Prévia do material em texto
Diego Oliveira Direito do Trabalho Aula 04 – Remuneração Diego Oliveira www.cejasonline.com.br WhatsApp: (71) 99402-4444 Instagram: @professordiegooliveira Remuneração APOSTILA PARA PREPARAÇÃO PARA A 2ª FASE DO EXAME DE ORDEM http://www.cejasonline.com.br/ SUMÁRIO SUMÁRIO ................................................................................................................... 2 REMUNERAÇÃO ................................................................................................................. 3 GORJETAS ...................................................................................................................... 3 SALÁRIO ................................................................................................................ 4 Características do salário .................................................................... 5 Elementos de salário ........................................................................... 5 Salário básico ...................................................................................... 5 Salário utilidade ................................................................................... 5 Vestimenta do empregado .................................................................. 6 Vale transporte .................................................................................... 7 Invenções do empregado .................................................................... 7 Participação nos lucros ....................................................................... 7 Assistência médica.............................................................................. 8 Sobre salário ....................................................................................... 9 Salário complessivo .......................................................................... 11 DESCONTOS SALARIAIS ................................................................................................. 12 EQUIPARAÇÃO SALARIAL .............................................................................................. 13 Requisitos equiparação salarial: ........................................................................ 13 Identidade de funções ....................................................................... 13 Trabalho de igual valor ...................................................................... 14 Mesmo empregador .......................................................................... 14 Mesmo estabelecimento ................................................................... 15 ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÃO .................................................................................. 16 Acúmulo de função .............................................................................................. 16 Desvio de função .......................................................................................................... 16 SUBSTITUIÇÃO NO EMPREGO ....................................................................................... 17 3 Capítulo 1 REMUNERAÇÃO A remuneração é composta pelo valor recebido pelo empregado, pago diretamente pelo empregador como contraprestação pelos serviços prestados e as gorjetas que receber. É a previsão do art. 457, da CLT.1 Da leitura do artigo acima, podemos extrair para a composição da remuneração, a seguinte fórmula: GORJETAS Considera-se gorjeta a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. Importante salientar que a gorjeta deverá sempre ser paga em dinheiro e, integrando à remuneração do trabalhador, porém não serve de base de cálculo para as parcelas de aviso- prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, conforme entendimento da Súmula 354 da TST.2 1 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953). 2 Súmula 354 TST - GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso- prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. 4 SALÁRIO Salário é a contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em dinheiro, seja em utilidades (alimentação, habitação, etc). Uma das características do salário é a sua natureza composta, podendo ser paga em dinheiro e em utilidades. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. A alteração na data do pagamento do salário não constitui alteração nula do contrato, desde que se respeite o prazo acima previsto. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País, sob pena de ser considerado como não feito. Características do salário Elementos de salário O salário é composto por diversos elementos. Vamos analisa-los detalhadamente para a nossa prova: Salário básico Salário básico é a contraprestação paga diretamente pelo empregador ao empregado em função do serviço prestado, sem quaisquer acréscimos ou adicionais. Impende destacar que se o empregado recebe o salário mínimo, pelo menos 30% deve ser pago em dinheiro, conforme entendimento do art. 82, parágrafo único e 458, § 1º, da CLT, não podendo ser pago totalmente em utilidades. Salário utilidade Também conhecido como salário in natura, compreende as prestações em benefícios 5 que o empregador fornecer ao empregado por força do contrato ou do costume, com habitualidade. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. O conceito de salário in natura está inserido no art. 458, da CLT.3 Cabe destacar do conceito acima dois requisitos para a configuração do salário in natura: • Habitualidade • Gratuidade Conforme pode-se observar não representa salário utilidade, ou in natura, o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Importante destacar ainda algumas parcelas foram vetadas por lei de terem natureza salarial. A intenção do legislador foi incentivar que o empregador fornecesse benefícios ao empregado sem ter os custos onerados com a integração destas parcelas à remuneração do trabalhador Portanto, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – Seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – Previdência privada; VII - o valor correspondente ao vale-cultura Vestimenta do empregado Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificaçãorelacionados à atividade desempenhada. Isso significa que escolher o padrão da vestimenta a ser utilizada pelo empregado faz parte do poder diretivo do empregador, não havendo violação ao direito de imagem do trabalhador a exigência do padrão da vestimenta ou a inserção da logomarca da empresa ou de parceiros no fardamento do empregado. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum. 3 Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a habitação, o vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado, e, em nenhuma hipótese, será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. 6 Vale transporte O empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado o vale transporte para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais. O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico. É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício, vide previsão da Súmula 460 do TST.4 Caso o empregado seja transferido de forma unilateral pelo empregador para local mais distante da residência, o empregador deverá arcar com o custo remanescente do transporte, conforme previsão da Súmula 29 do TST.5 Invenções do empregado Na vigência do contrato de trabalho, as invenções do empregado, quando decorrentes de sua contribuição pessoal e da instalação ou equipamento fornecidos pelo empregador, serão de propriedade comum, em partes iguais, salvo se o contrato de trabalho tiver por objeto, implícita ou explicitamente, pesquisa científica. Ao empregador caberá a exploração do invento, ficando obrigado a promovê-la no prazo de um ano da data da concessão da patente, sob pena de reverter em favor do empregado da plena propriedade desse invento. Participação nos lucros A participação nos lucros, por ser paga por mera liberalidade do empregador, tem caráter indenizatório, e não remuneratório, desta forma, não integra o salário, não tendo natureza salarial. 4 Súmula nº 460 do TST VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício. 5 Súmula 29 TST - TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. 7 Impende considerar que a participação nos lucros pode ser flexibilizada mediante negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva) ou negociação individual, sendo o empregado hipersuficiente. Assistência médica No que tange à assistência médica e ao plano de saúde que, quando o empregado está afastado em virtude de aposentadoria por invalidez ou por acidente de trabalho com percepção do benefício, embora sejam hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, o empregador deverá manter o plano de saúde e assistência médica oferecidos ao empregado. É o entendimento materializado na Súmula 440 do TST.7 O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição. Para facilitar a compreensão do tema, a doutrina estabeleceu um critério para facilitar a definição se a prestação fornecida pelo empregador é salário in natura ou não: Se a utilidade é fornecida como uma vantagem PELA prestação dos serviços, terá natureza salarial. (Ex: Automóvel que o empregado também utiliza durante os finais de semana, casa fornecida pela empresa), pois representam uma vantagem concedida pelo trabalho executado, e não apenas para a execução dos serviços, tendo caráter remuneratório. Se a utilidade é fornecida PARA a prestação dos serviços, não terá natureza salarial (Ex: fornecimento de EPI’s, moradia para caseiro ou zelador), pois tem natureza indenizatória. 7 Súmula nº 440 do TST AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez. 8 Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. Observe, por fim, que o próprio Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento utilizando a nossa regra, acima exposta. O TST entendeu que quando o empregador fornecer ao empregado habitação, energia elétrica e o veículo, desde que indispensáveis para a prestação de serviços, estas parcelas não teriam natureza salarial, ou seja, não integrariam à remuneração do trabalhador. O TST firmou entendimento ainda no sentido de, no caso do veículo, ainda que seja ele utilizado pelo empregado para fins particulares, não terá natureza salarial. Este entendimento está firmado na Súmula 367 do TST8. Sobre salário Sobre salário é a prestação que, por sua natureza, integra o complexo salarial como complemento do salário básico. Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador. Nesse sentido, impende salientar que as gratificações previstas em lei, bem como a gratificação de função recebidas pelo empregado, integram à sua remuneração. Também irão integrar a remuneração do empregado as comissões por ele recebidas do seu empregador. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, o auxílio- alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. O fornecimento de alimentação, seja in natura ou seja por meio de documentos de legitimação, tais como tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos destinados à aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios, não possui natureza salarial e nem é tributável para efeito da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários e tampouco integra a base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa física. 8 Súmula nº 367 do TST UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos peloempregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001) II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI- 1 - inserida em 29.03.1996) 9 Prêmios Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Os prêmios não se confundem com gorjetas. Isso porque os prêmios são pagos em razão de o trabalhador exercer função de forma a superar as expectativas do empregador, enquanto que as gorjetas representam a importância recebida pelo empregado diretamente do cliente ou repassada pelo empregador como gratidão pelo serviço prestado. Empregados comissionistas Existem empregados que recebem a sua remuneração na base de comissões. São os empregados comissionistas. Eles podem ser comissionistas puros, quando recebem apenas o salário apenas na base de comissões. Ou podem ser comissionistas mistos, quando recebem o salário parte fixa e parte em comissões. Em ambos os casos, está assegurado o recebimento do salário mínimo ou piso da categoria. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. Quando o pagamento for feito em prestações, como em casos de parcelamento de compras, é exigível o pagamento das percentagens e comissões na época do vencimento de cada parcela. Caso haja o fim das relações de trabalho, não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas ao empregado. Os empregados comissionistas mistos fazem jus ao recebimento de horas extras, se ultrapassada a sua jornada habitual. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras na forma da OJ 397 do TST9. Neste sentido, importante destacar a Súmula 340 do TST10, que dispõe que o empregado comissionista, que esteja sujeito a controle de jornada faz jus ao pagamento de horas extras calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. 9 OJ 397. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando- se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST. 10 Súmula nº 340 do TST COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. 10 Quando empregador resolve suprimir ou alterar quanto à forma ou ao percentual as comissões em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei. Observe ainda que, conforme o entendimento consolidado da Súmula 27 do TST11, o empregado comissionista faz jus ao repouso semanal remunerado Salário complessivo O empregado tem direito de receber o seu pagamento de forma discriminada, especificando a que se refere cada valor pago, sob pena de ser considerado salário complessivo. Salário complessivo, portanto, é o pagamento englobado, sem discriminação das verbas quitadas ao empregado, sendo nula a cláusula contratual que prevê o pagamento de forma indiscriminada, conforme previsão da Súmula 91 do TST12. 11 Súmula nº 27 do TST COMISSIONISTA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. 12 Súmula 91 TST - SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. 11 Capítulo 2 DESCONTOS SALARIAIS Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de norma coletiva, vide art. 462 da CLT. É vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário. É licito o desconto com alimentação poderá ser de até 20% e habitação de até 25%. No caso dos trabalhadores rurais, os percentuais são invertidos, no caso de habitação e alimentação, que ficam 20% e 25%, respectivamente. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. Caso haja a autorização prévia e por escrito do empregado, serão lícitos os descontos salariais para a inclusão de em planos de saúde, odontológicos médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico, conforme prevê a Súmula 342 do TST13. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito na ocorrência de dolo do empregado ou desde que esta possibilidade tenha sido acordada previamente pelas partes. Ou seja, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto somente será lícito se: - Houverem as partes ajustado essa possibilidade anteriormente OU; - Na ocorrência de dolo do empregado; Caso o empregado tenha anuído expressamente a possibilidade de descontos no ato da contratação e alegue posteriormente na Justiça do Trabalho a existência de vício de consentimento na sua manifestação de vontade, terá este o ônus de comprovar o vício de vontade, inexistindo presunção de que assinou em razão da sua contratação, vide previsão na OJ 160 da SDI-I do TST14. 13 Súmula nº 342 do TST DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. 14 OJ 160 TST. DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE (inserida em 26.03.1999) É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade 12 Capítulo 3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL A equiparação salarial assegura a igualdade de salários entre empregados que exerçam,simultaneamente, a mesma função, desempenhando um trabalho de igual valor, para o mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial. A equiparação salarial baseia-se no princípio constitucional da isonomia salarial, previsto nos art. 5º, caput CF/8815 e artigo 7º, XXX da CF/8816. Vejamos o art. 7º, XXX, também da Constituição Federal: A equiparação salarial no artigo 461 da CLT, cuja íntegra se destaca abaixo: Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. Requisitos equiparação salarial: Da leitura do artigo acima, conseguimos extrair os requisitos da equiparação salarial. Vamos estuda-los detalhadamente: • Identidade de função, • Trabalho de igual valor, • Mesmo empregador • Mesmo estabelecimento, Identidade de funções Empregado e paradigma devem exercer a mesma função. A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. Desta forma, é possível haver equiparação salarial em cargos de nomes distintos, desde que o empregado e o paradigma exerçam as mesmas tarefas, atendidos, evidentemente, os demais requisitos necessários à igualdade salarial. Com o advento da reforma trabalhista, não será possível a equiparação salarial quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma 15 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. 16 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. 13 interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. Primeiramente, é importante salientar que o plano de cargos e salários pode agora pode ser formalizado por norma coletiva ou mesmo por norma interna da empresa, não precisando mais que haja homologação da autoridade competente. As promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. Trabalho de igual valor Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. A lei 13.467/17 trouxe importante mudança neste sentido, pois agora a diferença a ser considerada não será apenas de 2 anos na função em que se busca a equiparação salarial, mas também de 4 anos no emprego. Além disso, a lei retirou a obrigatoriedade de avaliação da mesma perfeição técnica por meio de critérios objetivos no trabalho intelectual. Mesmo empregador Empregado e paradigma deve prestar serviços ao mesmo empregador. A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. Não é possível a equiparação salarial envolvendo servidores públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, conforme prevê a OJ 297 do TST17. Todavia, é possível a equiparação salarial envolvendo trabalhadores de sociedades de economia mista, pois esta, contratando trabalhadores pelo regime da CLT, equipara-se ao empregador privado, não se aplicando, neste caso, a vedação expressa contida no artigo 37, XIII, da CF/88, conforme previsão da Súmula 453 do TST18. 17 OJ 297 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ 11.08.2003) O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. 18 Súmula nº 455 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. 14 Mesmo estabelecimento Requisito novo, trazido com a reforma trabalhista, prevê que não basta que empregado e paradigma laborem para o mesmo empregador, mas no mesmo estabelecimento empresarial, impedindo a equiparação, por exemplo, em filiais distintas da mesma empresa. No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento, sendo do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. Sendo assim, basta que o empregado indique o paradigma de quem busca a equiparação salarial, provando a identidade de funções, pois como dito acima, é ônus do empregador a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. Por fim, cabe ainda destacar que, conforme prevê o §4º do artigo 461, da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. 15 Capítulo 4 ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÃO O empregado estará vinculo a exercer as funções para as quais fora contratado, sob pena de ser caracterizado acúmulo ou desvio de função. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Acúmulo de função Ocorrerá o acúmulo de função quando o empregado é contratado para exercer uma função e, além desta, exerce outras funções diversas das quais fora contratado para exercer. Na qualidade de advogado do reclamante, deveremos pedir um acréscimo ou plus salarial pelo exercício de funções acumuladas. Já na qualidade de advogado da reclamada, deve-se observar se as funções exercidas pelo reclamante não são estranhas ao cargo para o qual fora contratado. Desvio de função O desvio de função ocorre quando o empregado é contratado para exercer uma função, mas ao em dessa(s), exerce função diversa da qual fora contratado. Na qualidade de advogado do reclamante, deveremos pedir um acréscimo ou plus salarial pelo exercício de funções diversas do contrato de trabalho. Já na qualidade de advogado da reclamada, deve-se observar se as funções exercidas pelo reclamante nãosão estranhas ao cargo para o qual fora contratado. Importante destacar que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, conforme previsão da OJ 125 do TST19. 19 OJ 125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988. 3 Capítulo 5 SUBSTITUIÇÃO NO EMPREGO Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior, vide art. 450 da CLT. O empregado que esteja substituindo outro em seu serviço, de forma não eventual, incluindo nesta hipótese, as férias, fará jus ao salário contratual do substituído. Neste caso, haverá também a contagem do tempo de serviço. Todavia, restando vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupar o cargo não tem direito ao salário do seu antecessor, vide Súmula 159 do TST20. Vejamos a tabela para facilitar o seu estudo: HIPÓTESE RECEBE MESMA REMUNERAÇÃO CONTA TEMPO DE SERVIÇO Ocupação interina em comissão NÃO SIM Substituição eventual NÃO SIM Substituição não eventual SIM SIM Vacância definitiva do cargo NÃO - 20 Súmula nº 159 do TST SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.199