociedade ocorre quando uma pessoa ou mais associam-se, contribuindo com bens ou serviços para exploração de uma atividade econômica. Nesse contrato, há distribuição de lucros e divisão dos prejuízos. Aliás, não há entre os sócios relação de hierarquia, existindo uma posição de igualdade. Por outro lado, no contrato de trabalho, além de presente a subordinação, o empregador assume exclusivamente os riscos da atividade econômica. f) Parceria. O contrato de parceria é uma forma de contrato de sociedade que ocorre, em regra, na agricultura e pecuária (art. 96, Estatuto da Terra – Lei nº 4.504/1964). Nesse contrato, as partes dividem o lucro e assumem, conjuntamente, prejuízos do negócio. Entre os parceiros não há nenhuma subordinação, aspecto que diferencia esse contrato da relação de emprego (contrato de trabalho). Princípio da primazia da realidade e fraudes nas relações de trabalho: “Em resumo, o traço marcante do contrato de trabalho é a subordinação jurídica, e é essa característica que o diferencia dos demais contratos analisados anteriormente. Importante destacar que, uma vez comprovada a fraude, por exemplo, o contrato foi celebrado como empreitada ou prestação de serviços, mas na prática (princípio da primazia da realidade) o trabalho era desenvolvido com subordinação, esse contrato é nulo (art. 9º da CLT) e o vínculo empregatício será declarado pela Justiça do Trabalho, que concederá ao trabalhador todos os direitos previstos na CLT.” (CORREIA, 2021) 1.3. Elementos do contrato de trabalho Elementos do contrato de trabalho: usaremos a divisão proposta por Maurício Godinho Delgado (2019, p. 620), podem ser divididos em essenciais, naturais e acidentais. a) Elementos essenciais: são indispensáveis para a formação do contrato de trabalho e sua ausência ou irregularidade pode comprometer a existência ou validade do contrato. b) Elementos naturais: são elementos que estão presentes de forma recorrente nos contratos de trabalho, apesar de não serem indispensáveis. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 10 c) Elementos acidentais: são circunstanciais e somente surgem em situações particulares e específicas do contrato. Quais são os elementos essenciais do contrato de trabalho? São aqueles descritos no art. 104 do Código Civil como elementos essenciais do negócio jurídico: Art. 104 do Código Civil. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Para Maurício Godinho Delgado (2019, p. 621), soma-se ainda um quarto requisito a higidez da manifestação de vontade, ou seja, a necessidade de consenso válido. 1) Agente capaz: “a capacidade do empregado para o exercício dos direitos e deveres decorrentes do contrato de trabalho está prevista no art. 7º, XXXIII, da CF e no art. 402 da CLT. No tocante ao empregador, não há especificidades: rege-se inteiramente pelo Código Civil.” (CORREIA, 2021). Capacidade plena do empregado: 18 anos, pois pode prestar todas as atividades. Capacidade relativa: entre 16 e 18 anos, pois poderá trabalhar, exceto em atividades insalubres, perigosas e noturnas. Além disso, não podem assinar recibo de quitação das verbas rescisórias sem a assistência do representante legal (art. 439 da CLT). Por fim, ocorre a incapacidade relativa, ao maior de 14 e menor de 16 anos, nos contratos de aprendizagem. Incapacidade absoluta: a criança e o adolescente com menos de 14 anos, para todo e qualquer trabalho. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 11 2) Forma prescrita e não defesa em lei: para a celebração do contrato de trabalho, em regra, não há formalidade especial. Poderá ocorrer de forma escrita ou verbal, ou ainda, de forma tácita, em que evidencia apenas um comportamento entre empregado e empregador, sem que haja qualquer menção das partes ao vínculo empregatício. Perceba-se que o elemento em questão se liga intimamente com a noção de prova do contrato. (CORREIA, 2021) “O caráter meramente consensual do contrato de trabalho faz com que sua existência comprove-se através de qualquer meio probatório juridicamente válido, inclusive indícios e presunções. Na verdade, a jurisprudência já pacificou que, evidenciada (ou incontroversa) a simples prestação de trabalho, tem-se como presumida a existência entre as partes de um contrato empregatício (Súmula 212 do TST), cabendo ao tomadorde serviços o ônus de demonstrar que a relação percebida se estabeleceu sob diferente título jurídico.” (DELGADO, 2019, p. 627). 3) Objeto lícito: somente será válido o contrato de trabalho se a prestação de serviços não envolver ilícito penal. 4) Higidez da manifestação de vontade: A ordem jurídica exige a ocorrência de livre e regular manifestação de vontade, pelas partes contratuais, para que o pacto se considere válido. Nessa linha, a higidez da manifestação da vontade (ou consenso livre de vícios) seria elemento essencial aos contratos celebrados. Quais são os elementos naturais do contrato de trabalho? De acordo com Vólia Bomfim Cassar (2015, p. 569), são aqueles que decorrem da própria natureza do contrato e que não necessitam estar expressamente mencionados no contrato. Tem-se, por exemplo, como hipótese de elementos naturais os direitos mínimos previstos na legislação que não podem ser violados, como a pagamento da hora extra em, no mínimo, 50% do valor da hora normal, jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais etc. Jornada de trabalho como elemento natural: a jornada de trabalho geralmente está presente nos contratos trabalhistas. No entanto, há situações que esse elemento não estará presente como é o caso dos empregados não submetidos à limitação de jornada disciplinado pelo art. 62 da CLT ou PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 12 ainda na nova modalidade de contratação por trabalho intermitente, cuja prestação de serviços é descontinuada e marcada pela alternância entre períodos de prestação de serviços e de inatividade (DELGADO, 2019, p. 630). Elementos acidentais do contrato de trabalho: são o termo e a condição no Direito do Trabalho. a) Termo: refere-se a um evento futuro e certo que pode ocasionar o fim ou o início de um negócio jurídico. Na relação de emprego, o termo pode estar presente na celebração de contrato por prazo determinado, uma vez que é estabelecido determinado evento futuro e certo para que o contrato termine. b) Condição: refere-se a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Assim, ao contrário do termo, a condição não consegue estabelecer se o evento vai ocorrer ou não. Podemos citar como exemplo a contratação do empregado somente após a realização de certa qualificação ou curso, indispensável para a realização dos serviços. Assim sendo, caso o empregado venha a concluir sua qualificação, será contratado. 2. NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO Nulidades do contrato de trabalho: “Nulidade é a invalidação da existência e/ou dos efeitos jurídicos de um ato ou seu componente em virtude de se chocar com regra jurídica imperativa.” (DELGADO, 2019, p. 632). Regra das nulidades no Direito do Trabalho: prevalece, em regra, o critério da irretroatividade da nulidade, que produzirá somente efeitos “ex nunc” a partir da decisão judicial. Assim, o contrato de trabalho produz seus efeitos até que seja decretada a sua nulidade, que impedirá novas repercussões jurídicas (DELGADO, 201, p. 632). É o que se denomina pela doutrina de trabalho proibido. Nesse sentido, é fundamental diferenciar trabalho proibido e trabalho ilícito. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 13 2.1. Trabalho proibido Trabalho proibido: é aquele prestado em condições que agridem a saúde e a segurança do trabalhador, ou seja, desrespeita normas de proteção trabalhista. A lei proíbe que esse tipo de trabalho se desenvolva de forma válida. Exemplo: trabalho da criança, com 13 anos de idade, em carvoaria ou oficina mecânica (CORREIA, 2021). Consequências do trabalho proibido: Como forma de evitar o enriquecimento ilícito do empregador e, ainda, diante da impossibilidade de devolver ao trabalhador a mão de obra já despendida, há necessidade, no caso de trabalho proibido, de pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas (efeitos ex nunc). Servidor ou empregado público sem aprovação em concurso público: é hipótese de trabalho proibido e terá direito ao recebimento de saldo de salário e aos depósitos do FGTS: Súmula nº 363 do TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso, encontra óbice no respectivo art. 37, II, § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Informativo nº 183 do TST: A demissão de empregado contratado para ocupar cargo em comissão em sociedade de economia mista não se equivale à contratação de servidor sem concurso público prevista na Súmula nº 363 do TST. Apesar da precariedade da contratação do servidor comissionado, ele terá direito ao décimo terceiro salário e às férias proporcionais. Policial militar que prestar serviços de segurança privada: Súmula nº 386 do TST. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 14 policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. 2.2. Trabalho ilícito Trabalho ilícito: No trabalho ilícito, a prestação de serviços afronta a lei penal. Exemplos: jogo do bicho, o matador de aluguel, médico em clínica de abordo clandestino, contrabando do Paraguai, tráfico de drogas etc. (CORREIA, 2021) OJ nº 199 da SDI-I do TST. Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. Consequências do trabalho ilícito: o contrato será declarado nulo, ou seja, o vínculo não será declarado, e não haverá pagamento de verbas rescisórias. Mesmo se presentes os quatro requisitos do vínculo empregatício, o vínculo não será reconhecido (efeitos “ex tunc”). 3. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO Efeitos do contrato de trabalho: Conforme Maurício Godinho Delgado (2019, p. podem ser divididos em efeitos próprios e conexos. Efeitos próprios: são aqueles que decorrem da natureza do contrato de trabalho e da conjuntura natural das cláusulas contratuais. A) Efeitos próprios para o empregador: está obrigado ao pagamento das verbas salariais e indenizatórias decorrentes da relação de emprego. Verifica-se, ainda, a presença de obrigações de fazer, como a necessidade de assinatura da CTPS do empregado, e ainda, a entrega gratuita dos equipamentos de proteção. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 15 B) Efeitos próprios para o empregado: É obrigação do empregado realizar a prestação pessoal dos serviços. Além disso, destaca-se a necessidade de comportamento de boa-fé, diligência e assiduidade na execução do trabalho. Verifica-se também a necessidade de o empregado se abster de alguns comportamentos (obrigações de não fazer) como o não desenvolvimento de atividades econômicas concorrentemente com o empregador, não revelar sigilos profissionais etc. Efeitos conexos: são aqueles que não decorrem propriamente da natureza do contrato, mas que poderão se juntar a ele por conexão ou acessoriedade. São efeitos de natureza não trabalhista que surgem em função ou em vinculação ao contrato de trabalho. Ganham destaque os efeitos decorrentes dos direitos intelectuais do empregado e o dano moral e material decorrente da relação de emprego. Direitos intelectuais: foram devidamente trabalhados na rodada dos direitos da personalidade do empregado a qual remetemos nossos alunos e alunas. Recomendamos a memorização dos principais dispositivos da Lei nº 9.279/1996. Dano material e moral das relações de trabalho: atemática será devidamente abordada nas próximas rodadas com análise aprofundada diante da relevância do assunto para seu concurso especialmente após a regulamentação conferida pela Reforma Trabalhista. Recomendamos a leitura dos art. 223-A a 223-G da CLT. a) Dano material: atinge diretamente o patrimônio do ofendido, por exemplo, as lesões decorrentes de um acidente de trabalho em que o empregado perde um braço. Nesse caso, o dano gera gastos com tratamento médico, remédios e atingirá a capacidade de ganhos futuros com a limitação deixada pelo acidente. Divisão do dano material: 1) Danos emergentes ou prejuízos efetivos e imediatos: o montante que o empregado efetivamente perdeu. Exemplo: gastos com remédio, internação em hospital, psicólogo etc. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 16 2) Lucros cessantes: refletem no futuro, ou seja, com a diminuição potencial do patrimônio do trabalhador. Exemplo: com a perda de um braço, terá menos chances de obter um outro emprego com a mesma remuneração do anterior. b) Dano moral: Há expressa previsão no texto constitucional e na legislação infraconstitucional sobre a possibilidade de indenização por danos morais. Portanto, hoje é pacífica na jurisprudência a existência dessa forma de dano e de sua reparação. Dano moral é a lesão a direitos da personalidade, ou seja, a direitos extrapatrimoniais como violação da honra, intimidade, privacidade e outros direitos ligados à dignidade da pessoa humana. Essa lesão causa sofrimento, tristeza, depressão etc. Dano extrapatrimonial na CLT: Art. 223-B da CLT (Inserido pela Reforma Trabalhista): Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. 4. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO Classificação dos contratos de trabalho: diversas são as classificações e tipos dos contratos de trabalho a depender da escolha dos critérios de análise a serem empregados. Adotaremos aqui a classificação proposta por Maurício Godinho Delgado (2019, p. 643) entre: 1) Contratos expressos e tácitos; 2) Contratos individuais e plúrimos; 3) Contratos por prazo indeterminado e determinado e contrato intermitente. 4.1. Contratos expressos e tácitos PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 17 A) Contratos expressos: são contratos cujas cláusulas foram combinadas explicitamente entre as partes e traz o conteúdo básico das obrigações de empregado e empregador normalmente com fixação da jornada de trabalho, salário, intervalo, dentre outras obrigações. São adotados como regra na prática trabalhista diante da maior segurança jurídica proporcionada. Atenção! Não se deve confundir o contrato expresso com o contrato escrito. Contrato expresso é aquele em que as partes têm conhecimento explícito das condições do contrato. Esse contrato expresso pode ser verbal ou escrito, ou seja, pode ser firmado em um documento ou ajustado pela via oral. B) Contratos tácitos: É o contrato que surge do comportamento entre as partes sem que tenham ocorrido um ajuste verbal ou escrito para a existência do contrato. São atos realizados pelas partes que indicam a existência da relação de emprego ainda que nada tenha sido expressamente ajustado. O contrato tácito pode ser adotado no Direito do Trabalho? Sim, em regra, o Direito do Trabalho admite todas as modalidades de contratação, inclusive a tácita. Assim, presentes os requisitos do vínculo de emprego, o contrato de trabalho estará firmado. Exceções – Contratos solenes: Há exceções previstas em lei de algumas espécies de contratos de trabalho que exigem solenidade para sua validade, qual seja, a adoção da forma escrita. É o caso do contrato do atleta profissional (Lei nº 9.615/1998), do trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974), do artista profissional (Lei nº 6.533/78), aprendiz (art. 428 e seguintes da CLT), dentre outros. Contrato de experiência: De acordo com Delgado (2019, p. 645), a jurisprudência trabalhista sedimentou-se no sentido de exigir a forma escrita a essa modalidade de contratação em razão do prazo curto de contratação de, no máximo, 90 dias. 4.2. Contratos de trabalho individuais e plúrimos PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 18 A) Contrato individual: é aquele que tem um único empregado no polo ativo da relação jurídica formada; B) Contrato plúrimo: é aquele que tem mais de um trabalhador no polo ativo da relação de emprego. OBSERVAÇÃO! Não se deve confundir contrato plúrimo com contrato coletivo de trabalho: “Contrato coletivo de trabalho corresponde a figura do Direito Coletivo do Trabalho, mediante a qual seres coletivos empresariais e obreiros pactuam cláusulas assecuratórias de direitos e obrigações entre si e dispositivos fixadores de normas jurídicas autônomas aplicáveis à respectiva base econômico--social.” (DELGADO, 2019, p. 646). É possível contratar um conjunto de empregados para prestação de serviços? Contrato de equipe (Alice Monteiro de Barros, 2016, p. 175): é o ajuste celebrado com uma equipe visando a executar um trabalho comum. O grupo, geralmente, já está formado antes de se estabelecer qualquer relação com terceiros. Um exemplo comum é o contrato de músicos para espetáculos. Contrato de equipe e relação de emprego: é possível que esse contrato seja formalizado como contrato de trabalho. Quem é o titular do contrato? Há discussão doutrinária: A) Feixe de contratos individuais (Délio Maranhão): somente é possível contratar pessoa física. Assim, com base no contrato de equipe são formados feixes de contratos individuais. B) Grupo (Alice Monteiro de Barros): o titular do contrato é o grupo em si, pois não se pode excluir que o conjunto de pessoas naturais fique excluído do conceito de empregado. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 19 Jurisprudência do TST: O Direito do Trabalho não permite contrato de trabalho com pessoa jurídica ou grupo de pessoas, diante do requisito da pessoalidade do vínculo de emprego. Assim, o “contrato de equipe não valerá senão como um feixe de contratos individuais de trabalho. Não se ofende a disciplina da CLT (arts. 2º e 3º), quando a Corte trabalhista, embora divisando a equipe, condena a empresa à anotação do pacto nas carteiras de trabalho de todos os componentes do grupo, assim distintamente considerados. (TST - AIRR: 29040-36.2002.5.04.0029, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 07/11/2007) 4.3. Classificação quanto à duração do contrato Regra – Contrato por prazo indeterminado: O contrato de trabalho será, em regra, firmado por prazo indeterminado. Dessa forma, com base no princípio da continuidade da relação de emprego, não há data certa para o fim do vínculo empregatício (CORREIA, 2021). Aspectos que justificam a contratação por prazo indeterminado: De acordo com Maurício Godinho Delgado (2019, p. 649), existem dois aspectos que atuam em favor de se privilegiar o contrato por prazo indeterminado no ordenamento jurídico. O primeiro deles é a concretização do princípio da continuidade da relação de emprego. Já o segundo aspecto é o princípio da norma mais favorável, pois os contratos sem termo final permitem a aquisição de mais direitos trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo. Exceções: Excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível o contrato firmado por prazo determinado. Além disso, a Reforma Trabalhista permitiu o contrato individual de trabalho para prestação de trabalho intermitente. De acordo com o art. 443 da CLT: Art. 443, CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO– META 14 20 por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. A temática do contrato por prazo determinado e do trabalho intermitente serão abordadas de forma aprofundada ao longo dos próximos tópicos, pois poderão ser cobradas em seu concurso. 5. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO Contratos por prazo determinado: os contratos com termo final são exceção no ordenamento jurídico e somente são admitidos quando preenchidos os requisitos legais para a sua efetivação. Vale ressaltar que existem contratos por prazo determinado em legislações especiais, sendo que os relevantes ao seu concurso foram abordados nas rodadas de profissões regulamentadas de trabalho doméstico, e modalidades de contratação previstas no art. 443, § 2º, da CLT, que serão tratados nesse tópico. Art. 443, § 2º, da CLT - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Vantagens dos contratos por prazo determinado: A vantagem para empregador do contrato por prazo determinado consiste (CORREIA, 2021): a) na impossibilidade, em regra, de o empregado adquirir estabilidade; b) na não necessidade, em regra, de conceder o aviso-prévio; c) no não pagamento, em regra, da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS. 5.1. Hipóteses previstas na CLT PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 21 As hipóteses a seguir foram retiradas do livro do Professor Henrique Correia – Curso de Direito do Trabalho – 6ª Edição/2021 a) Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Nesse caso, em virtude de situações excepcionais na empresa, houve a contratação de empregados apenas para realizar serviços transitórios. Esse tipo de contratação é muito comum em épocas festivas, como Natal, Dia das Mães, Páscoa etc. Além dessas situações, há possibilidade desse contrato para substituição de pessoal permanente da empresa. Exemplo: períodos de férias, licença-gestante, afastamento em razão de acidentes etc. b) Atividades empresariais de caráter transitório. Nessa hipótese, é a própria atividade empresarial que é transitória, ou seja, houve a contratação de trabalhadores para evento específico. Exemplo: feiras agropecuárias, festas de rodeio etc. Prazo de duração: O prazo de duração desses dois contratos anteriores é de, no máximo, 2 anos. Há possibilidade de ser estipulado prazo menor. A CLT possibilita, ainda, uma única prorrogação, desde que respeitado o limite de 2 anos. c) Contrato de experiência. O contrato de experiência é outra hipótese de contrato por prazo determinado prevista na CLT. Esse contrato tem por finalidade uma avaliação recíproca entre as partes envolvidas. De um lado o empregador poderá verificar as qualidades pessoais do trabalhador (eficiência, lealdade etc.). De outro, o empregado terá chance de analisar se aquele emprego corresponde às suas expectativas (meio ambiente de trabalho, condições de pagamento etc.). Prazo de duração do contrato de experiência: O prazo desse contrato será de 90 dias, havendo possibilidade de apenas uma prorrogação, desde que respeitados os 90 dias: Súmula nº 188 do TST. O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 dias. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 22 Consequências de inobservância do prazo: Se extrapolado o prazo de 90 dias, ou efetuada mais de uma prorrogação, o contrato se tornará automaticamente de prazo indeterminado (art. 451 da CLT). 5.2. Hipóteses previstas na LC nº 150/2015 (Lei dos Domésticos) Contrato por prazo determinado: De acordo com a LC 150/2015, são três hipóteses para a contratação por prazo determinado: 1) Contrato de experiência (art. 4º, I, LC nº 150/2015): Assim como estabelece a CLT, a contratação de empregados domésticos em experiência somente poderá ocorrer pelo prazo máximo de 90 dias, e é admitida apenas uma prorrogação, desde que a soma dos 2 períodos não ultrapasse esse prazo de 90 dias. Caso ultrapassado o prazo máximo ou havendo continuidade no serviço sem a devida prorrogação, o contrato passará a vigorar por prazo indeterminado; 2) Atendimento de necessidades familiares de natureza transitória (art. 4º, II, LC nº 150/2015); 3) Substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido (art. 4º, II, LC nº 150/2015). Prazo de duração: O prazo de duração desses dois contratos anteriores é de, no máximo, 2 anos. Há possibilidade de ser estipulado prazo menor. Possibilidade de prorrogação: A LC nº 150/2015 somente estabelece a possibilidade de prorrogação do contrato de experiência. 5.3. Estabilidade no curso do contrato por prazo determinado PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 23 Ausência de estabilidade nos contratos por prazo determinado: “Entre as vantagens para empregador do contrato a termo está a impossibilidade, em regra, de o empregado adquirir estabilidade. Assim sendo, se ocorrerem as hipóteses de estabilidade (empregado eleito para membro da Cipa ou da Comissão de Conciliação Prévia ou dirigente sindical) no curso do contrato por prazo determinado, o empregado não terá direito a permanecer no emprego no fim do prazo previamente fixado, exceto se houver consentimento do empregador.” (CORREIA, 2021) Exceções: em dois casos o TST entende que o empregado adquire estabilidade, mesmo durante o contrato por prazo determinado. Trata-se da estabilidade da gestante e do empregado que sofre acidente do trabalho. Nesse sentido, prevê a jurisprudência do TST: Súmula nº 244 do TST. Gestante. Estabilidade provisória III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Súmula nº 378 do TST. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991. 5.4. Nova contratação Nova contratação por prazo determinado: Existe a possibilidade de nova contratação por prazo determinado, desde que respeitado o interstício de 6 meses entre as contratações a termo. Não se trata de prorrogação, mas de novo contrato. Art. 452 da CLT: Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 24 execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Excepcionalmente, esse intervalo não precisa ser respeitado, ou seja, há duas possibilidades de nova contratação antes mesmo do espaço de tempo de 6 meses: a) Execução de serviços especializados. Nesse caso, houve a necessidade de nova contratação por prazo determinado para a realização de serviços especializados, como realização de novos consertos em máquinas que demandem alto conhecimento técnico etc. b) Realização de certos acontecimentos. Exemplo: contrato de safra ou, ainda, contratação de empregados em hotéis, em virtude do grande número de turistas na alta temporada. É possível contratar o mesmo empregado novamente em contrato de experiência? “A contratação do mesmo empregado por experiência é, em regra, vedada, pois o empregador já teve a oportunidade de conhecê-lo. A CLT não prevê essa vedação, portanto há quem defenda a possibilidade de novo contrato de experiência, desde que cumpra o interstício de 6 meses entre os contratos. Entretanto, não nos parece que essa seja a melhorinterpretação do texto legal. Ora, se o empregador já teve a oportunidade de avaliar o trabalho e demais características do empregado, não há motivo para recontratá-lo, novamente, a título de experiência. Em duas situações, excepcionais, seria possível admitir um novo contrato de experiência: a) para desempenhar atividades completamente diferentes na empresa. O primeiro contrato foi para trabalhar como garçom. Já no segundo, o empregado desenvolveria o trabalho de cozinheiro; b) caso decorra tempo razoável entre a primeira e a segunda contratação. Nesse caso, temos a opinião de que o empregado contratado há mais de 2 anos poderia ser submetido a um novo contrato de experiência, como forma de verificar se continua capaz de exercer as tarefas repassadas.” (CORREIA, 2021) PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 25 5.5. Término do contrato por prazo determinado Extinção normal do contrato por prazo determinado: ocorrer com o decurso do prazo estipulado pelas partes (termo final). Nesse caso, não há necessidade de pagamento de indenização, nem mesmo de conceder aviso-prévio. O empregador deverá pagar as verbas rescisórias referentes ao período de trabalho, que compreendem o saldo de salário, 13º proporcional, férias proporcionais e saque do FGTS. Extinção antecipada do contrato por prazo determinado: ocorre quando o contrato é extinto antes do prazo fixado pelas partes previamente. Nesse caso, as consequências serão distintas a depender de quem deu causa ao término. a) Extinção antecipada pelo empregador: o empregado terá direito ao recebimento do pagamento das verbas rescisórias e de indenização no valor de metade da remuneração a que teria direito até o fim do contrato nos termos do art. 479 da CLT: Art. 479 da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Além disso, receberá saldo de salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais, saque do FGTS e multa der 40% sobre os depósitos realizados. Note-se que, nessa hipótese, não há pagamento de aviso prévio pelo empregador, que somente será devido caso seja firmada cláusula assecuratória de direito recíproca nos termos do art. 481 da CLT. Vale ressaltar que a existência dessa cláusula cessa o direito à indenização prevista no art. 479 da CLT: Art. 481, CLT: Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 26 tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. b) Término antecipado pelo empregado: compreende um pedido de demissão antes do prazo fixado previamente no contrato. Nesse caso, o empregado pode ter que indenizar o empregador dos prejuízos que esse fato causar, cujo valor não pode exceder à indenização a que teria direito o empregado em idênticas condições: Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º. A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Apesar de ser devida indenização ao empregador, ele terá direito ao recebimento de saldo de salário, 13º salário proporcional e férias proporcionais. Não poderá, contudo, realizada o levantamento dos depósitos do FGTS. A cláusula assecuratória de direito recíproco é aplicável no término antecipado pelo empregado? Sim, nesse caso, o empregado está obrigado a conceder aviso prévio caso peça demissão antes do término do prazo previamente ajustado entre as partes. Inaplicabilidade das indenizações do art. 479 e 480 da CLT ao contrato de aprendizagem: Destaca-se que não se aplicam ao contrato de aprendizagem as hipóteses de indenização previstas nos arts. 479 e 480 da CLT, ou seja, tanto o empregador quanto o aprendiz não estão obrigados a pagar indenização em razão do término antecipado do contrato. POSIÇÃO DA DOUTRINA: Inaplicabilidade do distrato ao contrato por prazo determinado: “Por fim, entendemos que não é cabível a utilização do distrato para o término dos contratos de trabalho por prazo determinado, já que o art. 484-A toma por base as consequências jurídicas próprias do contrato por prazo PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 27 indeterminado, como é o caso de concessão de aviso-prévio e do pagamento de multa sobre os depósitos do FGTS. Lembre-se de que o art. 479 e 480 da CLT preveem outras consequências para o término antecipado do contrato por prazo determinado. Nesse caso, apenas seria possível se valer do distrato na hipótese de se ter pactuado cláusula assecuratória de direito recíproco.” (CORREIA, 2021). 5.5.1. Término do contrato por prazo determinado na legislação dos domésticos Término antecipado do contrato por prazo determinado: A Lei dos Domésticos estabelece as hipóteses e as consequências do término do contrato por prazo determinado antes do prazo previstos para seu fim: Art. 6o da LC nº 150/2015: Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado é obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Art. 7o da LC nº 150/2015: Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, o empregado não poderá se desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Parágrafo único. A indenização não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Término antecipado por iniciativa do empregador: deve indenizar o empregado com metade da remuneração a que teria direito até o fim do contrato. Ex.: Empregado iria receber R$ 2.000,00 por mais 4 meses, totalizando R$ 8.000,00. Receberá como indenização, o valor de R$ 4.000,00. Término antecipado por iniciativa do empregado: Se o empregado der causa ao término do contrato antes do prazo fixado, deverá pagar indenização ao empregador, pelos prejuízos que esse desligamento antecipado causar ao empregador doméstico. O valor do prejuízo não poderá PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 28 ultrapassar aquela indenização a que o empregado teria direito, caso houve antecipação pelo empregador. Ausência de cláusula assecuratória de direito recíproco: Ao contrário do estabelecido na CLT, no entanto, não há previsão na nova lei da cláusula assecuratória de direito recíproco. Nesse sentido, o art. 9º estabelece expressamente que, durante a vigência dos contratos por prazo determinado, não será devido aviso-prévio de nenhuma das partes da relação jurídica. Portanto, não se aplica subsidiariamente o art. 481 da CLT. 5.6. Contrato por prazo determinado previsto na Lei nº 9.601/1998 Contrato por prazo determinado (Lei nº 9.601/1998): “Essa forma de contrato a termo, prevista na Lei nº 9.601/98, teve o objetivo de aumentar a contratação de mão de obra nas empresas. Houve, na verdade, uma flexibilização do contrato por prazo determinado, ampliando as hipóteses previstas na CLT.” (CORREIA, 2021). Requisitos para contratação: 1) Previsão em convenções e acordos coletivos de trabalho; 2) Somente admitido para admissões que representem acréscimo no número de empregados da empresa; Benefício: não há necessidade de cumprimento das hipóteses de contratação do art. 443, § 2º da CLT, sendo admitido em qualquer atividade desenvolvida pela empresa.Anotação da CTPS: Fica o empregador obrigado a anotar, na CTPS do empregado, a sua condição de contratado por prazo determinado, com indicação do número da lei. Veja que esse contrato exige formalidade especial, ou seja, deverá ser escrito. Inaplicabilidade do art. 479 e 480 da CLT: o instrumento coletivo deve prever a indenização na hipótese de término antecipado, não sendo aplicadas as indenizações dos art. 479 e 480 da CLT. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 29 Prorrogação: é admitida múltiplas prorrogações do contrato por prazo determinado sem que haja conversão em contrato por prazo indeterminado conforme prevê o art. 451 da CLT. Estabilidades provisórias: durante a vigência do contrato são asseguradas as garantias provisórias da gestante, do dirigente sindical, do empregado eleito na CIPA e do empregado acidentado. 6. TRABALHO INTERMITENTE (REFORMA TRABALHISTA) Trabalho intermitente: A Reforma Trabalhista acrescentou o § 3º ao art. 443 da CLT para prever nova hipótese de contrato de trabalho: a prestação de trabalho intermitente: Art. 443, § 3º, da CLT: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Conceito: De acordo com o art. 443, § 3º da CLT, o trabalho intermitente compreende o contrato de trabalho, cuja prestação dos serviços ocorre com subordinação, mas não é contínua, havendo alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. A prestação dos serviços pode ser determinada em horas, dias ou meses, independentemente da atividade desenvolvida pelo empregado ou pelo empregador. Qual é a classificação do trabalho intermitente? Segue a posição do Professor Henrique Correia (2021): “Diante das peculiaridades do trabalho intermitente, surgirão, ainda, questionamentos quanto à sua classificação, se pode ser considerado contrato de trabalho por prazo determinado ou por prazo PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 30 indeterminado. O contrato de trabalho intermitente é realizado sem a fixação de um termo final. Contudo, a prestação dos serviços é marcada por períodos de prestação de serviços e de inatividade. O empregado é convocado pelo empregador para a prestação de serviços em período determinado, que pode ser por horas, dias ou até mesmo meses, o que se assemelha ao contrato por prazo determinado. Entendemos que o contrato de trabalho intermitente corresponde a uma nova figura contratual que não pode ser classificada simplesmente no binômio prazo determinado ou indeterminado, pois guarda características inerentes a cada uma dessas duas figuras. Os períodos de inatividade corresponderiam a hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, pois o trabalhador, além de não prestar os serviços, não será remunerado e não terá o tempo de serviço computado.” (CORREIA, 2021). Inaplicabilidade do trabalho intermitente aos aeronautas: De acordo com a parte final do § 3º do art. 443 da CLT, os aeronautas não podem ser contratados como trabalhadores intermitentes, pois são regidos por legislação própria. POSIÇÃO DA DOUTRINA: “Entendemos que a exclusão dos aeronautas do trabalho intermitente da CLT permite que outras categorias profissionais diferenciadas busquem a exclusão dessa modalidade contratual caso comprovado que as peculiaridades inerentes ao trabalho desenvolvido não permitem a contratação intermitente por horas, dias ou meses. Essa exclusão poderá ser feita via instrumento coletivo – art. 611-A, CLT.” (CORREIA, 2021) Impactos do trabalho intermitente no Direito do Trabalho: “Pacto formalístico, necessariamente celebrado por escrito, busca afastar ou restringir as garantias que a ordem jurídica confere à jornada de trabalho e, do mesmo modo, ao salário, colocando o trabalhador em situação de profunda insegurança quer quanto à efetiva duração do trabalho, quer quanto à sua efetiva remuneração.” (DELGADO, 2019, p. 673). PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 31 “O trabalho intermitente tem como principal característica a imprevisibilidade ao empregado, pois este somente tem conhecimento sobre o momento da prestação dos serviços e de sua duração total – horas, dias ou meses – quando for convocado para prestar os serviços.” (CORREIA, 2021) Garantia de salário-mínimo no trabalho intermitente – posição da doutrina: Para Maurício Godinho Delgado (2019, p. 673), o contrato de trabalho intermitente deve ser enquadrado como remuneração variável e, portanto, aplicável o art. 7º, VII, da CF/88, que assegura a garantia do salário- mínimo aos que recebem remuneração variável. Constitucionalidade do trabalho intermitente: tramitam no âmbito do STF as ADI 6154, 5826 e 5829, que questionam a constitucionalidade dos art. 443, § 3º e 452-A da CLT por violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. 6.1. Regulamentação do trabalho intermitente O trabalho intermitente está disciplinado pelo art. 452-A da CLT: Art. 452-A, CLT (acrescentado pela Lei nº 13.467/2017). O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 1º. O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2º. Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3º. A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 32 § 4º. Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5º. O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6º. Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional; IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais. § 7º. O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo. § 8º. O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 9º. A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. Formalidades do contrato de trabalho intermitente: 1) Contrato solene: deve ser necessariamente firmado por escrito PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 33 2) Deve conter o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário- mínimo ou daquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. Portaria nº349/2018 do Ministério do Trabalho: Apesar de ser questionável a sua legalidade diante da regulamentação de temas relativos à legislação, a portaria prevê algumas formalidades ao contrato de trabalho intermitente: a) Contrato de trabalho escrito: Essa previsão já existe na Lei nº 13.467/2017 e exige solenidade ao trabalho intermitente. Não se admite, portanto, o trabalho intermitente celebrado de forma tácita; b) Registro na CTPS: O trabalhador intermitente é empregado e, portanto, tem direito à anotação de sua CTPS, ainda que o contrato esteja previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho; c) Anotações obrigatórias: Os incisos do “caput” do art. 2º da Portaria nº 349/2018 do MTb estabelecem conteúdo obrigatório dos contratos de trabalho intermitente, que devem indicar: I – identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; II – valor da hora ou do dia de trabalho, que não pode ser inferior ao valor do horário ou diário do salário mínimo, sempre assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Ressalta-se que o valor pago não pode ser inferior à aquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função. Há previsão inclusive da possibilidade de se pagar valor superior aos demais empregados diante das peculiaridades do contrato de trabalho intermitente; PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 34 III – o local e o prazo para pagamento da remuneração. Ausência das formalidades: enseja a conversão do contrato de trabalho intermitente em contrato por prazo indeterminado por aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego. Período de inatividade: corresponde ao período em que o empregado não é convocado para prestar os serviços à empresa. De acordo com o art. 452-A, § 5º da CLT, esse período não é considerado tempo à disposição do empregador. Durante o período de inatividade, o empregado não receberá seu salário e também não haverá prestação de serviços. Não haverá, ainda, a contagem de tempo de serviço para fins previdenciários. Entretanto, todo o período do contrato, inclusive o período de inatividade, será computado para o cálculo do período de férias. Prestação de serviços a outros contratantes: Tendo em vista que o empregado não está à disposição do empregador, a legislação permite que o trabalhador preste serviços a outros contratantes enquanto estiver no período de inatividade. Convocação do trabalhador intermitente: O trabalhador intermitente somente presta seus serviços quando é convocado pelo empregador para isso e a prestação pode durar horas, dias ou meses e é intercala por outros períodos de inatividade. Pensando nessa dinâmica, ao art. 452-A da CLT estabelece as regras de convocação do empregado: A) Prazo para convocação: o empregador deve convocar com, pelo menos, 3 dias corridos de antecedência e deve informar a jornada de trabalho que será realizada na ocasião da prestação dos serviços. B) Forma de comunicação: pode ser realizada por qualquer meio eficaz. De acordo com CORREIA (2021), é interessante que essa comunicação seja realizada por escrito, podendo ser utilizados meios eletrônicos, como e-mail, Whatsapp, facebook, etc. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 35 C) Prazo de resposta do empregado: o empregado tem 1 dia útil para responder ao chamado. O silêncio do empregado presume-se a recusa na prestação dos serviços. D) Efeitos da recusa: a recusa da oferta pelo empregado não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. Portanto, ainda que o empregado recuse a prestação de serviços, a subordinação permanece, assim como o vínculo de empregado entre as partes. Outro efeito decorrente é a impossibilidade de dispensa por justa causa do empregado por ato de insubordinação diante da recusa na prestação dos serviços, pois é direito do trabalhador recusar sem que haja violação à subordinação. A Lei não menciona as recusas reiteradas, portanto seriam admitidas sucessivas recusas do trabalhador sem a configuração de justa causa. Multa por descumprimento do acordado: Se a oferta de trabalho intermitente for aceita pelo empregado, é necessário o cumprimento do acordado por ambas as partes, empregado e empregador. Portanto, o trabalhador deve comparecer ao serviço nos dias acertados e o empregador deve permitir o trabalho durante esse período. A oferta de trabalho vincula o empregador e também o empregado, se a aceitar. Na hipótese de descumprimento do acordado, o art. 452-A, § 4º, da CLT estabelece que a parte que der causa ao inadimplemento contratual deve pagar à outra parte multa no valor de 50% da remuneração que seria devida (CORREIA, 2021). Direitos do trabalhador intermitente: O § 6º do art. 452-A da CLT dispõe o rol de direitos que devem ser pagos ao trabalhador logo ao final de cada período de prestação de serviço: A) Remuneração; B) Férias proporcionais com acréscimo de um terço; C) 13º salário proporcional; D) Repouso semanal remunerado; E) Adicionais legais Recibo de pagamento: deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas devidas ao final de cada prestação dos serviços. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 36 Enunciado nº 2 do Grupo 3 das avaliações preliminares sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 15ª Região: Contrato de trabalho intermitente. Limites. Direitos trabalhistas — assegurados. Exceção ao modelo ordinário de contrato de emprego. Limites formais. Contrato escrito. Art. 452-A, caput. Pressuposto material da atividade econômica intermitente. I – Trata-se de um contrato atípico, ou seja, é exceção à regra dos contratos de emprego. Por tal motivo, deve ser analisado de forma restrita, e, se preenchidos os requisitos do contrato típico de emprego, em caso de um contrato guardar correlação direta com os pactos por prazo indeterminado, o contrato intermitente, ainda que preencha os requisitos formais previstos no art. 452-A, deverá ser declarado nulo (art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho) e reconhecida a continuidade do pacto. II – A ausência da atividade econômica intermitente revela injustificada precarização de condição de trabalho, devendo ser reconhecida a fraude (art. 9º, Consolidação das Leis do Trabalho), com reconhecimento de contrato de trabalho típico. III – É devido o aviso prévio nas hipóteses legais. Para fins do pagamento previsto no § 6º do artigo 452-A, não poderá ser ultrapassado o período máximo de um mês, conforme o caput do artigo 459 da Consolidação das Leis do Trabalho. Pagamento das férias e 13º salário: é realizado no término de cada prestação dos serviços. Ao contrário, os demais empregados recebem os valores referentes às férias no momento de seu gozo durante o período concessivo. Dessa forma, o trabalhador presta os serviços durante 12 meses e passa a ter o direito ao gozo de férias, cuja remuneração deve ser acrescida do 1/3 constitucional. Gozo de férias: De acordo com o § 9º do art. 452-A da CLT, a cada 12 meses, o empregado tem o direito de gozar de 1 mês de férias nos 12 meses subsequentes, período em que não poderá PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 37 ser convocado pelo mesmo empregador para prestar os serviços. O pagamento é realizado de forma prévia, mas o gozo das férias ocorre durante o período concessivo, não podendo trabalhar durante o período de 1 mês. Recolhimento do FGTS e da contribuição previdenciária: Nos termos do § 8º do art. 452-A da CLT, é obrigação do empregador realizar o pagamento de acordo com os valores da remuneração paga no período mensal, devendo fornecer ao empregado comprovante de cumprimento dessas obrigações. Vejamos, agora, uma revisão geral do contrato intermitente para fins de fixação retirada do livro ReformaTrabalhista – Questões Objetivas e Discursivas. Autores: Gustavo Bezerra Muniz de Andrade, Henrique Silveira Melo e Rodrigo Peixoto Medeiros. Coordenação: Henrique Correia e Élisson Miessa. 2017. Editora Juspodivm: 20 CARACTERÍSTICAS DO TRABALHO INTERMITENTE 1. Existência de subordinação; 2.Não há continuidade; 3. Alternância de períodos de prestação de serviços e inatividade; 4. Divisão dos períodos em horas, dias ou meses; 5. Qualquer tipo de atividade, exceto aeronautas; 6. Contrato escrito; 7. Obrigatoriedade de cláusula contendo o valor da hora de trabalho; 8. A hora de trabalho não pode ser inferior ao valor horário do salário-mínimo ou ser inferior à hora de trabalho dos demais empregados (intermitente ou não); 9. Exigência de convocação através de meio de comunicação eficaz por parte do empregador; 10. Exigência de confirmação da convocação pelo empregado intermitente em um dia útil; 11. Caso não confirmado, presume-se a recusa por parte do empregado intermitente; 12. Caso aceita a oferta e, posteriormente houver a recusa em cumprir a avença, sem justo motivo, será cobrada multa de 50% do valor devido a título de remuneração; 13. A multa é devida por quem descumpriu o acordo: empregador ou empregado; PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 38 20 CARACTERÍSTICAS DO TRABALHO INTERMITENTE 14. O período de inatividade não represente tempo à disposição do empregador; 15. No período de inatividade o empregado pode prestar serviços a terceiros; 16. O pagamento será realizado mediante recibo, no qual necessariamente deverá constar: remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais; 17. Obrigatoriedade de empregador efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária; 18. Obrigatoriedade de empregador efetuar o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 19. Direito a férias após o período de 12 meses; 20. No período de gozo de férias o empregado não pode ser convocado pelo mesmo empregador. Ou seja, pode trabalhar para outro empregador. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDRADE, Gustavo Bezerra Muniz de; MELO, Henrique Silveira; MEDEIROS, Rodrigo Peixoto. Reforma Trabalhista – Questões Objetivas e Discursivas. Juspodivm, 2017. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016. CORREIA, Henrique. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2021 CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas, OJs do TST e Recursos Repetitivos. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2019. QUESTÕES PROPOSTAS 01 - FCC - 2017 - TST - Juiz do Trabalho Substituto Icaro ajustou um pacto laboral para trabalhar na sede da empresa Gama Logística situada no município de Belo Horizonte/MG, localidade onde o trabalhador fixou sua residência. Foi estipulada uma cláusula assegurando a transferência como condição explícita do contrato, em razão da PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 39 execução das atividades de Analista de Tecnologia da Informação − TI, especialista na implantação de sistemas virtuais. Durante o primeiro ano do contrato, o local contratual do trabalho de Icaro foi alterado em duas ocasiões: a primeira, por quatro meses, para a filial de Curitiba/PR, com objetivo de instalar um sistema informatizado, atividade esta que não poderia ser exercida por outro empregado da empresa; a segunda, por dois meses, para a filial da empresa em município contíguo a Belo Horizonte/MG, pertencente à mesma região metropolitana, sem que houvesse a real necessidade do serviço, bem como não implicando mudança da residência de Icaro. Nessa situação, A) a primeira remoção é lícita diante da real necessidade dos serviços do trabalhador, situação que não ocorreu com a segunda, ainda que tenha sido pactuada cláusula assecuratória da transferência como condição explícita do contrato, razão pela qual o pagamento do adicional de transferência é devido somente na segunda situação. B) o primeiro deslocamento se deu por remoção relevante lícita em razão da cláusula contratual prevendo essa condição de transferência e da real necessidade de serviço; o segundo implicou alteração circunstancial que não caracteriza transferência, devendo ser pago adicional de transferência apenas na primeira situação. C) independentemente da necessidade do serviço, ambas as alterações são consideradas transferências lícitas em razão da cláusula assecuratória da transferência como condição explícita do contrato e as duas importam no pagamento de adicional de transferência. D) a primeira remoção não é lícita porque causou prejuízos ao trabalhador em relação ao seu convívio familiar, sendo nula a cláusula contratual de transferência; a segunda é regular porque a alteração se deu em município pertencente à mesma região metropolitana, cabendo adicional de transferência em ambas, porque provisórias. E) ambas as alterações configuram transferência lícita em razão da cláusula contida no contrato prevendo essa condição de alteração contratual dentro do jus variandi empresarial, razão pela qual não cabe adicional de transferência em quaisquer delas. COMENTÁRIOS O segundo deslocamento não caracteriza transferência, já que, nos termos da CLT: Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio . Já o primeiro é transferência lícita, uma vez que há previsão contratual e a atividade não poderia ser exercida por outro empregado da empresa: Art. 469, § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. A despeito da previsão em contrato, Icaro tem direito a adicional de transferência de 25% nesta última situação, já que a transferência durou só 4 meses: Art. 469, §3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 40 mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. OJ SDI I 113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. LETRA B 02 - 2016 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz do Trabalho Substituto De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho e o entendimento sumulado pelo TST, são hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: I. O afastamento do empregado, por até 15 dias consecutivos, por força de auxílio-doença. II. O período de afastamento de até 9 dias em que o empregado professor se afasta em consequência do falecimento de filho. III. O período em que o empregado exercer cargo de diretor da empresa, desde que não permaneça existindo subordinação. IV. O período em que o empregado permanece afastado, por até 30 dias, cumprindo sanção disciplinar. Está correto o que se afirma em A) I, II, III e IV. B) II e IV, apenas. C) II e III, apenas. D) I e III, apenas. E) I e II, apenas. COMENTÁRIOS Item I – CORRETO. Lei 8.213 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar dodécimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. § 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 41 Item II. CORRETO CLT. art. 320, § 3º - Não serão descontadas, no decurso de 9 (nove) dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em conseqüência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho. (art. localizado na seção VII -DOS PROFESSORES) Item III - INCORRETO - Súmula nº 269 do TST: DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Item IV -INCORRETO- Não relevada pelo empregador nem cancelada pela justiça do trabalho (prazo máximo de 30 dias, sob pena de se caracterizar rescisão indireta, art. 474 da CLT). Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. LETRA E 03 - 2R (SP) - 2016 - TRT - 2ª REGIÃO (SP) - Juiz do Trabalho Substituto Considerando o conceito e a classificação de interrupção e de suspensão do contrato de trabalho é correto afirmar que: A) Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. B) São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: os 15 (quinze) primeiros dias no caso de acidente de trabalho ou doença, o tempo da suspensão disciplinar e o período de gozo de férias. C) O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, pode constituir motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. D) Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, apenas os reajustes salariais que, em sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que pertencia na empresa. E) São hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: o período de prestação de serviço militar obrigatório, o tempo em que o empregado eleito para o cargo de dirigente sindical estiver no exercício de suas funções sindicais e os feriados. COMENTÁRIOS A- Artigo 472, §2º da CLT: Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. B- Durante a suspensão disciplinar não há pagamento de salário, trata-se de penalidade, situação em que o contrato fica suspenso. C- Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 42 D- Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. E- Nos feriados não há trabalho, mas há pagamento da remuneração, sendo, portanto, hipótese de interrupção contratual LETRA A 04. CESPE - 2013 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho - Prova 2 Considerando os contratos de trabalho à luz da legislação trabalhista, julgue os próximos itens. A realização de contrato de trabalho por prazo determinado cinco meses após outro contrato por prazo determinado realizado entre as mesmas partes levará o segundo contrato a ser considerado, via de regra, como contrato de trabalho por prazo indeterminado, a não ser que a expiração do primeiro tenha dependido da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. COMENTÁRIOS CLT, Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. GABARITO: CERTO 05. ESAF - 2010 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho - Prova 2 Marque a opção correta. A) Após o advento da Constituição de 1988, foi superada, no Direito do Trabalho, a regra geral baseada no critério da dispensa imotivada, motivo pelo qual, nos casos de contratos de duração indeterminada, com ruptura de iniciativa do empregador, há necessidade, para a sua validação, da indicação dos motivos que a ensejaram. B) Nos contratos a prazo determinado sem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, ocorrendo a chamada extinção anormal, isto é, quando há antecipação por vontade do empregador ou do empregado, não há direito ao levantamento do FGTS. C) Nos contratos a prazo indeterminado, havendo pedido de demissão do empregado, devem ser pagos o décimo terceiro salário proporcional e as férias proporcionais, acrescidas do 1/3 constitucional, mas o trabalhador perde a proteção, de que eventualmente fosse destinatário, das garantias de emprego, e ainda deve conceder aviso prévio de 30 (trinta) dias ao empregador. D) Nos contratos a prazo determinado, com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, quando há pedido de demissão do contratado, embora sejam devidas férias proporcionais, acrescidas do 1/3 constitucional, e décimo terceiro também proporcional ao período, o trabalhador indenizará o empregador dos prejuízos decorrentes do rompimento. E) Nos contratos a prazo determinado, na hipótese de antecipação empresarial em razão de justa causa do trabalhador, não são devidas parcelas trabalhistas remanescentes do período. PRÉ-EDITAL AFT DIREITO DO TRABALHO – META 14 43 COMENTÁRIOS CLT, Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. CLT, Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (ou seja, nas condições previstas no art. 479). CLT, Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. GABARITO: C
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