1- Introducao ao Direito de Familia

Prévia do material em texto

1.INTRODUÇÃO
1.1. Família: evolução
Segundo uma teoria desenvolvida por Engels, no início da sociedade humana, a espécie vivia na mais completa promiscuidade. Todos se guiavam exclusivamente pelos desejos e faziam sexo sem observar qualquer interdição. Tal teoria não foi ainda confirmada nem rejeitada por estudos arqueológicos definitivos. Se ela estiver correta, a proibição do incesto foi a nossa primeira lei (cf. Pereira, 2003:16/22).
A proibição do incesto provavelmente foi impulsionada pelo instinto de preservação da espécie. Foi o instinto animal que o fez dividir as tribos em agrupamentos menores (clãs) de acordo com regras de quem podia e quem não podia manter relações sexuais. Essa divisão está na origem da família. De acordo com a antropologia, na maioria das comunidades primitivas, havia um símbolo (totem), em geral de animal ou planta que marcava cada clã. Homens e mulheres de um mesmo clã não podiam copular uns com os outros, mas somente com pessoas de outro clã. 
Embora tenha havido uma generalização do totemismo nos fins do século XIX, nos anos 60, ficou demonstrado que o clã totêmico se encontra na maioria, mas não na totalidade das organizações sociais primitivas. A única característica universal de todas as comunidades humanas, que serve de elo entre a condição natural e cultural da espécie, é a proibição do incesto, a primeira lei da nossa organização social (cf. Lévi-Strauss, 1962).
A explicação da origem da família está envolta em grandes incertezas. Associa-se o seu surgimento à regulamentação das relações sexuais permitidas e proibidas (proibição do incesto). Mas pouco se tem conseguido avançar no conhecimento de sua origem, porque nunca houve, como não há hoje em dia, uma única forma de família. Podem-se estudar as famílias, mas não a família.
Em Roma, é possível conhecer, pelos registros, o essencial da família chefiada pelo cidadão romano. A sociedade romana, na antiguidade, já era muito complexa e abrigava mais de uma forma de família. Pequenos comerciantes, escravos libertos e o estrangeiro viviam em estruturas bem diferentes da descrita nos manuais de direito romano como características da família de então. 
Segundo os manuais de direito romano, a família era chefiada pelo cidadão romano, o pater. As funções da família nesse contexto eram muito diferentes e maiores que as do nosso tempo. Em primeiro lugar, a família era também a principal unidade de produção de bens. Comidas, roupas, móveis e tudo que se necessitava para viver eram produzidos, em princípio, pela família. O trabalho acontecia dentro da família; nela incluíam-se os escravos. 
Além disso era também o núcleo religioso. Cada família adorava seus próprios deuses e o pater era o sacerdote dos rituais. A cura das enfermidades e o amparo na velhice eram atribuições exclusivas da estrutura familiar. 
Era na família, também, que se desenvolvia, do início ao fim, a educação dos pequenos e a preparação do filho primogênito para a vida pública; não havia escolas ou universidades naquele tempo. Esposas e concubinas, assim como os filhos, irmãs solteiras e a mãe do pater moravam todos a mesma casa e estavam, como os escravos, sob pleno domínio dele. Os filhos podiam ser vendidos como escravos ou mortos, se assim quisesse o pater. Nenhum deles tinha patrimônio próprio. 
A família romana tinha, portanto, as seguintes funções:
função biológica – relacionada à preservação e ao aprimoramento da espécie;
função educacional – pertinente à preparação dos filhos menores para a vida em sociedade, mediante a introjeção de valores que possibilitavam a organização da estrutura social dos moldes de então existentes. A mulher, por exemplo, submetia-se ao domínio do pai e, depois, do marido porque a família lhe ensinava que assim devia ser;
função econômica – que compreende a produção de bens necessários à vida humana, como alimentos e mobília: o excedente era trocado no comércio pelos bens que a família não produzia e de que necessitava;
função assistencial – pela qual a família amparava os seus principais membros nas enfermidades e velhice: após a morte do marido, a mãe e tias ficavam sob os cuidados do primogênito;
função espiritual – a família era o local de práticas religiosas: não havia religião no espaço público;
função afetiva – indispensável à estruturação psíquica do ser humano, construção de sua identidade e autoestima: a família é condição essencial para a felicidade.
	
Considerando essa organização familiar da classe dominante romana como ponto de partida, a história da família é uma história de perdas. À medida que se torna mais complexa, a sociedade subtrai funções da família.
1- A difusão do Cristianismo retirou da família a função religiosa. Algumas características do Cristianismo podem ser apontadas como causa. A primeira é o monoteísmo: à profusão de deuses familiares, contrapôs a crença num único Deus, pai de toda a humanidade.
 A segunda, a evangelização: pela primeira vez na história, uma religião tem a tarefa de converter todos para sua crença, espalhando a Boa Nova.
 
A terceira característica do Cristianismo decisiva para tirar a religião do recesso doméstico e torná-la pública é a apostólica: só os escolhidos por Cristo direta (os Apóstolos) ou indiretamente (os sacerdotes da Igreja fundada por Pedro) podem presidir os rituais religiosos.
2- As revoluções industriais tiraram da família por completo a função econômica. Antes delas, outros fatos históricos contribuíram para a constituição de um espaço de trabalho estranho ao lar, como a revitalização do comércio, invenção dos bancos e seguradoras e formação das cidade ocorridas na Idade Média.. Foram as revoluções industriais, no entanto, que encerraram o processo. Desde meados de século XIX, a tendência é reunir a população em cidades, onde cada pessoa mora num lugar e trabalha noutro. A desfuncionalização econômica da família terá um efeito claro no modelo de sua estruturação. O chefe da família perde um poder significativo, o de escolher com quem vão casar seus filhos. A empresa capitalista substitui a família na função econômica.
3- Outra importante função perdida pela família foi a educacional. Ainda na Idade Média, a Igreja católica encarregou-se de educar seus sacerdotes, criando instituições que estão na origem das escolas. As corporações de ofício cuidavam do treinamento de seus membros. Também naquele tempo, surgiram as primeiras universidades. A família ficou encarregada das primeiras letras e introjeção dos valores fundamentais. A formação técnica e superior, por sua complexidade, só podia ser alcançada fora de casa. Com o desenvolvimento da ciência, também a educação fundamental deixou de ser tarefa ao alcance da família. 
4- A função assistencialista da família vem se perdendo a partir de meados do século XX, mas o processo ainda está em curso. Ainda não há acúmulo de trabalho suficiente para dispensá-la dos cuidados relacionados aos seus membros, na doença e velhice. Quando o ser humano adoece e não pode trabalhar, a família tem cuidado dele, assim como na velhice. A Seguridade Social está substituindo a família nessa função, num lento processo histórico de avanços e recuos.
5- A função biológica da família está começando a se perder. O conhecimento humano já tem outros meios de garantir a diversidade genética. Mas, é cedo para dizer de que modo exatamente as clínicas médicas poderiam substituir a família nessa tarefa e quais seriam todas as implicações morais e jurídicas dessa desfuncionalização. Dá para afirmar com certeza apenas que o processo já teve início.
6- A família tem conservado a função afetiva. É claro que muitas famílias não cumprem essa função a contento, gerando para a sociedade pessoas perturbadas, inseguras e reprimidas.
 A família, no ponto de chegada dessa história de perdas, parece direcionar-se para sua vocação de espaço de afetividade. Nessa função, ela representa uma organização social insubstituível. Por enquanto.
Modelos de Família
Podemos perceber, pelo exposto, que não existiu umaestrutura única de família. E ainda hoje é assim. Não se consegue identificar uma estrutura única de família. Considerando o ambiente urbano, podem-se divisar os mais variados tipos: há os núcleos compostos pelo esposo, esposa e seus filhos biológicos; o viúvo ou a viúva e seus filhos, biológicos ou adotivos; esposo, esposa, e os filhos deles de casamentos anteriores; esposo, esposa e filho adotivo; casais não casados, com ou sem filhos; pessoas do mesmo sexo, com ou sem filhos, biológicos ou adotivos, de um deles ou de cada um deles; a homossexual e o filho da companheira falecida; avó e neto; irmãs solteiras que vivem juntas etc.
A partir dessa diversidade de tipos de família, surgem alguns modelos teóricos que auxiliam a compreensão de sua trajetória evolutiva. 
Nesse sentido, são três os modelos de família: tradicional, romântica e contemporânea.
1- Na família tradicional (que existiu até meados do século XIX) – o pai era o poderoso chefe em torno do qual gravitavam os demais membros. A ele competia todas as decisões: escolher a profissão dos filhos homens, definir as amizades que a mulher e as filhas podiam cultivar, determinar os horários em que elas podiam sair de casa e a companhia que estavam autorizadas a ter. De todas as decisões do pai, a mais importante era a escolha da pessoa com quem seus filhos iriam se casar. Independentemente do sexo, o filho casava com quem o pai determinava.
2- Na família romântica (que existiu entre meados do século XIX até os anos 1960), o pai perde boa parte de seu poder, mas continua ainda centralizando a vida da família, As pessoas passam a gozar de certa liberdade na escolha do futuro cônjuge. O casamente deixa de ser um contrato entre famílias, quase sempre norteado pelos interesses econômico dos pais; torna-se o encontro de seres que se identificam de algum modo. Chama-se romântica essa estrutura familiar porque com ela tem início o processo de despatrimonialização do direito de família
No entanto, o pretenso noivo poderia ser recusado pelo pai da moça. Na família do noivo, em princípio, o pai era apenas informado da decisão do filho, mas este (o filho) também se preocupava em tomar decisão que agradasse ao pai, para não correr o risco de sofrer algum prejuízo material (deserção ou simples negativa de recursos).
A família contemporânea é resultado significativo da condição da mulher na sociedade, ocorrida na segunda metade do seculo XX. A mulher entra para o mercado de trabalho e passa a ocupar posição equivalente a do homem. Ela pode ser independente; não tem mais que aceitar a ideia de casar ou deixar de casar em função da vontade do pai. A chefia da família contemporânea não é mais do homem, e as decisões importantes surgem da negociação com a mulher e os filhos. Quanto ao casamento dos filhos, os pais são apenas informados, com mais ou menos solenidade, sobre a decisão dos noivos.
Nos modelos de família apresentados, há uma variância da competência para a decisão sobre o casamento dos filhos. Na família tradicional, os pais da noiva e do noivo contratavam o casamento. Na romântica, o noivo pedia a mão da noiva ao pai dela, que podia impedir o casamento caso o pretendente não o agradasse; já o pai do noivo era comunicado da decisão do filho. Na família contemporânea, a decisão é exclusiva dos diretamente interessados, e tanto o pai da noiva como o do noivo são apenas informados.
As famílias, hoje, encontram-se mais ou menos tradicionais ou românticas, em que a figura do pai ainda tem proeminência. Por meio de chantagens emocionais ou ameaças de redução de meios materiais de subsistência, alguns homens conservadores procuram dar sobrevida a essas estruturas familiares arcaicas.
O Direito de Família
Cada ramo de saber adota conceito próprio da família. Para a história e sociologia, ela é o conjunto de pessoas que habitam a mesma casa. A antropologia a define em função da interdição de relações sexuais incestuosas. Na psicologia, a definição parte de papeis psicológicos desempenhados pelas pessoas. O pai e a mãe não são necessariamente os fornecedores dos gametas, mas aqueles que cumpriram determinadas funções na estruturação da psique da pessoa. O direito adota a definição de família tendo em vista certas relações jurídicas entre os sujeitos.
o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. 
Na família, as principais relações jurídicas são as horizontais e as verticais.
As relações horizontais são as de conjugalidade, que abarca todos os enlaces entre duas pessoas adultas (não irmãs) voltadas à organização da vida em comum. Elas dizem respeito, em geral, aos vínculos fundadores de novo núcleo familiar, incluindo os estabelecidos pelo casamento de duas pessoas de sexo oposto, mas não se limitando a essa hipótese. Mantêm relações horizontais de família os casados, os que vivem em união estável, em união livre e as pessoas de mesmo sexo em comunhão de vida. 
As relações verticais são as de ascendência e descendência, com as que unem pais aos filhos, avós aos netos. Etc.
As relações jurídicas horizontais não são os únicos vínculos fundadores de nova família, porque também ela se forma por relações verticais, como no caso da adoção de filho por pessoa solteira, divorciada ou viúva, a geração e educação de criança por mulher não casada (produção independente), o acolhimento do neto pelos avós etc.
As relações horizontais são voluntárias porque estabelecem-se e se mantêm apenas se os dois sujeitos de direito querem ficar juntos. 
As verticais são obrigatórias, pelo menos pelo lado dos descendentes. Os pais podem escolher ter ou não filhos; quando adotam, podem inclusive escolher o filho que querem, mas uma vez feita a opção pela paternidade ou maternidade, o vínculo durará a vida toda. Os descendentes também se envolvem forçosamente numa relação vertical, que dura a vida toda, ou pelo menos até a morte dos ascendentes. Enquanto não alcança sua independência material e psicológica, o filho tem direito de ser educado, criado e assistido pelos pais. Depois de tornar-se um ser independente, continua preso à relação vertical porque é seu dever cuidar dos pais na velhice (CF, art. 229)
Antigamente, as relações verticais provinham de fundo biológico. O filho adotivo não participava da herança em igualdade de condições com os biológicos. Atualmente não há mais distinção entre a filiação biológica e não biológica. Outra mudança importante foi a superação da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos. No passado, os filhos ilegítimos tinham, na partilha, menos direitos do que os legítimos. Também, atualmente, os filhos não estão inteiramente submetidos à autoridade dos pais, tendo voz ativa em muitos dos assuntos de seu interesse e da própria família.
Além dessas relações familiares (verticais e horizontais), consideradas principais, há duas outras espécies de relações, que, para o direito, também podem caracterizar a família. São vínculos regidos pelo direito de família. Trata-se das relações colaterais, que incluem a de fraternidade e as existentes entre tios e sobrinhos; e as relações de afinidade, estabelecidas pelo casamento entre cada cônjuge e os parentes consanguíneos do outro.
As relações de colateralidade e de afinidade correspondem a situações de fato de menor relevância, porque os conflitos de interesse em torno delas são bem mais raros do que os atinentes às relações horizontais e verticais.
A família é, portanto, fenômeno plural: o filho havido fora do casamento e seu pai, casado, mantêm uma relação juridicamente regulada pelo direito de família. Apesar de morarem em casas separadas e não conviverem, integram uma família jurídica. De fato pela ausência de coabitação e vínculos afetivos, não se poderia aqui falar em família sob o ponto de vista sociológico e psicológico. Mas juridicamente falando, não é despropositado falar-se numa espécie de família monoparental, cujos membros têm direitose deveres um para com o outro.
Por outro lado, a pessoa pode ter mais de uma família. O filho de pais divorciados, por exemplo, integra duas famílias monoparentais.
Desta forma, o conceito de família dos velhos manuais jurídicos, que identificavam a família a partir da existência de tronco ancestral comum, não atende mais à complexa realidade dos nossos dias.
Relações de Parentesco
O parenteso pode ser em linha reta, em linha colateral ou por afinidade.
Parentes em linha reta são os ascendentes e descendentes, como pais e filhos, avós e netos etc.
Em linha colateral são aqueles que provêm do mesmo tronco, mas não em linha reta, como irmãos, tios e sobrinho etc.
O parentesco afim, por sua vez é estabelecido pelo casamento ou pela união estável, entre cada um dos cônjuges ou companheiros e os parentes do outro. Nora e sogro são parentes por afinidade, assim como um companheiro e os filhos do outro.
Conceito: Para o direito, família é o conjunto de duas ou mais pessoas vinculadas por relações específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e descendência, fraternidade e outras (Fábio Ulhoa).
Características
Os direitos de família constituem um complexo de direitos e deveres, como o pátrio poder ou poder familiar. O direito de família está centrado nos deveres.
Consequentemente, o papel da vontade no direito de família é mais restrito, pois quase todas as normas de família são imperativas. Frequentemente, a vontade limita-se à mera expressão de um consentimento, sem condição ou termo, com todas as consequências dessa manifestação expressas em lei, como ocorre no casamento, na adoção e no reconhecimento de filiação.
Portanto, os direitos de família puros, regulados por norma cogente são irrenunciáveis, como o direito a alimentos. Nos alimentos a transação se limita ao seu valor.
Também. Os direitos derivados do estado de família são imprescritíveis. Desta forma, não prescrevem os direitos de pleitear alimentos e de pedir o reconhecimento de filiação, por exemplo.
Os direitos de família, quando examinados sob o prisma individual e subjetivo, são de natureza personalíssima. Esses direitos são na maioria, intransferíveis, intransmissíveis por herança e irrenunciáveis, pois aderem à personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família durante toda a vida. Assim, o poder familiar e o estado de filiação são irrenunciáveis: ninguém pode ceder o direito de pedir alimentos, ninguém pode renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação
Princípios do Direito de Família
a) Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana – esse princípio constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227).
b) Princípio da Igualdade Jurídica dos cônjuges e dos companheiros – (CF, 226,§ 5º) “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Princípio da Igualdade Jurídica de todos os filhos (CF, art. 227 § 6º) “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Esse dispositivo estabelece absoluta igualdade entre todos os filhos.
Princípio da Paternidade Responsável e Planejamento Familiar (CF, art. 226, § 7º) . Dispõe esse dispositivo que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.
f) Princípio da Liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição da pessoa jurídica de direito público ou privado. 
Esse princípio abrange também a livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o Estado apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito (CF, art. 226, §7º); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime de bens mais conveniente (art. 1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (art. 1.634) e a livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família.
Apesar das peculiaridades das normas do direito de família, ele é considerado pela doutrina majoritário como direito privado, em razão da finalidade tutelar que lhe é inerente. Destina-se a proteger a família, os bens que lhe são próprios, a prole e interesses afins. A íntima aproximação do direito de família ao direito público não retira o caráter privado, pois está disciplinado num dos mais importantes setores do direito civil, e não envolve diretamente uma relação entre o Estado e o cidadão. A proteção às famílias, à prole, aos menores, ao casamento, aos regimes de bens não vai além de mera tutela, não acarretando a responsabilidade direta do Estado na observância ou não dos cônjuges ou mais sujeitos da relação jurídica.