Aula 09 - Responsabilidade do Estado

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Direito Administrativo 
Professor Barney Bichara
Aula 09
(Atualização em 18/07/17: questões de concurso)
	- Responsabilidade Civil do Estado.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
 
Obs. Não há nenhuma lei disciplinando o assunto especificamente, sendo tratada a matéria até então pela doutrina e jurisprudência. 
1. RESPONSABILIDADE CIVIL E SACRIFÍCIO DE DIREITO
Em várias ocasiões, o Estado é obrigado a indenizar terceiros. Entretanto, há dois fundamentos distintos que ensejam o dever do Estado em indenizar. Portanto, devemos distinguir: (i) indenização por reparação de dano e (ii) indenização em razão de sacrifício de direito.
Tratam-se de dois institutos jurídicos, cujo resultado, consistente no dever de indenizar, é o mesmo. Porém, ambos possuem fundamentos distintos.
(A) Responsabilidade decorrente de dano
Na responsabilidade decorrente de dano o Estado é obrigado a indenizar ao praticar um ato lícito ou um ato ilícito. Porém, na responsabilidade a atuação do Estado não é dirigida a causar dano. O Estado atua pelo bem comum, sendo o dano um efeito colateral da atividade administrativa.
Exemplo: o Estado constrói um viaduto para desafogar o trânsito de determinada região. Ocorre que vários estabelecimentos comerciais são desvalorizados em razão da construção.
A responsabilidade ensejada pelo dano pode decorrer de um ato lícito ou de um ato ilícito:
· Ato lícito: o poder, reconhecido ao Estado e legitimamente exercido, gera, indiretamente, como simples consequência, não como sua finalidade própria, a lesão a um direito alheio.
· Ato lícito: o Estado, por dolo ou culpa, lesa direito alheio.
(B) Sacrifício de direito
No sacrifício de direito, a ordem jurídica reconhece ao Estado o poder de investir diretamente contra o direito de terceiros, sacrificando certos interesses privados e convertendo-os em sua correspondente expressão patrimonial. Aqui a atuação do Estado é dirigida para sacrificar um direito individual para satisfazer o interesse público, pagando uma indenização em razão desse sacrifício causado. 
Exemplo: desapropriação.
→ Neste capítulo será estudada a responsabilidade civil, ou seja, o dever do Estado de reparar um dano, e não o dever de o Estado indenizar um direito individual sacrificado.
2. O DANO INDENIZÁVEL
Sendo a responsabilidade civil é o dever do Estado de reparar um dano; o dano é pressuposto da responsabilidade civil. Logo, não havendo dano, não há o que indenizar.
Exemplo: se o Estado foi omisso em realizar determinada atividade preventiva que era necessária, porém mesmo assim não houve dano, não há o que indenizar.
Havendo dano, para que esse dano seja indenizável é necessária a reunião de quatro características: (i) jurídico; (ii) certo; (iii) especial; e (iv) anormal.
(A) Jurídico 
O dano jurídico consiste no comportamento do Estado que lesa o direito de alguém.
Às vezes, o comportamento do Estado contraria um interesse sem lesar direito algum. Neste caso, o dano não é indenizável.
Exemplo: um ato administrativo muda a sede de um Tribunal para outro local e, por conseguinte, contraria interesse de um empresário por prejudicar as vendas da sua livraria que ficava ao lado. Porém, embora o dano econômico decorrente da mudança lhe cause prejuízo econômico, não lesa/viola direito. Assim, o dano não é jurídico e, portanto, não é indenizável.
(B) Certo 
O dano certo consiste em um concreto e mensurável. 
O dano eventual não é indenizável.
Exemplo: pessoa que vai fazer um concurso, mas chega atrasada em razão de problemas com o voo, efetivamente sofre os danos materiais e morais referentes à passagem, hospedagem, inscrição etc (danos mensuráveis). Porém, os salários de 30 anos que receberia, caso passasse é mero dano eventual.
(C) Especial
O dano especial é aquele que atinge a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo um prejuízo genérico, suportado por toda sociedade. Assim, a indenização reestabelece o princípio da isonomia.
O dano genérico, tido como aquele suportado por toda a sociedade, não é indenizável. Como toda a sociedade suporta o dano genérico, não há como indenizar pessoas determinadas.
(D) Anormal
O dano anormal é aquele que supera os meros agravos patrimoniais e morais de pequeno porte e inerentes às condições de convívio social.
Exemplo de dano normal: pessoa conduzida à delegacia de polícia para fazer identificação em razão de andar sem documentos, ficando lá por 4 horas, sofre um dano normal, pois ele é próprio da vida em coletividade. Outro exemplo de dano normal refere-se a obras na cidade que faz alterar o trajeto de viagem.
Exemplo de dano anormal: pessoa conduzida à delegacia de polícia para fazer identificação em razão de andar sem documentos, mas fica detida por 03 meses.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL E AS FUNÇÕES DO ESTADO
Aqui devemos partir de duas premissas:
· O Estado é uma pessoa jurídica de direito público interno, dotado de autonomia política, que exerce atividades essenciais à coletividade e a ele próprio. O Estado legisla, julga e administra.
· Responsabilidade civil é o dever do Estado de reparar um dano.
(A) Função legislativa
→ Pergunta: o ato legislativo produz dano indenizável?
Em regra, o ato legislativo não produz dano indenizável. Isso decorre, inicialmente, em razão de que o ato legislativo é geral e abstrato e, portanto, não produz dano especial. Ademais, a lei não retroage para prejudicar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, de modo que a lei normalmente não lesa direitos, de forma que não produz dano jurídico.
Todavia, excepcionalmente, o ato legislativo poderá gerar dano. A doutrina aponta três hipóteses de atos legislativos que produzem dano:
· Leis declaradas inconstitucionais: Tanto o STF quanto o STJ já reconheceram essa hipótese. Aqui há uma lei declarada inconstitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Obviamente, isso não significa que toda lei declarada inconstitucional produzirá dano, mas sim que é possível uma lei declarada inconstitucional produzir dano, caso em que nasce para o Estado o dever de indenizar. Assim, pode-se dizer que leis declaradas inconstitucionais são potencialmente causadoras de dano. 
Exemplo1: Empresa paga tributo para a União, porém a lei instituidora é declarada inconstitucional. Como esse tributo custou muito à competitividade da empresa, haverá o dever do Estado em indenizar.
Exemplo2: Lei que deu estabilidade a servidores temporários e perdurou 10 anos, ao ser declarada inconstitucional, produziu dano aos servidores que basearam sua vida financeira na estabilidade que a lei lhe deu.
· Leis de efeito concreto: Leis de efeito concreto são leis em sentido formal, posto que produzidas pelo Poder Legislativo, mas são atos administrativos em sentido material, porque não são gerais e abstratas. Se essa lei não é geral e abstrata e gera efeitos concretos (é especial), é passível de indenização caso lese direitos de alguém (jurídico).
Exemplo: Lei estadual que transforma determinada área em APP, dentro da qual há a propriedade de um particular que planta palmitos, trata-se de lei de efeitos concretos. Com essa lei, o proprietário não poderá mais cortar nenhum pé de palmito, pois estará violando a legislação ambiental. Essa lei produz um dano ao particular, pois retirou de sua propriedade o potencial econômico que ela possuía. Ela é lei de efeito concreto, porque não é geral e abstrata. Essa lei só transformou aquela área em APP, que estava a propriedade do plantador de palmito, esvaziando o potencial econômico da propriedade. Com isso, nasce o dever de indenizar.
· Omissões legislativas: As omissões legislativas, a depender do caso concreto, podem causar danos. No STF, encontraremos decisões para ambos os lados em relação ao reconhecimento ou não de dano quanto às omissões legislativas. 
(B) Função jurisdicional
→ Pergunta: o ato jurisdicional produz dano indenizável?
Em regra, a função jurisdicional não produz dano. Ocorre que contra as decisões do juiz é cabível o recurso, pois quem perde tem a possibilidade de recorrer.Ainda, sendo o problema levado ao judiciário considerado como uma lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida), o ato judicial não contraria direito, mas interesse.
Excepcionalmente, quando houver previsão normativa expressa, o ato judicial produzirá dano. 
Exemplo: CF, art. 5º, LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.[footnoteRef:1] [1: (TJBA-2012-CESPE): Se um juiz, ao praticar ato de natureza penal, agir de modo negligente e condenar alguém por sentença que contenha erro judiciário, caberá ao Estado a responsabilidade de indenizar essa pessoa. BL: art. 5º, LXXV, CF/88.] 
(C) Função administrativa
Pela função administrativa o Estado aplica a lei ao caso concreto para realizar seus fins. O ato administrativo, em razão da sua concretude e imediaticidade, é passível de produzir dano.
A matéria aqui estudada é denominada responsabilidade civil do Estado, mas, a rigor, trata da responsabilidade civil do Estado no exercício da função administrativa, pois as outras duas funções (legislativa e jurisdicional), em regra, não produzem dano.
4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
4.1. Evolução Histórica na França
Tratando-se do tema responsabilidade civil do Estado, a evolução histórica é de extrema importância. A evolução histórica aqui é a da responsabilidade civil do Estado no exercício da atividade administrativa.
O paradigma histórico escolhido pela doutrina brasileira para tratar da responsabilidade civil é o do direito francês, por ser mais linear.
1ª Fase: Teoria da irresponsabilidade
A primeira fase, conhecida pela adoção da teoria da irresponsabilidade, deu-se entre os séculos XV e XVIII, correspondendo ao período do absolutismo na França.
Segundo a teoria da irresponsabilidade, o Estado não responde por danos produzidos a terceiros, pois soberania significava sujeição sem compensação (“o rei não erra”) (ausência de responsabilidade).
Obs. Do século V ao XV vigorou a idade média, momento em que não existiam Estados, mas apenas monarquias feudais fragmentadas e descentralizadas. Por isso, nesse período nem havia como abordar a responsabilidade civil do Estado.
2ª Fase: Teorias civilistas
A partir do início do século XIX, diante das revoluções burguesas e do movimento iluminista, com o advento do Estado de Direito surgem as teorias civilistas. 
Obs. Nesse período nasce também o direito administrativo.
Como o Código Napoleônico (Código Civil dos franceses) não regulava diretamente a responsabilidade civil do Estado, este codex passou a ser aplicado para resolver questões relacionadas ao tema.
Dento das teorias civilistas, destacam-se duas outras:
i. Teoria dos atos de império e atos de gestão:
· Ato de império: é ato regido pelo direito público, pelo qual o Estado não respondia (ausência de responsabilidade).
· Ato de gestão: é ato regido pelo direito privado, de forma que o Estado respondia, mas desde que o ato fosse ilícito e danoso a alguém (responsabilidade subjetiva).
ii. Teoria da culpa civil (ou da responsabilidade subjetiva): a distinção anterior é abandonada e o Estado passa a ser responsável por atos ilícitos, sejam de império ou de gestão, que causassem danos a terceiros (responsabilidade subjetiva).
3ª Fase: Teorias publicistas
As teorias publicistas surgem a partir do final do século XVII, tendo como marco histórico o Caso Blanco, de 1873. 
Obs. Caso Blanco: Em 1873, Agnes Blanco atravessava uma rua na cidade francesa de Bordeaux, quando é violentamente atropelada por uma carruagem que pertencia a Companhia Nacional de Manufaturados de Fumo (estatal francesa). O pai de Agnes Blanco entrou com uma ação judicial pleiteando a reparação de danos.
Surgiu a dúvida se o caso deveria ser julgado pela jurisdição administrativa ou pela jurisdição comum (sistema francês ou do contencioso administrativo). O Tribunal de Conflitos, que decidia isso, recebeu o processo e disse que quem devia julgar era a jurisdição administrativa (Conselho de Estado), pois se o Estado atua segundo o regime jurídico de direito público, quem vai julgar o Estado é a jurisdição administrativa. 
A partir deste momento começaram a ser aplicados princípios e regras de direito público para questões relacionadas à responsabilidade civil do Estado, pois se ao Estado aplica-se o regime jurídico de direito público, não há sentido em lhe aplicar o regime jurídico privado (ou civilista).
A terceira fase também se divide em dois momentos e duas teorias:
i. Teoria da culpa administrativa (ou da culpa do serviço, ou da culpa anônima, ou da falta do serviço): Segundo a teoria da culpa administrativa, o Estado responde quando o serviço público não funcionar, funcionar mal ou funcionar tardiamente e isso provocar dano a terceiros. 
Isso posto, vê-se que aqui a responsabilidade do Estado é subjetiva, pois decorre da prática de ato ilícito por parte do Estado. Embora o Estado não possua ânimo ou dolo, ele se sujeita à lei, respondendo caso pratique ato ilícito, comissivo ou omissivo.
ii. Teoria da responsabilidade objetiva (ou teoria do risco): Segundo a teoria da responsabilidade objetiva, o Estado responde objetivamente, ou seja, por atos lícitos ou ilícitos. O regime jurídico administrativo se traduz em poderes e prerrogativas que colocam a Administração em nível de supremacia em relação ao cidadão, mas em contrapartida, o Estado responde objetivamente. A reparação não decorre do cumprimento ou descumprimento da lei, mas sim do dano causado.
OBS: O surgimento da teoria do risco não significou a superação da teoria da culpa, de forma que ambas continuaram a ser aplicadas, cada qual para determinadas situações.
A teoria do risco (ou da responsabilidade objetiva) subdivide-se em outras duas:
· Teoria do risco administrativo: Pela teoria do risco administrativo, o Estado responde objetivamente, mas admitem-se causas excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiros e caso fortuito ou força maior). 
Os requisitos para a configuração da responsabilidade aqui são: 1) conduta; 2) nexo causal e; 3) dano. Se há causa excludente da responsabilidade rompe-se o nexo causal porque não foi o Estado que causou o dano, de forma que o Estado não terá o dever de indenizar.
· Teoria do risco integral: Pela teoria do risco integral, o Estado responde objetivamente e não se admite causa excludente de responsabilidade. 
O requisito para a configuração da responsabilidade aqui é: dano, apenas. Como não se admitem causas excludentes, não importa se há nexo causal ou conduta estatal.
4.2. Evolução Histórica no Brasil
(A) Constituição de 1824 (do Império) e Constituição 1891 (da República) 
As duas primeiras constituições do Brasil não contemplavam a matéria. Ambas traziam apenas a responsabilidade do servidor em decorrência da prática de ato ilícito. Nesse período, contudo, existiam leis ordinárias prevendo a responsabilidade do Estado, acolhida pela jurisprudência da época, como sendo solidária com a do servidor.
(B) Código Civil de 1916 
Constava em seu texto a responsabilidade subjetiva das pessoas jurídicas de direito público.
(C) Constituições de 1934 e de 1937 
Ambas previam responsabilidade solidária entre o Estado e o servidor.
(D) Constituição de 1946 
A Constituição de 1946 foi a primeira a prever a responsabilidade objetiva das ¹pessoas jurídicas de direito público e ²direito de regresso em face do servidor na hipótese de culpa.
(E) Constituição de 1967 emendada em 1969 
Previa, igualmente, responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e direito de regresso em face do servidor na hipótese de culpa ou dolo.
(F) Constituição de 1988
Prevê, em seu art. 37, §6º, a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das ³pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos e direito de regresso em face do causador do dano na hipótese de dolo ou culpa. 
Portanto, a CF/88 ampliou a responsabilidade civil para além das pessoas jurídicas de direito público,inserindo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 
(G) Código Civil de 2002
Adequa-se à CF/88 e prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos e direito de regresso em face do causador do dano na hipótese de dolo ou culpa.
OBS: Atualmente, no Brasil, a responsabilidade civil do Estado em regra é objetiva baseada na teoria do risco administrativo (CF, art. 37, § 6º). Excepcionalmente, e diante de prisão normativa expressa, aplica-se a teoria do risco integral (comprovação apenas o dano).
4.3. Responsabilidade Civil do Estado no Brasil Desde a CF88
Atualmente, no Brasil, tratando-se de condutas comissivas a responsabilidade civil do Estado, em regra, é objetiva baseada na teoria do risco administrativo (CF, art. 37, § 6º). 
Art. 37, § 6º, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Tratando-se de condutas omissivas, por sua vez, prevalece que a responsabilidade é subjetiva, aplicando-se a teoria da culpa do serviço (o Estado responde quando o serviço público não funcionar, funcionar mal ou funcionar tardiamente e isso provocar dano a terceiros).
OBS: Conforme o professor, esse entendimento que é para marcar na prova. Mas há entendimento do STF e da doutrina no sentido de que mesmo tratando-se de condutas omissivas a responsabilidade é objetiva e aplica-se a teoria do risco administrativo.
Excepcionalmente, e diante de prisão normativa expressa, aplica-se a teoria do risco integral. São as hipóteses de aplicabilidade da teoria do risco integral no direito positivo brasileiro:
· CF, art. 21, inciso IXXIII, “d”: dano nuclear;
· Lei 6.194/1976: DPVAT;
· Lei 10.744/2003: dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileiras operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi-aéreo;
· Lei 12.663/2012, art. 23: “A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”;
OBS e ATENÇÃO: Conforme decidido pelo STF no bojo da ADI n. 4976/DF, embora a União responda e não haja causa excludente de forma específica, não se trata de hipótese de risco integral.
· Dano ambiental (REsp n. 1.374.284).
5. PESSOAS SUJEITAS À NORMA CONTIDA NO ART. 37, § 6º, DA CF
→ Pergunta: quais sujeitos se submetem à responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, da CF (teoria do risco administrativo)?
(A) Pessoas jurídicas de direito público
As pessoas jurídicas de direito público são:
· União, Estados, DF e Municípios (os Territórios, se houver);
· Autarquias e suas variações (v.g. conselhos profissionais, salvo OAB, agências reguladoras, associações públicas, fundações públicas de direito público).
Aqui a responsabilidade objetiva incondicionada, pois não interessa qual atividade a pessoa jurídica de direito público responde (mesmo que essa atividade seja lícita/legal).
(B) Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos
As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos são:
· Empresas públicas;
· Sociedades de economia mista;
· Subsidiárias;
· Fundações governamentais;
· Consórcios públicos;
· Concessionárias de serviços públicos;
· Permissionárias de serviços públicos – a regra só é aplicável à pessoa jurídica;
· Autorizatários de serviços públicos – a regra só é aplicável à pessoa jurídica.
Aqui a responsabilidade objetiva é condicionada ao exercício de uma atividade consistente na prestação de serviço público.
OBS1: Atente-se que não há esta responsabilidade civil objetiva tratando-se de pessoa física. Assim, no caso do permissionário ou autorizatário de serviço público pessoa física, a responsabilidade civil será do Estado, pois essa pessoa física atua em nome do Estado. Vejamos o art. 2º da Lei 8987/95:
Lei n. 8.987/95, art. 2º: Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (…) 
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
OBS2: A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal (RE n. 591.874, em sede de repercussão geral). Não existe distinção entre terceiros usuários e não usuários do serviço.
OBS3: Serviço governamental 
Serviço governamental é uma expressão doutrinária que se refere a exploração direta de atividade econômica feita pelo Estado, nos termos dos artigos 173 e 177 da Constituição Federal. 
Quando o Estado explora atividade econômica diretamente, através de Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, a responsabilidade é subjetiva. Isso em razão de que o art. 37, §6º, da CF condiciona a responsabilidade objetiva à prestação de serviços públicos.
OBS4: Obra pública é diferente de serviço público, bem como serviço é diferente de serviço público.
O art. 37, §6º, da CF condiciona a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado à prestação de serviços públicos. Se a pessoa jurídica de direito privado faz outra coisa, como prestação de serviços ou execução de obras, a responsabilidade dessa pessoa jurídica de direito privado é subjetiva.
Exemplo: Estado do Maranhão contrata uma empreiteira mediante licitação para a construção de uma ponte. Se essa ponte cair causando danos a terceiros quem responde é a empreiteira que executou a obra (se o Estado quisesse ser responsável ele mesmo executava o serviço, além disso ele também é vítima do acidente já que o Estado sofre danos com isso). Nesse caso, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado é subjetiva, pois obra não é serviço público.
Lei n. 8.666/93, art. 6º: Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; 
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. (…).
Lei n. 8.666/93, art. 70: O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamentopelo órgão interessado. [responsabilidade civil subjetiva do contratado]
OBS5: Responsabilidade dos notários e oficiais de registro
Sempre houve divergência sobre o tema na doutrina e na jurisprudência. Porém, recentemente, foi editada a Lei 13.286/16, que alterou o art. 22 da Lei 8935/94, resolvendo o impasse. Com isso, a responsabilidade civil pelos danos provados a terceiros por atos dos notários e oficiais do registro é subjetiva.
Lei n. 8.935/94 (alterada pela Lei n. 13.286/16), art. 22: Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
6. SITUAÇÕES QUE ENSEJAM A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (hipóteses de incidência)
(A) Condutas comissivas (Ação)
Tratando-se de condutas comissivas (por ação), a responsabilidade civil do Estado é objetiva, em regra, baseada na teoria do risco administrativo.
Sendo a responsabilidade civil do Estado objetiva em se tratando de condutas comissivas, a ação provocadora do dano pode ser lícita ou ilícita, não importa.
Esses atos podem assim ser divididos:
· Comportamentos lícitos:
· Atos jurídicos (ou administrativos): há declaração de vontade lícita do Estado (v.g. determinação de destruição de uma mercadoria supostamente ilegal, mas que, na verdade, não era);
· Atos materiais: há ato de execução lícito do Estado (v.g. cirurgia realizada pelo SUS).
· Comportamentos ilícitos:
· Atos jurídicos: há declaração de vontade ilícita do Estado;
· Atos materiais: há ato de execução ilícito do Estado.
De todo modo, não importa que tipo de comportamento foi. O que importa é se a ação produziu dano e, caso positivo, há responsabilidade civil do Estado.
→ Precedentes acerca do tema:	
STF: Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RE n. 724.347 - repercussão geral).
STJ: A Administração Pública pode responder civilmente pelos danos causados por seus agentes, ainda que estes estejam amparados por causa excludente de ilicitude penal (REsp 1266517/PR, Julgado em 04/12/2012; REsp 884198/RO, Julgado em 10/04/2007).
OBS: Aqui está sendo dito que uma causa de excludente de ilicitude penal não é, por si só, excludente de responsabilidade. Ocorre que se há um comportamento do Estado a responsabilidade continua sendo objetiva. Isso não se confunde com as excludentes de responsabilidade civis (culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiros e caso fortuito ou força maior).
STJ: A existência de lei específica que rege a atividade militar (Lei n. 6.880/1980) não isenta a responsabilidade do Estado pelos danos morais causados em decorrência de acidente sofrido durante as atividades militares (REsp 1164436/RS, Julgado em 17/03/2015).
OBS: Aqui diz que, apesar de o militar ter regime jurídico diferente, se houve dano há responsabilidade do Estado.
(B) Condutas omissivas (Omissão)
Tratando-se de condutas omissivas, por sua vez, a responsabilidade é subjetiva, aplicando-se a teoria da culpa do serviço (o Estado responde quando o serviço público não funcionar, funcionar mal ou funcionar tardiamente e isso provocar dano a terceiros).
Explique-se: Conforme o princípio da legalidade, a Administração faz o que a lei manda. Se a lei manda e o Estado não faz, faz mal ou faz tardiamente, caso alguém sofra um dano por causa disso há um ato ilícito decorrente de uma conduta omissiva. Por sua vez, se a lei não manda e o Estado não faz, o Estado não tem nada a ver com isso porque a lei não manda ele fazer e ele só faz o que a lei manda.
A responsabilidade subjetiva, baseada na teoria da culpa do serviço, decorre das seguintes condutas omissivas: 
· Fato natural cujo dano o Estado não evitou, embora pudesse e devesse evitar (ato ilícito);
Exemplo: chuva que causou enchente decorrente da falta de limpeza da rede de esgoto que o Estado deveria ter limpado.
· Comportamento material de terceiros cuja atuação lesiva não foi impedida pelo Estado, embora pudesse e devesse fazê-lo (ato ilícito).
Exemplo: pessoa que sofre dano decorrente de atos praticados por uma multidão enfurecida, em razão de que o Estado não policiou o local adequadamente.
OBS e ATENÇÃO: Há na doutrina (v.g. Hely Lopes Meirelles) e na jurisprudência entendimentos no sentido de que, mesmo na omissão, a responsabilidade do Estado é objetiva. Quem adota este entendimento é desnecessária a distinção entre ação e omissão. 
Há, inclusive, decisões recentes do STF dizendo que a responsabilidade por omissão é objetiva:
(...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público (…) (STF, 2º Turma, ARE 897.890 AgR, 2015).
Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "omissão específica" do Estado. Dessa forma, para que haja responsabilidade civil no caso de omissão, deverá haver uma omissão específica do Poder Público (STF, Plenário, RE 677.139, AgR-Edv-AgR. , 2015).
→ Precedentes do STJ:
· A responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva, devendo ser comprovados a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo de causalidade (AgRg no AREsp 501.507, 2014);
· Há responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em que a omissão de seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento de danos ambientais (AgRg no REsp 1.497.096/RJ, 2015);
OBS: Aqui está sendo dito que o IBAMA e o Instituto Estadual respondem caso tivessem fiscalizado, uma tragédia ambiental não teria ocorrido. Deve ser demonstrado o mau funcionamento do Estado.
· Em se tratando de responsabilidade civil do Estado por rompimento de barragem, é possível a comprovação de prejuízos de ordem material por prova exclusivamente testemunhal, diante da impossibilidade de produção ou utilização de outro meio probatório (AgRg no REsp 1.443.990/PB, 2016);
· Não há nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido por investidores em decorrência de quebra de instituição financeira e a suposta ausência ou falha na fiscalização realizada pelo Banco Central no mercado de capitais (AgRg no REsp 1.405.998/SP, 2014).
(C) Situações de risco criadas pelo Estado (Responsabilidade Objetiva)
Tratam-se de casos nos quais há um dano, porém ele não decorre nem de ação e nem de omissão do Estado. O dano decorre de uma situação de risco criada pelo Estado e sem essa situação de risco o dano nunca ocorreria.
Exemplo: Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, toda vez que o Estado assume a guarda de coisas ou pessoas perigosas ele assume o risco (v.g. guarda de presos; guarda de animais ferozes).
Nesse caso, a responsabilidade é objetiva, aplicando-se a teoria do risco administrativo.
→ Precedentes do STF:
· Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5°, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento (RE 724.347, julgado em repercussão geral);
· Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.
→ Precedentes do STJ:
· É objetiva a responsabilidade civil do Estado pelas lesões sofridas por vítima baleada em razão de tiroteio ocorrido entrepoliciais e assaltantes (REsp 1.266.517/PR, 2012);
· O Estado possui responsabilidade objetiva nos casos de morte de custodiado em unidade prisional (AgRg no AREsp 850.954/PE, 2016);
· O Estado responde objetivamente pelo suicídio de preso ocorrido no interior de estabelecimento prisional (REsp 1.549.522/RJ, 2015);
· O Estado não responde civilmente por atos ilícitos praticados por foragidos do sistema penitenciário, salvo quando os danos decorrem direta ou imediatamente do ato de fuga (AgRg no AREsp 173.291/PR, 2012).
7. PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA
Continua…