Constitucional III 07 Direitos sociais

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Direitos sociais
Prof. Me. Edson Barbosa de Miranda Netto
Direitos Sociais
Correspondem a direitos fundamentais de 2ª dimensão  não é possível tratar a igualdade apenas “perante a lei”. 
É preciso tentar transformar a realidade e superar as desigualdades existentes.
Nos direitos sociais, o Estado tem o dever principal de fazer, de agir, de implementar políticas públicas que tornem realidade tais direitos fundamentais.
Contrapõem-se à ideia de direitos sociais com meros “favores” ou “caridade” pública  são direitos fundamentais, ou seja, obrigações ao Estado prevista na Constituição.
Direitos Sociais
A luta por esses direitos intensificou-se no séc. XIX e no início do séc. XX:
Marxismo  Karl Marx.
Embrião de um modelo de Seguridade Social na Alemanha no final do séc. XIX.
Em 1919, é criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Constitucionalização de direitos sociais nas Constituições Mexicana (1917) e de Weimar (1919).
Relacionam-se diretamente à fase do Constitucionalismo Social. 
Direitos Sociais
Art. 3º da CF:
“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...]
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]”
Trata-se de um dos objetivos da CF de 1988.
São exemplos de direitos fundamentais sociais  saúde, educação, trabalho e assistência aos desamparados.
Direitos Sociais
Foram constitucionalizados desde as primeiras Constituições brasileiras (aparecem timidamente na Constituição Imperial de 1824).
Porém, a partir da CF de 1988, os direitos sociais ganham maior projeção, estando previstos logo no início (a partir do art. 6º, CF) e possuindo amplo grau de amplitude e especificidade em alguns casos.
Direitos Sociais
Art. 6º da CF:
“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
Vários desses direitos, como o transporte, a moradia e a alimentação foram incluídos posteriormente nesse dispositivo por meio de ECs.
Direitos Sociais
Isso demonstra o caráter histórico dos direitos fundamentais sociais  eles evoluem conforme as mudanças das necessidades sociais.
Novas necessidades vão surgindo e vão sendo incorporadas como direitos. A título de exemplo:
Acesso à internet  cada vez mais, serviços públicos essenciais só podem ser acessados por meio de sítios eletrônicos e aplicativos em smartphones.
Ex: Auxílio emergencial em decorrência da pandemia da COVID-19.
Direitos Sociais
Informação retirada do site da CAIXA:
“As pessoas que não estão cadastradas no Cadastro Único, mas que têm direito ao Auxílio, poderão se cadastrar no aplicativo ou site do Auxílio Emergencial.”
“O cadastro será analisado e o resultado da solicitação poderá ser acompanhado pelo próprio site ou aplicativo Auxílio Emergencial.”
“Assim que o pagamento for efetuado, o usuário pode acessar a sua Conta Poupança Social pelo aplicativo CAIXA TEM.”
(http://www.caixa.gov.br/auxilio/PAGINAS/DEFAULT2.ASPX)
Reserva do possível
Tradicionalmente, afirma-se que os direitos sociais, por exigirem uma atuação positiva do Estado (prestação estatal), demandam uma quantidade maior de recursos públicos para serem efetivados.
Desse modo, a escassez de recursos públicos poderia servir de fundamento para o Estado não prestar determinado serviço.
Os direitos fundamentais sociais seriam garantidos pelo Estado “na medida do possível”.
Há dúvidas jurisprudenciais e doutrinárias quanto à natureza jurídica da reserva do possível  se seria um princípio, uma cláusula ou um postulado.
Reserva do possível
ADPF 45  STF dispôs que: 
“É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.”
Reserva do possível
ADPF 45  STF dispôs que: 
“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.”
Mínimo existencial
Todos os direitos fundamentais – não apenas os sociais – possuem diferentes níveis de efetivação.
Assim, determinado direito poderá ser efetivado de modo mais amplo ou mais restrito.
Exemplo  sobre o direito à moradia, o Estado pode fornecer uma casa apenas para as famílias que ganhem até uma determinada renda mensal (como ocorre atualmente no Brasil).
Ou o Estado poderia fornecer uma casa gratuitamente a todas as pessoas (mesmo àquelas que poderiam adquirir uma com seus próprios recursos).
Mínimo existencial
Porém, qual nível de efetivação deve ser atingido para que o Estado esteja cumprindo com sua função de garantidor dos direitos fundamentais?
Qual o limite mínimo de efetivação de um direito fundamental que a reserva do possível pode estabelecer?
Teoria do mínimo existencial  tentativa de minimizar os riscos decorrentes da teoria da reserva do possível.
O mínimo existencial é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana  trata-se de um princípio implícito da CF de 1988.
Mínimo existencial
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais  Art. 11, 1:
“Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.”
Mínimo existencial
Assim, com relação aos direitos fundamentais sociais, apesar de ser possível que o Estado alegue dificuldades orçamentárias capazes de prejudicar a sua efetivação plena, esse argumento jamais poderá atingir o mínimo existencial, ou seja, o núcleo essencial desses direitos.
Mínimo existencial dos direitos sociais como freio ou contenção à cláusula da reserva do possível  ele será definido de acordo com a realidade de cada país e de cada momento histórico.
Mínimo existencial
Ana Paula de Barcellos ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002), citada na ADPF 45:
“A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência.”
Mínimo existencial
Ana Paula de Barcellos ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002), citada na ADPF 45:
“Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.”
OBRIGADO!