54 COMPILAÇÃO DIR IND TRABALHO

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Direito Individual do Trabalho – Aula 12
Alterações do contrato de trabalho
4. Jus variandi: É a hipótese onde o empregador pode, em situações excepcionais, fazer alterações unilaterais do contrato de trabalho. Apesar da regra ser da não possibilidade dessas alterações unilaterais, elas são possíveis.
A doutrina cita a previsão, em lei, de duas hipóteses de alteração unilateral, estando as demais em jurisprudência, assim sendo são as hipóteses de jus variandi:
a) Tirar a gerência/função de confiança/chefia do empregado: Doutrina cita ser jus variandi por ser escolha unilateral do empregador, Hélio entende não ser jus variandi pelo fato da própria escolha da chefia ser unilateral do empregador, de forma que a perda da função também se daria de maneira unilateral;
b) Transferência de domicílio: É o ato de mudar o local de trabalho do trabalhador para outro domicílio. A regra no direito brasileiro é da não transferência, ou seja, não deve o trabalhador ser transferido, porém se admite a transferência de maneira excepcional, por meio de jus variandi.
Em tese qualquer trabalhador pode ser transferido, mas estão mais sujeitos à transferência aqueles trabalhadores que assim já ajustaram no contrato de trabalho ou que o cargo implicitamente já diga a necessidade disso (caso de bancário, por exemplo).
Ocorre, porém, que o empregador não pode transferir sempre que quiser, somente em situação especiais, visto o jus variandi estar ligado à ideia de necessidade, somente havendo o trabalhador ser transferido se necessitar transferir.
Obs.: A lei prevê que quando o trabalhador é transferido o mesmo tem direito ao adicional de 5% pela transferência a jurisprudência, porém, entendeu que esse adicional somente é devido quando a transferência não for definitiva. Dessa forma se entendeu que a transferência somente será definitiva se durar dois anos ou mais, na prática nunca é pago pois a transferência nunca se dá num prazo especificado de dois anos ou menos, sendo sempre posto por tempo indefinido.
Obs. 2: Quando o trabalhador é mudado de uma filial para a outra dentro do mesmo município não ocorre a transferência (mesmo o TST usando erroneamente esse termo), mas sim o deslocamento, visto que a transferência se dá somente com a mudança de domicílio, o que não ocorre no caso. Nesses casos de deslocamento a mudança de tempo que o empregado demora para chegar no novo emprego nada importa para o empregador, porém, os gastos a mais que o trabalhador terá para se deslocar ao novo local de trabalho devem ser integralmente pagos pelo empregador, visto que seria um novo custo que o empregado teria.
Ademais são hipóteses de jus variandi não previstas em lei as que seguem:
c) Adicional noturno: Pode o empregador tirar de maneira unilateral desde que exista justificativa viável, havendo mobilidade do trabalhador que recebia o adicional noturno para o período diurno deixa o empregado de ter direito a tal adicional.
d) Mudança de horário do trabalhador: Também é considerado jus variandi, podendo ocorrer desde que haja motivação e necessidade.
e) Alteração da data de pagamento: A lei prevê que o pagamento deve ser feito até o 5º dia útil do mês subsequente, porém, pode o empregador pagar antes por espontânea vontade, dessa forma, se for o caso, pode o empregador mudar o pagamento para o 5º dia útil por vontade unilateral própria, desde que haja justificativa.
Estabilidade
1. Significado: Existe uma discussão terminológica na doutrina acerca se é certo ou não ser chamado tal questão de estabilidade – certos doutrinadores preferem a terminologia garantia de emprego.
Estabilidade é o direito de permanecer no emprego, enquanto não cometer justa causa, ou enquanto não quiser sair, ou seja, desde que não cometa uma infração grave ao ponto de ser penalizado com a perda do emprego, ou desde que não queira exercer seu princípio da liberdade de trabalho de querer se demitir ao momento que quiser.
A estabilidade no Brasil existe em razão de prevalecer a tese no país de que o empregador pode dispensar com justa causa sempre que quiser, exceto se o trabalhador for estável, em razão do antes apontado. 
O termo “garantia de emprego” se dá pois, no passado no Brasil, existia a chamada ‘estabilidade geral’, que não mais existe, havendo agora somente a estabilidade provisória, dessa forma o termo estabilidade seria errôneo por essa ser algo definitivo, não existindo estabilidade provisória.
1.1 Estabilidade até a promulgação da CF/88: Todo o trabalhador que completasse 10 anos no emprego seria estável, somente podendo ser dispensável mediante processo judicial com justa causa e se o juiz entendesse que não fosse mais possível manter mandava o juiz pagar a indenização em dobro (um salário a cada ano de trabalho, vezes dois).
Em tese tal questão foi revogada com a CF/88, mas tal questão deixou de ser aplicada desde de 1967 em razão da entrada em vigor do FGTS como sistema opcional e paralelo nesse ano (virando obrigatório somente com a CF/88), dessa forma, quando o empregador contratava devia o trabalhador escolher entre a estabilidade e o deposito mensal do FGTS onde, na maioria das vezes por pressão do contratante, era escolhida a primeira opção.
2. Estabilidades Especiais: São divididas entre aquelas em virtude da atividade (proteção coletiva, para estimular que o trabalhador aceite ser representante dos trabalhadores) e duas em virtude da pessoa (proteção social do indivíduo).
2.1. Estabilidade especial em virtude da atividade: São duas
2.1.1. Dirigente sindical: É estável desde o registro da candidatura até um ano após o mandato, em se tratando do tempo de mandato deve-se observar o estatuto do servidor, onde há tal previsão.
Do registro até a divulgação do resultado todas as chapas que se inscreverem são estáveis, a partir do resultado só permanece estável que se elegeu. Permanecendo estável com a posse até o fim do mandato. Na chapa são estáveis os sete dirigentes titulares e os sete dirigentes suplentes.
2.1.2. Membro eleito da CIPA: CIPA é a Comissão Interna para Prevenção de Acidentes, sendo obrigatória para empresas com mais de 30 empregados. A CIPA é uma comissão formada por empregados servindo de suporte do empregador para prevenir acidentes. 
A norma regulamentadora específica vai dizer a composição da CIPA a depender das características especificas do trabalho, sendo composta por no mínimo dois até vários membros, sendo composta de metade dos membros eleita pelos empregados e a outra metade escolhida pelo empregador, somente sendo estável a metade eleita pelo corpo empregatício, sendo o número de estáveis a depender do tamanho da CIPA, se estendendo a estabilidade tanto para os titulares como para os suplentes.
Também dura do registro da candidatura até um ano após o mandato
2.1.3. Tratamento especial da estabilidade decorrente de proteção coletiva: São três aspectos de tal tratamento especial sendo eles:
a) A extinção do empregador também leva ao fim da estabilidade: de forma que se for fechado a empresa não necessidade o empregador deixar de dispensar o dirigente sindical ou membro da CIPA, isso ocorre visto que tal estabilidade serve para evitar que o empregado seja perseguido pelo empregador, o que não ocorre se o empregador estiver extinto;
b) Não se adquire durante o aviso prévio: O aviso prévio se refere ao fato que, sempre que for dispensar o empregado, deve o empregador avisar com 30 dias de antecedência assomados de 3 dias por cada ano trabalhado, ou pagar o valor referente a tal tempo, dessa forma, se o trabalhador, quando estiver trabalhando o aviso prévio registrar a candidatura não ocorre a estabilidade;
c) Se for adquirida durante o contrato por tempo determinado a estabilidade vale somente durante o tempo determinado, ou seja, se durante o contrato adquirir a estabilidade não será dispensado por perseguição, mas sim pelo fim do contrato, porém, se o empregador não romper o contrato no 90º dia o contrato virá por tempo indeterminado e estabilidade continua a existir.
2.2. Estabilidade especial em virtude da pessoa:Não se aplicam os aspectos do item 2.1.3, de forma que se adquirido durante o contrato de experiencia gera a estabilidade, além de o aviso prévio também ser deixado de lado, dentre outras questões.
2.2.1. Gestante: Parece não ser um termo adequado, visto que a estabilidade de gestante se perdura para além do parto.
A estabilidade de gestante, segundo a CF/88, se dá desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, não se aplica para período de adoção e a estabilidade passa para o pai no mesmo tempo se tiver a mãe morrido no parto.
Se deixando de lado a terminologia da constituição, o tempo certo de duração da estabilidade é desde a concepção, de forma que para saber quando se deu a concepção deve-se consultar o ginecologista. Dessa forma, não interessa sequer o fato de a mulher saber ou não que estava grávida ao tempo da dispensa, terá direito mesmo que dispensada se provado que até o ultimo de trabalha ou ultimo dia de reflexo do aviso prévio estava grávida.
2.2.1.1. Parto: Para a previdência, e por extensão para o direito do trabalho, tudo que ocorrer com o feto até a 23ª semana (5 meses e meio) é considerado aborto e, ocorrendo aborto, a estabilidade termina de imediato, somente podendo ser dispensada quando voltar após 2 semanas da licença sobre o aborto não criminoso.
Por outro lado, tudo que ocorrer a partir da 23ª semana é parto, pois há a necessidade de um procedimento cirúrgico para extração, da ocorrência desse parto sendo contado os 5 meses para ser dada a estabilidade.
Assim sendo, se a partir da 23ª semana é considerado parto, terá a mulher direito a licença maternidade, mesmo não tendo o bebê nascido.
2.2.2. Acidentado: Os primeiros 15 dias quem paga é o trabalhador, ao passo que do 16º em seguinte quem paga é o INSS, devendo ainda o empregador depositar o FGTS, quando o acidentado volta terá estabilidade de um ano – tal previsão não tem previsão na legislação trabalhista, somente na previdenciária, e por somente ter previsão na legislação previdenciária somente irá existir essa estabilidade se o empregado receber auxílio doença acidentário, devendo o empregado ficar doente por pelo menos 16 dias.
Das quatro estabilidades estudadas somente a do acidentado pode ser negociada, prevalecendo o que assim for sobre o legislado, pode norma coletiva a diminuir ou mesmo acabar com essa estabilidade.
3. Efeitos da dispensa do estável: O efeito natural de tal dispensa é a reintegração, ou seja, o direito de voltar ao emprego, porém muitas vezes antes de sair o estável já sacou a rescisão e o FGTS, de forma que, na prática, acaba sendo feita uma rescisão no dia seguinte.
O TST hoje entende que cabe ao trabalhador duas opções:
a) Pleitear a reintegração: Judiciário vai avaliar se vale a pena;
b) Pleitear somente o pagamento da indenização pela estabilidade: Ou seja, entrar na justiça pedindo todos os direitos que tinha, todos os salários que tinha direito do período que tinha de estabilidade e tinha sido dispensada.
É muito comum na justiça ser feito o acordo de não voltar o empregado ao trabalho mas o empregador depositar mensalmente o valor referente ao trabalho, o salário.
	
Direito Individual do Trabalho – Aula 13
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
1.Significado: O FGTS é um direito do trabalhador de que o empregador deposite todo mês, 8% de sua remuneração. Ou seja, o FGTS é um ganho, não um desconto, calculado em cima dos 8% da remuneração (salário + gorjeta) do trabalhador. Esse valor deve ser depositado em uma conta específica da Caixa, tal conta não pode ser mexida, a princípio, servindo como uma reserva.
É confundido com um desconto pois os mesmos 8% são descontados do salário do trabalhador para pagamento de INSS (previdência social).O FGTS é uma reserva para o trabalhador, porém, o trabalhador somente pode sacar em situações especiais.
2. Natureza: Durante muitos anos se discutiu se tem natureza tributária ou trabalhista, atualmente sendo entendido como trabalhista, visto a própria Fazenda Nacional ter dito não ter caráter tributário.
Essa discussão se dá em razão do FGTS ser obrigação do trabalhador de forma que, quando o mesmo não deposita, quem vai atrás para penalizar o empregador é a fiscalização do trabalho, porém, no caso do FGTS, a fiscalização do trabalho levanta o débito, lavrando um documento que será julgado e, uma vez julgado procedente, se não depositado esse valor pelo empregador, é o mesmo remetido pela Caixa Econômica Federal, que irá chamar o empregador para tentar entrar em um consenso sobre o pagamento. Não se chegando em um consenso com a Caixa a mesma irá mandar para PFM que irá executar. Dessa forma resta a dúvida ser trabalhista pelo fato do governo federal, na forma da Fazenda Pública, executar. 
Essa execução feita pelo governo se dá em razão de que, se pago em atraso pelo empregador, deve esse pagar diversos valores, além de uma multa que fica para o governo, somente sendo repassado ao trabalhador o valor que esse teria se tivesse o empregador depositado no prazo.
3. Prazo: O depósito do FGTS do mês que se passou deve ser feito até o dia 07 do mês subsequente, de forma que a previsão do “até” aponta que, caso o dia 07 caia em um dia não útil, deve o depósito ocorrer até o dia útil anterior mais próximo. O “até dia 07” é prazo máximo para pagamento. O mesmo vale para o e-social doméstico, que se refere ao trabalhador doméstico, devendo também ser depositado até o dia 07.
04. Função: O FGTS é uma reserva que tem dois lados esses sendo:
04.1. Lado social: O governo utiliza o dinheiro do FGTS para financiar habitação, saneamento básico e outras necessidades com juros mais baixos de forma que, se todos os brasileiros decidissem por sacar o FGTS no mesmo dia o governo conseguiria pagar, no máximo, 30%, visto grande parte estar investida pelo mundo, onde, havendo lucro desses investimentos, os tais irão somente ao Estado, não ao trabalhador.
04.2. Lado individual: É uma reserva/garantia, especialmente para os momentos de necessidade, sendo o maior deles o desemprego do empregado, sendo uma possibilidade do mesmo para sacar. Ocorre, porém, que o trabalhador só irá sacar a depender do motivo do desemprego, ou seja, se houve justa causa o dinheiro continua sendo do empregado, porém não pode sacar, o mesmo se pede demissão, no caso de fazer rescisão por acordo pode sacar somente 80%.
Somente irá sacar por completo o empregado nas hipóteses de fim de contrato por tempo determinado ou quando ocorre a dispensa sem justa causa (sendo o momento que mais necessita de dinheiro). 
Ademais, no caso de dispensa sem justa causa, o FGTS servirá como base de cálculo para indenização, nessa hipótese o empregador deve depositar 40% do valor do FGTS como forma de indenização ao empregador.
05. Saque do FGTS antes da dispensa: A legislação permite algumas hipóteses para tanto, sendo um rol taxativo, são elas:
a) Para financiar a casa própria: Se utilizar do FGTS para comprar a casa, podendo ser utilizado, inclusive, para reforma o imóvel (sendo, porém, mais complicado);
b) No caso de doenças graves específicas: Caso de doenças em estágio terminal, portador do vírus HIV e do câncer, entre outras;
c) No caso de aposentadoria: A aposentadoria não afeta o contrato de trabalho, podendo continuar trabalhando no local de trabalho e sacar o dinheiro do FGTS que deposita a empresa;
d) No caso de morte: No caos, quem irá sacar será os dependentes do morto.
No caso desse saque adiantado o pagamento dos 40% da rescisão é calculado em cima do valor apontado como “Para fins rescisórios” no estrato da Caixa para o pagamento de FGTS, sendo referente ao valor de todo o dinheiro que já haveria na conta se não tivesse sido sacado o valor.
Apesar de ser o normal que o saldo total esteja menor que o saldo para fins rescisórios, é possível haverem hipóteses onde ocorra o inverso, isso se dá em razão de uma possibilidade levantada pelo governo no passado do trabalhador utilizar o dinheiro do seu FGTS para comprar ações da Petrobras e da Vale do Rio Doce, onde no caso da venda dessevalor voltaria para dentro do FGTS e tendo certa margem de lucro, estando o valor acima que o saldo para fins rescisórios.