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DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior DIREITO PENAL ESPECIAL III PONTO 02 – DAS LESÕES CORPORAIS E DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CAPÍTULO II DAS LESÕES CORPORAIS Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Diminuição de pena § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Substituição da pena § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Aumento de pena § 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código. § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. (Perdão Judicial) Violência Doméstica § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) § 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006) § 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) § 13. Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código: (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos). (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021) 1 – Introdução / Bem Jurídico Conforme a própria conceituação da Exposição de Motivos, o crime de lesão corporal “é definido como ofensa à integridade corporal ou saúde, isto é, como todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13142.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13142.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14188.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14188.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14188.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14188.htm#art4 DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior Em outras palavras, configura-se a lesão corporal sempre que houver qualquer ofensa à integridade física e à saúde fisiológica ou mental do ser humano, ausente o animus necandi, isto é, a intenção de matar, pois, nesta hipótese a lesão configurará tentativa de homicídio. Segundo Rogério Greco deve ser entendido como lesão corporal “não somente aquelas situações de ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima criadas pelo agente, como também a agravação de uma situação já existente”. Cortar o cabelo contra a vontade da vítima caracteriza lesão corporal? 1ª corrente: caracteriza o art. 129, mas é indispensável que a ação provoque uma alteração desfavorável no aspecto exterior do indivíduo. 2ª corrente: configura o delito de injúria real, pois a lesão objetiva humilhar. Conforme Rogério Sanches tanto pode caracterizar o art. 129 quanto a injúria real (art. 140, § 2º), a depender do dolo do autor. O bem jurídico tutelado incolumidade física do indivíduo, que abrange a integridade física e a saúde fisiológica e mental. A integridade física é um bem jurídico disponível? O consentimento do ofendido exclui o crime? Segundo a maioria somente poderá haver disponibilidade do bem integridade física se a lesão for de natureza leve e não contrariar os bons costumes. Reforçando este entendimento temos a Lei 9.099, segundo a qual o crime de lesão corporal leve depende de representação da vítima. 2 – Sujeitos do Crime: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não requerendo a lei qualquer condição especial. Ressalve-se apenas a lesão especial do § 9º que vai requerer condição específica do sujeito ativo. Já quanto ao sujeito passivo, inicialmente também poderá ser qualquer pessoa, exceto naqueles casos do inciso IV do § 1º (lesão grave por aceleração de parto), inciso V do § 2º (lesão gravíssima por aborto), § 9º do art. 129 (Violência doméstica), § 12 (lesão contra membro das forças de segurança do Estado ou seus familiares) e § 13 (vítima mulher). Nos dois primeiros casos somente a gestante poderá ser sujeito passivo. Já no caso do § 9º poderá ser sujeito passivo o conhecido CCADI (cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e irmão), bem como aquele com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou em face de quem esteja prevalecendo das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade. No caso do § 12, introduzido em nosso Código Penal, a vítima será autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, ou seus familiares. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior Por fim, na hipótese do § 13, recentemente incluído pela Lei n. 14.188/2021, a vítima será mulher, valendo aqui todas as observações que fizemos quando da análise do homicídio qualificado pelo feminicídio. 3 – Elementos Objetivos do Tipo: A conduta penal é “Ofender a integridade corporalou a saúde de outrem”. Segundo Bitencourt, “ofensa à integridade corporal compreende a alteração, anatômica ou funcional, interna ou externa, do corpo humano”. Já a ofensa à saúde “compreende a alteração de funções fisiológica do organismo ou perturbação psíquica”. Neste ponto é relevante tecer algumas considerações sobre o exame de corpo de delito, que adquire especial relevo no crime em estudo. Tratando-se de crime que deixa vestígios será imprescindível à realização de prova pericial (Veja-se art. 158 do CPP). Ademais, por meio do exame pericial é que comprovaremos a natureza das lesões, realizando-se, desse modo, a perfeita adequação do tipo. Após a vítima ser submetida ao exame de corpo de delito os peritos médicos elaborarão o chamado Auto de Corpo de Delito (ou ACD), que se trata de um relatório minucioso sobre as lesões sofridas pela vítima, inclusive com respostas à quesitos que trabalham com as circunstâncias qualificadoras do crime. É comum, no dia a dia forense, chamar o exame pelo nome de seu próprio resultado. Assim, rotineiramente ouvimos frases como: Fulana deverá ser submetida a ACD de lesão corporal. Sempre que houver necessidade, e principalmente no caso da lesão grave do inciso I, § 1º (incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias), será necessário o ACD Complementar, para o caso de o primeiro exame ter sido incompleto ou para se comprovar que a vítima ficou incapacitada por mais de trinta dias. Nesse sentido há previsão expressa no art. 168 do CPP: Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Obs. No caso das lesões leves, cujo procedimento é regido pela Lei n. 9.099, tem-se aceitado o relatório médico em substituição ao exame pericial. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art129%C2%A71i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art129%C2%A71i DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior 4 – Elementos Subjetivos do Tipo: É o dolo (direto ou eventual), consistente na vontade e consciência de ofender a integridade física ou a saúde corporal de outrem. Admite-se punição quando praticado na modalidade culposa e preterdolosa. 5 – Consumação e tentativa: Tratando-se de crime material consuma-se no exato instante em que se verifica a lesão à integridade física ou à saúde fisiológica ou mental da vítima. Atenção: no caso de haver lesões múltiplas, permanece íntegra a unidade delitiva, não havendo que se falar em vários crimes de lesão corporal. Neste ponto, conforme lições de Rogério Sanches, importa salientar que “Equimoses (manchas escuras ou azuladas devidas a uma infiltração difusa de sangue no tecido subcutâneo) e hematomas (acúmulo de sangue em um órgão ou tecido, geralmente bem localizado e definido, normalmente causado por traumatismo e alterações sanguíneas) são considerados lesões à integridade física. Já o eritemas (semelhantes a uma mancha de cor avermelhada e ocorre devido a dilatação de vasos sanguíneos periféricos) e a simples provocação de dor não constituem lesões.” (Manual de Direto Penal: parte especial. 7ª ed. Editora JusPodivm: Salvador, 2015. p. 100). Admite-se a tentativa quando a lesão corporal for dolosa, excluindo-se, logicamente, no caso de lesão culposa ou preterdolosa. Vale acentuar que existe uma certa dificuldade em se visualizar a ocorrência de lesão corporal tentada. Contudo, como bem lembrado por Bitencourt, tal dificuldade relaciona-se com a complexidade da prova em tais situações, o que, contudo, não diz respeito à dogmática penal, sendo matéria pertinente ao Direito Processual Penal. 6 – Lesão Corporal de Natureza Leve (art. 129, caput): Temos aqui uma infração de menor potencial ofensivo, cuja ação penal será pública condicionada à representação da vítima (art. 88 da Lei 9.099/95). Conceito de lesão leve: o conceito é formulado por exclusão, isto é, leve será a lesão que não for grave, gravíssima ou seguida de morte. Não podemos confundir o crime de lesão corporal com a contravenção penal de vias de fato (art. 21 da Lei das Contravenções), pois nesta não existe (e sequer é a intenção do agente) qualquer dano à incolumidade pessoal da vítima (ex: mero empurrão, puxão de cabelos). Atenção: é possível a aplicação do princípio da insignificância, quando a lesão for “levíssima”, como um arranhão por exemplo. Contudo, vale lembrar, se esta lesão for em âmbito doméstico, o entendimento que prevalece, inclusive no STJ é pela inaplicabilidade do princípio. Veja-se Súmula 589/STJ: DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.” 7 – Formas qualificadas: Embora o Código Penal não o diga expressamente, o que temos nos §§ 1º, 2º e 3º são formas qualificadas pelo resultado, já que, diante de eventos mais graves ali previstos, tem-se nova pena base. Importa também ressaltar que, especialmente pela forma como os dois parágrafos são redigidos (Se resulta), temos, preliminarmente, a ideia de que se tratam todos de delitos preterdolosos ou preterintencionais, nos quais, seguido de uma conduta dolosa, tem-se um resultado agravador culposo. Contudo, e este é o ponto que justifica todo este aparte, devemos nos atentar que há algumas formas qualificadas que são, essencialmente, preterdolosas, porquanto somente se configuram quando o resultado agravador decorrer de culpa, enquanto há outras que admitem o resultado agravador tanto a título de culpa ou dolo. Neste último caso o elemento subjetivo quanto ao resultado agravador não fará a mínima diferença para fins de adequação típica da conduta, devendo ser valorado negativamente no quantitativo de pena, quando da fixação da pena base (1ª etapa). Entendemos, ressalvada melhor análise, que o legislador penal, e talvez a própria dogmática penal (até onde nos permite a ousadia) não trilhou um bom caminho ao trabalhar com a matéria desta forma no art. 129, e em outros poucos casos em que se verifica situação semelhante. Acreditamos ser bastante óbvio que entre um resultado doloso e outro culposo há uma distância muito grande no desvalor da conduta, de tal maneira que o ideal, como ocorre na grande maioria das situações, é termos penas abstratas diferentes para os dois contextos. 8 – Lesão Corporal de Natureza Grave (art. 129, § 1º): - Incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias: Este resultado agravador é punido tanto a título de culpa quanto a título de dolo. Na expressão “ocupações habituais” deve se abranger não apenas as atividades laborais, ligadas ao trabalho da pessoa, mas também atividades recreativas e de lazer. O que a doutrina tem exigido é que estas “ocupações” sejam lícitas, mesmo que imorais. Para que reste configurada esta qualificadora é necessário que a vítima seja submetida a um exame pericial complementar, trinta dias após os fatos. No entanto, tem se admitido, diante da impossibilidade de exame complementar, que a esta prova seja suprida por testemunhas. Na verdade, o próprio § 3º do art. 168 do Código de Processo Penal tem previsão expressa neste sentido.DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior Observações: 1ª) este prazo de trinta dias é de natureza penal, o que implica dizer que deve ser computado o dia da lesão e descontado o dia do vencimento. 2ª) a simples vergonha de aparecer em público, em decorrência das lesões sofridas, não caracteriza esta qualificadora. - Perigo de vida: Este resultado agravador somente é punido a título de culpa, tratando-se, assim, de um crime preterdoloso, que não admite tentativa. Há dolo no antecedente (lesão) e culpa no consequente (resultado agravador risco de vida). Se restar provado que o agente teve dolo de causar o perigo de vida o crime não será lesão corporal grave, mas sim tentativa de homicídio. Outro detalhe é que esta circunstancia deve estar devidamente demonstrada pelo laudo pericial, resultando em uma probabilidade concreta e efetiva de resultado letal em razão da lesão sofrida, não bastando menções genéricas ao local da lesão. Seguindo ainda neste sentido e, desta feita, compilando Bitencourt, “o laudo pericial deve descrever objetiva e fundamentadamente em que consiste o perigo de vida”. Por fim, não excede anotar que, como se passa com todos os crimes culposos, o resultado lesivo tem que ser previsível. Se, diante das circunstancias fáticas, era absolutamente impossível ao agente antever o risco de vida à vítima, não há que se falar nesta qualificadora, sob pena de responsabilização penal objetiva. - Debilidade permanente de membro, sentido ou função: Este resultado agravador pode ser causado a título de dolo (direto ou eventual) ou culpa. A debilidade consiste na diminuição, enfraquecimento da capacidade funcional, que não necessita ser perpétua, bastando que seja permanente ou duradoura. Em outras palavras, mesmo que seja possível corrigir-se a debilidade, por qualquer tipo de tratamento, estará configurada a qualificadora. Membros: são as partes do corpo que se prendem ao tronco. Podem ser superiores: braços, antebraços e mãos; ou inferiores: pernas, coxas e pés; Sentido: são cinco: visão, audição, olfato, tato e paladar. Função: é a atividade específica desempenhada por um órgão do corpo humano. As sete principais funções que temos é: digestiva, respiratória, circulatória, secretora, reprodutora, sensitiva e locomotora. - Aceleração de parto: Aqui também o resultado agravador somente poderá ser praticado a título de culpa, configurando, desse modo, um crime preterdoloso, que não admite tentativa DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior É imprescindível que o feto nasça com vida e sobreviva, pois se vier a morrer teremos configurada uma lesão gravíssima (aborto). 9 – Lesão Corporal Gravíssima (art. 129, § 2º): Embora o Código Penal não se utilize da expressão “lesão corporal gravíssima”, para diferenciar esses resultados qualificados daqueles trazidos pelo § 1º, a doutrina e jurisprudência têm se valido de tal nomenclatura. Se bem observarmos, verificaremos que as lesões gravíssimas constituem resultados bem mais graves e irreparáveis de grande parte das situações já previstas no § 1º. Assim, para a “aceleração de parto” temos o “aborto”; para a “debilidade de membros, sentido e funções” temos a “perda ou inutilização”, e para a “incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias” temos a “incapacidade permanente para o trabalho”. - Incapacidade permanente para o trabalho: Este resultado agravador tanto pode ser praticado a título de dolo (direto ou eventual) quanto a título de culpa. Segundo a doutrina a incapacidade para o trabalho deve ser genérica, ou seja, o ofendido deve ficar impossibilitado de exercer qualquer atividade laborativa, e não apenas a que anteriormente exercia. Rogério Greco, no entanto, adverte que tal posicionamento deve ser adotado com cautela, de modo a não se admitir interpretações muito elásticas, pois, a rigor, sabemos da existência de tetraplégicos que se dedicam à atividades laborativas, como a pintura, por exemplo. Assim, não se pode dar ao dispositivo uma interpretação que o torne inaplicável. Ademais, embora se exija que a incapacidade seja duradoura, não é necessário que ela seja perpétua, irreversível. - Enfermidade incurável: No conceito de Fernando Capez, enfermidade incurável “é a doença (do corpo ou da mente) que a ciência médica ainda não conseguiu conter nem sanar; a moléstia que evolui a despeito do esforço técnico para debelá-la”. Em resumo, enfermidade incurável é aquela para a qual a medicina atual ainda não dispõe de tratamento curativo. Questão interessante neste ponto diz respeito à transmissão dolosa do vírus HIV. Segundo Fernando Capez, presente o animus necandi, a transmissão dolosa do vírus HIV poderá configurar o crime de homicídio, que se consumará com a eventual morte da vítima. Este também é o entendimento de Rogério Greco. DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior - Perda ou inutilização de membro, sentido ou função; Este resultado agravador pode ser atribuído ao agente a título de dolo ou culpa. Obs. Tratando-se de órgãos duplos a perda de um deles não configura esta qualificadora, e sim a debilidade de membro, sentido ou função. - Deformidade permanente; Este resultado agravador pode se dar tanto pela forma dolosa quanto culposa. Deformidade: consiste no dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da natureza e capaz de provocar impressão vexatória. Conforme a maioria da doutrina é necessário, para configuração da qualificadora, que o dano seja aparente, contudo, tal expressão não exige que o dano seja visível, ou seja, mesmo que se dê em parte íntima do corpo da vítima poderá configurar a qualificadora. A idéia de aparente relaciona-se com o dano de considerável gravidade. A idade, o sexo, a condição social, podem influenciar na configuração da deformidade permanente? De acordo com Nelson Hungria, a idade, o sexo e a condição social da vítima devem ser tomadas em consideração no apreciar a deformidade. Permanente: deve ser compreendida como duradoura e não como perpétua, irreversível. Assim, mesmo que a deformidade possa ser revertida, por uma cirurgia plástica, por exemplo, teremos presente a deformidade permanente. Cuidado: não se pode exigir que a vítima procure cirurgia para encobrir os ferimentos. Contudo, optando pela cirurgia plástica fica afastada a qualificadora, segundo alguns autorizando, até mesmo, a revisão criminal. - Aborto. Assim como ocorre no caso da aceleração de parto, neste caso somente podemos falar de PRETERDOLO. Se houver dolo do agente, direto ou eventual, para a morte do feto, o crime em questão será o de aborto e não o de lesão gravíssima. Observações finais: 1ª) Coexistência de qualificadoras: Imaginemos a hipótese de uma lesão que resulte incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias e, ainda, deformidade permanente. Neste caso teremos a concomitância de uma qualificadora grave e outra gravíssima. Como fica esta situação? DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior Deverá prevalecer a lesão gravíssima, para fins de configuração do tipo previsto no art. 129, § 2, IV, devendo aquela lesão prevista no art. 129, § 1º, I ser considerada quando da fixação da pena, nas circunstancias judiciais (art. 59). 2ª) Resultado agravador doloso e culposo: É de se observar, como bem apontado por Cezar Roberto Bitencourt, que o Código Penal, em algumas das formas qualificadas de lesão corporal, admite-as tanto na forma dolosa quanto culposa, não fazendo distinção de penas em um ou outro caso. Diante dessa omissão legislativa, referido autor sugere que tal circunstância seja considerada pelo juiz no momento de definição da pena in concreto.10 – Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º): § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Trata-se de delito eminentemente preterdoloso, em que o agente atua com dolo de lesão corporal, devendo o resultado morte lhe ser atribuído a título de culpa. Dessa forma, não admite tentativa. Qual a diferença entre lesão corporal seguida de morte e homicídio culposo? Apesar de em ambos termos o resultado morte decorrente de culpa a distinção consiste no dolo de lesão presente no primeiro e ausente no segundo. Observações: 1. O caso fortuito ou a imprevisibilidade do resultado eliminam a configuração do crime preterdoloso, respondendo o agente por lesões corporais. Ex: A durante uma briga com B em uma praia desfere um soco neste, que, ao cair, bate com a cabeça em uma grande pedra, que se encontrava totalmente oculta debaixo da areia. 2. Se o antecedente doloso consiste em uma simples vias de fato (contravenção penal) o evento morte caracteriza homicídio culposo, ficando a contravenção absorvida. 11 – Diminuição de pena (art. 129, § 4º): Conforme o art. 129, § 4º, se o autor agir impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz poderá reduzir a pena de um sexto a um terço. Notem que se trata das mesmas privilegiadoras do homicídio, dispensando- se assim, maiores comentários. Ressalve-se tão somente que o privilégio é aplicável na lesão leve, nas qualificadas e na seguida de morte, inclusive na violência doméstica, não obstante a posição topográfica dos dispositivos. Presentes os requisitos legais trata-se de redução obrigatória, uma vez que consiste em direito subjetivo do réu. DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior Atenção: embora tenhamos doutrinadores como Greco e Capez adotando o entendimento supra, não podemos deixar de mencionar que há outros, como Bitencourt e Nucci, para os quais o privilégio (diminuição de pena do § 4ª) não se aplica à lesão leve, já que neste caso teria incidência o § 5º, que prevê a substituição de prisão por multa. 12 – Substituição de Pena (art. 129, § 5º): Conforme o § 5º o juiz, no caso de lesões leves, poderá substituir a pena de detenção pela de multa em duas hipóteses: - no caso de lesão corporal privilegiada, ou - se as lesões forem recíprocas. Notem que ocorrendo lesões leves e tendo o agente cometido o crime impelido por relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o julgador terá duas opções: 1ª) aplicar o § 4º, diminuindo a pena de um sexto a um terço; 2ª) substituir a pena de detenção pela pena de multa. O juiz, tendo em conta o disposto na parte final do art. 59, segundo a qual a pena a ser aplicada será aquela necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, deverá optar entre a diminuição ou a substituição. O que o juiz não pode deixar de fazer é, presentes tais circunstancias, deixar de adotar uma ou outra opção legislativa, uma vez que constituem direito subjetivo do réu. Atenção: notem que a doutrina não é uníssona quanto à esta dupla possibilidade do juiz, havendo aqueles, como Bitencourt e Nucci, que entendem que não se aplica a diminuição de pena na lesão leve. Observação: no caso de violência doméstica ou familiar CONTRA A MULHER, ficará impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa, por força do art. 17 da Lei n. 11.340/06. Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Por fim, anote-se que para Fernando Capez o art. 5º não possui qualquer aplicação prática, pois, na regra geral do Código Penal, pena igual ou inferior a um ano já podem ser substituídas por multa (art. 44, § 2º, 1ª parte). 13 – Lesão Corporal Culposa (art. 129, § 6º): Conforme previsto no art. 129, § 6º se a lesão for culposa a pena será de detenção de dois meses a um ano. Obs. 1: na lesão corporal culposa, seja a lesão leve, grave ou gravíssima, sempre teremos configurado o art. 129, § 6º. Na verdade a gravidade da lesão será considerada pelo juiz na fixação da pena base (art. 59). DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior Obs. 2: temos uma lesão corporal culposa especial no Código de Transito Brasileiro. Detalhe: a pena da lesão culposa no CPB é de 2 meses a 1 ano; já no CTB a lesão culposa tem pena de 6 meses a 2 anos. E aí podemos fazer, inicialmente, o mesmo raciocínio feito no homicídio culposo: o desvalor da lesão culposa pratica no trânsito é maior do que o desvalor da lesão culposa normal. Agora, o absurdo é que não há previsão de lesão dolosa na direção de veículo automotor, o que no leva a concluir que, se tal conduta ocorrer, deveremos aplicar a lesão dolosa do CPB. Ocorre que a lesão culposa do CTB é punida com o dobro da pena da lesão dolosa do CPB. Então, quando se praticar uma lesão culposa no transito, se ela for leve, é melhor dizer que foi dolosa. 14 – Aumento de pena (art. 129, § 7º) e Perdão judicial (art. 129, § 8º): Conforme o § 7º a pena será aumentada de um terço se ocorrer quaisquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121. Assim, se a lesão for culposa, a pena será aumentada de um terço se o crime for resultado da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; se o agente não presta socorro à vítima; não procura diminuir as conseqüências do seu ato ou foge para evitar a prisão em flagrante. Sendo dolosa a lesão a pena será aumentada do mesmo quantum, no caso do crime ser praticado contra menor de quatorze ou maior de sessenta. E mais, a pena também será aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado por milícia privada ou grupo de extermínio. Por fim, também se aplica à lesão culposa o perdão judicial, lembrando-se que embora o Código de Transito não preveja o perdão judicial para o caso de lesão culposa, poderá tranquilamente ser aplicado, como resultado de uma interpretação que leva em conta as razões do veto de tal disposição naquele texto legal, bem como em atenção ao princípio da isonomia. 15 – Violência Doméstica (art. 129, §§ 9º, 10 e 11): No § 9º do art. 129 temos uma lesão corporal especial, que se verifica quando o crime for praticado contra algum membro do CCADI, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade. Desde já é importante que se esclareça que não podem ser confundidas as figuras da violência doméstica comum com a violência doméstica contra a mulher. Com o recente acréscimo do § 13, que qualifica a lesão quando praticada contra mulher por razões da condição do sexo feminino, teremos que dificilmente o § 9º será aplicado quando a vítima for mulher. E mais, nesta hipótese, restando configurada a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art. 5º da Lei Maria da Penha, além da aplicação de pena mais grave do que a prevista no caput art. 129 (a pena sai do patamar de detenção de três meses a um ano e passa para reclusão de um a quatro anos), devemos lembrar que DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior não terá aplicação a Lei 9.099/99, o que implica em um tratamento mais severo, não se admitindo, por exemplo, substituição da pena por cesta básica, prestação pecuniária ou mesmo aplicação isolada da pena de multa. Se a lesão corporal for grave, gravíssima ou seguida de morte, e, além disso, praticada contra cônjuge, companheiro, ascendente,descendente ou irmão, segundo dispõe o § 10, deverá incidir um aumento de pena de um terço. Atenção: embora seja até desnecessário, não custa lembrar que as penas previstas no § 1º, § 2º e § 3º é que serão aumentadas de um terço. Já no § 11, prevê se também o aumento da pena em um terço no caso de violência doméstica praticada contra vítima deficiente. Por fim, deve ser lembrado que, mesmo na hipótese de lesão leve, tratando-se de violência doméstica e familiar contra a mulher, decidiu o STF, em controle concentrado de constitucionalidade, que a ação penal é pública incondicionada, pois a Lei n. 11.340/06, veda a aplicação da Lei n. 9.099/95. Neste sentido temos também a Súmula nº 542 do STJ: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica co ntra a mulher é pública incondicionada.” A autolesão configura crime? Em relação à lesão corporal não há que se falar em crime, até por conta do princípio da alteridade, segundo o qual não há infração penal em condutas não lesionam bens jurídicos de terceiros. Contudo, é de se ponderar que em algumas situações a autolesão, praticada com uma finalidade específica, pode vir a configurar crime. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de fraude para receber valor de seguro (art. 171, § 2º, V), em que o agente se autolesiona a fim de receber valor de seguro. Outra possibilidade nos é trazida no art. 184 do CPM, em que a autolesão pode ser utilizada com a finalidade de criar ou simular incapacidade física que inabilite a pessoa para o serviço militar. 16 – Lesão Corporal contra integrantes das forças de segurança do Estado: § 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) Trata-se de inovação introduzida pela Lei n. 13.142/2015, que tem a mesma finalidade de qualificadora similar introduzida no § 2º do art. 121, razão pela qual valem os mesmos comentários feitos em relação àquele dispositivo. Importa acentuar, apenas, que quando esta lesão for de natureza gravíssima ou resultar morte, teremos um crime hediondo, tal qual previsto no http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13142.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13142.htm#art2 DIREITO PENAL ESPECIAL III Professor César Cândido Neves Junior novo inciso I-A, do art. 1º da Lei n. 8.072/90, introduzido pela lei citada no parágrafo retro. 17 – Lesão Corporal contra Mulher, por razões da condição do sexo feminino: § 13. Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código: (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos). Trata-se de inovação introduzida pela Lei n. 14.188/2021, que, por certo, tem por objetivo combater a violência doméstica e familiar contra a mulher, que no Brasil, em que pese dos esforços da Lei Maria da Penha, continua atingindo índices assustadores. No entanto, o legislador aqui, como sói acontecer tantas vezes, infelizmente, também não andou bem ao introduzir esta nova forma qualificada. Aqui o legislador considerou como mais gravosa, e por isso a qualificou, a lesão corporal quando praticada contra a vítima mulher e motivada por razões da condição do sexo feminino que, como já vimos no § 2-A do art. 121 (ao qual, inclusive, o § 13 faz remissão direta) caracteriza-se quando o crime envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Até aí tudo bem, o problema, no entanto, é que o legislador, da forma como fez, restringiu a aplicação de referida forma qualificada apenas à lesão simples, já que nada trouxe para a hipótese de esta lesão contra mulher por razões da condição do sexo feminino ser agravada por uma das circunstâncias qualificadoras do § 1º e 2º, o que, verdade seja dita, muitas vezes ocorrerá. Assim, estamos com o Rogério Greco, para quem “Essa qualificadora somente terá aplicação nas hipóteses de lesões corporais simples, conforme o disposto no art. 1º da Lei nº 14.188, de 28 de julho de 2021. Isso porque, caso as lesões sofridas pela mulher sejam de natureza grave (§ 1º do art. 120 do CP) ou mesmo gravíssima (§ 2º do art. 129 do CP), como as penas previstas, respectivamente, nos preceitos secundários dos §§ 1º e 2º do art. 129 do Código Penal são superiores àqueles cominadas no § 13, aqueles deverão ser aplicadas em detrimento deste último”. A nosso juízo, melhor teria laborado o nosso Poder Legislativo se tivesse criado uma majorante para esta circunstância, de 1/3, por exemplo, a ser aplicada nas lesões corporais qualificadas como grave e gravíssima, bem como na lesão corporal seguida de morte e, porque não, na própria violência doméstica do § 9º. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14188.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14188.htm#art4