Direitos reais de garantia Parte I

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TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
01. CONSIDERAÇÕES GERAIS
- Trata-se das garantias reais.
- Pelas dívidas responde o patrimônio do devedor e não ele pp (Talião).
No direito brasileiro, essa ideia encontra-se prevista no art. 391 do CC e 789 do CPC.
- De todo modo, na medida em que a responsabilidade se torna patrimonial, aumenta a importância das garantias. 
Isso porque, se o credor já não mais pode prender o devedor, exige-se um maior número de garantias.
- No direito brasileiro, as garantias obrigacionais podem ser reais ou fidejussórias.
As garantias reais incidem sobre coisas, a exemplo do penhor e da hipoteca. Já as garantias fidejussórias decorrem de atos de terceiros, a exemplo do aval e da fiança.
- As garantias reais são tipificadas no direito das coisas “ direitos reais, de garantia na coisa alheia”.
- Grosso modo Direitos reais de garantia correspondem à vinculação do poder do credor sobre um bem pertencente ao devedor, que fica afetado ao cumprimento de uma obrigação.
- Caráter acessório, cumprida a obrigação não há razão para se perdurar
DIREITO REAL DE GARANTIA x DIREITO REAL DE GOZO E FRUIÇÃO
- Nos direitos reais de garantia, o titular está proibido qualquer fruto (utilidades) da coisa.
- O titular de um direito real de garantia não pode ficar com a coisa para si.
 	 	 Nesse sentido, nos termos do art. 1.428 do CC, proíbe-se a “cláusula comissória” (permite ao titular de um direito ficar com o bem para si).
		- Não se confunde a proibição de cláusula comissória com a dação em pagamento. Vale dizer: na dação em pagamento, a iniciativa é do próprio devedor.
- O fundamento da proibição de “cláusula comissória” é:
(i) garantir o contraditório ao devedor;
(ii) proibir enriquecimento sem causa.
- Com base na proibição de cláusula comissória, havia quem entendesse que Decreto lei 70/66 seria inconstitucional ao permitir execução extrajudicial das hipotecas do SFH. 
Contudo ========= O STF no julgamento da constitucionalidade do referido decreto-lei. 07/04/2021, colocou “pá de cal” sobre a matéria, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 627.106/PR( em, cjto com o RE 556.520/SP), cuja repercussão geral havia sido reconhecida pelo Plenário Virtual.
				
No julgamento, a Suprema Corte firmou a seguinte tese: “É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66” (Tema 249 da Repercussão Geral).
Nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli: o “procedimento não é realizado de forma aleatória e se submete a efetivo controle judicial, em ao menos uma de suas fases, sendo certo que o devedor é intimado a acompanhá-lo, podendo impugnar, inclusive no âmbito judicial, o desenrolar do procedimento, se irregularidades vierem a ocorrer durante o seu trâmite”.
Muito provavelmente a decisão repercutirá no julgamento do Recurso Extraordinário n. 860.631/SP, também com repercussão geral reconhecida, em que se discute a constitucionalidade de dispositivos da Lei n. 9.514/1997. Referida legislação regulamenta a execução extrajudicial de dívidas provenientes de contratos de mútuo garantidos por alienação fiduciária de imóvel.
02. DIREITO REAL DE GARANTIA x PRIVILÉGIO CREDITÍCIO
- Os privilégios creditícios encontram-se previstos no art. 83 da Lei de Falências (lei 11.101/05). Até o valor do bem garantidor
- O privilégio creditício, diferentemente do direito real de garantia (o qual incide apenas sobre um bem específico), incide sobre todo o patrimônio.
03. EFEITOS DOS DIREITOS DE GARANTIA
1) Preferência; ==. Art. 1422
2) Sequela; -- art. 1419
A sequela consiste no direito de perseguir a coisa onde ela estiver. Justamente pelo vinculo real da coisa sequela significa que o credor poderá perseguir o bem dado em garantia, independentemente de não estar mais nas mãos do devedor originário.
3) Excussão == art. 784, V CPC
O direito de excussão é a expressão material do direito de execução na esfera processual.
4) Indivisibilidade da garantia; - art. 1421
Todo direito de garantia é indivisível.
Mesmo pago 50% da dívida, não se pode liberar 50% da garantia.
Nesse sentido, a remição parcial NÃO exonera parcialmente a garantia real.
5) Sub-rogação indenizatória. Art. 1425, § 1º 
O credor real se sub-roga na indenização paga pelo segurador (no caso de perda ou deterioração. (v. exceção 1509 2º) 
ANTICRESE 1506
- Trata-se de direito real de garantia incompleto. Isso porque, a anticrese incide sobre bens frugíferos, consistindo no poder reconhecido ao credor de retirada de frutos.
- O credor anticrético poderá retirar os frutos para abater, em primeiro lugar, os juros da dívida e, depois, a dívida em si.
- O credor anticrético receberá a coisa, para retirar os frutos. Daí porque, é possível a propositura de ação de prestação de contas do devedor em face do credor.
- A anticrese NÃO serve para quitar a dívida, mas apenas para amortizá-la.
- O prazo máximo da anticrese é de 15 anos.
Extinta a anticrese, se o valor colhido não for suficiente para a quitação da obrigação, a dívida permanece, tornando-se o credor anticrético num credor comum (quirografário).
- Havia quem sustentasse que a anticrese seria util se viesse acompanhada da hipoteca.
Isso porque, se a anticrese vier junto com a hipoteca, caso o valor colhido na anticrese não seja suficiente para quitar a dívida, o credor deverá se valer da hipoteca.
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