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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM > Descrever o conceito e os princípios da prova. > Identificar a hierarquia quanto aos meios de prova e o ônus probatório. > Reconhecer os fatos que independem de prova, os que são objeto de prova e a prova emprestada. Introdução A prova no direito processual é de suma importância. Além de conferir credi- bilidade às alegações feitas pelas partes em juízo, a prova também é utilizada na formação do convencimento do juiz acerca da controvérsia posta na relação processual entre autor e réu. Desse modo, o devido processo legal, ao dispo- nibilizar às partes a oportunidade de provar as suas alegações, assegura a efetividade dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do acesso à justiça. Neste capítulo, você vai aprender sobre o conceito e os princípios da prova, as principais espécies de prova utilizadas no processo do trabalho, a valoração da prova e o conceito de ônus da prova. Você também vai estudar os fatos que dependem e os que independem de prova no nosso ordenamento jurídico, assim como a utilização da prova emprestada. Da prova e suas espécies Kleber Soares de Araújo Conceito e princípios da prova no Direito Processual do Trabalho A palavra prova se origina do latim probatio, cuja derivação vem do verbo probare, que significa persuadir, demonstrar, examinar. Prova, no senso comum, significa a ação e o efeito de provar a veracidade de algum fato ou a autenticidade de alguma coisa. Do ponto de vista processual, prova é um instrumento de convencimento sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Para Leite (2019, p. 709), “[...] a prova, nos domínios do direito processual, seria o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência”. Nas palavras de Schiavi (2017, p. 671), as provas são “[...] os instrumentos admi- tidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda”. Portanto, prova processual é qualquer meio idôneo destinado a convencer o órgão julgador da veracidade dos fatos alegados no bojo do processo. De um modo geral, o reclamante, quando ajuíza a reclamação traba- lhista, e o reclamado, quando apresenta a contestação, invocam fatos com a justificativa de substanciar a pretensão de um e a resistência do outro. O magistrado, após o exame dos acontecimentos alegados e a sua adequação ao caso concreto, extrairá a solução do litígio por meio de uma decisão judicial. Alegar simplesmente os fatos não é o bastante para a concretude da pretensão tanto do reclamante quanto do reclamado. Para que haja a decla- ração do direito, é necessário, antes de tudo, que o juiz constate a veracidade do fato alegado. Essa constatação se dá por meio das provas juntadas aos autos. Assim, a doutrina também conceitua prova processual sob o aspecto do sentido objetivo e subjetivo da prova, conforme descrito a seguir. � Sentido objetivo: é a prova como instrumento ou meio hábil que de- monstra a existência de um fato (documentos, testemunhas, perícias etc.). � Sentido subjetivo: é a certeza originada do fato comprovado por meio da produção do instrumento probatório. Da prova e suas espécies2 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Sob essa perspectiva, Theodoro Júnior (2018, p. 896) nos ensina que: Prova é, pois, em sentido objetivo, “todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especial- mente circunstâncias fáticas”. Mas, para o processo, a prova, como ensinava João Monteiro, não é (em sentido subjetivo) somente um fato processual, “mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência”. A finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os fatos (rele- vantes e pertinentes) apontados no processo. Ela deve ser pensada como meio de formação do convencimento sobre a verdade. Nascimento (2013, p. 202) salienta que: A prova tem a finalidade de transportar, para o processo judicial, a realidade externa dos fatos que geraram a demanda, traduzindo-os, para que possam ser conhecidos pelo juiz e para que sirvam de base para os debates entre as partes. Como meio destinado a levar para o processo a reconstituição dos fatos, poderá ter falhas e não cumprir com exatidão esse fim, situação na qual haverá a verda- de real (concreta) diferente da realidade formal (imaginária), e esta prevalecerá. De nada adianta ter ocorrido ou não um fato se não pode ser provado. Por isso que é tão importante a prova no processo, bem como a sua devida análise pelas partes e pelo juiz, para que a verdade real, concreta, seja estabelecida no processo. Princípios Assim como o Processo do Trabalho está sujeito aos princípios constitucio- nais do processo, aos princípios do Direito Processual Civil e aos princípios específicos que norteiam o próprio Direito Processual do Trabalho, como o princípio da informalidade, o princípio da conciliação, o princípio da sim- plicidade etc., o direito probatório também se submete a alguns princípios, como veremos a seguir. Princípio do contraditório e da ampla defesa: é um princípio previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que deve ser observado em qualquer processo judicial ou administrativo: “Art. 5º [...]: [...] LV - aos liti- gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988, documento on-line). As partes têm o direito funda- Da prova e suas espécies 3 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Sublinhado Narthagnam Realce mental de se manifestarem reciprocamente sobre as provas apresentadas, assim como devem ter as mesmas oportunidades para apresentarem suas provas nos momentos processuais oportunos. Princípio da necessidade da prova: não basta a simples alegação dos fatos, haja vista que o interesse das partes deve ser comprovado em juízo. Ou seja, é necessário que os litigantes façam prova de suas alegações, pois os fatos não comprovados são inexistentes no processo. Princípio da unidade da prova: a prova, embora constituída de diversas formas (documentos, testemunhas, inspeção judicial etc.), deve ser examinada no seu conjunto, devendo formar uma só unidade a ser apreciada globalmente. As provas testemunhais devem ser analisadas em seu conjunto, e não de forma isolada em cada uma de suas partes. Caso haja divergência entre a prova produzida por um laudo pericial e a prova testemunhal, cabe ao juiz analisar todo o estuário probatório para formar o seu convencimento motivado. Princípio da proibição da prova ilícita: esse princípio encontra guarida no art. 5º, LVI, da CF, o qual prevê que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. O art. 369 do Código de Processo Civil (CPC) asse- gura aos litigantes o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (BRASIL, 2015). Você sabe a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima? A prova ilícita é aquela que implica violação de direito material — por exem- plo, a violação do direito à intimidade, nos casos de prova obtida por meio de interceptação telefônica sem a prévia autorização judicial. Já a prova ilegítima decorre da violação de norma processual no momento da sua produção. Pode- mos citar como exemplo de prova ilegítima a oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso dos menores de 16 anos, nos termos do inciso III do art. 447 do CPC(BRASIL, 2015). Da prova e suas espécies4 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Princípio da oralidade: geralmente, no processo do trabalho, as provas são produzidas oralmente na audiência de instrução e julgamento, isto é, na pre- sença do juiz. A exceção são as provas documentais. Esse princípio encontra respaldo em diversos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), principalmente no art. 845: “Art. 845 - O reclamante e o reclamado compa- recerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas” (BRASIL, 1943, documento on-line). Princípio da imediação: esse princípio estabelece, segundo Leite (2019), que o juiz, como diretor do processo, é quem colhe direta e imediatamente a prova. Tal princípio está disposto no art. 848 da CLT, que faculta ao juiz interrogar as partes de ofício, e também no art. 852-D do mesmo diploma legal, na seção que disciplina o procedimento sumaríssimo: Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica (BRASIL, 1943, documento on-line). Princípio da aquisição processual ou da aquisição da prova: segundo esse princípio, as provas, independentemente de quem as produziu (reclamante ou reclamado), não pertencem às partes, mas, sim, ao processo. Assim, a prova produzida por qualquer das partes se incorpora ao processo. Princípio do convencimento motivado do juiz: esse princípio, também deno- minado de princípio da persuasão racional do juiz, possibilita ao juiz firmar seu convencimento sobre a veracidade dos fatos alegados pelas partes, desde que fundamente os motivos de sua convicção. Isso é o que preceituam o art. 371 do CPC — “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independen- temente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento” (BRASIL, 2015, documento on-line) — e o art. 93, IX, da CF/1988: Art. 93. [...]: [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limi- tar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 1988, documento on-line). Da prova e suas espécies 5 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Princípio da aptidão para a prova: segundo esse princípio, quem deve produzir a prova não é aquele que detém o ônus processual de acordo com as regras de distribuição, mas, sim, quem detém melhores condições (materiais ou técnicas) para produzi-la. Nas palavras de Schiavi (2017, p. 689): O presente princípio se amolda perfeitamente ao Processo do Trabalho, consideran- do-se a hipossuficiência e a dificuldade probatória de produção de determinadas provas pelo trabalhador e as melhores condições de produção de determinadas provas pelo empregador, como nas hipóteses da prova do salário (art. 464 da CLT), da jornada (art. 74, § 2-, da CLT) etc. Princípio da paridade de armas probatórias: de acordo com esse princípio, o magistrado deverá oferecer às partes a igualdade de oportunidades no que tange à produção das provas, sob pena de violação do art. 139, I, do CPC: “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; [...]” (BRASIL, 2015, documento on-line). Princípio da lealdade processual e boa-fé: o que se busca com esse princípio é o dever de lealdade das partes na esfera de produção de provas. Quando ambas as partes agem com lealdade, a convicção do magistrado se firma com precisão, ficando muito próxima da verdade real. Princípio da busca da verdade real: esse princípio é extraído da leitura dos arts. 371 do CPC e 765 e 852-D da CLT. Da interpretação desses dispositivos, Leite (2019, p. 724) conclui que: [...] o juiz tem liberdade na condução do processo na busca de elementos proba- tórios que formem o seu convencimento sobre a alegação das partes a respeito dos fatos que tenham importância para a prolação de uma decisão fundamentada, adequada e justa. Por fim, é importante que você saiba a diferença entre a verdade real e a verdade formal para os fins da teoria da prova. A verdade real é aquela que decorre dos fatos que realmente aconteceram na vida, isto é, da realidade em si. Já a verdade formal corresponde aos elementos constantes no processo, como resultado das provas produzidas pelos sujeitos do processo. Meios de prova e ônus probatório A convicção do juiz deve ser estabelecida de acordo com os meios ou os instrumentos reconhecidos pelo ordenamento jurídico como idôneos, isto é, Da prova e suas espécies6 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce conforme as provas juridicamente admissíveis — ou seja, de acordo com os meios de prova. Meios de prova são os instrumentos materiais ou pessoais trazidos ao processo para demonstrar a veracidade dos fatos alegados nos autos, com o intuito de convencer o magistrado. Para Leite (2019, p. 743): Os meios de prova podem ser sintetizados na seguinte pergunta: como provar? A resposta é obtida pela conjugação do art. 5º, LVI, da CF, segundo o qual “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, e do art. 369 do CPC, que aponta no sentido de que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Desse modo, todos os meios legais, assim como os moralmente legítimos, ainda que não especificados na legislação, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se fundamenta a pretensão ou a defesa. Os meios de prova moralmente legítimos não estão previstos em lei, porém, podem ser utilizados no processo por não violarem a moral e os bons costumes. Vimos que o art. 369 do CPC admite a utilização dos meios juridicamente idôneos — meios legais de prova — e dos meios moralmente legítimos, como o depoimento pessoal, a prova documental, a prova testemunhal etc. Não há um rol taxativo dos meios de prova admitidos em processo. Em vista disso, passaremos à análise dos meios de prova mais utilizados no processo do trabalho. Depoimento pessoal Inicialmente, vamos fazer a distinção entre interrogatório e depoimento pes- soal. O interrogatório é o ato do juiz que tem o objetivo de esclarecer algum fato relativo à causa, podendo ser determinado de ofício a qualquer momento durante o trâmite processual. O depoimento pessoal deve ser requerido, ge- ralmente, pelas partes — ou seja, o reclamante requer o depoimento pessoal do reclamado e vice-versa, com o objetivo de obter a confissão. Desse modo, podemos concluir que: � a finalidade do interrogatório não é a obtenção de confissão judicial, mas, sim, o esclarecimento de fatos. � o depoimento pessoal, requerido pela parte contrária, visa à confissão. Da prova e suas espécies 7 Narthagnam Realce Narthagnam Sublinhado Narthagnam Realce Narthagnam Sublinhado Narthagnam Realce A confissão é o ato processual por meio do qual o confitente declara a verdade de um fato, contrário ao seu interesse, porém favorável ao interesse do seu adversário. Ela pode ser judicial ou extrajudicial, real ou ficta. A con- fissão judicial, como o próprio nome revela, é obtida em juízo, por meio do depoimento pessoal. A extrajudicial é realizada fora do processo; pode ser por escrito, em qualquerdocumento, ou verbal, sendo que, nesse último caso, a confissão oral só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal. A confissão extrajudicial deve ser vista com muita cautela no processo do trabalho, conforme explica Garcia (2017, p. 277): A confissão extrajudicial, principalmente se feita pelo empregado, durante o con- trato de trabalho, deve ser objeto de verificação quanto à sua validade, em especial quanto à higidez da manifestação da vontade. Exemplificando, pode-se defender que não seria válida a confissão extrajudicial do empregado, no sentido de que não trabalhou em condições perigosas, se na realidade dos fatos isso ocorria. A confissão real é a declaração expressa do confitente de fato contrário ao seu interesse. A ficta, por outro lado, envolve presunção relativa de vera- cidade dos fatos alegados pela parte contrária. Santos e Hajel Filho (2020, p. 747) esclarecem que “[...] a ficta é uma confissão presumida. Há uma suposição sobre a ocorrência dos fatos. É uma ficção jurídica”. Eles também demonstram dois exemplos de confissão ficta: Ela se manifesta quando a parte, devidamente intimada, não comparece para prestar o depoimento pessoal (art. 844 da CLT e Súmula 74, I, do TST) quando a parte se recusa a depor ou o faz por evasivas ou, ainda, quando não impugna de forma especificada os fatos narrados pelo autor na inicial (SANTOS; HAJEL FILHO, 2020, p. 747). O principal efeito da confissão, seja real ou ficta, é a dispensa da produção de provas quanto ao fato confessado. O juiz presume a veracidade do fato confessado contrário ao confitente. Prova documental A prova documental é um meio de prova cujo valor probatório é relativi- zado no processo do trabalho. Na realidade trabalhista, a prova documental geralmente é produzida pelo empregador no curso da relação de trabalho. Em muitas circunstâncias, essas provas não condizem com a realidade, sobre- tudo pela situação de necessidade do empregado em manter o seu emprego. Por isso, o juiz, ao verificar que a prova documental destoa da realidade Da prova e suas espécies8 Narthagnam Sublinhado Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce fática, deve observar o princípio da primazia da realidade, privilegiando o que realmente ocorreu em detrimento de documentos muitas vezes adulterados. O princípio da primazia da realidade preconiza que os fatos preva- lecem sobre as formas. Para o Direito do Trabalho, os documentos são válidos desde que estejam em sintonia com a realidade diária do contrato individual de trabalho. Assim, pouco importa se na carteira de trabalho (CTPS) do empregado conste que ele recebe apenas um salário fixo, quando, na realidade, há pagamentos de comissões por fora. Prevalecerá a realidade fática (pagamento por fora) sobre o aspecto formal (anotação na CTPS). Quanto ao momento de juntada, via de regra, cabe ao reclamante juntar os documentos com a petição inicial (art. 787 da CLT e arts. 320 e 434 do CPC), e, ao reclamado, com a contestação (art. 434 do CPC). Entretanto, o art. 435 do CPC admite a juntada posterior de documentos quando ocorrer fatos novos no curso do processo. Segundo esse dispositivo, é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Admite-se também a juntada poste- rior de documentos formados após a petição inicial ou após a contestação, em casos de força maior. Nesse caso, cabe à parte que produziu o documento comprovar o motivo que a impediu de juntá-lo no momento oportuno. Prova testemunhal A testemunha é o sujeito probatório que comparece ao processo para prestar informações relevantes sobre fatos da causa, revelando a sua percepção sensorial sobre a situação fática. A prova testemunhal se tornou o meio de prova mais usual no processo do trabalho, sendo, muitas vezes, o único. Não é raro que, em virtude das dificuldades encontradas pelo empregado em obter documentos que comprovem suas alegações, este apresente apenas prova testemunhal. Cada parte poderá indicar, no máximo, três testemunhas no rito ordinário, duas no sumaríssimo, e até seis para a apuração de falta grave. Mas, afinal, qualquer pessoa pode se tornar uma testemunha? Não. De acordo com o Da prova e suas espécies 9 Narthagnam Realce Narthagnam Realce art. 447 do CPC, não podem ser testemunhas as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas (BRASIL, 2015). Os incapazes para depor se encontram registrados no § 1º do art. 447 do CPC (BRASIL, 2015). São eles: � o interdito por enfermidade ou deficiência mental; � o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; � o que tiver menos de 16 anos; e � o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Os impedidos estão declinados no § 2º do mesmo dispositivo. São impedidos: � o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por con- sanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; � o que é parte na causa; � o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. Por fim, são consideradas pessoas suspeitas o inimigo da parte ou seu amigo íntimo e a pessoa que tiver interesse no litígio, nos moldes do art. 447, § 3º, do CPC (BRASIL, 2015). Prova pericial A prova pericial será necessária quando a elucidação do(s) fato(s) exigir domínio técnico — ou seja, a pessoa que vai analisá-lo(s) necessita possuir conhecimento técnico especializado. A perícia é um meio de prova destinada a produzir uma conclusão quanto a um evento que demande especialização técnica científica. Da prova e suas espécies10 Narthagnam Realce De acordo com o art. 464 do CPC, a perícia pode ser realizada por meio de um exame, de uma vistoria ou de uma avaliação. O exame está relacionado à inspeção de pessoas, semoventes e coisas que não sejam bens imóveis. A vistoria é uma perícia que se destina a analisar um bem imóvel, como para verificar se o estabelecimento empresarial é insalubre ou não. A avaliação busca determinar o valor de uma coisa ou bem (BRASIL, 2015). A prova pericial será realizada por um perito, pessoa que deve ser es- pecialista em uma determinada área de conhecimento. É considerado um auxiliar eventual do juízo. É importante ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, ou seja, ele pode considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo. Isso quer dizer que o magistrado tem liberdade para julgar em sentido contrário ao laudo pericial, desde que fundamente o seu entendimento com base no cenário fático apresentado nos autos e nas demais provas apresentadas no processo (persuasão racional). A realização de perícia é obrigatória nas demandas envolvendo pedidos de adicionais de insalubridade e periculosidade, de acordo com o § 2º do art. 195 da CLT. Essa regra deve ser observada mesmo no caso do reclamado revel, pois, como se trata de pedidos envolvendo fatos técnicos, é fundamental a realização da prova técnica. Nesse contexto, não se admite a confissão ficta do reclamado, no caso de revelia — ou seja, não há presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante na petição inicial. Valoração da prova Ao estudarmos os princípios da prova no processo do trabalho, vimos que a prova, após sua produção, pertence ao processo (princípio da aquisição da prova). Também já vimos que o seu propósito é o de colaborar com a formação da convicção do órgãojulgador sobre os fatos. Desse modo, o magistrado, para formar o seu posicionamento, necessita de um método para valorar a prova, não podendo agir arbitrariamente. Todavia, não há uma regra fixa de hierarquia quanto às provas. Dessa maneira, cabe ao juiz formar o seu convencimento avaliando as provas produ- zidas nos autos em face do direito a ser aplicado ao caso concreto, devendo sempre fundamentar a sua decisão. O art. 371 do CPC estabelece que o juiz deve apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito Da prova e suas espécies 11 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento (BRASIL, 2015). Os autores Santos e Hajel Filho (2020, p. 736) defendem a tese de que o CPC de 2015 adotou o sistema da valoração democrática da prova, o qual preconiza que o juiz fundamente e indique as suas razões de julgar, não se admitindo em nenhuma hipótese a discricionariedade: [...] o juiz deverá proferir sua decisão, respaldando-se nas provas existentes nos autos, valendo-se de critérios racionais e técnicos para justificar as razões que o fizeram aplicar ou afastar determinada prova. Assim, o CPC veda a fundamenta- ção discricionária do juiz no que tange à valoração da prova. Portanto, para nós, o sistema a ser considerado é o da persuasão racional (isoladamente, sem a livre motivação), posto ser esse sistema uma forma de inibir arbitrariedades. Portanto, podemos inferir que não há hierarquia quanto aos meios de prova — ou seja, as provas constantes no processo devem ser analisadas em conjunto, devendo o magistrado, ao proferir a sua decisão no caso concreto, fundamentá-la com base no conjunto fático-probatório apresentado nos autos. Ônus da prova As partes têm o ônus de provar os fatos jurídicos alegados na petição inicial ou na contestação, assim como aqueles que se sucederem no decorrer da relação processual. O litigante não está obrigado a exercer o ônus proces- sual, porém, a sua omissão pode lhe gerar um prejuízo jurídico-processual. Por exemplo, o reclamado tem o ônus de contestar a petição inicial, mas, se não contesta, os fatos alegados pelo reclamante serão presumidos como verdadeiros. Assim, a parte não está obrigada a comprovar a pretensão ou a resistência do fato, mas, se não o faz, assume o risco de o magistrado não a considerar para formar a sua convicção. O art. 818 da CLT prevê as regras de distribuição do ônus da prova: “Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato consti- tutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante”. (BRASIL, 1943, documento on-line). Observe que o inciso I do artigo citado imputa ao reclamante o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito — ou seja, deve provar a alegação que dá origem ao fato narrado. A título de exemplo, podemos mencionar a seguinte hipótese: o reclamante, na petição inicial, alega ter trabalhado em condições insalubres sem que houvesse o pagamento do adicional de insalu- bridade durante todo o pacto laboral. Em princípio, cabe ao reclamante o ônus Da prova e suas espécies12 Narthagnam Realce Narthagnam Realce Narthagnam Realce da prova, por se tratar de fato constitutivo do direito postulado — adicional de insalubridade. Por sua vez, cabe ao reclamado o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Vejamos alguns exemplos: o reclamante alega que não recebeu o pagamento referente ao 13º salário de todos os anos trabalhados na empresa. Nessa hipótese, cabe ao reclamado demonstrar os recibos de pagamento do direito postulado, por se tratar de fato extintivo. O fato modificativo é aquele que altera o direito pretendido pelo reclamante, como no caso de acordo de compensação de jornada de trabalho apresentada pelo reclamado, demonstrando que as horas trabalhadas além da jornada eram compensadas com folgas em outros dias. Os incisos I e II do art. 818 da CLT apresenta, como regra geral, a distribuição estática do ônus da prova. Todavia, os §§ 1º, 2º e 3º do mesmo dispositivo permitem ao juiz que ele se valha da regra denominada ônus dinâmico da prova. Nesse contexto, de acordo com a dinâmica social, com a dinâmica fática, pode surgir a necessidade de distribuir, de forma diversa, o ônus probatório previsto em lei. É o que dispõe o § 1º do art. 818 da CLT: § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (BRASIL, 1943, documento on-line). Assim, diante de uma situação em que o reclamante ou o reclamado tenha dificuldade de produzir a prova, o magistrado pode determinar que a parte contrária a produza, invertendo, desse modo, o ônus da prova. Ou seja, em uma demanda em que a produção da prova seja muito difícil para uma parte, mas a prova do fato contrário seja mais fácil para a outra, o juiz poderá inverter o ônus da prova. Por fim, conforme disposto no § 1º supracitado, o juiz, verificando a necessidade de inverter o ônus, deverá fazê-lo antes de iniciar a instrução, evitando, desse modo, que a parte sobre quem vier a recair o ônus seja surpreendida. Objeto da prova e prova emprestada No Direito Processual, as provas incidem sobre as alegações elaboradas pelas partes na causa de pedir e na defesa. Assim, de acordo com Santos e Hajel Filho (2020, p. 720), “[...] o objeto da prova não são os fatos, mas sim as Da prova e suas espécies 13 alegações sobre os fatos”. Entretanto, nem todas as alegações precisam ser provadas. Apenas os pontos controvertidos é que deverão ser solucionados pelas provas. Dessa forma, levando em consideração que nem todas as alegações de- pendem de prova, constituem objeto da prova as alegações sobre os fatos relevantes, pertinentes e controvertidos. Tem-se por fatos relevantes aqueles que têm importância para a decisão do caso, por fatos pertinentes aqueles que têm relação com a causa, e por fatos controvertidos aqueles alegados por uma parte, mas negados pela outra. Como já salientamos, nem todos os fatos dependem de prova (Figura 1). O art. 374 do CPC disciplina que: “Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade” (BRASIL, 2015, documento on-line). Fatos notórios são os de conhecimento geral ou os conhecidos por grande parte da população onde o processo tramita. É notório que em épocas festivas, como Natal, há o aumento das vendas no comércio. Assim, esse fato — aumento das vendas no Natal — não precisa ser provado. Também não há necessidade de provar fatos confessados e incontroversos, tendo em vista que não há discordância sobre as alegações. Os fatos admitidos no processo como incontroversos são aqueles cujas alegações não estão em desacordo. Exemplo é o reclamante que alega que trabalhou como gerente para o empregador, e este, em sua contestação, confirma a prestação de serviço na função de gerente. Por fim, os fatos presumidamente existentes ou verídicos também não precisam ser provados. A presunção de legalidade pode ser classificada como presunção absoluta ou relativa. A presunção legal absoluta (juris et de jure) é aquela que não admite prova em contrário ao fato alegado. Um exemplo é o impedimento do juiz. Já a presunção legal relativa (juris tantum) pode ser refutada por prova em sentido contrário. Podemos citar como exemploas anotações feitas pelo empregador na carteira de trabalho do empregado, gerando apenas presunção relativa dos fatos ali registrados. Da prova e suas espécies14 Figura 1. Fatos que dependem e independem de prova. Fatos revelantes pertinentes controvertidos dependem de prova não dependem de prova notórios confessados incontroversos presumidos verdadeiros Prova emprestada Via de regra, as provas devem ser elaboradas no processo em que a demanda será julgada. Entretanto, há situação em que a fonte da prova expira, o que impossibilita a sua produção. Ocorrendo um cenário de impossibilidade de produção de prova, e tendo essa prova sido realizada em outro processo, é possível a utilização dessa prova em outro processo. Assim, uma prova oral ou pericial, por exemplo, consubstanciada em processo diverso, poderá ser transportada como prova documentada para um novo processo. Isso é o que se denomina prova emprestada. A doutrina aponta dois motivos para a utilização da prova emprestada: � preservar o direito à prova, quando a sua reprodução se torna impos- sível, como no caso da inexistência da coisa periciada; � evitar a repetição inútil dos mesmos atos (economia processual). No processo do trabalho, a prova emprestada tem grande valia, haja vista a forte influência do princípio da economia processual. Nesse sentido, exem- plifica Teixeira Filho (2017), citado por Jorge Neto e Cavalcante (2019, p. 773): Da prova e suas espécies 15 Um empregado ingressa em Juízo postulando horas extraordinárias; o réu contesta. O órgão judicante, contudo, já teve oportunidade de, em diversas ações anteriores, propostas contra o mesmo réu, conceder as horas extras pedidas, pois sempre restou provado que a jornada de trabalho, então indicada, era igual para todos os empregados e, além disso, coincidente com a que este autor está alegando. Diante disto, indaga-se: qual a necessidade de, nesta última ação, proceder-se à inquiri- ção de testemunhas (que, não raro, são as mesmas) se a ‘causa petendi’ (trabalho em jornada extraordinária) já foi objeto de provimentos jurisdicionais pretéritos, com trânsito em julgado? É evidente que razões de ordem lógica, articuladas a inafastável necessidade de economia processual, autorizam a que se faça, neste caso, o empréstimo da prova anteriormente produzida, desde que, à evidência, a sua produção tenha sido regular, com obediência aos princípios legais regentes, como, notadamente, o da contrariedade. O art. 372 do CPC disciplina a regra sobre a aplicação da prova emprestada, todavia não menciona como seria produzido esse tipo de prova, apenas garante o contraditório: “Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório” (BRASIL, 2015, documento on-line). Nesse momento surge uma indagação: como garantir o contraditório, haja vista que a prova fora produzida em outro processo e em um momento pretérito? A doutrina nos apresenta três posicionamentos para responder esse questionamento. A primeira corrente entende que o contraditório somente estará garantido nos casos em que existir a total identidade das partes do processo no qual a prova foi produzida e do processo em que ela será utilizada. Perceba que essa é uma situação muito rara. A segunda corrente considera garantido o contraditório quando a parte contra quem a prova for utilizada tenha participado do processo em que ela foi produzida, isto é, no processo de origem. Por fim, há um terceiro posicionamento, esse mais liberal, que entende não ser necessária a participação das partes no processo originá- rio. Os litigantes, após a juntada da prova emprestada no novo processo, poderão se manifestar no momento oportuno a seu respeito. Essa manifes- tação, segundo essa corrente, garante o direito ao contraditório previsto no art. 372 do CPC (BRASIL, 2015). Para finalizar, vamos ver como se comporta a jurisprudência sobre o tema. Os Tribunais Regionais do Trabalho defendem a utilização da prova empres- tada com uma condicionante: que a parte tenha participado da produção da prova no processo originário. Veja algumas ementas que sintetizam esse posicionamento: Da prova e suas espécies16 CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. [...]. Especificamente quanto à prova emprestada, a sua validade pressupõe o respeito ao contraditório (art. 372 do CPC), ou seja, pressupõe que a parte - a quem prejudica - contribuiu para a formação da prova. Se o reclamante não participou da lide anterior em que o laudo pericial para apuração da insalu- bridade foi produzido, o transporte da prova desse processo para o atual viola o contraditório, consequentemente, é nula a decisão mediante a qual foi acolhida a prova que foi produzida sem a participação da parte a quem prejudica (BRASIL, 2020, documento on-line). PROVA EMPRESTADA. IMPRESCINDÍVEL VERIFICAR SE A PARTE A QUEM DESFAVORECE PARTICIPOU DO PROCESSO ONDE FOI PRODUZIDA COM AMPLO DIREITO DE DEFESA. Para que seja tida como válida a prova emprestada, é imprescindível que a parte a quem desfavorece tenha participado do processo onde foi produzida, de modo que ali lhe tenha sido assegurado o amplo direito de defesa e contraditório, sob pena de ser considerada prova inexistente (BRASIL, 2018, documento on-line). INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. Verificada a similitude fática e garantido o contraditório, não há óbice para o aproveitamento da prova pericial legitimamente produzida em outro feito no qual a mesma ré figurou no polo passivo (BRASIL, 2014, documento on-line). Referências BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro, RJ: Casa Civil, 1943. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 5 de nov. 2020. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm. Acesso em: 20 nov. 2020. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 5 de nov. 2020. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1° região). Processo Nº RT Ord-0010478-54.2013.5.01.0068. Classe: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (985) Recla- mante: Afranio dos Santos Araújo. Reclamado: Klabin S.A. Relator: Alexandre Armando Couce de Menezes. Rio de Janeiro, RJ, 25 de novembro de 2014. Disponível em: https:// www.jusbrasil.com.br/processos/33638541/processo-n-0010478-5420135010068-do- trt-1. Acesso em: 20 nov. 2020. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (5° região). Processo Nº ED-0000999- 82.2010.5.05.0342. Reclamante: Carlos Roberto Bezerra de Lima. Reclamado: Viação Itapemirim. Relator: Luíza Aparecida Oliveira Lomba. Salvador, 1 agosto de 2018. Dispo- nível em: https://www.trt5.jus.br/portal-consulta-processos. Acesso em: 20 nov. 2020. Da prova e suas espécies 17 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (3° região). Processo Nº AT Ord-0010940-93.2017.5.03.0139. Ementa: Cerceamento de Defesa. Prova Emprestada. Laudo Pericial. Princípio Do Contraditório. Recorrente: Michelle Cristina Rodrigues. Recorrido: Município de Belo Horizonte. Relator: Cesar Machado. Belo Horizonte, 09 de junho de 2020. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/processos/163564150/ processo-n-0010940-9320175030139-do-trt-3. Acesso em: 20 nov. 2020. ENOQUE, R. S.; HAJEL FILHO, R. A. B. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2020. GARCIA, G. F. B. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2017. JORGE NETO, F. F.; CAVALCANTE, J. P. Direito Processual do Trabalho. 8. ed. – São Paulo: Atlas, 2019. LEITE, C. H. B. Curso de direito processualdo trabalho. 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. NASCIMENTO, A. M. Curso de direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. SANTOS, E. R.; HAJEL FILHO, R. A. B. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2020. SCHIAVI, M. Manual de direito processual do trabalho de acordo com Novo CPC. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil. 59. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Em cima da hora Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu funcionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os edito- res declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. Da prova e suas espécies18
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