Maurice Hauriou - Principe de Droit Publique - Capitulo 3

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CAPÍTULO III 
A instituição 
Sumário. 
I. Não se pode confundir regime de estado com Estado. Um certo regime de Estado 
pode ser encontrado em toda a instituição política; há apenas algumas categorias 
de instituições que merecem a qualificação de Estados. Antes de abordar o estudo 
da estrutura particular do Estado e de seus equilíbrios especiais, convém observar 
os elementos gerais desta estrutura, pelo menos seus elementos jurídicos, que 
são: a instituição, o comércio jurídico e o contrato. Definição de instituição. Não 
se trata aqui de instituições da técnica jurídica, mas daquelas que são diretamente 
os elementos de organização social. Estas instituições podem ser de corpos ou de 
coisas. Os corpos possuem uma individualidade autônoma e vívida. Distinção de 
corpos políticos daquelas que não o são. Relação entre instituições incorporadas 
e situações estabelecidas. Definição jurídica de instituição incorporada. 
II. O nascimento das regras jurídicas no seio de uma instituição incorporada, direito 
disciplinar e o direito estatutário. O direito disciplinar exprime a coação do poder 
de dominação da instituição incorporada se exercendo sobre a forma de uma ação 
direta. Ela não é apenas repressiva, mas também orgânica. Ela não contém apenas 
regras gerais por seu objeto, mas também atos jurídicos, particulares por seu 
objeto, que são regulamentares por sua sanção no sentido de que se opõem a 
todos. Exemplo de decisões administrativas. O direito disciplinar é sancionado pela 
coercitio direta e não pelo intermediário da obrigação delitual. Relações de direito 
disciplinar e de direito público do Estado. O direito público do Estado se diferencia 
do direito disciplinar no sentido de que ele não é sancionado de forma direta, mas 
sim por um intermediário interposto, o juiz. 
III. O direito estatutário exprime a coação da instituição incorporada se exercendo 
sob a forma de procedimento da vida corporativa aos quais os indivíduos aderem: 
1ª teoria das operações procedimentalizadas e da adesão ao fato (gesammtakt e 
Vereinbarung); 2° aplicação sob forma de regra costumeira ou sob forma de uma 
operação deliberativa 
IV. Um organismo social interpretado como uma instituição, abarcando, ele mesmo, 
situações estabelecidas, assemelha-se a uma coisa. Falsidade das teorias que 
reduzem o direito real a um direito obrigacional de criação. O fundo da coesão 
social não se analisa por relações jurídicas, mas por estados de coisas que se 
traduzem por direitos oponíveis. Explicação da organização jurídica das 
corporações por uma combinação de coisas e de status reais. O estado como um 
conjunto de coisas e como uma fundação. 
 
Não se pode confundir regime de estado com Estado. Um certo regime de Estado pode ser 
encontrado em toda a instituição política; há apenas algumas categorias de instituições que 
merecem a qualificação de Estados. Antes de abordar o estudo da estrutura particular do 
Estado e de seus equilíbrios especiais, convém observar os elementos gerais desta 
estrutura, pelo menos seus elementos jurídicos, que são: a instituição, o comércio jurídico 
e o contrato. 
I 
Instituição como acepção jurídica. Há que se definir o sentido que atribuímos 
à palavra instituição, porque na linguagem jurídica há várias acepções. Em uma 
primeira acepção, ela significa toda organização criada pelo costume ou pela lei 
 
positiva, seja ele um simples expediente da técnica jurídico, assim, por exemplo, no 
sentido de uma ação possessória, ou uma ação reivindicatória, ou ainda, o recurso 
por excesso de poder, são todos eles instituições. No entanto, não ficaremos com 
esta primeira acepção, por mais importante que ela seja, buscaremos instituições 
que sejam elementos de organização social, e não apenas meios da técnica jurídica. 
Instituição: corpos e coisas. Há aqui, então, duas espécies, instituições 
sociais que formam corpos, e que se orientam rumo a uma individualidade vívida e a 
uma personalidade jurídica, e ainda aquelas que, ao contrário, são uma categoria de 
coisas inertes. Ambas possuem em comum o fato de que possuem uma certa 
individualidade social. Uma associação criada para um propósito determinado e que 
funciona possui uma individualidade; um campo indicado no plano cadastral sob um 
certo número também possui uma. A reforçar o argumento, tanto o campo quanto a 
corporação são indicados por um nome, uma etiqueta, um sinal social qualquer. A 
associação de chama Liga Automobilista da França , e o campo se chama nº 355, da 
Seção C, da comunidade X. A diferença reside na autonomia ou na ausência de 
autonomia para o cumprimento d função social. Os corpos possuem uma autonomia 
de perseguir, eles próprios, a finalidade e de preencher, eles mesmos, suas funções, 
o que fazem deles individualidade vívidas, ao passo que as coisas não possuem 
autonomia, pelo menos no que se refere a preencher uma função social. Um campo 
produz espontaneamente colheitas, mas elas não são apropriadas diretamente pela 
vida social. Para que esta adaptação de produza é necessária a intervenção de uma 
vontade exterior, a vontade do senhor. 
A matéria da administração pública e dos serviços públicos nos fornece 
exemplos de organização, bem pouco distantes um dos outros, que devem ser 
repartidos na categoria de corpos ou estabelecimento, ou naquela e coisas, conforme 
este critério. Assim, na administração departamental, o conselho geral ou a comissão 
departamental são instituições da categoria de corpos, vez que elas cumprem sua 
função administrativa com autonomia; o serviço vicinal é uma instituição da 
categoria de coisas, vez que ele não possui qualquer autonomia para o cumprimento 
de sua função. 
Não eliminamos aqui as instituições que são da categoria de coisas, porque 
elas são muito importantes para o estudo do direito; apenas lhe conferiremos um 
lugar de menor importância frente à categoria de corpos, para as quais, elas, em 
última análise, verdadeiramente existem. 
Instituições políticas. Chamamos de instituições políticas todos os corpos 
que pretendem exercer sobre os membros de um grupo ou sobre os habitantes de 
um país, uma influência total, e que se apresenta assim com uma competência 
universal. Todas as instituições primitivas, o clã, a tribo, foram, neste sentido, 
políticas; a maior parte das instituições modernas não o são, no sentido de que elas 
exigem de seus membros uma atividade restrita a um propósito mais delimitado e 
específico. Os departamentos, as comunas, os conselhos gerais e municipais, as 
câmaras legislativas, são exemplos de instituições que formam corpos, mas não 
políticas, no sentido que acabamos de precisar; o clã, a tribo patriarcal a comuna da 
idade média, a baronia medieval, o Estado, são todos eles instituições políticas. 
Relação com as « situações estabelecidas » ou com as « situações jurídicas ». Assim 
compreendidas, a instituição social está em relação com as « situações estabelecidas » ou as 
« situações jurídicas » que estudamos no capítulo precedente. A relação consiste em que uma 
instituição contém uma ou mais situações estabelecidas: ela contém necessariamente, pois 
ela não seria uma instituição e não se distinguiria de uma organização social de fato salvo sob 
a condição de ter engendrado dentro dela mesma uma situação estabelecida 
orientada rumo ao direito, que exprime o conjunto d e seu ser. 
Instituição vs. situação estabelecida. Distinção. Elemento adicional: equilíbrio de 
 
poderes. O que há, em uma instituição social, para além de uma situação estabelecida, é o fato 
de ser um grupo de homens organizado e equilibrado. Este elemento não é necessariamente 
dado por uma situação estabelecida, que pode não interessar que ao seu proprietário ou um 
ocupante isolado. Ele é necessariamente dado pelo conceito de instituição, e ele se traduz por 
um equilíbrio especial, que vem a se ajuntar ao equilíbrio que é constitutivo da situação 
estabelecida. Sabemos que em toda a situação estabelecida há um equilíbrio entreo poder de 
dominação e o estado de coisas dominado; em uma instituição, há um equilíbrio interior 
adicional, entre os poderes, a dizer, uma separação de poderes. 
Separação de poderes. A separação dos poderes é o elemento característico de toda 
a instituição da categoria de corpos, corporações, assembleias, associações e mesmo 
estabelecimentos, é a característica que podemos chamar de incorporação. 
Definição de instituição. Definiremos então uma instituição incorporada da 
maneira seguinte: uma organização social, em relação com a ordem geral das coisas, 
cuja permanência individual é assegurada pelo equilíbrio interno de uma separa ção 
de poderes, e que realizou em seu interior uma situação jurídica. 
1º Organização social – coletividade de indivíduos. Uma instituição é uma 
organização social, isto é, uma organização feita de uma coletividade de in divíduos. 
Ao mesmo tempo, esta organização deve ter, ela mesma, uma individualidade 
suficientemente forte para ser conhecida e nomeada. Por este duplo fato, que ela 
interessa a uma coletividade, e que ela possui uma existência própria devida a sua 
organização, ele ultrapassa o indivíduo humano. Ela subsiste a mutações que podem 
ocorrer em seu pessoal. Isto lhe confere uma realidade social, uma instituição é a 
verdadeira realidade social separável dos indivíduos. 
Pode ocorrer que a instituição seja única no mundo: há uma única união postal 
internacional, há um única organização internacional do trabalho; o mais comum é existir 
exemplares multiplicados de uma mesma organização, de tal forma que a instituição (concreta) 
se reporta a uma categoria de organizações. Esta instituição pode ser encontrada de forma 
concreta em cada um dos seus exemplares, mas também, de forma abstrata, no tipo comum a 
todas as organizações. O próprio Estado é assim: vários Estados concretos, um modelo abstrato 
de Estado. 
2º Relação com a ordem geral das coisas. Uma instituição é uma organização 
social estabelecida em relação com a ordem geral das coisas Existe um conjunto de 
organizações sociais e de relações sociais onde todas as partes são ligadas. Em 
verdade, existem grandes conjuntos de organizações, e que se relacionam um com o 
outro. Há uma ordem geral de coisas no direito internacional, a dizer, um grupo de 
Estados civilizados que adotam entre eles um modus vivendi. Há uma ordem geral de 
coisas nas relações da vida mundana, a dizer, uma certa hierarquia de círculos sociais 
diferentes, com uma certa maneira de se conduzir em cada um destes círculos, um face ao 
outro. Há uma ordem geral das coisas na estrutura da política de uma nação, na sua estrutura 
econômica, etc. Uma organização social dada não faz jus ao título de instituição social se não 
possuir relações regulares com o vasto conjunto (de organizações) pré-existente. Há aqui um 
fenômeno de reconhecimento, que por ser muito frequentemente implícito, não é por isto 
menos necessário. Nas relações internacionais o reconhecimento é formal e explícito. Um novo 
Estado faz parte da sociedade internacional apenas quando admitido pelos outros Estados, e 
se relações regulares foram com ele estabelecidos pela via diplomática. A mesma coisa para 
um governo novo que surge dentro de um Estado, após uma revolução qualquer. 
Nas relações mundanas, as relações detém grande relevância; fazemos parte 
do mundo quando possuímos estas relações, estamos excluídos do mundo quando 
não as temos. O mesmo ocorre na sociedade política, com as relações que se 
estabelecem entre as organizações e o Estado/Governo. Ou mesmo na sociedade 
econômica, e no mundo dos negócios (o crédito exige uma teia de relações com o 
sistema bancário). Uma organização que não tenha esteja em relação com o conjunto 
 
de coisas existentes, ou bem é ignorada, quer seja ou não propositadamente secreta, 
é como se não existisse, ou bem é considerada como antissocial, e com este 
qualificativo ela deixará de ser uma instituição, porque uma instituição é por 
definição uma coisa social. Há aqui apenas que se ter o cuidado e aplicar com 
discernimento esta exclusão de organizações antissociais, distinguindo aquelas que 
ferem os princípios elementares da moral comum daquelas que ferem simplesmente 
ideias pré-concebidas. Uma associação de malfeitores não saberá nunca tornar -se 
uma instituição. Para as organizações religiosas, filosóficas ou políticas, convém ser 
prudentes. Uma organização que no seu início parecia antissocial, pode, com o 
tempo, tornar-se muito social e se colocar em relação com o conjunto de coisas, se 
ao seu redor, as coisas se alteraram. Exemplo: igreja cristã. 
Esta exigência de relações com o conjunto das coisas existentes esconde, no 
fundo, uma condição de equilíbrio, Para ser uma organização, uma instituição deve 
ter encontrado o seu ponto de equilíbrio com o mundo exterior. A este equilíbrio 
externo deve corresponder, por sua vez, como veremos, um equilíbrio interno. 
3° Permanência e equilíbrio. Uma instituição é uma organização social cuja 
permanência é assegurada por um equilíbrio de forças interno. Este e lemento da 
definição é exemplo, ele se decompõe na ideia de permanência, e na ideia de 
equilíbrio de forças, sendo ambas de importância capital e, além disto, 
interconectadas: 
a) Permanência. Uma organização não pode aspirar à dignidade de uma 
instituição se não se mostrar durável e permanente, isto é, se ela não se perpetuar 
com um movimento uniforme. A sociedade que, como o indivíduo, possui a vontade 
enérgica de durar, leva em consideração, quando se trata de organizações, apenas as 
que tem chances de durar. As situações duráveis constituem o fundo (material) da 
psicologia social, da mesma forma que os estados de espírito duráveis são o pano de 
fundo (material) da psicologia individual. Como v isto, a permanência é essencial para 
transformar estado de fato em estados de direito; bem entendido, a duração de uma 
instituição não é a perenidade absoluta, mas é bom que ela se apresente como 
superior a de uma geração humana. Uma obra que, ainda que b em organizada, não 
parece que irá sobreviver a figura de seu fundador, não será uma instituição. 
Reconhece-se no elemento de duração que uma instituição é uma coisa social, que, 
portanto, separa-se do indivíduo e a ele sobrevive. 
A permanência de uma intuição não é, de forma alguma, a imobilidade 
absoluta, mas a permanência em seus trações fundamentais. Exemplo: i) modificações 
realizadas em sociedades comerciais; ii) evolução na legislação do Estado. 
b) Equilíbrio de forças. A instituição é mantida em seu movimento uniforme 
por um equilíbrio de forças internas. Estas forças apresentam características que 
devem ser sublinhadas: 
α) Forças coletivas e forças individuais. Elas são coletivas ou individuais. São 
coletivas, por exemplo: um governo, um partido político; mas toda instituição deve 
contar também com forças individuais. Os indivíduos coletivizam os seus esforços 
apenas uma certa medida. Eles conservam em sua consciência um domínio reservado 
que lhes permite sempre adesões individuais. As instituiçõe s mais bem estabelecidas 
são aquelas que obtém estas adesões diretas. A medida que as instituições se 
enraízam eles admitem relações mais imediatas com os indivíduos e disto tiram 
proveito ao contar com seus interesses e suas vontades. 
β) Forças materiais, ideais e morais. Estas forças individuais ou coletivas são 
de espécies bem diferentes. São elas materiais, ideais e morais. Na base de uma 
instituição há com frequência forças brutais, desejos, interesses prementes e 
apetites, vontades apaixonadas. Há também ideias refletidas que se desprendem, 
ainda que breve tenha sido a duração (vida) de uma instituição, pois, após a fase de 
 
criação brutal, na suposição de que ela tenha existido, sucede uma fase de reflexão. 
As ideias refletidas são elementos bastante relevantes: primeiro, sem elas, com 
frequência o equilíbrio necessário para a manutenção da instituição não seria obtido,pois ele não é alcançado senão por artifícios engenhosos persistentemente buscados 
e penosamente encontrados; a ideia refletida corrige a instituição na medida em que 
é necessária para colocá-la em harmonia com o conjunto das coisas, tal como o 
concebe nossa razão, fazendo esta última com que ela entre na categoria do racional. 
Por fim, em um instituição, ou em torno dela, desenvolvem-se sentimentos morais, 
princípios de conduta que não são nem puramente arbitrários, nem puramente 
racionais, mas que são inspirados por um certo ideal de conveniência, especialmente 
por um ideal de justiça. Apenas quando estes senti mentos morais são criados que a 
instituição ingressa nos costumes, o que lhe garante uma solidez máxima. É assim, 
por exemplo, em um país, a forma de governo não está verdadeiramente assentada 
senão quando, junto aos súditos, os sentimentos morais de leald ade se somam à 
consciência de legalidade do regime. 
Pode acontecer que, desde seu nascimento, uma instituição já seja 
contemplada pelo concurso destas três espécies de forças, materiais, ideias e morais, 
mas pode igualmente ocorrer que uma organização de fato se crie pelo só efeito de 
forças materiais; se esta organização dura, veremos pouco a pouco que as forças 
materiais se equilibrarão com as forças ideias e, posteriormente, com as morais, ou 
seja, que progressivamente a organização de fato se transform a em uma instituição. 
γ) Síntese prática à base de um poder. O equilíbrio de forças presente em 
uma instituição não é aquele que visualizamos em uma balança cujos pratos oscilam 
sobre pesos iguais; ao contrário, é aquele dos organismos vivos, cujas energias são 
preservadas em seu estado de combinação pela supremacia de um delas. Em outros 
termos, o equilíbrio de uma instituição é uma síntese prática à base de poder. Uma 
das forças presentes domina as outras, seu poder é moderado pela resistência destas, 
entretanto, ele determina a estrutura e a direção do conjunto. Exemplo: em uma 
assembleia deliberativa, a maioria domina a minoria, ainda que seu poder seja 
limitado pela resistência desta última; a dominação pela maioria é o que garante a 
coesão da assembleia e que impede a dispersão das partes, a anarquia das opiniões 
individuais. 
A dominação necessária de uma força pelas outras é, em uma instituição 
nacional, a raiz da soberania, seja do governo, seja da nação. Para que uma nação 
constitua um corpo político é necessário que de todas as forças que ela contém, uma 
emerja com vigor suficiente para dominar soberanamente todas as outras e constituir 
assim o fecho da abóbada do edifício. Mas o poder de dominação tem a necessidade 
de se moderar e de se equilibrar por uma separação dos poderes. Nós já sublinhamos 
que a separação dos poderes era o signo exterior das instituições; ela está na base 
das constituições políticas e que as constituições são elas mesmas o sinal de que a 
organização política foi « institucionalizada ». A separação dos poderes se encontra, 
por sua vez, nas instituições que não são políticas, as associações e corporações 
possuem sempre vários órgãos que distribuem os poderes, o conselho de 
administração, o presidente, a assembleia geral. 
Apesar da moderação que decorre do equilíbrio pela separação dos poderes, 
o poder de dominação implica em todos os sistemas um estado de coação que se faz 
sentir, e que repercute sobre todos os indivíduos do grupo. Neste sentido, toda 
instituição é coercitiva e disciplinar, não somente o Estado nacional com sua polícia, 
suas leis e regulamentos, mas a menor associação, a menor associação de seguro 
mútuo, com as penalidades de seu estatuto e a necessidade se sofrer em uma certa 
medida as decisões de seu órgão dirigente. 
δ) Aceitação (o que não significa concordância) das forças dominadas. Não 
há, em uma instituição, apenas a dominação de uma das forças sobre as outras, há a 
 
aceitação desta dominação pelas outras forças. Nós já havíamos indicado o gérmen 
desta proposição, ao sublinhar que entre as forças em equilíbrio há ideias conscientes 
e refletidas, e são elas que determinam a aceitação na medida necessária. « O homem 
é um caniço pensante », já disse Pascal. 
A medida na qual a dominação é aceita é a necessária para que a instituição funcione. 
Assim, por exemplo, em uma assembleia deliberativa, a minoria ainda que frequentemente 
vencida nos votos, continua, entretanto, a reunir-se e a tomar parte nos trabalhos, contribuindo 
para a formação do quorum. Não se deve, com isto, analisar a aceitação pelas forças 
subordinadas como uma consentimento aos atos de força dominante, pois, ao contrário, pode 
aqui haver resistência aos autos, mas como um consentimento à manutenção da instituição, 
malgrado os atos de seus órgãos dirigentes. 
ε) Paz social. Da aceitação da instituição pelas forças dominadas, bem como da 
permanência da situação assegurada pelo equilíbrio de forças resulta, entre todos os indivíduos 
englobados, um estado de paz social que favorece à criação de situações estabelecidas e que 
contribui para a transformação dos estados de fato em estados de direito, tal qual havíamos 
analisado no capítulo precedente. 
II 
Instituição como berço do nascimento de regras de direito. A instituição não 
se limita a favorecer a criação de situações jurídica s, ela é uma « figura 
jurídica »porque será nela que a regra de direito surgirá. E isto se deve a que a 
instituição, sendo um agrupamento de homens, é necessário, para a manutenção das 
situações estabelecidas neste agrupamento, que uma certa conduta de gru po seja 
observada para todos estes homens; para obter esta conduta são necessárias regras 
de conduta, criadas no interior da instituição com o concurso do poder de dominação, 
senão exclusivamente por ele. Isto vale tanto para a instituição nacional, quando, 
ainda que em menor grau, para as demais instituições. As regras jurídicas nacionais 
não são necessariamente territoriais: o caráter territorial deflui de um equilíbrio 
especial do regime de Estado, mas não é intrínseco à instituição política ( exemplos: 
época da invasão bárbara, e estatutos pessoais, referentes à pessoalidade das lei). 
Duas espécies de direitos institucionais: disciplinar e estatutário. É 
necessário de definir duas espécies de direito de origem institucional, o direito 
disciplinar e o direito estatutário. Toda instituição social corporificada subsiste apenas pelo 
equilíbrio de forças, onde uma domina as outras, e ela comporta, assim, uma restrição aos seus 
membros, em parte importa, em parte aceita. Isto se traduz em um disciplina interior para 
todos os membros do grupo. 
Disciplina: ponto de vista do grupo vs. ponto de vista do indivíduo. Esta disciplina 
pode ser vista quer sob o ponto de vista do grupo, quer sob o ponto de vista do indivíduo. Do 
ponto de vista do grupo, ela é um poder necessário para a coesão e saúde da instituição. Do 
ponto de vista do indivíduo, ela é um poder contra o qual são exigidas garantias e que há a 
necessidade de uma certa definição quer dos objetivos gerais da instituição, quer das linhas 
gerais da sua organização. 
O direito disciplinar , que representa o interesse do grupo, expresso pela 
coerção do poder de dominação, e o direito estatutário, que representa o interesse 
do grupo, expresso pela adesão individual dos membros aos procedimentos coletivos 
da vida corporativa, atuam uma como contraponto do outro e este equilíbrio de 
regras de direito é um elemento do equilíbrio total de forças que sustenta a 
instituição. 
O direito disciplinar é constituído pelo conjunto de atos jurídicos e normas jurídicas 
emanados da autoridade social instituída que tem por objeto, seja (1º) impor ao indivíduo 
medidas, (2º) seja criar situações oponíveis, seja reprimir as violações de conduta, isto no 
 
interesse da instituição e por meio da força de coerção de que ela dispõe. 
1º Correlação do direito disciplinar com a adesão aos procedimentos 
coletivos da vida corporativa (com a aceitaçãodas organizações internas). 
Ordinariamente o poder disciplinar é enxergado de forma restrita, como o conjunto 
de meios de repressão que possui uma administração sobre os seus próprios agente, 
que repousam sobre o seu poder de exonerá-los. Mas ele é bem mais rico. Ele é 
orgânico. A força de uma instituição não repousa somente sobre a capacidade de 
excluir, em razão de sua conduta, os membros que mereceriam ser expulsos, ela 
também se exerce, sobre todos os seus membros, para forçá -los a aceitar as 
organizações criadas em seu interior. 
2º Correlação do direito disciplinar com a teoria geral dos atos 
administrativos. Oponibilidade a todos, mesmo d e atos concretos. O direito 
disciplinar compreende não apenas regras gerais, por seu objeto, como também 
atos jurídicos, que podem ser particulares por seu objeto, mas que apresentam 
esta característica de serem oponíveis a todos, e por consequência, 
regulamentares do ponto de vista da sanção. 
Toda decisão executória de uma autoridade produz um efeito de direito e 
é, portanto, criadora de direito em uma certa medida. Se ela não estabelece uma 
regra geral oponível, ela tende, quando menos, a estabelec er uma situação 
jurídica em face de todos, por exemplo, o ato de nomeação ou exoneração de uma 
funcionário público que conceda ou revogue sua competência de uma maneira 
oponível a todos. Disto segue que a teoria dos atos administrativos ou das 
decisões executórias é um capítulo do direito disciplinar. 
3º Distinção entre direito disciplinar e direito legal. A sanção da lei 
disciplinar é a coercitio pura e simples, ou seja, a execução pela força colocada à 
disposição do magistrado. Neste sentido, o direito disciplinar comporta vias de 
execução, mas do que penalidades. O poder disciplinar apoia-se na força que a 
instituição tem consciência de possuir para fazer justiça ela própria; ele se torna 
uma autoridade legítima e engendra um direito pelo acordo deste poder próprio com 
a situação geral estabelecida em uma instituição, e também pelo fato de que este 
poder disciplinar é realizado com disciplina, com medida, por um poder que é ele 
mesmo equilibrado. 
Além disto, não há, para o indivíduo exposto ao efeito do poder disciplinar, 
uma obrigação pré-estabelecida se o suportar, pelo menos não há uma obrigação 
jurídica, há apenas um dever moral ou profissional; o poder disciplinar se apresenta 
como uma força à qual ou se obedece ou se resiste, por conta e risco. A obrigação 
pré-estabelecida de obedecer existe no direito legal, porque a lei é concebida de tal 
sorte que supõe o consentimento por parte de todos os súditos do Estado com sua 
aplicação. Mas não há nada disto no direito disciplinar; ele se impõe ainda que não 
consentido e ele impõe sob a forma de um fato. 
Disto segue que as infrações às regras disciplinares pertencem à categoria 
das contravenções e não as dos delitos; que elas não provocam, a princípio, o direito 
de reparação pecuniária; e que elas não mais colocam a questão da intenção 
deliberadamente má. Por esta mesma razão, de não ter de ser aceita pelo sujeito, a 
regra disciplinar repressiva não precisa ser formulada como uma regra legal; ela é 
quase sempre implícita e ele deve ser tão sentida quanto idealizada pelo interessado, 
a falta disciplinar não exige uma determinação completa. 
A repressão disciplinar engloba de uma forma larga todos os fatos que 
atentem contra a honra do corpo ou da boa reputação de uma instituição. Por resta 
indeterminação fundamental, o direito disciplinar se coloca em uma categoria bem a 
parte, bem diferente daquela a que pertence o direito público do Estado, a qual, ao 
contrário, é bem determinada, e por isto mesmo, ela é tanto uma moral jurídica 
 
quanto um direito propriamente dito. O direito disciplinar é suscetível de tomar as 
formas as mais diversas: decisões de jurisdição variadas, mas também medias de 
polícia. 
O direito disciplinar é colocado ao lado do direito público do Estado, sem que 
seja no entanto, incorporado. Em uma larga medida, ele vale pela sanção que as 
instituições podem elas mesmas aplicar. É por isto que os regramentos das 
assembleias deliberativas, não são sancionados de uma forma pública, salvo pontos 
particulares, e por raras disposições legais; a sanção normal é a expulsão da sala de 
reuniões ou a suspensão da sessão. Todos os estatutos das associações redigidas de 
uma forma prudente reservam a um órgão qualquer o direito de operar a exclusão 
dos membros que não se conformam à disciplina da instituição. De resto, a expulsão 
para fora do grupo é a sanção primitiva e natural da disciplina social. Na hierarquia 
administrativa ela se apresenta de forma clara sob a figura da demissão de 
funcionários. Na área política (ministros e parlamento), a sanção dos conflitos é 
completamente política, o mais fraco cede politicamente, pede demissão ou se 
submete. 
Por ser sancionado por uma coercitio, isto é, pela ação direta, que o direito 
disciplinar se separa do direito público do Estado, pois é característico deste último 
não admitir a imposição de uma sanção que pela intermediação da pessoa de um juiz 
público, isto é, de um juiz que possa ser considerado com o um terceiro, interposto 
entre o delinquente e a instituição nacional. 
Por vezes, o direito público anexa áreas inteiras do direito disciplinar. 
Exemplo do autor: recurso por excesso de poder. Transformação de um expediente, 
na origem, precipuamente hierárquico e disciplinar, em um mecanismo de jurisdição 
pública contra as decisões do Estado. Por vezes, a anexação se deu de forma a 
recobrir tão completamente as formações jurídicas disciplinares, que somente com 
muito esforço pode-se visualizá-las. Exemplo do autor: repressão penal. 
III 
Direito estatutário. A instituição cria o direito estatutário tão naturalmente 
quando o direito disciplinar. O direito estatutário comporta regras jurídicas, mas 
também atos de que estas regras procedem. Os atos estatutário s, ou melhor, os 
procedimentos estatutários são realmente os elementos mais interessantes . Os 
procedimentos estão ligados à vida da instituição, eles são os caminhos que ela 
segue em seu movimento uniforme. Pela força das coisas, todos os membros da 
instituição são chamados em um momento ou outro a participar destes 
procedimentos. Eles participam com uma certa forma de consentimento ou de 
assentimento mais ou menos livre, cuja liberdade se mede pelo interesse que eles 
tem de permanecer na instituição, ao invés de emigrar para fora dela. 
Procedimento majoritário. Os procedimentos estatutários geram um direito 
muito diferente do disciplinar, eles admitem o ponto de vista individualista dos 
membros do grupo, combinado com as necessidades sociais. O ponto culminante 
natural dos procedimentos estatutários é o procedimento majoritário, que busca 
extrair o assentimento de todos os membros do grupo de uma forma determinada, 
por um procedimento ligado à vida mesma da instituição, mas que por uma 
necessidade social de ter uma conclusão em tempo hábil, contenta -se com o 
assentimento imediato da maioria, contando, em verdade, que a minoria não 
emigrará para fora da instituição e dará o seu assentimento, após a decisão, a 
aceitando como um fato ocorrido. 
Natureza não contratual. Os procedimentos estatutários possuem uma 
importância prática considerável. Sia importância teórica não é menor, porque eles 
fornecem a explicação do valor jurídico de atos que não classificáveis como contratos, 
 
e que repousam sobre o fenômeno do consentimento. Eles aparecem com grande 
frequência no direito público, e foram chamados pela doutrina de atos complexos 
(em alemão Gesammtakt, Vereinbarungen). 
Exemplos de atos complexos. I. Os atos que a doutrina classifica como 
complexos são : as fundações de sociedades, de associações, de corporações, e o 
estatuto que acompanha a estas fundações ; as decisões colegiadas, por exemplo, os 
acórdãos dos tribunais constituídos de vários membros ; as decisõesdos corpos 
deliberativos, mesmo quando elas são tomadas por unanimidade, e com mais forte 
razão, quando elas são tomadas por maioria ; as decisões do corpo eleitoral, o 
exercício em comum do poder legislativo pelas duas câmaras (Senado e Câmara dos 
Deputados), etc. Em todas estas hipóteses, pode-se observar que os atos ou decisões 
são acompanhados de um procedimento. Isto atrai nossa atenção para os 
procedimentos em geral: para os procedimentos contenciosos; procedimentos 
administrativos; procedimentos diplomáticos. 
Procedimentos sociais ou operações procedimentalizadas. Adesão ao fato. 
Finalmente nossa atenção se fixa sobre os procedimentos sociais, ou sobre as 
operações procedimentalizadas, e sobre os fenômenos especiais de consentiment o 
que aqui se produzem, fenômenos que nós caracterizaremos como s endo de 
assentimento, mas que de consentimento, de adesão a um fato, mas que de um 
consentimento dado a estes atos. Definiremos, então, o que nós entendemos por 
adesão ao fato, e explicaremos como a adesão ao fato pode, no entanto, ser 
reconduzida ao ato jurídico, pelo artifício das operações procedimentalizadas. 
Ato vs. fato. Vontade atual e vontade pretérita. Muito valor se dá à vontade 
dos homens, e pode-se dizer, a sua vontade instantânea, atual. Na ordem jurídica, 
o contrato, que é por essência o ato jurídico, ganhou uma tal preponderância, que 
perdemos um pouco de vista a soberania do fato. Ela subsiste, no entanto. Se bem 
refletirmos, veremos que os atos dos homens se tornam rapidamente fatos 
históricos, e que por consequência, o fato espreita o ato como a morte espreita a 
vida. 
Fatos jurídicos e atos jurídicos. O direito conhece os fatos e atos jurídicos. 
Os fatos jurídicos são os eventos que fazem nascer o direito, que os transferem, que 
os modificam ou que os extinguem. Os atos jurídicos são uma c ategoria destes fatos 
jurídicos. São os fatos jurídicos voluntários. Como consequência, o ato jurídico 
propriamente dito é, por oposição, um fato involuntário. Esta classificação e estas 
definições parecem duplamente inexatas. De uma parte, não é exato que os fatos 
jurídicos sejam eles todos involuntários; há aqueles que foram voluntários, e que 
contém, por assim dizer, uma vontade congelada, mas ainda subsistente. 
Mudança do critério de classificação. Temporalidade. De outra parte, o ato 
jurídico não possui sempre o caráter de uma manifestação de vontade subjetiva; 
nem sempre será possível ligá-lo a um sujeito. Nada impede que existem atos 
jurídicos de origem social e coletiva, e que não podem ser reconduzidos a uma 
personalidade jurídica. Tal distinção fundou-se exageradamente sobre o elemento 
da vontade subjetiva e negligenciou outros elementos de importância capital, tais 
como o elemento da atualidade, a oposição entre o que ocorre no presente e o que 
é passado, entre o que é atual e o que não é mais. 
Novos conceitos. Definiremos, então, que por ato jurídico se entenda uma 
ação em via de se concluir, que tende a um resultado jurídico; que esta ação seja 
uma decisão individual ou uma cerimônia social, pouco importa, desde que ele tenda 
a produzir um resultado jurídico e que esteja em vias de ser concluído . E 
colocaremos na categoria dos fatos jurídicos, não apenas os fatos involuntários, mas 
ainda as ações voluntárias que não estão mais em via de execução, porque já se 
encerraram e foram executadas. Diremos voluntário, nos colocando unicamente sob 
 
o ponta de vista da duração: o fato jurídico é o que já ocorreu, voluntária ou 
involuntariamente; o ato jurídico é que está a ocorrer, mas ainda não ocorreu, 
aquilo que ainda está em ato. 
Fato de consentimento. Quando definimos o pacto estatutário como a adesão 
a um fato, não há dúvida de que o fato ao qual o consentimento adere atualmente 
foi em outro tempo ele próprio um ato voluntário, e que que caiu, por uma espécie 
de degradação, na categoria dos fatos, sem impedir que continue a produzir efeitos 
jurídicos. É necessário, então, estabelecer que não há somente « atos de 
consentimento », que existem também « fatos de consentimento », e que um ato de 
consentimento pode ser tornar um fato de consentimento. 
É necessário então que a noção de ato jurídico seja reduzida, de forma a não 
ocupar todo o domínio da manifestação de vontade, e que um limite separativo seja 
colocado entre a manifestação de vontade atual e aquela que não é mais atual, e 
possui apenas o valor de um fato. Mas, de outra banda, se admitimos que uma 
manifestação de vontade atual possa aderir a uma manifestação de vontade passada, 
que nada mais é que um fato, e se desejamos produzir um efeito jurídico especial a 
esta aglutinação de um ato a um fato de consentimento, por ser, então, um 
necessidade do espírito humano, restabeleceremos, então, esta operação complexa, 
que não é, ela mesma, nada além de um ato jurídico global, de uma espécie toda 
diferente de manifestação de vontade subjetiva. Mostra-se, com isto necessário 
elastecer a noção de ato jurídico, a fim de abarcar os atos complexos ou operações 
procedimentalizadas. 
A. Decisão executória. Exemplo do autor da aplicabilidade da teoria , 
apontando a questão da decisão executória. A decisão executória só existe enquanto 
ato, ela é executória apenas quando se encontra em via de ser executa, já 
externalizada por seu autor (autoridade administrativa), mas ainda não levada a 
efeito. Se o ato jurídico se confunde com a decisão executó ria, logicamente, após a 
execução não há mais um ato jurídico; não há nada além do resíduo de um ato, um 
fato jurídico. Formas de impugnação. No bimestre que sucede ao ato, pela via do 
recurso por excesso de poder, o ato ainda se encontra ligado ao seu a utor e os vícios 
que são imputados ao ato resultam apenas do excesso de poder cometido por este; 
após, somente pela via contenciosa ordinária, e o ato executório é tratado como um 
fato. O contencioso administrativo marca assim de forma bastante clara a di stinção 
das duas fases pelas quais passa uma mesma decisão, a fase onde ela é executória e 
é tratada como um ato, e a fase onde ela foi executada, ou considerada como tal, e 
portanto, é tratada como um fato jurídico. Exceções. O autor relata exceções no 
controle: mesmo executada, no bimestre posterior a sua publicação, a decisão não 
perderia o seu caráter de ato, e como tal, ensejaria ainda o recurso por excesso de 
poder; mesmo após transcorrido o prazo, na via judicial, abrir -se-ia a possibilidade 
de discussão da decisão enquanto ato, mas a eficácia seria inter partes. Conversão de 
ato a fato. Instante. a) Recurso por excesso de poder. O contencioso administrativo 
trabalha por meio de prazos e expirações de prazos e por presunções, vez que ele 
necessita de meios de constatação bastante simples. b) Formação do pacto 
estatutário. Deverá ser determinada pela própria execução; c) Legislação ou decisões 
administrativas complexas . Frequentemente, a força executória de uma decisão fará 
avançar de apenas um passo a marcha do procedimento, determinando ao agente 
público da execução a transmitir a questão para outra autoridade administrativa. 
Exemplo disto é a confecção de leis em um r egime parlamentar: aprovação por cada 
uma das Câmaras (Senado e Câmara dos Dep.) e após sanção pelo Presidente. Não se 
trata aqui de três atos de consentimento concorrentes. A vontade manifestada pelo 
órgão anterior é recebida pelo órgão posterior como se tratasse de um mero fato, um 
fato de consentimento, com o qual o órgão seguinte assentirá, aglutinando a sua 
manifestação à anterior. 
B. Cadeia de consentimentos. Ato complexo. A uma fato de consentimento, 
 
pode vir se justapor um outro consentimento, formando uma verdadeira cadeia de 
fatos de consentimento aos serão apostos outros consentimentos. Entretanto, é 
necessário que a cadeia de consentimentos encontre um fim. É necessário que esta 
cadeia de consentimentos seja, ao final, referida (e reduzida) a u m ato por uma 
cerimônia social, por umprocedimento, por um liame externo qualquer. É a teoria do 
ato complexo. Forma executória e decisão de fundo. A decisão não será mais que um 
fato de consentimento, ela passará à categoria de ato que pela fórmula execu tória e 
somente na medida e concordância com esta fórmula executória. A fórmula 
executória determina a sequência de consentimentos que deverão ser apostos, uns 
aos outros, para que, ao final, esta sequência de fatos de consentimento se transmute 
em um ato. Ela não se contamina com a decisão de fundo e nem sequer se conecta a 
um fenômeno de consentimento subjetivo. Ela se conecta a uma cerimônia, a um 
procedimento ou a uma circunstância puramente objetiva. Teoria dos atos formais 
do direito romano. Ela é tributária da teoria dos atos solenes, do direito formalista, 
esquecida nos dias atuais. O autor na sequência passa em revista às formalidades do 
direito civil romano, e da necessária obediência das fórmulas para a obtenção da 
validade do ato jurídico. Sempre havia uma manifestação de vontade que se ligada à 
datio, à stipulatio, à expensilatio, mas a força executória, e por consequente, a 
qualidade de ato, era comunicada a esta manifestação de vontade apenas pelo 
cumprimento da formalidade. Esta formalidade era referida pelos comentadores do 
direito romano com a expressão causa civilis. Havia sérias restrições à aposição de 
pactos adjuntos (vontades estranhas ao ato originário, mas que a ele aderiam), quer 
ex intervallo, quer ex continenti (esta última mais aceita). Tal se dava pelo caráter 
atômico dos procedimentos romanos. Mas a formalidade solene pode se mostrar mais 
elástica, a cerimônia pode se estender a ponto de se tornar , ela própria, um 
procedimento, se decompondo em fases sucessivas, sem, no entanto, perder a 
característica de se apresentar como um efeito jurídico único. Ato complexo. Graças 
à dissociação operada entre fórmula executória e conteúdo e graças à elasticidade 
da fórmula executória que se torna um procedimento passamos de uma espécie de 
ato jurídico (ato simples) a outra (ato complexo). Da decisão executória (exemplo 
típico de ato simples), em que tudo se refere ao poder da vontade, e onde a unidade 
do ato é obtida de uma forma interna, e deflui da própria unidade da vontade 
criadora, somos conduzido, pela fórmula executória, ao ato complexo, na qual a 
unidade da fórmula executória é realizada de uma forma puramente externa, por uma 
cerimônia social e por um procedimento, que em seu interior contém elementos 
heterogêneos de consentimento. Cadeia de decisões executórias. Cada um destes 
elementos é uma decisão executória, que para a decisão seguinte, assume a forma de 
um mero fato de consentimento. Metáfora do autor: nascimento de corais sobre 
estruturas mortas. Exemplos dos autor: processos nas instâncias judiciárias, 
procedimento legislativo, e, por fim, o ato de expropriação (promulgação do decreto 
expropriatório e demais fases). Não há nesta cadeia a fusão ou confusão de 
consentimentos, cada novo consentimento é aposto ao anterior como a adesão a um 
fato, um fato de consentimento, a um ato jurídico objeto. Ato jurídico objetivo. É 
uma adesão a fatos de consentimento, por referência ao elementos particulares do 
procedimento, e é uma adesão a um ato objetivo, por referência à aceitação do 
próprio procedimento, na medida em que ele realiza a unidade da operação e conduz 
ao ato. Aceitação do procedimento. A aceitação do procedimento é um fenômeno de 
consentimento bem particular, onde o consentimento não é sempre livre, visto que o 
procedimento pode ser imposto em um prol de um interesse social, como por 
exemplo, nos litígios judiciais ou na expropriação. Relação entre procedimento e 
instituição. O ato complexo considerado como um ato objetivo e explicado pela 
unidade de um procedimento exterior se encontra, por isto mesmo, solidarizado com 
a instituição social. Todo procedimento organizado é, em si. Uma instituição social, 
mas ainda, e sobretudo, toda instituição social da categoria de grupos, corpos ou 
estabelecimentos, não pode viver uma vida orgânica sem certos procedimentos, e 
que tais procedimentos, que são o ritmo da vida da instituição, criam de forma 
contínua atos complexos que, na maior parte dos casos, são atos estatutários. E não 
 
é pessoa jurídica coletiva, supostamente existente no interior da instituição, que 
decreta o ato complexo ou o estatuto, é um procedimento objetivo que, ao funcionar, 
o realiza no nome da instituição. 
II. Em sua forma, o direito estatutário procede seja do costume, seja de 
operações deliberativas. Em ambos os casos, o fenômeno de consentimento que aí se 
produz é a adesão ao fato, no interior de um procedimento. 
 
A. Precedente. Na formulação costumeira, o fato se chama precedente 
(exemplo do autor: decisão judicial, que à época era uma decisão executória, mas 
que, após o seu esgotamento, se tornou um fato de consentimento, um precedente). 
A adesão a estes precedentes, se tornarão, por sua vez, precedent es. A cadeia de 
precedentes poderá se estender ao infinito, mas como o espírito humano possui a 
necessidade imperiosa de colocar limites, e com isto, esta extensa cadeia de 
precedentes ou bem se fixa como um costume imemorial, ou bem é transposta para 
uma regra escrita por operação deliberativa, que é outra forma de fixá -la e livrá-la da 
eterna servidão dos precedentes, e de sua prova e de sua discussão. 
B. Por operação deliberativa. O precedente aqui também existe, e é colocado 
hipoteticamente (sob a forma de uma hipótese, de um projeto, de uma proposta). A 
proposta, depois de elaborada, torna-se um fato que será debatido e votado pela 
Câmara (ou de outro órgão qualquer dentro de um instituição que não o Estado). A 
decisão da Câmara (ou deste órgão a que referimos), nesta sequência, torna-se um 
fato, que será apreciado pelo órgão subsequente. A questão da minoria. Há aqui 
também o assentimento da minoria a um fato, e este assentimento não se dá em 
relação à questão de fundo, mas ao procedimento objetivo. To mar parte nas 
deliberações futuras é referendar, assentir com o procedimento, ainda que a questão 
de fundo, tal qual decidida, lhe repugne. Eleição de representantes. O mesmo 
procedimento das deliberações legislativas é aplicado. Alguém se apresenta como 
candidato. Apesar de tal candidatura constituir para quem se candidata sob a forma 
de um ato (um ato jurídico unilateral), para o eleitor ela é vista como um fato. 
Contados os votos, e eleitos os mais votados, é dado por suposto que a minoria dos 
opositores anuiu com o resultado, vez que participará de outro processo eleitoral 
futuro, e a adesão, neste caso, dá-se em relação ao procedimento instaurado e não a 
seu eventual resultado. 
C. Processo legislativo. Novamente o autor repassa a questão da cadeia de 
adesões a fatos de consentimentos e à unidade de um procedimento parlamentar 
objetivo. 
IV 
Coisa e conjunto de coisas. Um organismo social, interpretado como uma instituição, contendo, 
ele próprio, várias situações estabelecidas tornadas jurídicas pela consagração do direito 
disciplinar e do direito estatutário, muito se assemelha com uma coisa, ou de um conjunto de 
coisas. Por sua vez, em larga medida, o sistema jurídico parece encontrar-se assentado sobre a 
base sólida do direito real, diretamente a todos oponível. O autor explorará e analisará a relação 
existente entre o direito conferido ao membro da instituição pelo estatuto, e o direito real. 
 
 
 I. Camadas do direito. A coesão social não repousa unicamente sobre relações 
estabelecidas entre homens, e, na trama do direito, nem tudo se reduz a um direito de 
obrigacional de criação. Na realidade, a geologia jurídica deve distinguir várias camadas de 
terrenos. A camada das instituições, das situações estabelecidas e do direito real é a mais 
profunda, e a mais primitiva. As relações jurídicas não nasceriam jamais se não houve situações 
jurídicas estabelecidas e coisas sobre as quais elas pudessemse apoiar. Direito real. O direito 
real não deflui do direito obrigacional ou de relações jurídicas constituídas. Não se chega a ele 
pelo intermediário necessário da obrigação legal (do direito obrigacional de criação). Obrigação 
legal de respeitar a propriedade. Esta obrigação é superficial e apenas relativa à sanção imposta 
pela lei. Ela não é constitutiva do direito de propriedade. Ela é uma consequência dele. 
Argumentos: 1º Em tempos anteriores, onde não havia lei no sentido moderno, não havia uma 
determinação obrigacional que defluiria de lei de se respeitar a propriedade. Ela então não 
existiria? 2º Nesta época, onde não havia lei no sentido moderno, a propriedade (como situação 
jurídica estabelecida) era sancionada unicamente pela disciplina da instituição política, a qual, 
sabemos, não é obrigatória na forma de lei, mas é diretamente oponível pela coercitio. Neste 
caso, e ainda hoje, a camada do direito disciplinar resta subjacente ao direito legal. 3º O 
conteúdo do direito real é mais bem explicado pela relação estabelecida entre o proprietário e 
a coisa. O elemento do direito real, seu conteúdo, sua matéria, são extraídos essencialmente a 
situação estabelecida: o usus, o frutus, o abusus são dados pela coisa mesma e pelas utilidades 
que ele apode fornecer. 
 
II. O direito real não se explica pelo direito real de obrigação. As situações a que este se refere 
são mais bem explicadas por uma combinação de elementos, « situação jurídica estabelecida », 
coisa, do que por « relações jurídicas ». Direitos que defluem de uma situação jurídica. Direitos 
estatutários.