APOSTILA D1 - UN 4 (NOÇÕES DE GESTÃO PÚBLICA IV)

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<p>UNIDADE 4</p><p>NOÇÕES DE GESTÃO</p><p>PÚBLICA</p><p>1</p><p>ÍNDICE</p><p>TÓPICO PÁGINA</p><p>01. DIFERENÇAS ENTRE AS LEIS 8666/93 E LEI 14.133/2021 E AS PRINCIPAIS</p><p>NOVIDADES DO NOVO DIPLOMA NORMATIVO DE LICITAÇÕES.</p><p>01</p><p>1.1. Princípios 01</p><p>1.2. Definições Pertinentes 02</p><p>1.3. Gestão por Competências e Segregação de Funções 02</p><p>1.4. Ampliação de Vedações ao Nepotismo 03</p><p>1.5. Inversão de Fases e Procedimento Ordinário Preferencialmente Eletrônico 05</p><p>1.6. Possibilidade de Exigência e Comparação com Amostras Fornecidas 06</p><p>1.7. A Necessidade de Elaboração do Plano Anual de Contratações Públicas 07</p><p>1.8. O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) 07</p><p>1.9. Meios de Divulgação do Edital e Prazos Mínimos 08</p><p>1.10. Dispensa de Licitação 09</p><p>1.11. Inexigibilidade de Contratação de Artista de Renome Nacional 11</p><p>1.12. Extinção de Modalidades de Licitação e Incorporação do Diálogo Competitivo 12</p><p>1.13. Critérios de Julgamento (Novas) 14</p><p>1.14. Pesquisa de Preço e Matriz de Risco 15</p><p>1.15. Modelagem BIM 17</p><p>1.16. Possibilidade de Utilização e Rejeição de Marcas 17</p><p>1.17. Aspectos Penais 20</p><p>02. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 21</p><p>2.1. Nova Lei dos Contratos Administrativos (14.133/2021) 21</p><p>2.2. Conceito 21</p><p>2.3. Tipos de Contratos Aplicáveis à Gestão Pública 22</p><p>2.4. Características do Contrato Administrativo 22</p><p>2.5. Possibilidade de Subcontratação 22</p><p>2.6. Formalidades do Contrato Administrativo 23</p><p>2.7. Cláusulas Contratuais 23</p><p>03. BIBLIOGRAFIA 24</p><p>1</p><p>01. DIFERENÇAS ENTRE AS LEIS 8666/93 E LEI 14.133/2021 E AS PRINCIPAIS</p><p>NOVIDADES DO NOVO DIPLOMA NORMATIVO DE LICITAÇÕES.</p><p>A Lei 8666/93 está com os dias contados. Com a entrada em vigor do novo diploma normativo,</p><p>Lei 14.133/2021, os entes federativos terão até o dia 1º de abril de 2023 para se adequar as novas</p><p>regras do procedimento licitatório.</p><p>Muitas foram as mudanças trazidas pelo novo regramento, que aglutinou procedimentos como</p><p>o pregão (Lei nº 10.520/2002), o Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011) e do</p><p>Credenciamento (cuja origem foi devidamente debatida pelo Tribunal de Contas da União1).</p><p>Houve também diversas modificações dos procedimentos estabelecidos na licitação, inclusão</p><p>de novas modalidades e incremento dos critérios de julgamento para avaliação das melhores propostas.</p><p>Para facilitar o estudo e a pesquisa dessas inovações, mostraremos a seguir, as principais</p><p>novidades trazidas pela Lei nº 14.133/2021, em comparação com a Lei nº 8666/93 e demais diplomas</p><p>legais.</p><p>1.1. PRINCÍPIOS</p><p>A nova lei traz, no art. 5º, um rol exemplificativo de princípios muito mais robusto que a Lei nº</p><p>8666/93, que disciplinava esse tema no art. 3º.</p><p>Ainda, há disposição expressa, ao final do art. 5º da Nova lei, sobre a utilização das disposições</p><p>do Decreto Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro - LINDB).</p><p>Apesar de ser um tema que damos pouca atenção, é importante saber sobre a principiologia</p><p>aplicada aos diplomas legais, a fim de conhecer as bases e premissas, o conteúdo, a extensão e o</p><p>alcance das normas. Eles também auxiliam o intérprete na aplicação e operacionalização da lei.</p><p>Igualmente importante se faz a menção expressa da LINDB. Apesar de ter sido editada na</p><p>década de 40, foi recepcionada pelo atual ordenamento jurídico e, atualmente, sua relevância se mostra</p><p>para administração pública nos art. 20 e seguintes, incluídos pela Lei n 13.655/2018.</p><p>1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 642/DF – Distrito Federal. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Pesquisa de</p><p>Jurisprudência. Processos, 26 maio de 2004. Disponível em:</p><p><https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/1748120022.PROC/PROC%253A01748120022%2520</p><p>ANOPROCESSO%253A2002/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NU MACORDAOINT%2520desc/false/1/false>. Acesso em</p><p>14 de setembro de 2022.</p><p>2</p><p>Essa inclusão trouxe para a LINDB disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e</p><p>na aplicação do direito público, de grande valor para a gestão público e para o papel do ordenador de</p><p>despesa.</p><p>1.2. DEFINIÇÕES PERTINENTES</p><p>A antiga lei de licitações trazia, no art. 6º, um modesto rol de definições sobre os institutos da</p><p>lei. Eram, ao todo, vinte incisos que tratavam sobre a conceituação de, por exemplo, obras, serviços,</p><p>execução direta, projeto executivo e serviços nacionais.</p><p>Na nova lei esse rol foi expandido, tendo ao todo sessenta incisos, se traduzindo em um</p><p>verdadeiro “glossário” presente no art. 6º. Essa conceituação e explanação sobre a natureza dos</p><p>institutos da nova lei facilita, em muito, a operacionalização do diploma legal. As margens para dúvidas</p><p>se tornam menores, trazendo mais clareza aos envolvidos no processo licitatório.</p><p>1.3. GESTÃO POR COMPETÊNCIAS E SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES</p><p>A governança e gestão se mostram presentes com a edição da Lei nº 14.133/2021, contendo</p><p>mecanismos de estratégia, operação e controle durante todo o texto legal, direcionando a</p><p>administração contratante para aquisições e hábitos que agregam valor e minimizam falhas.</p><p>Para isso, o aperfeiçoamento e capacitação dos profissionais que estão envolvidos no iter</p><p>licitatório é indispensável, bem como a escolha de tais agentes pautada na moralidade, probidade,</p><p>impessoalidade, capacidade técnica, habilidades comportamentais e aptidão para as funções. Embora</p><p>isso seja de suma importância para o bom andamento das compras públicas, não havia dispositivo que</p><p>tratava sobre esse tema na antiga lei de licitações.</p><p>O legislador se preocupou no novel diploma em trazer medidas de integridade para os agentes</p><p>públicos (art. 7, inciso III), a gestão por competências (art. 7º, incisos I e II), responsabilização (art. 8º) e</p><p>segregação de funções (art. 7º, §1º). Sem contar, ainda, a capacitação dos servidores, presentes no art.</p><p>18, §1º, inciso X, no art. 169, §3º, inciso I e no art. 173.</p><p>Essa preocupação com os recursos humanos presentes na licitação se reflete também na</p><p>escolha de profissionais que tenham vínculo permanente com a instituição, sejam eles efetivos ou</p><p>3</p><p>empregados públicos (art.7º, inciso I), o que afasta a rotatividade de profissionais e tende a criar uma</p><p>cultura de trabalho dentro da administração.</p><p>Ressaltamos, por fim, que a expressa vedação de “designação do mesmo agente público para</p><p>atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos”, que não estava presente na Lei nº 8666/93. A</p><p>pulverização de funções, necessária para o andamento das compras públicas visa mitigar erros e falhas</p><p>nas deliberações e na atuação dos agentes públicos. É claro, que tal segregação é bem-vinda em grandes</p><p>administrações, que tenham um corpo de servidores volumoso, sendo precário ainda em instituições</p><p>mais enxutas, que tenham poucos servidores.</p><p>1.4. AMPLIAÇÃO DE VEDAÇÕES AO NEPOTISMO</p><p>Embora presente no Decreto nº 7.213/2010 (que veda o nepotismo no âmbito da</p><p>administração pública federal) e na Súmula Vinculante 13, editada pelo STF2, a prática do nepotismo</p><p>ainda se mostra presente na cultura brasileira.</p><p>Para evitar essa prática tão nociva aos interesses públicos, a nova lei traz alguns dispositivos</p><p>que barram a escolha de cônjuges, parentes ou pessoas que tenham vínculos com os envolvidos na</p><p>licitação.</p><p>As vedações, como veremos a seguir, se estendem desde a escolha dos agentes públicos até a</p><p>fiscalização do contrato. A primeira vedação está no art.7º inciso III:</p><p>Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de</p><p>organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes</p><p>públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os</p><p>seguintes requisitos:</p><p>(...)</p><p>2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 13 de 2008. A nomeação de cônjuge, companheiro</p><p>ou parente em</p><p>linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa</p><p>jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança,</p><p>ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados,</p><p>do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.</p><p>Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/>. Acesso em 14 de setembro de 2022.</p><p>4</p><p>III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração</p><p>nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou</p><p>de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.</p><p>Não podem ser escolhidos, portanto, agentes públicos para compor as funções essenciais da</p><p>licitação, aqueles que sejam parentes, cônjuges ou que mantenham vínculo, ainda que comercial ou</p><p>civil, com os contratados habituais da administração.</p><p>A frente, no art. 14, inciso IV, consta a vedação de disputar a licitação ou, ainda, de participar</p><p>da execução do contrato aquele que mantenha vínculo (seja de parentesco, comercial, civil,</p><p>trabalhista...), com agente público que participe da licitação, que desempenhe fiscalização ou gestão do</p><p>contrato.</p><p>In verbis:</p><p>Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou</p><p>indiretamente:</p><p>(...)</p><p>IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira,</p><p>trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que</p><p>desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles</p><p>seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro</p><p>grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;</p><p>A contratação de serviços terceirizados não foge à regra de vedação ao nepotismo. A empresa</p><p>contratada não pode contratar, para o desempenho dos serviços terceirizados cônjuge, companheiro ou</p><p>parente do dirigente do órgão ou agente público que desempenhe função na licitação ou fiscalização do</p><p>contrato.</p><p>A vedação fica clara com a leitura do art. 48, caput e parágrafo único:</p><p>Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias,</p><p>instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do</p><p>órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço</p><p>terceirizado:</p><p>(...)</p><p>Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge,</p><p>companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de</p><p>5</p><p>dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na</p><p>licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar</p><p>expressamente do edital de licitação.</p><p>Por fim, mas não menos importante, fica vedado o nepotismo na subcontratação de partes de</p><p>obras e serviços:</p><p>Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o</p><p>contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite</p><p>autorizado, em cada caso, pela Administração.</p><p>(...)</p><p>§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta</p><p>mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil</p><p>com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função</p><p>na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge,</p><p>companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo</p><p>essa proibição constar expressamente do edital de licitação.</p><p>Um detalhe que chama atenção em todos os dispositivos analisados é a ampliação de vedação</p><p>da contratação, excluindo aqueles que não tenham somente vínculo de parentesco ou casamento, mas</p><p>também todo e qualquer “vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou</p><p>civil”. Essa restrição se mostra mais ampla que o nepotismo propriamente dito, em uma clara intenção</p><p>do legislador em evitar quaisquer tipos de influência ou favorecimento para as contratações públicas.</p><p>Mostra-se aqui, mais uma vez, a influência da gestão e da governança nas licitações públicas, sempre</p><p>direcionadas para probidade e impessoalidade.</p><p>1.5. INVERSÃO DE FASES E PROCEDIMENTO ORDINÁRIO PREFERENCIALMENTE ELETRÔNICO</p><p>O art. 17 estabelece o denominado rito ordinário das licitações, ou seja, como as licitações vão</p><p>ocorrer e em quais etapas.</p><p>O que nos chama a atenção é, primeiramente, a inversão de fases em relação a Lei nº 8.666/93.</p><p>Na antiga lei, no momento de abertura da licitação, primeiramente havia a habilitação dos interessados,</p><p>6</p><p>após havia a fase de recursos contra eventuais inabilitações e só depois se iniciava a fase de abertura de</p><p>propostas, com a subsequente fase de recursos em face de propostas inexequíveis ou fora do edital</p><p>O atual diploma legal estabelece que, primeiro, haverá a abertura de propostas ou fase de</p><p>lances e após a sua conclusão haverá a habilitação dos interessados, sem que haja qualquer recurso</p><p>entre as fases. Pelo contrário, a nova lei determina que todos os recursos serão realizados ao final do</p><p>processo, em uma fase uni recursal.</p><p>Se analisarmos, a atual lei de licitações estabelece como padrão o rito muito semelhante ao do</p><p>Pregão (Lei nº 10.520/2002), que se será substituído também com a total vigência da Lei nº</p><p>14.133/2002.</p><p>Continuando a leitura o art. 17, é possível verificar que a administração, de forma</p><p>fundamentada, pode realizar primeiro a habilitação e posteriormente a fases de lances ou propostas.</p><p>Um bom exemplo de possibilidade de inversão de fases ocorre em obras e serviços de engenharia, nos</p><p>quais a administração pode habilitar primeiramente as empresas que se encaixam no perfil de</p><p>fornecedores e, posteriormente, entre os qualificados, verificar o melhor preço.</p><p>Outro ponto que chama atenção é o art. 17, §2º e §5º, no qual vislumbra a execução da</p><p>licitação na modalidade preferencialmente eletrônica e, caso assim deseje a administração, a</p><p>possibilidade de realização da licitação na modalidade presencial com a respectiva lavratura de ata e</p><p>gravação da sessão em áudio e vídeo. Não havia dispositivo semelhante na Lei nº 8.666/93, presumindo</p><p>que as licitações eram obrigatoriamente presenciais. A modalidade eletrônica só foi estabelecida para o</p><p>pregão, com o advento da Lei nº 10520/2002.</p><p>1.6. POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA E COMPARAÇÃO COM AMOSTRAS FORNECIDAS</p><p>Outra diferença bastante relevante para a administração está na apresentação das amostras,</p><p>exame de conformidade e prova conceito, presente no art. 17, §3º:</p><p>§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV (julgamento) do caput deste</p><p>artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor,</p><p>realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras,</p><p>exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração,</p><p>7</p><p>de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no</p><p>projeto básico.</p><p>Anteriormente inexistia dispositivo na Lei nº 10.520/2002 e na Lei 8.666/1993 que</p><p>regulamentava a exigência de amostra, porém tal prática se desenvolveu nas compras governamentais,</p><p>com a finalidade de comparar as amostrar fornecidas com a exigência da administração e com o</p><p>produto entregue pelo fornecedor.</p><p>1.7. A NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DO PLANO ANUAL DE CONTRATAÇÕES</p><p>PÚBLICAS</p><p>Era muito comum a Administração Pública realizar as contratações públicas e as licitações de</p><p>acordo com a necessidade imediata de aquisição de bens ou serviços. Raros eram os casos em que os</p><p>entes federativos planejavam as contratações, estipulando prazos ou previsões.</p><p>Com a tendencia gerencial trazida pela Nova Lei, se impôs ao gestor público a elaboração do</p><p>Plano de Contratação Anual que terá por objetivo racionalizar as contratações dos órgãos e entidades</p><p>sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a</p><p>elaboração das respectivas leis orçamentárias (art. 12, inciso VII).</p><p>A confecção do Plano deverá estar de acordo com as respectivas leis orçamentárias, abordando</p><p>todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação (vide</p><p>art. 18 da Lei nº 14.133/2021).</p><p>Ficou estabelecido também que o Plano está disponível em sítio eletrônico oficial (art. 12, §1º),</p><p>devendo ser público e inclusive, deverá ser publicado no Portal Nacional de Contratações Públicas.</p><p>1.8. O PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP)</p><p>Com a finalidade de centralizar as publicações das compras governamentais, bem como os</p><p>contratos, notas fiscais, impedimentos e outras informações relevantes, foi criado pelo art. 174 da Nova</p><p>Lei, o Portal Nacional de Contratações Públicas (https://www.gov.br/pncp/pt-br), que é gerido pelo</p><p>Comitê Gestor da Rede Nacional da Contratações Públicas.</p><p>A centralização das informações se mostrou necessária, visto que cada ente federativo</p><p>publicava seus editais e respectivos contratos administrativos em seus Diários Oficiais, dificultando a</p><p>busca e procura por licitações abertas pelos contratantes. Dente as publicações necessárias no Portal</p><p>https://www.gov.br/pncp/pt-br</p><p>8</p><p>estão o Plano de Contatação Anual que deverá ser disponibilizado por cada ente público; Catálogos</p><p>eletrônicos de padronização; editais de licitação, credenciamento e pré-qualificação; as atas de registros</p><p>de preços formalizadas pelos entes públicos; os respectivos contratos e termos aditivos e as notas fiscais</p><p>(quando for o caso).</p><p>Além de servir como um grande mural de publicações de compras governamentais, o Portal</p><p>ainda servirá para armazenar registros cadastrais, painéis de consulta de preços, banco de preços de</p><p>saúde e banco de notas fiscais eletrônicas o que auxiliará na cotação de preços (art. 23). Contará ainda,</p><p>por exemplo, com um sistema eletrônico de sessões públicas, acesso e integração com Cadastro</p><p>Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e com Cadastro Nacional de Empresas Punidas</p><p>(Cnep) e sistema informatizado de acompanhamento de obras.</p><p>Não se pode esquecer ainda que os contatos administrativos só terão eficácia após a devia</p><p>divulgação no PNCP, conforme art. 94:</p><p>Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição</p><p>indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes</p><p>prazos, contados da data de sua assinatura:</p><p>I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;</p><p>II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.</p><p>Toda essa integração demanda tempo e ainda não está plenamente finalizada, mas</p><p>acreditamos que, quando o Portal se tornar 100% funcional, será uma ferramenta útil às empresas</p><p>licitantes e ao controle social, facilitando o acesso e informação a população.</p><p>Por fim, as obras também foram incluídas nessa publicidade alargada com a novidade trazida</p><p>pelo art. 94, §3º da lei. Com o advento da Lei nº 14.133/2021, a administração deverá divulgar em sítio</p><p>eletrônico oficial, em até 25 dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços</p><p>unitários e totais que contratar e, em até 45 dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos</p><p>executados e os preços praticados. Esse dispositivo traz mais uma ferramenta de transparência e</p><p>controle social, informando o cidadão e órgãos de controle sobre as parcelas e preços a contratar.</p><p>9</p><p>1.9. MEIOS DE DIVULGAÇÃO DO EDITAL E PRAZOS MÍNIMOS</p><p>Além da divulgação no PNCP, o art. 54, §1º, disciplina que é obrigatória a publicação no extrato</p><p>do Edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de</p><p>consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.</p><p>Diferente da obrigatoriedade de publicação, o art. 54, §2º deixa explícito que é facultativa a</p><p>divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial</p><p>do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação. Uma regra que é cobrada por</p><p>diversos Tribunais de Contas pelo país.</p><p>Outro ponto que muda é o prazo mínimo para publicação de editais. De acordo com o art. 55,</p><p>os prazos variam entre 8 (oito) e 60 (sessenta) dias úteis, a depender da contratação e do critério de</p><p>julgamento adotado pelo órgão público.</p><p>Para facilitar o estudo e a compreensão do art. 55, segue tabela:</p><p>Aquisição de bens (inciso I) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de</p><p>julgamento de menor preço ou de maior desconto;</p><p>15 (quinze) dias úteis, nas demais hipóteses</p><p>Serviços e obras (inciso II) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de</p><p>julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de</p><p>serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;</p><p>25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de</p><p>julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de</p><p>serviços especiais e de obras e serviços especiais de</p><p>engenharia;</p><p>60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de</p><p>contratação integrada;</p><p>35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for</p><p>o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não</p><p>abrangidas anteriormente</p><p>Licitação com maior lance (inciso III) 15 (quinze) dias úteis;</p><p>licitação em que se adote o critério</p><p>de julgamento de técnica e preço ou</p><p>de melhor técnica ou conteúdo</p><p>artístico (inciso IV)</p><p>35 (trinta e cinco) dias úteis;</p><p>Diálogo competitivo (art. 32 da Lei</p><p>14.133)</p><p>25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse;</p><p>60 (sessenta) dias úteis para propostas.</p><p>10</p><p>1.10. DISPENSA DE LICITAÇÃO</p><p>Além de um novo rol de prazos para a publicação das licitações, houve expressivas mudanças</p><p>nas hipóteses da dispensa de licitação. O rol da dispensa de licitação conta com 26 incisos, senso</p><p>considerado taxativo (não admite outras hipóteses não elencas na lei e não comporta interpretação</p><p>extensiva). Em uma breve análise de alguns desses incisos, percebemos que algumas mudanças foram</p><p>significativas.</p><p>Começamos com as contrações de baixo valor, que na Lei 8.666/933 eram de:</p><p>• R$ 33.000,00 para obras e serviços de engenharia e</p><p>• R$ 17.600,00 para compras e outros serviços.</p><p>Na nova lei, art. 75, incisos I e II os valores são4:</p><p>• de R$ 108.040,82, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de</p><p>manutenção de veículos automotores;</p><p>• R$ 54.020,41 para compras e outros serviços.</p><p>A devida atenção deve ser dada ao art. 182 da Lei nº 14.133/2021, o qual estabelece que os</p><p>valores fixados na lei de acordo com o IPCA-E ou outro índice oficial, e os novos valores serão publicados</p><p>no PNCP. Essa disposição, apesar de parecer simples, auxilia em muito os entes contratantes, visto que</p><p>durante quase vinte e cinco anos os valores da Lei nº 8666/93 não foram atualizados, mantendo um</p><p>valor defasado em relação ao mercado no que toca a dispensa de licitação.</p><p>As novidades não param por aí, além dos valores que são expressivamente maiores, a nova lei</p><p>trouxe também a necessidade de publicação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo de 3 dias uteis, o</p><p>aviso de dispensa de licitação. In verbis:</p><p>3 Valores atualizados de acordo com o Decreto nº 9.412/2018</p><p>4 Valores atualizados pelo Decreto nº</p><p>10.922/2021</p><p>11</p><p>Art. 75 (...)</p><p>§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente</p><p>precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias</p><p>úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da</p><p>Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser</p><p>selecionada a proposta mais vantajosa.</p><p>Essa publicação busca dar maior transparência para os atos da administração e, também, tenta</p><p>alcançar fornecedores com propostas mais vantajosas5.</p><p>Além dos valores, merece destaque a dispensa de licitação para a compra de medicamentos</p><p>destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde (art. 75,</p><p>inciso IV, alínea “m”), que não encontrava dispositivo semelhante na antiga lei.</p><p>Igualmente para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios</p><p>de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização é caso de dispensa de</p><p>licitação, elencada no art. 75, inciso XII e que não encontra equivalente na Lei nº 8666/93.</p><p>1.11. INEXIGIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ARTISTA DE RENOME NACIONAL</p><p>A inexigibilidade de contratação está elencada no art. 74 e é um rol exemplificativo, ou seja,</p><p>admite outras hipóteses análogas e interpretação extensiva, ao contrário do que ocorre nas hipóteses</p><p>de dispensa.</p><p>A principal novidade da dispensa de licitação é a contratação de profissional do setor artístico,</p><p>diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou</p><p>pela opinião pública. Na lei 8.666/93 não havia qualquer especificação sobre o que seria um empresário</p><p>exclusivo, muito menos sobre o campo de atuação desse empresário, deixando margem para diversos</p><p>tipos de interpretação.</p><p>O art. 75, §2º sanou essa lacuna, dispondo que é “empresário exclusivo a pessoa física ou</p><p>jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade</p><p>5 Sobre a dispensa de licitação, na modalidade eletrônica, recomendamos a leitura da INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº</p><p>67, DE 8 DE JULHO DE 2021, disponível em: <https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-</p><p>normativas/instrucao-normativa-seges-me-no-67-de-8-de-julho-de-2021>. Acesso em 20 de setembro de 2022.</p><p>12</p><p>permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor</p><p>artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário</p><p>com representação restrita a evento ou local específico”. Ou seja, a representação deve ser nacional ou</p><p>estadual do artista, sendo devidamente comprovada por meios documentais.</p><p>Aproveitando o gancho com outro dispositivo relacionado a contratação de profissional do</p><p>setor artístico, temos a novidade do art. 94, §2º que estabelece de maneira pormenorizada os itens que</p><p>devem compor a publicação dessa contratação:</p><p>Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição</p><p>indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes</p><p>prazos, contados da data de sua assinatura:</p><p>(...)</p><p>§ 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de</p><p>profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista,</p><p>dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da</p><p>logística do evento e das demais despesas específicas.</p><p>Pela redação do artigo, podemos verificar que publicação fará discriminação dos custos do</p><p>cachê do artista, do músico, da banda e outras despesas. Tal obrigatoriedade não constava</p><p>expressamente na lei antiga, trazendo mais uma vez o diretriz da transparência para as contratações</p><p>públicas.</p><p>1.12. EXTINÇÃO DE MODALIDADES DE LICITAÇÃO E INCORPORAÇÃO DO DIÁLOGO COMPETITIVO</p><p>A tomada de preços, a carta convite e o Regime Diferenciado de Contratação (Lei nº</p><p>12.462/2011) não estão mais entre as modalidades de licitação elencadas na nova lei.</p><p>Inicialmente, no art. 22 da Lei nº 8.666/93, definíamos tomada de preço como a modalidade de</p><p>licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas</p><p>para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a</p><p>necessária qualificação.</p><p>13</p><p>Já o convite, ocorria entre os interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou</p><p>não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará,</p><p>em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na</p><p>correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e</p><p>quatro) horas da apresentação das propostas.</p><p>O RDC, travava de um ramo específico de licitações, relacionadas a obras do Programa de</p><p>aceleração do crescimento, segurança pública, aeroportos e obras do SUS, por exemplo.</p><p>Veja-se que por mais que essas modalidades estejam extintas, alguns dos seus institutos</p><p>sobrevivem na nova de Licitações, é o caso, por exemplo, da “contratação integrada”, presente no RDC.</p><p>Ela foi incorporada pela presente na Lei nº 14.133/2021, sendo definida como o “regime de</p><p>contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e</p><p>desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou</p><p>prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e</p><p>suficientes para a entrega final do objeto.”</p><p>Por óbvio o legislador se aproveitou de um meio de contratação mais célere para obras e</p><p>serviços, garantindo agilidade para o poder público. Adicionou também, como uma novidade, a</p><p>contratação semi-integrada, que se assemelha muito com a contratação integrada, mas que não estava</p><p>presente em nenhum outro instrumento normativo, possibilitando mais um meio de contratação e</p><p>execução célere de obras.</p><p>Voltando a abordar as modalidades de licitação em si, presentes no art. 28 da Lei 14.133/2021,</p><p>mantivemos a concorrência, o concurso, o leilão e o pregão, sendo o diálogo competitivo a nova estrela</p><p>a brilhar na lei.</p><p>Idealizada na Europa, o Diálogo concorrencial, como é chamado em Portugal, surgiu em 2004,</p><p>com a Diretiva 2004/18/CE. Em 2014, foi editada nova diretiva, Diretiva 2014/24/UE, que manteve o</p><p>diálogo concorrencial nos mesmos moldes originais.</p><p>Quase dezessete anos depois, esse instituto chega ao Brasil como uma forma de flexibilizar o</p><p>rito licitatório, possibilitando maior abertura para que os particulares ofereçam soluções e inovações</p><p>para contratações complexas.</p><p>Ela está conceituada no art. 6º, inciso XLII, como sendo pertinente para a contratação de obras,</p><p>serviços e compras com licitantes previamente selecionados de acordo com critérios objetivos, visando</p><p>14</p><p>desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender as necessidades governamentais, havendo</p><p>apresentação de proposta ao final dos diálogos.</p><p>Mais à frente, no art. 32, temos um detalhamento específico sobre essa modalidade, sendo</p><p>dois grupos específicos para incidência dessa nova modalidade. Começando pelo objeto que envolva</p><p>inovação tecnológica ou técnica; impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita</p><p>sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e impossibilidade de as especificações técnicas</p><p>serem definidas com precisão suficiente pela Administração.</p><p>O segundo grupo trata de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer</p><p>suas necessidades, com destaque para a solução técnica mais adequada; os requisitos técnicos aptos a</p><p>concretizar a solução já definida; e a estrutura jurídica ou financeira</p><p>do contrato.</p><p>Uma peculiaridade, já tratada dessa modalidade, são os dois editais, um para a manifestação de</p><p>interesse (art. 32, §1º, inciso I) e outro para a fase competitiva (art. 32, §1º, inciso VIII). Outro ponto</p><p>peculiar é que o agente de contratação nessa modalidade é obrigatoriamente uma comissão composta</p><p>por servidores efetivos (art. 32, §1º, inciso XI)</p><p>1.13. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (NOVAS)</p><p>Outra mudança é a extinção da nomenclatura “tipos de licitação”, que passa a chamar, agora,</p><p>“critérios de julgamento”. Antes, na Lei nº 8666/93, tínhamos no art. 45, os tipos: menor preço; melhor</p><p>técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta.</p><p>Na nova lei (art. 33), temos os seguintes critérios de julgamento: menor preço; maior</p><p>desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; maior</p><p>retorno econômico.</p><p>Alguns desses critérios, como o maior desconto, já estava presente no RDC por exemplo, mas</p><p>com o advento da nova lei esse critério deixa de ser restrito apenas a algumas contratações, podendo</p><p>agora ser utilizado em uma ampla gama de licitações.</p><p>Outra observação pertinente é que “melhor técnica ou conteúdo artístico” não se confunde</p><p>com o tipo “melhor técnica” da Lei 8.666/1993. Primeiramente porque no critério de “melhor técnica ou</p><p>conteúdo artístico” não há qualquer consideração sobre o preço a ser pago, ao passo que a lei antiga</p><p>levava em conta o valor da contratação. Segundo, porque esse critério de contratação “melhor técnica</p><p>15</p><p>ou conteúdo artístico” pode ser utilizado para a modalidade de concurso, enquanto na lei antiga não</p><p>havia essa possibilidade.</p><p>O julgamento por maior retorno econômico, apenas para fins de esclarecimento, é utilizado</p><p>exclusivamente para os contratos de eficiência, conforme a redação do art. 39:</p><p>Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração</p><p>de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração</p><p>deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente</p><p>obtida na execução do contrato.</p><p>A título de curiosidade, os contratos de eficiência, conceituados no art. 6º, inciso LIII, o objeto</p><p>principal é a prestação de serviço, podendo incluir também a realização e obras e fornecimento de bens,</p><p>sendo que o principal escopo dessa contratação é a redução de despesas, cabendo a remuneração do</p><p>contratado com base no percentual da economia gerada.</p><p>Por fim, cabe lembrar que o julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico, apenas de</p><p>não levar em conta o valor da contratação, deverá estabelecer no edital um prêmio ou uma</p><p>remuneração aos vencedores, nos termos do art. 35, sendo que esse critério poderá ser utilizado nas</p><p>escolhas e contratações de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.</p><p>1.14. PESQUISA DE PREÇO E MATRIZ DE RISCO</p><p>Para realizar a estimativa máxima de preço de uma contratação, a administração deve proceder</p><p>pesquisa de preços de mercado, mas muitas dúvidas pairavam na Lei 8.666/93 sobre esse tema. Não</p><p>havia uma diretriz clara para a pesquisa de preço.</p><p>A nova lei, no art. 23, elenca de forma detalhada a maneira como o poder público realizará a</p><p>pesquise de preço. No §1º do art. 23 ficam estabelecidos os parâmetros para a pesquisa de preço de</p><p>mercado relativa a aquisição de bens e contratação de serviços, que podem ser utilizados de forma</p><p>combinada ou não. São eles:</p><p>a) banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);</p><p>b) contratações similares feitas pela Administração Pública (limite de um ano da conclusão),</p><p>incluindo registro de preços;</p><p>16</p><p>c) mídia especializada, tabela de referência, sítios eletrônicos especializados;</p><p>d) pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores (prazo de validade de seis meses);</p><p>e) base nacional de notas fiscais eletrônicas;</p><p>Já para obras e serviços de engenharia, o valor estimado deve ser definido por parâmetros</p><p>seguindo a ordem: a) Sicro e Sinapi; b) mídia especializada, tabela de referência, sítios eletrônicos</p><p>especializados; c) contratações similares feitas pela Administração Pública (limite de um ano da</p><p>conclusão), incluindo registro de preços; d) base nacional de notas fiscais eletrônicas. Deve-se somar ao</p><p>valor estimado os percentuais de BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) e dos Encargos Sociais (ES)</p><p>cabíveis.</p><p>Atualmente, o governo Federal dispõe da Instrução Normativa SEGES /ME Nº 65, de 7 de julho</p><p>de 2021, que trata especificamente da pesquisa de preço para administração pública federal direta,</p><p>autárquica e fundacional e que, por força do art. 187 da Nova de Licitações pode ser utilizada pelo</p><p>demais entes da Federação:</p><p>Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados</p><p>pela União para execução desta Lei.</p><p>Como vimos, os custos sempre foram um ponto chave nas contratações públicas, além de</p><p>definir os preços de mercado, os parâmetros financeiros para a licitação, o poder público também deve</p><p>se atentar sobre os riscos e responsabilidades atinentes as contratações.</p><p>Sempre que ocorre um imprevisto, quem arca com o ônus? Sempre que algo onera o contrato,</p><p>quem deve responder? Essas dúvidas sempre foram latentes na cabeça do gestor público.</p><p>Para minimizar essa insegurança sobre os ônus contratuais, o legislador definiu um novo</p><p>instituto, a matriz de risco, que nada mais é do que uma cláusula definidora de riscos e</p><p>responsabilidades das partes, principalmente no que toca o equilíbrio econômico-financeiro do contrato</p><p>decorrentes de fatos supervenientes da contratação.</p><p>17</p><p>Essa cláusula, estabelecida no art. 6º, inciso XXVII, deve trazer ainda as seguintes informações:</p><p>Art. 6º (...)</p><p>XXVII – (...)</p><p>a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar</p><p>impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação</p><p>de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;</p><p>b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às</p><p>quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou</p><p>tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou</p><p>no projeto básico;</p><p>c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às</p><p>quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou</p><p>tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no</p><p>anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso</p><p>de obras e serviços de engenharia;</p><p>Na antiga legislação não havia qualquer exigência de uma cláusula parecida como essa, sendo</p><p>que o ente público apenas se preocupava com os fatos supervenientes quando estes efetivamente</p><p>aconteciam.</p><p>1.15. MODELAGEM BIM</p><p>Outro instituto que não tinha correspondência equivalente na Lei 8666/93 se trata da</p><p>modelagem BIM (Building Information Modelling), em licitações que tratam de obras e serviços de</p><p>engenharia e arquitetura (art. 19, §3º):</p><p>Art. 19. (...)</p><p>§ 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao</p><p>objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção</p><p>(Building Information Modelling – BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais</p><p>avançados que venham a substituí-la.</p><p>18</p><p>O BIM é uma modelagem que permite o gerenciamento de todas as informações de um</p><p>projeto, em representações gráficas em 3D, no qual os elementos são pertinentes a informações do</p><p>projeto.</p><p>Essa espécie de modelagem em obras é amplamente utilizada no setor privado, já no setor</p><p>público essa nova forma de concepção</p><p>contribuirá com a melhor estruturação técnica, auxiliando em</p><p>eventuais alterações da sua execução, minimizando custos e aprimorando o planejamento.</p><p>Isso também significa que a utilização do BIM influenciará diretamente o controle quantitativo</p><p>de materiais e os aditivos contratuais, tanto no que toca ao acréscimo de serviço como na alteração do</p><p>projeto em si.</p><p>1.16. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO E REJEIÇÃO DE MARCAS</p><p>Durante a vigência da Lei nº 8.666/93, muitas vezes a administração pública encontrava</p><p>dificuldades para aquisição de produtos de alta qualidade ou que fossem efetivamente aptos a</p><p>satisfazer as necessidades governamentais.</p><p>A antiga lei ainda não recomendava a utilização ou indicação de marcas em diversos</p><p>dispositivos. Iniciamos pelo art. 7º, §5º</p><p>Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao</p><p>disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:</p><p>(...)</p><p>§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de</p><p>marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente</p><p>justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de</p><p>administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.</p><p>Observa-se que o legislador não recomenda a utilização de especificas ou marcas, salvo quando</p><p>for devidamente justificável.</p><p>A frente, no art. 15, §7º, I, há a determinação que, em caso de compras, não haverá indicação</p><p>de marcas:</p><p>19</p><p>Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:</p><p>(...)</p><p>§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:</p><p>I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;</p><p>Por fim, quando a antiga lei tratava de inexigibilidade, havia a vedação expressa na preferência</p><p>por marcas:</p><p>Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:</p><p>I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por</p><p>produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,</p><p>devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de</p><p>registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo</p><p>Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; [grifos</p><p>nossos]</p><p>Com o passar dos anos, os tribunais de contas passaram a admitir a utilização de marcas como</p><p>referências para a aquisição de produtos. Como aconteceu no Estado do Paraná, no Acórdão nº</p><p>2854/13, no qual foi definido que “é lícito à municipalidade a adoção do procedimento de pré-</p><p>qualificação do objeto, facultando-se a eventual indicação de marca do objeto, desde que isso atenda à</p><p>economicidade, eficiência e racionalização da atividade administrativa6”</p><p>O Tribunal de Contas da União também já se manifestou sobre o tema, como no Acórdão</p><p>113/16 – Plenário, no qual ficou estabelecido que “a indicação de marca no edital deve estar amparada</p><p>em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca</p><p>específica a única capaz de satisfazer o interesse público.7”. Igualmente, a título de curiosidade, também</p><p>há a Súmula 270 da mesma corte de contas, que possibilita a indicação de marcas, desde que seja</p><p>estritamente necessária para atender exigências de padronização, por exemplo.</p><p>6 BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Acórdão nº 2854/2013. Relator Conselheiro Durval Amaral. Disponível em:</p><p>< https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2014/2/pdf/00255684.pdf > Acesso em 22 de setembro de 2022.</p><p>7BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 113/2016. Relator Bruno Dantas. Disponível em: <</p><p>https://contas.tcu.gov.br/sagas/SvlVisualizarRelVotoAcRtf?codFiltro=SAGAS-SESSAO-</p><p>ENCERRADA&seOcultaPagina=S&item0=548500>. Acesso em 22 de setembro de 2022.</p><p>20</p><p>Com o advento da Nova Lei, o regramento sobre a utilização das marcas ganhou uma nova</p><p>perspectiva. Ficou estabelecido, no art. 41, que em licitações de fornecimento de bens, pode a</p><p>administração indicar marcas e modelos de forma excepcional, desde que seja:</p><p>Para a padronização do objeto;</p><p>Para manter compatibilidade de plataformas e padrões;</p><p>Quando a marca ou modelo for o único capaz de atender as necessidades do órgão público;</p><p>Quando a descrição do objeto a ser licitado for melhor compreendido com a indicação de marca</p><p>ou modelo de referência.</p><p>Outra novidade na Lei nº 14.133/2021, consiste na possibilidade da administração pública</p><p>vedar a contração de marca ou produto, quando esse se mostra ineficiente ou inconsistente com as</p><p>necessidades governamentais. Essa vedação deve ser realizada por administrativo, respeitando o</p><p>contraditório e a ampla defesa. In verbis o dispositivo em questão:</p><p>Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá</p><p>excepcionalmente:</p><p>(...)</p><p>III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar</p><p>comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não</p><p>atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;</p><p>Excluir a contratação de marcas ou produtos específicas se traduz em uma ferramenta de</p><p>governabilidade, exigindo dos fornecedores a entrega de bens que sejam efetivamente condizentes com</p><p>as exigências da administração, que tenham certa qualidade e durabilidade.</p><p>A longo prazo, acreditamos que a aplicação desse dispositivo gerará economia para os cofres</p><p>públicos que, ao adquirirem um produto referenciado por uma marca, ou excluírem produtos inferiores,</p><p>terão as compras otimizadas no que toca a durabilidade e eficiência.</p><p>21</p><p>1.17. ASPECTOS PENAIS</p><p>Por derradeiro, mas não menos importante, estão as disposições penais relativas as licitações</p><p>públicas.</p><p>Apesar de poucas novidades na redação dos dispositivos, sem mudanças significativas nas</p><p>tipificações das ações, as disposições que antes estavam elencadas na Lei nº8666/93, agora integram o</p><p>Código Penal, estando no art. 337-E e seguintes. Com atenção especial de que as disposições penais já</p><p>passaram a valer com a edição da nova lei, não havendo qualquer benesse do prazo de dois anos,</p><p>conforme no art. 193, I:</p><p>Art. 193. Revogam-se:</p><p>I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;</p><p>As penas de praticamente todos os crimes foram aumentadas, demonstrando que o legislador</p><p>está tentando proteger mais incisivamente os bens públicos e, é claro, não podemos esquecer as</p><p>normas penais também servem como instrumento de prevenção geral negativa, desestimulando o</p><p>cometimento de crimes por parte dos particulares.</p><p>02. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS</p><p>2.1. NOVA LEI DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (14.133/2021)</p><p>Conforme dito antes, no capítulo sobre as Licitações Públicas, a chegada da Lei Federal nº 14.133/2021</p><p>trouxe novidades para as contratações no Setor Público.</p><p>Todavia, como a previsão do art. 191 dela fixa o prazo de 2 (dois) anos para a revogação das Leis</p><p>8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011, e considerando que a Lei Nova obriga a regulamentação pelos</p><p>entes federados em vários pontos (46 na verdade), vamos nos ater aqui à orientação atinente aos</p><p>Contratos Administrativos sob a vigência da Lei 8.666/93.</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art89</p><p>22</p><p>Porém, à guisa de estudo paralelo (sem avaliação), disponibilizamos a seguir uma videoaula sobre a</p><p>aplicabilidade da Nova Lei nos Contratos Administrativos, para que você vá tendo conhecimentos</p><p>básicos sobre o assunto.</p><p>Recomendamos, inclusive, que se vá realizando estudos complementares, para a absorção dessa</p><p>novidade que será implementada.</p><p>Agentes Licitadores – Prof. Jonias Oliveira</p><p>https://youtu.be/H0Yuaum5uTw</p><p>É preciso ter noção do todo – Prof. Jonias Oliveira https://youtu.be/2BJHdKxjo1A</p><p>A Evolução da Nova Lei Licitatória – Prof. Jonias Oliveira https://youtu.be/wJiFwuIvlvg</p><p>2.2. CONCEITO</p><p>Contrato administrativo é, segundo o art. 2°, parágrafo único da Lei 8.666/93 “todo e qualquer ajuste</p><p>entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades</p><p>para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação</p><p>utilizada”.</p><p>Fernanda Marinela (2016, p.375) conceitua o contrato administrativo, em síntese, como sendo uma</p><p>convenção que constitui relação jurídica patrimonial, regida pelo regime de direito público e com</p><p>participação obrigatória do poder público (no caso, a Administração), a serviço do interesse coletivo.</p><p>2.3. TIPOS DE CONTRATOS APLICÁVEIS À GESTÃO PÚBLICA</p><p>A doutrina diferencia contrato da Administração de contrato administrativo, sendo o primeiro, aquele</p><p>contrato em que ela participa, mas suas regras estão sujeitas ao regime privado e, o segundo, aquele em</p><p>que a Administração Pública atua fundada na supremacia do interesse público, que se revela no poder</p><p>de estipular cláusulas exorbitantes.</p><p>https://youtu.be/H0Yuaum5uTw</p><p>https://youtu.be/2BJHdKxjo1A</p><p>https://youtu.be/wJiFwuIvlvg</p><p>23</p><p>As cláusulas exorbitantes são disposições contratuais que asseguram à Administração poderes</p><p>excepcionais – prerrogativas - voltados a promover a satisfação do interesse público. Estas conferem</p><p>vantagens à Administração em detrimento dos direitos dos particulares, alicerçadas na satisfação do</p><p>interesse público, e configuram o regime jurídico administrativo.</p><p>2.4. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO</p><p>A Administração sempre está presente na relação jurídica;</p><p>Contrato formal – há algumas formalidades específicas;</p><p>Contrato consensual - aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade;</p><p>Contrato comutativo – equivalência entre prestação e contraprestação;</p><p>Contrato de adesão - o aderente não tem possibilidade de discutir as cláusulas contratuais, o</p><p>contrato é estabelecido pela Administração e a outra parte deve decidir se aceita ou não.</p><p>Contrato personalíssimo - é aquele que leva em consideração as qualidades do contratado.</p><p>2.5. POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO</p><p>Em alguns casos é possível (art. 72 da lei 8.666/93), desde que prevista em edital e com anuência da</p><p>Administração, sob pena de rescisão (art. 78, inciso VI). Em outros, é obrigatória, como é o caso da</p><p>subcontratação de pequena e microempresa (Lei Complementar n°123/2006).</p><p>Em qualquer das situações, deve ser feita a habilitação da contratada. O objetivo das limitações é evitar</p><p>a fraude à licitação do contrato e a violação ao princípio da isonomia.</p><p>2.6. FORMALIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO</p><p>Os contratos administrativos estão sujeitos a algumas formalidades, sendo a licitação prévia, a primeira</p><p>delas. Já no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a primeira formalidade do procedimento é a</p><p>justificação (art. 26 da lei de licitações). Ademais, o contrato administrativo deve ser escrito, admitida,</p><p>apenas de modo excepcional, na Lei de Licitações, o contrato e verbal, nos termos do art. 60, parágrafo</p><p>único.</p><p>A publicação do contrato, prevista no art. 61, parágrafo único, que não precisa ser na íntegra (mero</p><p>resumo ou extrato do contrato), também integra a formalidade e é condição de sua eficácia.</p><p>24</p><p>2.7. CLÁUSULAS CONTRATUAIS</p><p>A Lei de Licitações prevê algumas cláusulas como necessárias que devem constar em todo e qualquer</p><p>contrato, conforme art. 55 Lei 8666/93, dentre as quais se destacam:</p><p>A descrição do objeto;</p><p>O regime de execução ou forma de fornecimento;</p><p>O preço, condições de pagamento e critérios de reajuste;</p><p>Os prazos (de início, conclusão, entrega etc.);</p><p>O crédito pelo qual correrá a despesa;</p><p>Os direitos, obrigações, responsabilidade, casos de rescisão e sanções;</p><p>A obrigação de manutenção das condições de habilitação durante a execução do contrato;</p><p>A de indicação do fiscal do contrato.</p><p>As cláusulas exorbitantes estão previstas no art. 58 da Lei 8.666/93 e conferem à Administração Pública</p><p>as prerrogativas de:</p><p>Alteração unilateral do contrato;</p><p>Rescisão unilateral do contrato;</p><p>Fiscalização da execução;</p><p>Aplicação de sanções por descumprimento das avenças, dentre outras.</p><p>Outra importante prerrogativa da Administração Pública é a aplicação da Exceptio non adimpleti</p><p>contractus de forma mitigada. Desse modo, ainda que a Administração não cumpra sua parte no ajuste,</p><p>o contratado não poderá paralisar sumariamente a execução do contrato, sob a alegação de que não</p><p>houve cumprimento das obrigações da Administração.</p><p>Com efeito, o contratado somente poderá pleitear, posteriormente, indenização ou até a rescisão por</p><p>culpa da Administração, em especial em caso de atraso nos pagamentos pagamento de obras, serviços</p><p>ou fornecimento já realizado (art. 78, XV), por mais de 90 dias, mas não poderá se recusar a executar</p><p>suas obrigações.</p><p>25</p><p>A Lei de Licitações contempla casos em que a Administração deve seguir as regras dos contratos</p><p>privados, não existindo supremacia ou cláusula exorbitante nessa relação contratual. A tais contratos –</p><p>chamado de contratos privados da Administração, por alguns doutrinadores -, conforme disposto no art.</p><p>62, § 3º da Lei 8.666/93 serão aplicáveis as disposições dos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei.</p><p>Assim, por exemplo, uma seguradora particular não pode ser constrangida a manter um contrato de</p><p>seguro em caso de ampliação do objeto segurado ou os riscos incidentes, sendo-lhe facultado atender</p><p>ou não ao pleito e, em caso de recusa, a contratação poderá ser extinta.</p><p>03. BIBLIOGRAFIA</p><p>BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.33. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.</p><p>BRASIL. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1996. Dispõe sobre o Sistema Tributário nacional</p><p>BRASIL. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas</p><p>- RDC. Brasília, DF, 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-</p><p>2014/2011/lei/l12462.htm>. 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