Recurso Inominado: Publicidade Abusiva

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
 
Autos nº. 0002972-60.2020.8.16.0182
 
RECURSO INOMINADO Nº 0002972-60.2020.8.16.0182, DO           3º
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CURITIBA
RECORRENTE: TIM S/A
RECORRIDA: DANIELE DE OLIVEIRA LAZZERES
RELATORA: JUÍZA TITULAR DA 3ª TURMA RECURSAL DENISE
HAMMERSCHMIDT
 
RECURSO INOMINADO. TELECOMUNICAÇÕES. ALEGAÇÃO DE
PUBLICIDADE ABUSIVA, POIS NÃO CESSOU APÓS REQUERIMENTO
DO CONSUMIDOR. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
CANCELAMENTO DOS ENVIOS, SOB PENA DE MULTA. SENTENÇA
PROCEDENTE, PARA O FIM DE: A) DETERMINAR QUE A RECORRENTE
CESSASSE AS LIGAÇÕES PUBLICITÁRIAS À LINHA DA
CONSUMIDORA, SOB PENA DE MULTA DE R$ 200,00, LIMITADA A R$
2.000,00; B) CONDENAR A RECORRENTE AO PAGAMENTO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, NO IMPORTE DE R$ 1.000,00 (MIL
REAIS). RECURSO, DA OPERADORA, PARA REFORMAR A SENTENÇA,
JULGAMENTO O PLEITO INICIAL IMPROCEDENTE.
 ALTERNATIVAMENTE, REQUER MINORAÇÃO DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO. ART. 6º DO CDC PREVÊ A POSSIBILIDADE DE
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, MAS ESTABELECE COMO CRITÉRIOS
A VEROSSIMILHANÇA E A HIPOSSUFICIÊNCIA. DO MESMO MODO, A
JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA APONTAM A NECESSIDADE DE
PROVA MÍNIMA. NO CASO CONCRETO, A RECORRIDA COLACIONA
 DIVERSOS PRINT SCREENSEM QUE É POSSÍVEL VERIFICAR AS
LIGAÇÕES REALIZADAS PELA OPERADORA, EM DIVERSOS DIAS E
HORÁRIOS. AINDA, APRESENTA FATURA, COMPROVANDO QUE
UTILIZA SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL DE OUTRA OPERADORA.
DO MESMO MODO, APRESENTA PEDIDO DE BLOQUEIO DE
 RECEBIMENTO DE LIGAÇÕES SOLICITADO JUNTO AO PROCON, E
PRINT SCREENSDOS DIVERSOS NÚMEROS QUE TEVE QUE
BLOQUEAR. ASSIM COMO, COLACIONA RECLAMAÇÃO JUNTO AO
CONSUMIDOR.GOV.BR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEFERIDA.
EM CONTESTAÇÃO, A OPERADORA RECORRENTE SE LIMITA A
ALEGAR A AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA, MATÉRIA JÁ SUPERADA.
AINDA, DEFENDE A EFICIÊNCIA DE SEU CALL CENTER. DESSE MODO,
ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS, CONSIDERO QUE A RECORRENTE
NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. ART. 3º, XVIII, DA
RES. 632 DA ANATEL: “ART. 3º O CONSUMIDOR DOS SERVIÇOS
ABRANGIDOS POR ESTE REGULAMENTO TEM DIREITO, SEM
PREJUÍZO DO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E NOS
REGULAMENTOS ESPECÍFICOS DE CADA SERVIÇO: [...] XVIII – AO
NÃO RECEBIMENTO DE MENSAGEM DE CUNHO PUBLICITÁRIO EM
SUA ESTAÇÃO MÓVEL, SALVO CONSENTIMENTO PRÉVIO, LIVRE E
EXPRESSO”. ART. 39, III, DO CDC: “ART. 39. É VEDADO AO
FORNECEDOR DE PRODUTOS OU SERVIÇOS, DENTRE OUTRAS
PRÁTICAS ABUSIVAS: [...] III – ENVIAR OU ENTREGAR AO
CONSUMIDOR, SEM SOLICITAÇÃO PRÉVIA, QUALQUER PRODUTO, OU
FORNECER QUALQUER SERVIÇO”. ASSIM, A PUBLICIDADE ABUSIVA
E NÃO CONSENTIDA CONFIGURA FALHA NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, ANTE O DISPOSTO NO ART.
14, CAPUT, DO CDC: “ART. 14. O FORNECEDOR DE SERVIÇOS
RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA
REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR
DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, BEM COMO POR
INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADAS SOBRE SUA
 DANO MORAL DEVIDO. PLEITO PARAFRUIÇÃO E RISCOS.”
MINORAÇÃO. TENDO O JUÍZO DE ORIGEM CONSIDERADO AS
ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO, BEM COMO OS PRINCÍPIOS
DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, MANTENHO A
SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO
ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95. SENTENÇA MANTIDA.
CONDENAÇÃO DA PARTE RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS, FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO.
RECURSO INOMINADO CONHECIDO E DESPROVIDO.
 
Dispensado o relatório nos termos do Enunciado 92 do FONAJE.
I – VOTO
 
Presentes os pressupostos recursais de cabimento, conheço do recurso.
Consigne-se que pelo fato de a matéria discutida no presente recurso ser diversa da afetada no IRDR
1.561.113-5, tema 002, do TJPR, ou do Tema 954 do STJ, não há o que se falar em suspensão destes
autos por tais motivos.
Ainda, para a condenação por litigância de má-fé é imprescindível que se observe algum dos atos
previstos no art. 80 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, todavia, não há qualquer ato assim
classificado, de modo que não há o que se falar em condenação por litigância de má-fé.
A recorrida, usuária de serviço de telefonia fornecido por outra operadora por meio do número (41)
99155-2005, alega que a recorrente realiza ligações diariamente, diversas vezes, oferecendo prestações de
serviço e portabilidade.
Após pedido para que encerrasse as ligações indesejadas, não sendo atendido, ingressou com esta ação
judicial requerendo: a) a declaração de abusividade da operadora; b) a determinação da cessação dos
contatos, sob pena de multa diária; e c) a condenação da recorrida ao pagamento de indenização pelos
danos morais causados.
A sentença foi de procedência, para o fim de: a) determinar que a recorrente cessasse as ligações
publicitárias à linha da consumidora, sob pena de multa de R$ 200,00, limitada a R$ 2.000,00; b)
condenar a recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 1.000,00 (mil
reais).
Em Recurso Inominado, a operadora requer a reforma da sentença, para que os pedidos iniciais sejam
julgados improcedentes. Alternativamente, pugna pela minoração do indenizatório.quantum
Inicialmente, necessário consignar que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor
(art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor), assim como a legislação consumerista prevê o instituto
da Inversão do Ônus da Prova, no art. 6º, VIII, do referido Código. Todavia, o narrado não isenta o
consumidor de apresentar prova mínima quanto aos fatos alegados, assim como não torna prescindível a
verossimilhança das alegações.
Segue o art. 6º, VIII, do CDC:
 
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
        VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
 
Assim, imperioso analisar se no caso concreto pode-se encontrar a verossimilhança entre o alegado e as
provas, para que ocorra a inversão o ônus da prova.
Pois bem.
No caso concreto, a recorrida colaciona diversos em que é possível verificar as ligaçõesprint screens
realizadas pela operadora recorrente, em diversos dias e horários. Ainda, apresenta fatura, comprovando
que utiliza serviços de telefonia móvel de outra operadora.
Do mesmo modo, apresenta pedido de bloqueio de recebimento de ligações solicitado junto ao PROCON,
e dos diversos números que teve que bloquear. Assim como, colaciona reclamação junto aoprint screens
Consumidor.gov.br.
Assim, defiro a inversão do ônus da prova.
Em contestação, a operadora recorrente se limita a alegar a ausência de prova mínima, matéria já
superada. Ainda, defende a eficiência de seu .call center
Desse modo, ante a ausência de provas, considero que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus
probatório.
Acerca da publicidade abusiva reconhecida no caso, cita-se o art. 3º, XVIII, da Res. 632 da ANATEL,
que segue:
 
Art. 3º. O consumidor dos serviços abrangidos por este regulamento tem direito, sem prejuízo do disposto
na legislação aplicável e nos regulamentos específicos de cada serviço:
[...]
XVIII – ao não recebimento de mensagem de cunho publicitário em sua estação móvel, salvo
consentimento prévio, livre e expresso.
 
Do mesmo modo, necessário observar o disposto no art. 39, III, do CDC, cujo excerto se reproduz:
 
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
[...]
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer
serviço.
 
Desta maneira, constata-se que a abusividade na publicidade configura falha na prestação de serviço.
A falha na prestação de serviço acarreta o dever de indenizar, por se tratar de uma relação de consumo,
em razão da responsabilidade, que no caso em tela é objetiva, nos termos do art. 14 doCDC.
O notório desgaste pelo qual passam os clientes da prestadora de serviços para a solução dos mais
infortúnios problemas transborda o mero aborrecimento, caracterizando o transtorno que justifica a
indenização por danos morais.
Quanto ao pleito recursal para minoração da condenação, tem-se que o arbitramento da indenização pelo
dano moral deve sempre ter o cuidado de não proporcionar, por um lado, o enriquecimento ilícito do autor
em detrimento do réu, nem por outro, a banalização da violação aos direitos do consumidor.
O arbitramento da indenização pelo dano moral deve sempre ter o cuidado de não proporcionar, por um
lado, o enriquecimento ilícito do autor em detrimento do réu, nem por outro, a banalização da violação
aos direitos do consumidor.
Diante disso, e tendo o juízo de origem considerado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como as peculiaridades do caso concreto, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, nos
termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.
Ante o não provimento do Recurso Inominado, condeno, por força do art. 55 da Lei nº 9.099/95, a parte
recorrente ao pagamento de custas e honorários processuais, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da
condenação.
Pelo exposto, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso Inominado.
 
É como voto.
svao
 
Ante o exposto, esta 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais resolve,
por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de TIM S/A, julgar pelo(a) Com Resolução do Mérito -
Não-Provimento nos exatos termos do voto.
O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz(a) Fernando Swain Ganem, sem
voto, e dele participaram os Juízes Denise Hammerschmidt (relator), Fernanda Karam De Chueiri
Sanches e Adriana De Lourdes Simette.
 
12 de fevereiro de 2021
Denise Hammerschmidt
Juiz (a) relator (a)