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2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 4 2 CONCEITO ................................................................................................. 5 3 NATUREZA JURÍDICA .............................................................................. 9 4 ESPONSAIS (NOIVADO) ......................................................................... 11 5 ESPÉCIES ................................................................................................ 13 5.1 Casamento civil .................................................................................. 13 5.2 Casamento religioso com efeitos civis ................................................ 14 5.3 Casamento por procuração ................................................................ 15 5.4 Nuncupativo ou in articulo mortis ou in extremis ................................ 15 5.5 Casamento putativo............................................................................ 16 5.6 Casamento avuncular ......................................................................... 17 5.7 Casamento homoafetivo ..................................................................... 19 5.8 Casamento consular ........................................................................... 21 5.9 Casamento de estrangeiros ............................................................... 22 6 CAPACIDADE PARA CASAR ................................................................. 22 7 IMPEDIMENTOS PARA O CASAMENTO, ABSOLUTOS E RELATIVOS 25 8 PROCESSO DE HABILITAÇÃO; OS PROCLAMAS E SEUS ELEMENTOS FICCIONAIS ...................................................................................... 28 3 9 CONCEITO E PRESSUPOSTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL .................................................................................................................. 31 10 NAMORO, UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO: CONTRATOS .............. 35 11 UNIÃO ESTÁVEL E O PARADOXO DA SUA REGULAMENTAÇÃO ..... 37 12 UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO ................................................... 39 13 UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA .................................................................. 40 14 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................ 42 4 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 5 2 CONCEITO O casamento é uma forma paradigmática de se constituir famílias, o que não significa ser superior às outras, apesar de até a Constituição de 1988 era sim considerado. Trata-se de um contrato que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, e estabelece regras pessoais de convivência, como a fidelidade e assistência mútua, em razão de seu conteúdo religioso, que um instrumento importante de controle da sexualidade, que por muitos séculos ele tentou aprisionar o desejo, e funcionou como o legitimador das relações sexuais. Toda sexualidade exercida fora do casamento era considerada ilegítima, era considerado pecado, e sanção moral que se misturava à jurídica. E com o Código Civil de 2002 revogou-se a possibilidade de anular o casamento em razão da não virgindade da mulher. A vinculação dos textos jurídicos e moral religiosa, eram determinantes no Direito de Família, e a sua infração significava total exclusão da cidadania, ou condenação à invisibilidade social, e foi dessa maneira por muitos anos, com os filhos e famílias havidos fora do casamento. Com o pensamento psicanalítico, e o movimento feminista, esta moral sexual que se aplicava somente às mulheres teve que transitar para outro lugar, e assim, o casamento deixou de ser o legitimador das relações sexuais, e nem a única forma legítima de se constituir famílias. De fato, pode-se dizer, que o casamento é uma das instituições que mais tem regulamentação no sistema jurídico de todo o mundo. Tanto, que há inúmeras definições, mas não há uniformidade para conceituá-lo nos diversos sistemas jurídicos. No direito romano, pensava-se que ele tinha mais um sentido religioso, mas sua concepção era mais de relação jurídica do que propriamente de uma celebração. Com o cristianismo o casamento ganhou o “status de sacramento”, sendo que antes, os romanos usavam a expressão “matrimônio” como sinônimo de casamento. Que por sua vez se tornou um dos sete sacramentos da igreja católica. 6 Originalmente o matrimônio não tinha vínculo com sacramento, mas, com o passar do tempo e a fusão entre religião e casamento, a expressão matrimônio se vinculou a um significado religioso. Ainda assim, a maioria dos autores ainda usam matrimônio como sinônimo de casamento. Então, pode-se dizer que casamento é uma expressão que traduz o sentido laico do casamento, enquanto que matrimônio traduz o sentido religioso. Tanto é assim que podemos dizer que: o matrimônio enquanto sacramento é indissolúvel, e o casamento é dissolúvel. Sempre houve vários conceitos de casamento relacionado à religião, inclusive regulamentado pelo Direito Canônico. No Brasil, somente com a separação Igreja/Estado, através da Constituição de 1891, primeira da República, com o Decreto 181 de 24/01/1890, que surgiu o casamento civil. Antes, era determinada e controlada pelos cânones da igreja católica, ou seja, eram uma coisa só. Já hoje, temos o casamento religioso e o casamento civil, que são duas coisas totalmente distintas, embora seja possível celebração religiosa para um casamento civil, conforme dispõe artigos 1.515 e 1.516 do Código Civil: Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. (BRASIL, 2002) Os juristas clássicos, definiam o casamento como união indissolúvel, conceituando-o também como sinônimo de família, isso por causa da influência da 7 fusãoIgreja/Estado, mesmo que oficialmente separados. Foi a partir da Constituição de 1988, que de fato, a família e casamento deixaram de ser sinônimo, quando ficou estabelecido juridicamente que: O conceito de família também sofreu várias modificações ao longo do tempo, assim como o casamento, que hoje não é apenas entre homem e mulher, mas sim, entre duas pessoas, que podem ser ou não do mesmo sexo. Ou seja, o casamento é um ato jurídico negocial e solene, um ato público e complexo, que a partir da sua concretização, o casal constituirá a família por livre manifestação de vontade e terão o reconhecimento do Estado. O Código Civil que entrou em vigor dia 01 de janeiro de 2003, não inovou muito em relação ao casamento e no Direito de Família. Até mesmo a linguagem em desuso do artigo 194 do Código Civil de 1916, manteve reproduzida no artigo 1.535 “Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados".” (BRASIL, 2002) Como já mencionado, até a Constituição de 88, o casamento era a única forma legítima de família, fora daí, eram vistos como ilegítimos, de família “falsa”, que não merecia a proteção do Estado. Contemporâneo ou tradicional, tendo ritos religiosos ou não, o casamento está entrelaçado à valores históricos, sociais, morais, culturais, biológicos e simbólicos. De um ponto de vista jurídico, definimos o casamento como um contrato sui generis, solene e formal, entre pessoas que tenham interesses comuns e principalmente um vínculo de afeto, com a livre manifestação de vontades, 8 e com o reconhecimento do Estado, constituem assim, uma família conjugal, e na maioria das vezes também parental, instituindo regras patrimoniais e pessoais, em busca da felicidade. A lei, não define especificamente o que é casamento, mas, o artigo 1.511 do Código Civil define que “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. (BRASIL, 2002) O termo “comunhão plena” é um propósito difícil de se alcançar, estando mais voltado ao plano de idealização, já que sabemos que na vida real a plenitude, assim como o par perfeito, é impossível. Assim sendo, não se trata de uma comunhão plena, mas, de uma comunhão de vidas, em que é necessário aprender a conviver com os defeitos do outro para que a conjugalidade seja possível. Sabemos que as pessoas se casam para serem felizes, elaboram projetos de vida em comum, com a intenção de que seja para sempre. Por mais que isto possa ficar apenas no plano do ideal, o fato é que, todos se casam com a intenção de ser para sempre, mesmo tendo consciência de que o para sempre, sempre acaba. Pode-se chamar também com o casamento, de sociedade conjugal, pois, a pessoa muda do estado civil de solteiro para casado, estabelecendo vínculo de parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge, mesmo não tendo 9 nenhuma afinidade com eles. Os pais se tornam sogros e os irmãos cunhados, e com o fim do casamento, o parentesco em linha reta, que são: sogro, sogra, genro e nora, não se dissolve. Assim determina o art. 1.521: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, 2002) Com o casamento, altera-se o nome ao incorporar o sobrenome do outro cônjuge ao seu. Apenas a mulher fazia a alteração do nome, isso até o Código Civil de 2002. Até o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), a mesma era obrigada a incorporar o sobrenome do marido ao seu. Essa tradição incidiu do Direito Canônico, em que se deveriam fundir os nomes para unirem as almas, tornando-se um só corpo. Hoje, sabemos que para um casamento dar certo, deve-se preservar suas individualidades, ou seja, não misturar as identidades. Sendo o nome a maior representação da identidade de uma pessoa. Por isso, o costume da mudança de nome ao se casar tem diminuído consideravelmente, e cada vez mais tende a deixar de ser um costume. 3 NATUREZA JURÍDICA Como já mencionado, acerca da natureza jurídica do casamento, houve muitas discussões entre os doutrinadores brasileiros e estrangeiros. O casamento é um ato 10 jurídico solene, constituído por duas pessoas que se unem sob as formalidades da lei, afim de criarem uma família e daí advindo os efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais. O casamento na teoria institucionalista é visto como uma instituição, rejeitando assim sua natureza negocial, por residir forte carga moral e religiosa. O casamento é um sinônimo de matrimônio por estar vinculado a um ato sagrado. Para quem vê o casamento como uma instituição social, as regras são preestabelecidas pelo legislador com o propósito de uma organização social, inclusive de união de sexos. Para a teoria contratual, o casamento é considerado como um contrato de natureza especial, com regras próprias. Como o CC-2002 não estabeleceu a natureza jurídica do casamento, ficou certo apenas que ele “estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (Art. 1.511). Finalmente, é possível dizer que a natureza jurídica do casamento é negocial (contratual), indo um pouco além disso também, pois no casamento há regras que não podem ser discutidas nem mudadas, podemos citar como exemplo a forma de celebração, e os requisitos da habilitação. 11 Independente da sua natureza jurídica, como já se disse, é estéril. O fato é que no Direito de Família Contemporâneo, o Estado é tendencioso a se afastar cada vez mais destas questões de foro íntimo, e principalmente da vida privada. E o casamento tende a realçar cada vez mais a sua natureza contratualista. 4 ESPONSAIS (NOIVADO) Apesar de não ser um requisito obrigatório para que haja o casamento, acaba que faz parte de uma cultura ocidental, também por influência do Direito Canônico, em que as pessoas vivenciarem um período entre namoro e casamento, a que se chamou de “esponsais”, e na linguagem mais atual é o “noivado”. Essa expressão “esponsais” tem etimologia do latim sponsalis (esposo) que significa promessa ou contrato, pois, no direito romano era uma promessa solene de futuro casamento, e tem o mesmo sentido de noivado. E caso não fosse cumprida, eram devidas “arras esponsalícias”, ou seja, o noivo perderia o valor das arras, ou, á pagamento triplo ou até quádruplo, pelo rompimento do casamento. No § 2 do Cân. 1.062, o Código Canônico tratou desse assunto dispondo que “da promessa de matrimônio não cabe ação para exigir a celebração do matrimônio, mas cabe ação para reparação de danos, se for devida”. Por isso, esponsais ou noivado, é o período que antecede o casamento, tendo sentido de promessa de casamento, mas que envolve muito mais as leis morais do 12 que as leis jurídicas, levando-se em conta que não é possível obrigar ninguém a se casar. Vale lembrar que, não caberá indenização por dano moral decorrente do rompimento do noivado, pois não há direitos e deveres em um noivado. Se o amor e o afeto acabaram antes do casamento, seja qual for o motivo, o rompimento não tem consequências jurídicas. Porém, se o término for deforma vexatória, humilhante, ou afrontando a dignidade de um dos indivíduos, como pode ocorrer em qualquer outro tipo de relação, aí sim, será possível reivindicar danos morais, e a ilicitude existirá se a forma que essa quebra se der, for de forma abusiva ou desproporcional. 13 5 ESPÉCIES 5.1 Casamento civil É aquele que, é celebrado de acordo com as leis civis, perante o oficial do cartório de registro civil, sendo um contrato sui generis. Iniciam-se esse processo com a habilitação, que se concretiza com a celebração perante o Juiz de Paz, e a partir daí se instituirá uma família. 14 5.2 Casamento religioso com efeitos civis É aquele que, a celebração se faz em cerimônia religiosa. O art. 26, § 2º da Constituição se refere ao casamento religioso “O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”. (BRASIL, 1988) E para validá-lo como casamento civil, é preciso que os nubentes tenham feito todo o procedimento para o casamento civil comum, que é: a habilitação, proclamas e o registrado o ato de celebração no Cartório de Registro Civil. Para que o casamento se torne válido, o registro deverá ser realizado dentro de noventa dias, a partir da comunicação do celebrante ao ofício competente, desde que tenha sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Caso haja descumprimento desse prazo, deverá ser feita uma nova habilitação, assim determina o art. 1.516, caput e § 1º, do Código Civil. 15 5.3 Casamento por procuração Nesse caso, o casamento poderá ser realizado mediante uma procuração, de um ou ambos os cônjuges a terceiro, deve ser outorgada por instrumento público, com poderes especiais e com validade de 90 dias. Então, entende-se que não se trata de uma espécie de casamento, mas sim, um modo de se casar. Nessa situação, torna-se indispensável que cada nubente tenha o seu procurador (distinto do outro), por não se permitir a figura do mandatário único. Sendo o casamento celebrado por procuração sem que o outro cônjuge (ou o procurador) tenham conhecimento da revogação do mandato, o casamento será anulado, desde que não haja coabitação após a celebração, é o que determina o art. 1.542, Código Civil. Para que haja revogação do mandato outorgado, é necessário que seja por instrumento público. (Art. 1.542, § 4º, Código Civil) 5.4 Nuncupativo ou in articulo mortis ou in extremis É o casamento que se realiza com circunstâncias excepcionais, sem a necessidade de cumprir as formalidades exigidas, que são: o processo de habilitação, a publicação dos proclamas e a presença da autoridade celebrante. 16 Para haver validade, esta modalidade de casamento necessita de: Todo esse processo será dispensável se os nubentes sobreviverem e ratificarem o ato na presença da autoridade competente. Ou seja, do oficial de registro civil. A partir daí os efeitos do casamento retroagem sempre à data de sua celebração. 5.5 Casamento putativo Trata-se do casamento que, embora nulo ou anulável, produzirá todos efeitos jurídicos, como se fosse válido, da data da celebração ao trânsito em julgado da sentença que pronuncia a sua desconstituição, em razão de ter sido contraído por cônjuge de boa-fé. Ou melhor dizendo, que não conhecia nenhum impedimento para o casamento (art. 1.561 do Código Civil), ou também das hipóteses de anulabilidade 17 que se encontram previstas no art. 1.550 do Código Civil, ou, de qualquer enfermidade mental que cause a nulidade do casamento, aproveitando seus efeitos a ele e aos filhos havidos na constância do casamento. Desse modo, para o cônjuge de boa-fé a sentença terá efeito ex nunc (art. 1.563, Código Civil), e para o cônjuge que agiu de má-fé, o efeito será ex tunc. Isto é, retroage à data da celebração como se o casamento não tivesse acontecido (existido). 5.6 Casamento avuncular As etimologias deste tipo de casamento vêm do latim avuncularis, avunculu, que são relativos a tio ou tia materna, ou seja, é o casamento entre tio e sobrinha, tia e sobrinho, sendo realizado entre pessoas que têm relação de parentesco entre si. Os ordenamentos jurídicos do mundo ocidental, traduzem o princípio organizador de toda cultura, o incesto, fizeram regras de proibição de casamento de determinados graus de parentesco. O Código Civil de 2002, repetiu o CCB 1916, estabeleceu algumas proibições. Observe o esquema abaixo, que irá citar quem não pode se casar: 18 Esta proibição, originou-se a partir do princípio universal de interdição do incesto, que sofreu várias variações de acordo com cada cultura. Levando-se em conta que uma das razões da proibição é de ordem biológica em nosso ordenamento jurídico. Se uma junta médica atentar que, em razão daquele parentesco não haverá risco de se gerar filhos com deficiências genéticas, nesse caso, torna-se possível o casamento entre os colaterais. 19 5.7 Casamento homoafetivo É o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, não tendo hoje em dia diferença do casamento heteroafetivas, ou seja, percebemos que o casamento deixou de ser monopólio da heteroafetividade. No Brasil, uma das dificuldades da implementação do casamento homoafetivo, assim como em todas os países que o implementaram, reside em razões religiosas e morais. Diferente de outros países, no Brasil, foi necessário que o Supremo Tribunal Federal – STF, fizesse uma interpretação do artigo 226 da Constituição Federal 1988 e legitimasse as uniões, não foi instituído por lei. Abrindo a possibilidade de se converter a união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento (art. 226, § 3º, da CR 1988), bem como a sua regulamentação pelo CNJ por meio da Resolução 175 de 14/05/2013. Esses julgamentos, além de serem histórico e emblemático, explica-se que a Constituição de um país recebe também o nome de “Carta Política”. A Constituição de uma República, por ser democrática, faz necessário traduzir juridicamente os valores e as concepções de dignidade, de tolerância, de igualdade de direitos, de respeito às diferenças. A inclusão e a cidadania são a plataforma política e ideológica que dá o comando interpretativo constitucional. Os argumentos que são contrários, apesar de virem travestidos de jurídicos, são todos de ordem moral-religiosa, e alegam serem inconstitucionais as uniões estáveis homoafetivas, pelo fato de não estarem previstas expressamente como forma 20 de constituição de família, como é o caso do casamento, a união estável e as famílias monoparentais. Outro argumento que usam, é que o texto constitucional do art. 226 diz que, união estável é apenas entre homem e mulher, sendo que muitas outras formas de família não estão previstas ali, mas nem por isso deixam de ser família. A psicanálise junto a antropologia já demonstrou ao mundo que, família não é um fato da natureza, mas sim, de cultura. O real motivo da homofobia, e esse desejo de que tais relacionamentos continuem sendo marginalizados, estão diretamente relacionados aos fantasmas da sexualidade que assombram a todos. Alguns ficam tão horrorizados que ao invés de enfrentá-los, ou passar por eles, preferem impor um discurso de exclusão da diferença. Deste modo, desde a Resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, o casamento pode ser feito entre pessoas do mesmo sexo: É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo (Art. 1º, Resolução nº 175/2013). No Brasil, o casamento homoafetivo, situa em um contexto sociopolítico e de globalização, onde vários outros países antes e depois do Brasil, tiveram leis aprovadas e que autorizaram o casamento. O primeiro deles foi na Holanda, em 2001, sucedendo em 2004 – Bélgica, Massachusetts (Estados Unidos); 2005 – Espanha, Canadá;2006 – África do Sul; 2008 – Connecticut (Estados Unidos); 2009 – Noruega, 21 Suécia, Iowa (Estados Unidos), Vermont (Estados Unidos); 2010 – New Hampshire (Estados Unidos), Washington, D.C. (Estados Unidos), Portugal, Islândia; 2010 – Argentina; 2013 – Brasil (Resolução 175/2013 – CNJ); 2015 – Irlanda; 2016 – Itália; 2017 – Alemanha; 2019 – Equador, Ilhas Cayman e Reino Unido. 5.8 Casamento consular Brasileiros que moram no exterior e não desejam se casar de acordo com a legislação brasileira podem fazê-lo perante uma autoridade consular daquele país. Mesmo que não tenha sido registrado em Repartição consular brasileira e/ou em Cartório no Brasil, o casamento celebrado por autoridade estrangeira competente, é considerado válido para o ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, representando impedimento à celebração de novo casamento, regras estas que, estão estabelecidas na Resolução CNJ 155/201217. Sendo assim, o casamento que celebrado por autoridade estrangeira é também válido no Brasil, mas, vale ressaltar que para produzir os efeitos jurídicos aqui, necessitará ser registrado em Repartição Consular brasileira e, logo após, transcrito em Cartório do 1º Ofício do Registro Civil do município correspondente ao seu domicílio no Brasil, ou, no Cartório do 1º Ofício do Distrito Federal. No que diz respeito a transcrição, a mesma deverá ser realizada na primeira oportunidade em que um dos cônjuges viajar ao Brasil, ou, no prazo de 180 dias a contar da data do retorno definitivo ao País. O artigo 13 da referida Resolução, lista toda documentação necessária e estabelece as regras e procedimentos para realização do casamento consular, e estas regras vêm ao encontro da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. 22 5.9 Casamento de estrangeiros Para que o casamento dos estrangeiros, ou até mesmo os brasileiros que não sejam casados no Brasil, tenha validade em solo nacional, estes, precisarão registrá- lo no Brasil, no cartório de Registro Civil de pessoas naturais do 1º Ofício. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), até 2010 denominava-se Lei de Introdução ao Código Civil. Estabelece regras do Direito Internacional Privado, e seu artigo 7º define que é a legislação do país onde está domiciliada a pessoa, que regerá estas questões. Se o casal estrangeiro fixar residência no Brasil, deverão registrar seu casamento no cartório de registro civil da cidade onde estiverem domiciliados, com a devida tradução juramentada. 6 CAPACIDADE PARA CASAR Como sabemos, não são todas as pessoas que têm capacidade para se casar, e outras sofrem restrições em sua capacidade para o enlace conjugal, podemos citar como exemplo, quem tem mais de 70 anos e menos de 18 anos, ou também, quem ainda não partilhou bens de casamento/união estável anterior, estes, só podem casar pelo regime da separação obrigatória de bens. Foi a partir de 2003, quando entrou em vigor o Código Civil de 2002, que ficou determinado em lei a capacidade para o casamento, sendo a regra geral para quem é maior de idade, ou seja, a partir dos 18 anos, alterando a maioridade de 21 anos para 18 anos. Havendo casos em que, se relativiza essa capacidade, ou seja, entre 16 e 18 anos, o que a doutrina passou a chamar de idade núbil, que significa: 23 Sobre os que são relativamente incapazes, fica disposto no art. 4º do Código Civil, e determina que: Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (BRASIL, 2002) Já o art. 1. 634, III do Código Civil refere-se aos que podem se casar com autorização dos pais: Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (BRASIL, 2002) Caso houver divergência entre um dos pais, será preciso pedir a autorização judicial para suprir a discordância (artigos 1.517, parágrafo único, 1.519 e 1.631 parágrafo único). Nos casos de multiparentalidade (significa múltipla paternidade ou maternidade socioafetiva, onde há a possibilidade de mais de um pai ou mãe constarem na certidão de nascimento) se dois ou mais dos pais divergirem sobre o casamento, o Ministério Público deverá requerer o suprimento de consentimento - ECA, art. 201, VIII. Importante saber que, que em todos os casos de casamento com autorização judicial, o regime de bens sempre será o da separação obrigatória (art. 1.641, III). Tal autorização poderá ser revogada até a data do casamento (art. 1.518), pois a menoridade civil cessa com o casamento (art. 5º, parágrafo único, II). 24 Até o aparecimento da Lei 13.811/2019, que alterou o artigo 1.520 do Código Civil, admitia-se em caráter excepcional o casamento entre menores de 16 anos, e na maioria das vezes, em razão de gravidez. As razões eram todas de ordem moral da família patriarcal, para evitar imposição de pena criminal (art. 213 do Código Penal - estupro; art. 215 do Código Penal - violação sexual mediante fraude). A lei que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPD (Lei nº 13.146/2015) provocou uma revolução paradigmática e alterações na teoria das incapacidades prevista no Código Civil. Alterando a redação dos arts. 3º e 4º do Código Civil e, o capítulo que trata da curatela, constituído pelos arts. 1.767 e seguintes, e denominou como “ação de curatela” e não mais ação de interdição. Por essa razão, a partir da Lei 13.146/2015 apenas os menores de 16 anos são considerados diretamente incapazes para exercerem os atos da vida civil (art. 3º do código civil). 25 Houve mudanças também, na lei civil acerca da incapacidade relativa (art. 4º do Código Civil). As previsões de incapacidade relativa aos que tivessem discernimento reduzido (devido à deficiência mental) e excepcionais sem desenvolvimento mental completo foram retiradas. Sendo assim, percebe-se que a capacidade para o casamento foi expandida. 7 IMPEDIMENTOS PARA O CASAMENTO, ABSOLUTOS E RELATIVOS Há casos quem que, a pessoas têm capacidade civil, mas, tem impedimentos para casar. Os impedimentos são proibições impostas ao casamento, que com inobservância acaba gerando a nulidade, ou até mesmo alguma penalidade. No Direito de Família ainda se vê a influência do Direito Canônico, que organizou os impedimentos matrimoniais em três classes: 26 A classificação dos impedimentos foi alterada pelo Código Civil de 2002, que restringiu duas dirimentes absolutos, agora conhecidos como dirimentes propriamente ditos. E de acordo com a lei não podem casar: 27 E os impedientes, conhecidos como causas suspensivas, que não devem casar: Em suma, os impedimentos para o casamento podem ser: absolutos ou relativos. 28 De modo diferente dos negócios jurídicos nulos, o casamento que é declarado nulo, tem eficácia jurídica para o cônjuge de boa-fé, o que gera todos os efeitos civis e patrimoniais, até o trânsito em julgado da sentença que o declara nulo. Sendo assim, mesmo nulo e dispondo a decretação da nulidade de efeito retroativo à data da celebração (Art. 1.563, Código Civil), o casamento produz efeitos até ser desconstituído. 8 PROCESSO DE HABILITAÇÃO; OS PROCLAMAS E SEUS ELEMENTOS FICCIONAIS Este processo é uma das etapas do ritual preparatóriodo casamento. Que é formado por diversas formalidades, que consiste em um procedimento administrativo pelo qual, os nubentes apresentam as documentações ao cartório de registro civil do distrito de sua residência, para se habilitarem ao casamento. Os documentos não apresentando nenhuma forma de impedimento, o oficial “firma” o anúncio do casamento, isto significa, os proclamas em lugar visível de seu cartório, e também o publica na imprensa local, caso haja, (e em caso de urgência a publicação pode ser dispensada, assim dispõe o art. 1.527, parágrafo único do CC). O artigo 1.527, Código Civil, determina: Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. 29 Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação. (BRASIL, 2002) Ainda não se conhece ninguém que opôs impedimento a um casamento lendo algum edital em porta de cartório, mas, mesmo assim, ele se faz necessário. Esses são elementos ficcionais do direito, sendo impossível, mesmo aos profissionais do Direito, ter conhecimento de todas as leis. Não se pode alegar o seu desconhecimento para justificar o descumprimento dela. Com tal característica, os editais e proclamas do casamento não têm efeito prático, ou seja, eles não atingem nem chamam efetivamente ninguém (ou quase ninguém). Ainda assim, ele se faz necessário, por compor uma das formalidades do casamento para que este seja reconhecido pelo Estado. 30 Se não aparecer quem oponha impedimento, no prazo decorrido de quinze dias, o oficial do registro apresentará aos nubentes a certidão de que estão habilitados para se casarem (dentro do prazo previsto em lei). Desde o Código Civil de 2002, no processo de habilitação não há mais intervenção judicial, assim determina o artigo 1.526 do Código Civil com Redação dada pela Lei nº 12.133/2009 “A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público". (BRASIL, 2002) Mesmo que a previsão legal diga que a habilitação deve ser feita pessoalmente, há possibilidade de o requerimento ser feito por procurador (com poderes especiais para isto). E a pessoa que se declare pobre (no sentido legal), a habilitação, o registro e a primeira certidão serão isentos de custos, assim prescreve o art. 1.512, parágrafo único, Código Civil: Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. (BRASIL, 2002) 31 Na cidade de residência dos pretendentes a se casarem, ultrapassados o prazo de 15 dias, não havendo impedimentos, o casamento poderá ser marcado. Ou seja, já estarão habilitados a marcarem a próxima e a última etapa dos preparativos do casamento, que é a celebração. 9 CONCEITO E PRESSUPOSTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL A união estável está profundamente ligada ao conceito de família, por ser uma das formas de constituição de família elencadas no art. 226, § 3º da Constituição Federal que diz: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988) Assim como a definição de família continua sendo um dos desafios do direito contemporâneo, pelo fato de ter se tornado plural e o Estado reconheceu e legitimou todas as representações sociais de família. Para a sua compreensão é necessário buscar elementos em outros campos do conhecimento, para assim, podermos entender a família em qualquer tempo e em qualquer espaço cultural, acima de conceitos estigmatizantes. Um casal que vive junto e não são casados oficialmente, tem todos os direitos garantidos por lei, até mesmo na separação, como acontece com um casal que é casado no papel no cartório. O art. 1.723, do Código Civil prevê: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 32 § 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. (BRASIL, 2002) A coabitação, é uma dúvida frequente, sobre a possibilidade do casal que não mora na mesma residência configurar união estável, já que não é uma exigência legal, pois não consta no texto do art.1.723 do CC que disciplina sobre a matéria. Observe o quadro que mostrará os requisitos para que haja a caracterização da união estável: 33 A união estável teve o reconhecimento do direito brasileiro com a Constituição Federal em 1988, que passou a protegê-la como família. A Lei 9.278, de 10 de maio de 1996 define como característica da união estável a convivência duradoura, pública e contínua com o objetivo de constituição de família. A duração do relacionamento não é requisito indispensável para que haja tal caracterização da união estável, mas sim, a intenção bilateral, de constituição de núcleo familiar, ao qual implica cuidados, provisão e assistência mútua ou mantida por um dos parceiros. Para jurisprudência e a doutrina, não basta apenas querer, é essencial vivenciar a união estável. A existência de conta corrente conjunta por exemplo, é um forte indicativo de união estável, por demonstrar a intenção de assistência mútua, servindo assim como prova relevante no convencimento do julgador. E no caso de desejar constituir família, é preciso que esse desejo seja de ambas as partes, podendo se dar através de contrato, ou, simplesmente pelo estilo de vida do casal, da rotina, etc. 34 A união estável quando reconhecida pelo judiciário, gera expectativa de direito a comunhão parcial de bens caso haja a sua dissolução, mas, pode haver um contrato entre as partes sobre os bens do casal. Se for desejo do casal, este poderá solicitar uma certidão de união estável em um cartório, claro que, observando as restrições descritas no artigo 1.521 do Código Civil já citado acima. A certidão de união estável que é obtida em cartório, prevê os direitos do casal, como por exemplo a inclusão em planos de saúde. Porém, também necessita ser registrado em cartório. Os direitos que são adquiridos com a união estável, são os mesmos que os adquiridos em casamento no regime de comunhão parcial de bens. A vista disso, tudo o que o casal adquirir e construir após o início da união estável, será dividido caso haja separação. Vale lembrar que, o casal pode optar por outro regime de união estável, basta compor um contrato e determinar qual o regime será adotado. O estado civil não é alterado com a união estável, ou seja, o indivíduo continua a ser solteiro. 35 10 NAMORO, UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO: CONTRATOS A linha divisória entre namoro e união estável tornou-se muito tênue, devido a evolução dos costumes e a maior liberdade sexual. Desta forma, a maior parte dos processos dos tribunais que envolvem união estável, está em torno da discussão pela dificuldade de diferenciar o namoro da união estável. 36 Por exemplo, conhecemos casais que namoram a anos e que nunca formaram uma entidade familiar, como há também os relacionamentos de curto prazo que logo se caracterizaram união estável. O mesmo aconteceem relação à filhos, que pode acontecer período de namoro ou mesmo na união estável. O namoro não tem consequências jurídicas, ou seja, não acarreta partilha de bens ou qualquer tipo de aplicação de regime de bens, de fixação de alimentos ou de direitos sucessórios. Vamos imaginar que, um casal de namorados compra um veículo, e com o fim do relacionamento este bem poderá ser dividido, caso não haja contrato escrito entre eles, de acordo com as regras do Direito Obrigacional, pode-se dizer, então, que será possível haver uma “sociedade de fato” dentro de um namoro, sem caracterizar uma entidade familiar. Por não se tratar de entidade familiar, essas questões jurídicas referentes ao namoro, como danos causados à pessoa, são discutidas no campo do obrigacional ou no direito comercial. O namoro pode apresentar indício de prova para algumas situações jurídicas, alguns exemplos são: na realização de exame em DNA pode acarretar a declaração de suposta paternidade; pode indicar o fumus boni iuris necessário à antecipação de tutela no pedido de alimentos gravídicos; a lei Maria da Penha, que também se aplica nos casos de namoro. 37 11 UNIÃO ESTÁVEL E O PARADOXO DA SUA REGULAMENTAÇÃO No que se refere acerca das uniões estáveis, esbarra em uma contradição. Afinal, se as pessoas não se casam oficialmente, entende-se não querem as regras e as formalidades impostas pelo Estado. E em geral, tendem sempre a se aproximarem do casamento, ainda que não se case, a pessoa estaria em um instituto idêntico ao do casamento, embora com outro nome. Neste raciocínio, a regulamentação da união estável, seria praticamente acabar com a sua essência, que é precisamente não estar preso às regras do casamento. Essa regulamentação é um paradoxo, pois, não o regulamentar pode-se estar protegendo a parte economicamente forte, e por outro lado, se regulamentá-lo poderá estar interferindo na liberdade dos sujeitos, de não se casarem oficialmente. Quanto mais se estabelece regras para a união estável, mais equiparada estará ao casamento. Mesmo que o casamento seja um paradigma de constituição de família, não quer dizer que seja superior ou inferior, ou melhor ou pior, é apenas diferente. Trata-se de diferentes possibilidades e formas de se constituir família. A essência da união estável é exatamente não querer a intervenção do Estado. Ou seja, o instituto da união estável escapa e escapará sempre às imposições e às tentativas de regramentos, é o espaço do “não institucionalizado” e, pela sua natureza, quer exatamente fugir de regras, dos limites e formalidades do casamento civil. Portanto, podemos entender que, escolher viver em união estável está diretamente 38 ligado à opção do desejo de um outro tipo de conjugalidade, fora do que é tradicionalmente estabelecido pelo Estado. Entretanto, não se deve confundir a não regulamentação com a não proteção do Estado, e seu reconhecimento enquanto forma de família. Que tem consequências jurídicas pessoais e patrimoniais. A União estável ou “união livre”, assim como o próprio nome sugere, é aquela livre de regulamentação, livre de registros e livre de controles oficiais, pois entende-se que regulamentá-la seria quase transformá-la em casamento, seguindo os moldes e os termos que o Estado determinar. Comparando a história e o Direito, compreendemos que os limites da proteção do Estado sobre este tipo de família, vêm se fazendo por meio da jurisprudência e doutrina que, mais próximos dos costumes e da evolução social podem ir demarcando contornos e limites dessas relações. Justamente, é essa diferenciação que possibilita ao casal a escolha de constituir uma família, sem que o cônjuge necessariamente seja herdeiro, e é essa dissemelhança que pode garantir a liberdade, sendo um dos pilares da sustentação do Direito Civil. 39 De fato, a regulamentação ou não das uniões estáveis, não é considerada simples, e vale ressaltar que é mesmo paradoxal, pois, de um lado significa a interferência excessiva no campo do privado, com risco até mesmo de acabar com ela; e por outro lado, a falta de regras jurídicas pode ocasionar injustiças. Uma vez que da comunhão de vida entre duas pessoas podem nascer efeitos e também consequências, que merecem de uma forma ou de outra proteção jurídica. 12 UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994 usou a palavra “companheiros” em vez de “concubinos” para designar os sujeitos de uma união estável. É como se essa nova expressão viesse para defender o preconceito e peso que a palavra “concubino” carregava. O Código Civil de 2002, em seus arts. 1.723 a 1.727, adotou a expressão “companheiro”, mas, mantendo a expressão concubina (ato) para diferenciar as uniões estáveis que acontecem paralelamente a outra relação conjugal. A expressão “companheiros” tem sido assimilada pelo nosso ordenamento jurídico desde a década de 1970, quando apareceu pela primeira vez na Lei nº 6.015/73, em seu art. 57, § 2º, que diz: Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.100, de 2009). § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975). (BRASIL, 1973) (Grifo nosso) A expressão “companheiro” foi substituída por “convivente” na Lei 9.278/96. Não há nenhuma fundamentação ou razão lógica para tal mudança, se tratando talvez de um simples capricho ou uma desatenção do legislador. O Código Civil fez uso da 40 expressão companheiro na parte que trata especialmente sobre a união estável, mas, também usou a expressão convivente na parte que trata os alimentos. Porém, no que se refere a nomeação e determinação dos sujeitos destas relações, serão aquelas que o costume consagrar, como já vinha acontecendo com a expressão companheiro, que foi adotada a partir do ano de 1975 em diversos textos normativos, e com a alteração da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro 1973. 13 UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA Sendo que, um dos princípios da organização jurídica das famílias é a monogamia. Mesmo que ele funcione como um ponto chave das conexões morais das relações amorosas e também conjugais, não trata simplesmente de uma norma moral ou moralizante. A sua existência no ordenamento jurídico que o adotam, tem a função 41 de um princípio organizador das relações jurídicas da família. Por essa razão, o ordenamento jurídico não prevê a constituição de duas uniões estáveis simultaneamente. Assim como também não prevê dois casamentos simultâneos. Mas, não é possível deixar de ponderar o princípio da monogamia com o da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da responsabilidade, sob pena de se repetir as históricas injustiças de condenação de ilegitimidade e invisibilidade jurídica e social, de quem de fato constitui famílias paralelas ou simultâneas. Sendo assim, a pessoa que manter duas relações simultâneas e ocultar essa realidade de seus parceiros, configurará o caso da putatividade, estabelecido no artigo 1.561 do Código Civil. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1º Se um dos cônjuges estava de boa-féao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. (BRASIL, 2002) Diante disso, deve-se proteger a parte que desconhecia tal situação, caracterizando-se como união estável putativa. Ou seja, aquele em que um dos sujeitos desconhecia a existência de outra união more uxório, que significa “aos costumes de casado”, devendo esta, produzir os mesmos efeitos previstos para uma união monogâmica. Levando em consideração que o casamento é um forte paradigma de constituição de família, deve-se neste caso, também ser invocado, para assim, ser aplicada analogicamente a putatividade. Se no casamento putativo se concede os efeitos para o contraente de boa-fé, aqui também, há possibilidade de invocar este princípio. Ou seja, se um dos companheiros, agindo de boa-fé na relação conjugal, e pelo menos por parte de um deles, estiver em uma relação monogâmica, não existem razões para negar a concessão de todos os efeitos da união estável. 42 14 BIBLIOGRAFIA BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. BRASIL. Lei nº 13.811, em 12 de março de 2019. 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