penal estrategia 9

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Aula 09
Carreira Jurídica -
Direito Processual
Penal
Autor
Prof.: Leonardo Tavares 14 de Dezembro de 2023
 
Sumário 
Prisão temporária ............................................................................................................................................... 6 
1 - Introdução e origem .................................................................................................................................. 6 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 10 
2 - Momento e legitimidade ......................................................................................................................... 12 
3 - Cabimento ............................................................................................................................................... 14 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 20 
4 - Pressupostos ou requisitos ...................................................................................................................... 21 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 23 
5 - Conjugação dos requisitos ...................................................................................................................... 25 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 29 
6 - Procedimento .......................................................................................................................................... 30 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 33 
7 - Prazo da prisão temporária .................................................................................................................... 34 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 37 
8 - Conversão em preventiva e impugnação ................................................................................................ 39 
Execução da prisão ........................................................................................................................................... 46 
1 - Momento da prisão ................................................................................................................................. 46 
1.1 - Cláusula de reserva de jurisdição ........................................................................................................................... 48 
1.2 - Período eleitoral ..................................................................................................................................................... 49 
2 - Emprego da força .................................................................................................................................... 50 
3 - Mandado de prisão ................................................................................................................................. 56 
3.1 - Cumprimento do mandado de prisão .................................................................................................................... 60 
3.2 - Prisão em outra Comarca ....................................................................................................................................... 64 
3.3 - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões ...................................................................................................... 65 
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3.4 - Diligências práticas no cumprimento ..................................................................................................................... 69 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 78 
4 - Custódia e separação de presos .............................................................................................................. 82 
4.1 - Prisão especial ........................................................................................................................................................ 84 
4.2 - Prisão de índios....................................................................................................................................................... 92 
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 93 
Liberdade provisória e fiança ......................................................................................................................... 104 
1 - Conceito ................................................................................................................................................. 104 
2 - Natureza jurídica ................................................................................................................................... 107 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 115 
3 - Espécies ................................................................................................................................................. 116 
4 - Liberdade provisória sem fiança ........................................................................................................... 117 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 119 
5 - Liberdade provisória com fiança ........................................................................................................... 121 
5.1 - Fiança: noções gerais ............................................................................................................................................ 121 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 127 
5.2 - Valor da fiança ...................................................................................................................................................... 129 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 130 
5.3 - Infrações inafiançáveis ......................................................................................................................................... 132 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 134 
5.4 - Incidentes relativos à fiança ................................................................................................................................. 137 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 141 
6 - Liberdade provisória obrigatória .......................................................................................................... 143 
DoutrinaO segundo 
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fundamento para a decretação da prisão temporária está indicado no inc. II do art. 1º, ou seja, 
“quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao 
esclarecimento de sua identidade”. Nestas hipóteses, se o agente não possui residência fixa ou 
não fornece elementos para o esclarecimento de sua identidade, as investigações poderão ser 
prejudicadas sobremaneira. Se não se sabe quem é o investigado ou se não se sabe onde será 
possível encontrá-lo, será extremamente difícil, se não impossível, investigar qualquer delito. Na 
verdade, esta situação prevista no inc. II (indiciado não tiver residência fixa ou fornecer 
elementos para esclarecer sua identidade) não deixa de ser uma hipótese em que a prisão do 
investigado é essencial para as Investigações (inc. I). Há uma relação de gênero e espécie entre o 
primeiro e o segundo fundamentos, ou seja, entre os incisos I e II. Como já vimos, embora haja 
contatos entre a prisão temporária e a prisão preventiva, não há plena identidade entre os 
fundamentos exigidos para a decretação da prisão temporária e da prisão preventiva (Mendonça, 
2011). 
Doutrina complementar 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “O 
dispositivo em exame revela a estrita necessidade para que a temporária seja decretada. Não é 
a mera conveniência, e sim a essencialidade da medida para que as investigações possam lograr 
êxito, já que o indiciado, se em liberdade, será um obstáculo ao desvendamento integral do 
crime, pois a sua liberdade é um risco ao sucesso das diligências. É essencial que este fundamento 
esteja devidamente demonstrado para que a medida possa ser decretada. Mirabete ressalta que 
a referida hipótese “permite a prisão não só do indiciado, como também de qualquer pessoa 
(uma testemunha, por exemplo), já que, ao contrário dos demais incisos do art. 1º, não se refere 
ele especificamente ao ‘indiciado’”47. Entendemos que o inciso I deve ser lido em consonância 
com os demais incisos do art. 1º, e como revelaremos mais adiante, os mesmos obrigatoriamente 
precisam ser conjugados, o que restringe em absoluto a temporária à figura do indiciado, e a 
ninguém mais. Já Marcellus Polastri Lima, manifesta-se no sentido de que a temporária poderia 
ser decretada não apenas no curso do inquérito policial, mas também dentro de outros 
procedimentos preliminares de investigação, ressaltando que “como é intuitivo, existem outros 
procedimentos administrativos de apuração de crimes, e não só o inquérito policial. Aplica-se, 
neste caso, interpretação extensiva do caput do art. 1º da Lei, adequando-a, assim, ao sistema 
processual”48. Queremos aqui discordar do ilustre membro do Ministério Público do Rio de 
Janeiro, não só por entender que a interpretação extensiva em sede de restrição da liberdade 
não seria cabível, mesmo quanto à indicação do procedimento em que a medida teria cabimento, 
mas também porque haveria alteração na própria legitimidade. Para requerer a prisão, afinal, 
pela referida posição, teríamos que reconhecer que a representação caberia ao presidente da 
investigação extra-policial, o que de todo não foi contemplado pela Lei nº 7.960/1989. No 
entanto, com o advento da Lei nº 12.403/2011, o Código passou a fazer menção ao instituto da 
prisão temporária quando tratou das espécies de prisão possíveis no sistema pátrio, dispondo, 
em seu art. 283, que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita 
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória 
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão 
temporária ou prisão preventiva” (grifo nosso). De tal maneira, a restrição da decretação da 
prisão temporária à existência de inquérito policial em sentido estrito cede diante do novo texto 
legal do CPP, bastando haver investigação criminal instaurada, tal como pode ocorrer no âmbito 
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do Ministério Público, pelo que se infere a possibilidade de sua decretação a requerimento da 
autoridade que estiver conduzindo a respectiva investigação. É o que se depreende não só do 
novo texto do art. 283, CPP, mas também do art. 282, CPP, que cuida dos pressupostos gerais 
para a decretação de toda e qualquer medida cautelar, estudados anteriormente (item 7.2.1)”. 
Em relação à hipótese de cabimento do inc. II, o autor pontua: “Supostamente, por estes 
fundamentos, haveria um risco da investigação não se concretizar, em face do provável 
desaparecimento do infrator, já que este não possui residência nem está identificado civilmente. 
Qualquer prisão cautelar só tem cabimento em razão de sua estrita necessidade, sendo o simples 
fato de o indivíduo não ter residência fixa insuficiente para decretar a medida. Queremos crer 
que a justificação da prisão temporária neste caso só é possível se houver um risco efetivo do 
agente fugir. O simples fato de não ter comprovação de residência certa, como no caso de 
ciganos ou sem terra, que levam uma vida itinerante, não poderia justificar medida tão odiosa 
quanto a prisão temporária, em face de uma suposta presunção de fuga. Quanto à ausência de 
elementos para a identificação civil, o que é comum no interior do país, com famílias inteiras sem 
nenhum documento de identificação, a saída, dada pela própria Lei nº 12.037/09 (que revogou 
a Lei nº 10.054/2000), é a realização da identificação criminal, e não a prisão. Ora, se a suposta 
necessidade da prisão seria a ausência de identificação, realizada esta, desaparecido está o 
motivo do cárcere. Não cremos viável, ante a ordem constitucional, a prisão temporária pela 
simples ausência de identificação, devendo a autoridade, em casos deste jaez, proceder a 
identificação criminal, permanecendo o indiciado em liberdade”. 
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “O inciso I dispõe que: “quando 
imprescindível para as investigações do inquérito policial”. Normalmente, a imprescindibilidade 
da prisão para a investigação criminal decorrerá de situações concretas nas quais, se o 
investigado permanecer em liberdade, poderá dificultar ou impedir a investigação, pela 
destruição de provas ou por ameaçar testemunhas ou vítimas. Não poderá fundamentar a prisão 
temporária a necessidade de oitiva do investigado. Se pode permanecer calado, sendo este um 
direito constitucional, não há sentido em prendê-lo para que seja ouvido. Já o inciso II prevê o 
cabimento da prisão temporária “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer 
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”. Nesse ponto, é de destacar que, 
diversamente da prisão preventiva, na qual o legislador se valeu de uma expressão com conteúdo 
jurídico amplo, “assegurar a aplicação da lei penal” (CPP, art. 312, caput ), cabendo ao juiz, no 
caso posto, identificar situações concretas que caracterizam o perigo para a aplicação da lei 
penal, na hipótese de prisão temporária, o legislador previamente estabeleceu quais as situações 
concretas que autorizam a prisão: (1) não ter residência fixa; (2) não fornecer elementos de 
identificação. Assim, fora destas hipóteses, não pode o magistrado criar outras, nem pode 
invocar uma ‘cláusula genérica’ do perigo de fuga, sob pena de violar o princípio da legalidade da 
prisão cautelar, que tem como corolário a taxatividade de suas hipóteses de cabimento. Além 
disso, nem sempre a prisão temporária, neste caso, terá por finalidade evitar uma possível fuga. 
Muitas vezes – e isto decorre das hipóteses de cabimento do inciso II – seu fundamento será a 
dificuldade de localizar o investigado, cuja presença pode ser necessária para algum ato de 
investigação,por exemplo, participar de um reconhecimento pessoal. Em linhas gerais, poder-
se-ia identificar a hipótese de prisão preventiva por conveniência da instrução criminal com a 
prisão temporária “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial” (Lei 
7.960/1989, art. 1º, I). Da mesma forma, a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei 
penal apresenta alguma semelhança com a prisão temporária “quando o indicado não tiver 
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residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade” (Lei 
7.960/1989, art. 1º, II), uma vez que ambas situações caracterizariam um ‘perigo de fuga’. 
Todavia, em relação à prisão temporária, não há nenhuma hipótese de cabimento que se 
assemelhe à prisão preventiva para “garantia da ordem pública”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “A prisão temporária 
é uma espécie de prisão cautelar, exigindo, para a sua configuração, os requisitos de toda e 
qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum 
in mora (periculum libertatis). Assim, deve-se investigar a presença desses requisitos para a 
caracterização, ainda que tênue, da medida cautelar. Os requisitos não são idênticos aos da 
prisão preventiva, porém existem e devem estar presentes para que a medida seja decretada. 
Quando a Lei diz ser “imprescindível para as investigações do inquérito policial”, claro nos parece 
que a imprescindibilidade configura o periculum in mora (periculum libertatis), pois, se não for 
decretada a medida odiosa, porém necessária, o inquérito não poderá ser concluído. Assim, a 
necessariedade repousa no periculum in mora (periculum llibertatis), que está no inciso I do art. 
1º. 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Não teria 
cabimento que toda vez que o indiciado não tivesse residência fixa ou que não fornecesse 
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade a prisão fosse automaticamente 
decretada. Pode ser decretada, mas sê-lo-á se for imprescindível às investigações do inquérito 
ou necessária à ordem pública ou à aplicação da lei penal”. 
5 - CONJUGAÇÃO DOS REQUISITOS 
Nesse ponto, o que queremos esclarecer é a seguinte indagação: existe necessidade de presença 
concomitante/conjunta dos três incisos do artigo 1º da Lei 7.960/1989 para que a prisão temporária seja 
decretada? NÃO. 
Isso já gerou mais controvérsia; todavia, hoje é entendimento amplamente majoritário de que existe 
necessidade da presença (sempre, em todos os casos) do inciso III (que traduz o fumus comissi delicti) e pelo 
menos de um dos outros dois incisos (afinal, eles que representam o periculum libertatis) – I ou II (são 
alternativos). 
BRASILEIRO faz um apanhado sobre as correntes doutrinárias e, ao final, coloca seu posicionamento 
divergente: 
Diverge a doutrina quanto aos requisitos para a decretação da prisão temporária São 05 (cinco) 
as correntes sobre o tema: 
a) basta a presença de qualquer um dos incisos: tem fundamento em regra básica da 
hermenêutica, segundo a qual incisos não se comunicam com incisos, mas somente com o 
parágrafo ou com o caput; 
b) é necessária a presença cumulativa dos três incisos; 
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c) além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses 
que autoriza a prisão preventiva; 
d) deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I, seja combinado com o 
inciso II; 
e) sempre serão necessários os incisos I e III. 
A primeira corrente, segundo a qual basta a presença de qualquer um dos incisos do art. 1º, nos 
conduz a uma interpretação absolutamente descontextualizada da Constituição Federal. Ora, 
fosse isso possível, onde estaria o fundamento cautelar da prisão temporária? Meras razões de 
autoria ou participação do indiciado em um dos crimes ali elencados autorizaria a privação 
cautelar da liberdade do indivíduo? O que dizer, então, quanto à possibilidade de se prender 
alguém simplesmente por não ter residência fixa? Interpretação nesse sentido atentaria contra 
o princípio da presunção de inocência, transformando a prisão temporária em inequívoca forma 
de execução antecipada da pena. 
Por outro lado, fossem os incisos considerados cumulativamente - segunda corrente -, a prisão 
temporária praticamente desapareceria do cenário processual. Com efeito, tomar-se-ia muito 
difícil identificar-se uma situação em que alguém cometesse um dos delitos previstos no inciso 
III, não possuísse residência fixa ou elementos necessários para esclarecer sua identidade, aliada 
à imprescindibilidade de sua segregação para as investigações. 
A terceira corrente é sustentada por VICENTE GRECO FILHO. Após analisar os incisos I, II e III, assevera 
o autor que, aos requisitos cumulados da Lei no 7.960/89 devem ser acrescidas as hipóteses que 
autorizam a prisão preventiva. Segundo ele, "essas hipóteses parecem ser puramente 
alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia, assim não podem ser 
interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria 
cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois, 
combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido 
inverso, somente para excluir a decretação". 
De acordo com a quarta corrente (posição majoritária), com o objetivo de consertar a falta de 
técnica do legislador, somente é possível decretar a prisão temporária quando houver fundadas 
razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art. 1°, associada 
à imprescindibilidade da segregação cautelar para a investigação policial ou à situação de 
ausência de residência certa ou identidade incontroversa. Tendo em conta tratar-se a prisão 
temporária de espécie de prisão cautelar, conjugam-se, assim, seus pressupostos:1) fumus 
comissi delicti, previsto no inciso III; 2) periculum libertatis, previsto no inciso I ou no inciso II. 
Por fim, a quinta corrente sustenta que serão sempre necessários os incisos I e III, na medida em 
que o primeiro demonstra a necessidade da prisão (periculum libertatis) para o sucesso da 
investigação, sendo esta a razão primeira do instituto, e o terceiro demonstra o fumus comissi 
delicti. É essa, a nosso ver, a posição mais acertada, porquanto a combinação do inciso II com o 
inciso III não deve autorizar, por si só, a decretação da prisão temporária, na medida em que 
sempre será necessário se demonstrar a imprescindibilidade da adoção da medida para se 
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assegurar a eficácia das investigações. É possível que determinado agente não tenha residência 
fixa e que, mesmo assim, sua prisão temporária não seja necessária para o inquérito policial, pois 
este já se encontra concluído. Nesse caso, poder-se-ia até cogitar da possibilidade de decretação 
de sua prisão preventiva, seja para garantir a aplicação da lei penal, a ordem pública ou 
econômica, seja por conta da conveniência da instrução criminal, mas não de decretação da 
temporária (Lima, 2018). 
PACELLI também se reporta à conjugação dos incisos: 
A primeira questão: seria necessária a presença de todas as hipóteses arroladas no art. 1º para a 
decretação da prisão temporária, ou apenas de uma ou de algumas delas? 
Pensamos que a resposta passa necessariamente pelo exame da situação narrada no inciso II, 
relativo à incerteza quanto à identidade ou quanto ao endereço do indiciado. 
A nosso juízo, o inciso II é absolutamente redundante,no ponto em que expressa uma das várias 
hipóteses enquadráveis no inciso I, no qual se afirma a necessidade da prisão temporária com 
fundamento na imprescindibilidade da investigação policial. 
Ora, se nada se sabe acerca da real identidade do indiciado ou não se tem notícia de seu 
endereço, as investigações serão evidentemente prejudicadas. E não porque se possa pensar na 
possibilidade de utilização dele (indiciado) unicamente como objeto da prova, mas porque há 
determinados meios de prova em que a participação do suposto autor é exigida na Lei. [...] basta 
lembrar aqui que ninguém defende a possibilidade de recusa legítima do acusado ao 
reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP. A prisão, pelo menos por esse motivo 
e até a realização do ato, já estaria justificada. E mais: o conhecimento de seu paradeiro é 
necessário até mesmo para permitir a ele eventual contribuição na formação da opinio delicti. 
Precisamente por isso, e dada a natureza eminentemente temporal da justificação, a Lei nº 
12.403/11 haverá que estender seus efeitos “também para a prisão temporária”, no ponto em 
que ela dispõe, no art. 313, parágrafo único, CPP, que “será também admitida a prisão preventiva 
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos 
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a 
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”. 
Ora, se admite o esgotamento da preventiva (quando decretada em função da ausência de 
identificação do preso) tão logo ela seja feita (a identificação), não há razão plausível para 
manter-se a prisão temporária para além do tempo necessário a esse esclarecimento, quando 
decretada sob tal e idêntica fundamentação (art. 1º, II, Lei nº 7.960/89). 
Parece-nos, então, que a exigência da presença dos três incisos tem os seguintes inconvenientes: 
a) como a hipótese do inciso II revela a imprescindibilidade para a investigação, até que se 
esclareça a identidade e o endereço do preso, estando presente esta (a hipótese do inciso II), 
nada mais seria exigível em relação ao que contém o inciso I, daí resultando uma restrição 
logicamente incompatível na interpretação dos aludidos textos; 
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b) restringiria todo o espaço normativo dos incisos I e III à ocorrência de incerteza quanto à 
identidade ou paradeiro do acusado, o que tornaria bastante reduzido o âmbito de aplicação da 
prisão temporária. 
Pensamos, por isso mesmo, que devem estar presentes, necessariamente, tanto a situação do 
inciso I, imprescindibilidade para a investigação policial, quanto aquela do inciso III. A hipótese 
do inciso II, repetimos, já estaria contemplada pela aplicação do inciso I. Assim, a prisão 
temporária somente poderá ser decretada se e desde que presentes também os requisitos 
tipicamente cautelares (indícios de autoria e prova da materialidade), seja imprescindível para 
as investigações policiais e se trate dos crimes expressamente arrolados no inciso III do art. 1º; 
para outros, ali não mencionados, a única prisão cautelar possível seria a preventiva, nunca a 
temporária. 
A interpretação segundo a qual bastaria a presença de um único inciso para que se pudesse 
decretar a temporária parece-nos absolutamente descontextualizada da ordem constitucional 
vigente. 
Ora, se fosse assim possível, qual seria a fundamentação cautelar da prisão determinada com 
fundamento unicamente no inciso III, por exemplo? Indícios de autoria e prova da materialidade? 
Nada mais? Basta ver as regras específicas para a decretação de quaisquer medidas cautelares 
no atual processo penal brasileiro, conforme art. 282, CPP (com redação dada pela Lei nº 
12.403/11) para se recusar semelhante sugestão. 
De outro lado, ainda como exemplo, será que seria possível a decretação de prisão temporária 
com fundamento único no inciso II, para qualquer infração penal, ainda que a pena cominada 
fosse unicamente de multa? Ou para o crime culposo, para o qual não é cabível também a 
preventiva? Evidentemente que não! As hipóteses de prisão preventiva demarcam os contornos 
da necessidade de prisão cautelar (arts. 312 e 313, CPP), impondo que a (prisão) temporária se 
fundamente ao mesmo nível (Pacelli, 2018). 
Com relação ao inc. II (quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao 
esclarecimento de sua identidade), vejamos as seguintes ponderações: 
Não ter residência fixa tem sido entendido peta doutrina como sendo a ausência total de um 
endereço onde possa o indiciado ser localizado. De fato, alguém pode perambular sempre pelas 
mesmas ruas de uma cidade, em um estado de total miserabilidade, sem que isso importe em 
presunção de fuga. Daí ter concluído a Suprema Corte ser ilegal a decretação de prisão cautelar 
pelo simples fato de o agente não possuir residência fixa, decorrente de sua condição de morador 
de rua. Conquanto a lei se refira à figura do “indiciado”, como o inquérito policial não é elemento 
indispensável à decretação da prisão temporária, forçoso é concluir que o indiciamento também 
não é requisito obrigatório para a decretação da medida cautelar. Na verdade, ao se referir ao 
“indiciado”, quis a lei demonstrar a necessidade da presença de uma ligação mínima de 
elementos de informação capazes de vincular alguém à prática de um fato delituoso. Para 
TOURINHO FILHO, no caso de não ser a prisão imprescindível às investigações e ter apenas a 
finalidade de esclarecer a identidade do suspeito, uma simples notificação de comparecimento 
ao distrito policial para a identificação dactiloscópica é o bastante e assim não tem justificativa 
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prender alguém por 5 (cinco) dias. Com efeito, desde a vigência da Lei nº 10.054/00, ora revogada 
pela Lei n 12.037/09, não mais se justificava a prisão temporária por 05 (cinco) dias tão somente 
para a obtenção de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado. Isso 
porque, com o advento da Lei n° 10.054/00, uma das hipóteses que autorizava a identificação 
criminal se dava quando o indiciado ou acusado não comprovasse, em 48 (quarenta e oito) horas, 
sua identificação civil (Lei n° 10.054/00, art. 3º, inciso VI, revogado pela Lei nº 12.037/09). Ora, 
se a lei autorizava a identificação criminal nessa hipótese, não se justificava a adoção de meio 
mais gravoso (prisão temporária por 5 dias), em estrita observância ao princípio da 
proporcionalidade em sentido amplo - subprincípio da necessidade. A nova lei de identificação 
criminal também permite a identificação criminal caso o indivíduo não se identifique civilmente 
(Lei n° 12.037/09, art. 1º c/c art. 2°). A custódia cautelar sob o argumento de que se destina a 
conhecer a identidade do indiciado só pode ser aceitável, portanto, no caso de fracasso das 
diligências policiais que devem ocorrer previamente e, mesmo assim, o tempo limite de cárcere 
temporário deve ser o estritamente necessário para submeter o indivíduo à identificação 
criminal, sem que seja necessário cumprir todo o prazo previsto na lei (Lima, 2021). 
Resumindo o entendimento predominante quanto à conjugação dos requisitos: 
Doutrina complementar 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Entretanto, mister 
se faz, como já dissemos no item 9.1.2 supra, a existência cumulativa do fumus boni iuris (fumus 
comissi delicti), representado pelo inciso III, ou seja, a probabilidade do indiciado ser autor ou 
partícipe. Desta forma, os incisos I e III do art. 1º devem ser vistos em conjunto, pois configuram 
o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti). Portanto, 
não se deve dissociar osincisos I e III para se decretar a prisão temporária. O inciso II (“quando o 
indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de 
sua identidade”) é, também, periculum in mora (periculum libertatis), pois o fato de o indiciado 
não ter residência fixa ou haver dúvida quanto à sua identidade, por si só, dificulta as 
investigações do inquérito policial. Neste caso, basta verificar se há fundadas razões de autoria 
ou participação do indiciado nos crimes elencados no inciso III; havendo, decreta-se a prisão. 
Assim, a presença do inciso III é obrigatória, pois, se assim não pensarmos, pergunta-se: por que 
o legislador elencou um rol de 13 hipóteses criminosas (a Lei no 11.106/2005 revogou o art. 219 
do CP), se elas não são necessárias para a decretação da medida cautelar? Na lei, segundo dizem, 
não há palavras inúteis. Trata-se de prisão com fundamentação vinculada, pois, se não for um 
dos vários crimes elencados pelo legislador, a prisão temporária será ilegal, passível de ser 
atacada por habeas corpus. Contudo, acrescente-se que não são só os crimes do inciso III do art. 
1º da Lei no 7.960/1989, mas também os previstos na Lei no 8.072/1990, art. 2º, § 4º (com 
redação da Lei no 11.464/2007), ou seja, os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito 
insiso I ou 
inciso II
Inciso III
prisão 
temporária
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de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Logo, com a Lei no 8.072/1990 houve um 
acréscimo do rol dos crimes que admitem prisão temporária. Por conclusão, podemos asseverar 
que, obrigatoriamente, devemos combinar os incisos I e III ou os incisos II e III (e os crimes que 
estão na Lei no 8.072/1990), sem os quais não teremos os pressupostos de toda e qualquer 
medida cautelar: fumus boni iuris e o periculum in mora (fumus comissi delicti e periculum 
libertatis). Do contrário, bastaria apenas uma das hipóteses elencadas no art. 1º para que se 
pudesse decretar a prisão, e não foi isso que quis o legislador. 
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Os incisos I e II representam as hipóteses 
de periculum libertatis : o primeiro como uma garantia instrumental e o segundo como uma 
garantia final. Já o fumus commissi delicti encontra-se previsto no inciso III que, aliás, traz o rol 
dos crimes que admitem a prisão temporária. Assim, para que a prisão seja legítima, deverá haver 
a conjugação do inciso III com o inciso I, ou do inciso III com o inciso II. Obviamente, se os três 
incisos estiverem presentes, a prisão será cabível. Por outro lado, a presença isolada de qualquer 
dos incisos não autoriza a prisão. Certo é, pois, que não é possível a decretação da custódia 
temporária com base apenas em um dos incisos do art. 1.º da referida lei. De outro lado, a prisão 
temporária somente tem cabimento no caso de investigação de um dos delitos previstos no 
inciso III do art. 1.º da Lei 7.960/1989. Além do inciso III, que caracteriza o fumus commissi delicti 
, faz-se necessária a ocorrência de uma das hipóteses previstas, ou no inciso I, ou no inciso II, que 
consubstanciam o periculum libertatis . Por fim, é preciso demonstrar a ocorrência de situações 
fáticas previstas em tais incisos que caracterizam o fumus boni iuris (inc. III) e o periculum 
libertatis (inc. I ou II). Obviamente, não basta a mera repetição do texto da lei, posto que 
indispensável a demonstração da ocorrência concreta das hipóteses abstratamente previstas em 
lei, sempre com base em elementos de provas existentes no inquérito policial”. 
6 - PROCEDIMENTO 
O rito, o caminho a ser seguido para a decretação da prisão temporária é bastante simples e rápido. Consta, 
basicamente, no art. 2º da Lei 7.960/1989: 
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade 
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável 
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. 
Já falamos que a prisão temporária, assim como qualquer prisão que dependa de ‘ordem’, só pode ser 
determinada pelo juiz. É exemplo de medida submetida à cláusula de reserva de jurisdição. Mais que isso, o 
magistrado não pode agir de ofício, deverá ser provocado pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, 
que são os maiores interessados na investigação. 
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o 
Ministério Público. 
Nada mais lógico e natural do que ouvir o Ministério Público quanto a medidas que serão aplicadas em fase 
de investigação, em relação a crimes de ação penal pública; afinal, o órgão é o titular da ação penal. Se ele 
entender dispensável a prisão cautelar, pois já tem elementos suficientes para apresentar a denúncia, 
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poderá opor-se à decretação, “tomando as medidas cabíveis para o início da ação penal. Por outro lado, o 
membro do Ministério Público atua, durante a investigação policial, como fiscal da lei, devendo, também, 
zelar pela integridade e liberdade do suspeito, quando entender não ser o caso de decretação de temporária, 
podendo opinar em sentido contrário. Seu parecer, por certo, não vincula o juiz, que pode, mesmo assim, 
decretar a prisão” (Nucci, 2014). 
Em relação ao último ponto em destaque, ANDREY BORGES DE MENDONÇA tem entendimento diferente. Para ele, 
sendo o Ministério Público titular exclusivo da ação penal pública, somente ele poderá decidir se haverá ou 
não o processo. Com muito mais razão, “deve possuir legitimidade para decidir se é o caso ou não de 
requerimento das medidas cautelares na fase das investigações. [...] Como o MP é o titular exclusivo para a 
ação principal, deve sê-lo também para as ações e medidas cautelares, instrumentos para a tutela adequada. 
[...] quando o magistrado defere medida cautelar em razão de representação do delegado, durante o 
inquérito, sem manifestação do Ministério Público ou com manifestação contrária deste, está, em verdade, 
agindo de ofício, pois o delegado não possui verdadeira capacidade postulatória autônoma”, tanto que não 
poderia recorrer em caso de indeferimento (Mendonça, 2011). 
Se o pedido de prisão temporária formulado pelo Ministério Público for indeferido pelo juiz, o 
recurso cabível será o Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581, inciso V). É bem verdade que o 
dispositivo em questão refere-se à decisão que indeferir o requerimento de prisão preventiva. 
No entanto, in casu, afigura-se possível interpretação extensiva para também abranger a decisão 
que indefere o requerimento de temporária, sobretudo se lembrarmos que, quando da entrada 
em vigor do Código de Processo Penal (1° de janeiro de 1942), somente existiam as prisões em 
flagrante, preventiva, decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. 
Pragmaticamente, no entanto, diante do indeferimento do requerimento de prisão temporária 
formulado pelo Parquet, acreditamos ser bem mais útil e eficaz que o Parquet obtenha novos 
elementos de informação quanto à autoria e materialidade, formulando novo pedido ao 
magistrado. De fato, optando o Ministério Público pela interposição de um recurso em sentido 
estrito, a demora no julgamento do recurso traria prejuízo irreparável às investigações, 
esvaziando por completo a utilidade da medida cautelar caso fosse decretada posteriormente 
pelo juízo ad quem (Lima, 2021). 
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro 
do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do 
requerimento. 
Não se trata de despacho, mas sim de ‘decisão’ judicial. Nessa condição, nos termos do art. 93, IX da 
Constituição Federal, deve ser fundamentada.Exige-se, inclusive e como sempre, fundamentação concreta, 
sendo plenamente aplicáveis as exigências incorporadas (pela Lei 13.964/2019) no art. 315, §§ 1º e 2º do 
Código de Processo Penal. 
Por outro lado, em se tratando de uma medida de urgência, estabeleceu a lei um prazo exíguo (impróprio) 
para sua apreciação – 24 horas, inclusive com a previsão de um plantão permanente do Poder Judiciário e 
do Ministério Público para isso: 
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Art. 5° Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e 
quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão 
temporária. 
A propósito: as decisões proferidas em plantão não geram prevenção. Ao contrário, se o juiz decretar a prisão 
temporária em jurisdição normal, estará prevento para o caso, nos termos do art. 83 do Código de Processo 
Penal. Estabelece a Lei, ainda: 
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais 
será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. 
Nenhuma novidade – essa é a regra para as prisões que se executam mediante mandado. Dentre os direitos 
do preso está o de saber os motivos da sua prisão; a segunda via serve para isso. Aliás: 
§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. 
Isso para evitar arbitrariedades e abuso de autoridade. Não é possível, de modo algum, portanto, a execução 
da prisão para, num segundo momento (depois), pleitear a chancela judicial de um ato arbitrário. 
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da 
Constituição Federal. 
Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais 
detentos. 
Também nada fora do usual nessas disposições. O preso sempre deve ser informado dos seus direitos e o 
próprio CPP, na atualidade, prevê a separação dos presos provisórios (art. 300). Falaremos mais sobre isso 
em outro capítulo. O “preso temporário não poderá ficar junto sequer com os demais presos cautelares 
(presos preventivos e em flagrante). Assim somente presos temporários poderão ficar juntos” (Mendonça, 
2011). 
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar 
que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial 
e submetê-lo a exame de corpo de delito. 
“Durante o prazo da prisão temporária, a lei assegura ao magistrado a realização de algumas diligências, com 
o intuito de preservar e zelar pela integridade física do detido. [...] O que não poderá é o magistrado, segundo 
já decidiu o STJ, imiscuir-se nas atividades da polícia judiciária, realizando o interrogatório do investigado, 
utilizando como fundamento” a norma em referência (Mendonça, 2011). 
Lembre-se: diante do sistema acusatório, o juiz deve ter um papel muito discreto em fase de investigação, 
essencialmente atuando nos casos de reserva de jurisdição e para tutelar direitos e garantias individuais do 
investigado. 
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Doutrina complementar 
NORBERTO AVENA (Processo penal, 12ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020). 
“Diante de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, o juiz de 
direito terá o prazo de vinte e quatro horas para decidir fundamentadamente sobre a prisão. 
Caso a postulação tenha sido realizada pelo delegado de polícia, imprescindível, ainda, que, antes 
de se manifestar, o magistrado colha o parecer do Ministério Público. Tratando-se de modalidade 
de segregação cautelar, apenas pode ser decretada por meio de decisão fundamentada. A 
despeito de não se exigir fundamentação exaustiva, ao decretar a prisão temporária, o 
magistrado deve demonstrar, efetivamente, quais obstáculos pretende impedir que o imputado 
possa causar ao trabalho da autoridade policial66. Meras conjecturas de que o indiciado, em 
liberdade, poderá comprometer o desenvolvimento das investigações constituem motivação 
insuficiente, causadora de constrangimento ilegal, ensejando a revogação da prisão. Deferida a 
segregação, será expedido mandado de prisão em duas vias, sendo uma entregue ao preso, a 
qual servirá de nota de culpa. Gize-se que, por ocasião da decisão deferitória da custódia, poderá 
o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do advogado, determinar que 
o preso lhe seja apresentado, solicitar informações da autoridade policial e submetê-lo a exame 
de corpo de delito. Efetuada a prisão, a autoridade policial advertirá o detido quanto a seus 
direitos constitucionais. Decorrido o prazo legal (decorrente ou não de prorrogação), o detido 
deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo se, no curso da temporária, houver 
decretação da prisão preventiva. Contra a decisão que decreta a custódia, se ilegal o 
constrangimento daí decorrente, será cabível habeas corpus. Por outro lado, em relação ao 
indeferimento, compreende-se possível a interposição de recurso em sentido estrito, por 
interpretação extensiva do art. 581, V, do CPP”. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A prisão temporária 
pode ser decretada em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do 
Ministério Público; – não pode ser decretada de ofício pelo juiz; – no caso de representação da 
autoridade policial, o juiz, antes de decidir, tem de ouvir o Ministério Público; – o juiz tem o prazo 
de vinte e quatro horas, a partir do recebimento da representação ou requerimento, para decidir 
fundamentadamente sobre a prisão; – o mandado de prisão deve ser expedido em duas vias, 
uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa; – efetuada a prisão, 
a autoridade policial deve advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado; – ao 
decretar a prisão, o juiz poderá (faculdade) determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar 
informações da autoridade policial ou submetê-lo a exame de corpo de delito; – o prazo de cinco 
(ou trinta) dias pode ser prorrogado uma vez em caso de comprovada e extrema necessidade; – 
decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, a não ser que 
tenha sido decretada sua prisão preventiva [...]”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “O 
procedimento para a decretação da medida é bastante escorreito, imprimindo celeridade na sua 
tramitação, senão vejamos. a) Como não se admite a decretação da temporária de ofício, 
contamos com a provocação da autoridade policial, mediante representação, ou requerimento 
do Ministério Público. b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho 
fundamentado, decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originários da 
polícia. Em razão da exiguidade do prazo, prevê o art. 5º da Lei nº 7.960/1989 que em “todas as 
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comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de 24 (vinte e quatro) horas do 
Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de temporária”. c) 
Decretada a prisão, o mandado será expedido em duas vias e uma delas, que será entregue ao 
preso, serve como nota de culpa, justamente para atender ao mandamento constitucional de 
informar a ele os motivos da prisão e quem são os seus responsáveis. d) Efetuada a prisão, a 
autoridade policial informará o preso dos direitos assegurados na CF, entre eles o de permanecer 
em silêncio, além de assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII, CF); e) Duranteo prazo 
da temporária, pode o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou defensor, “determinar que o 
preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e 
submetê-lo a exame de corpo de delito” (art. 2º, § 3º, Lei nº 7.960/1989). Por demais salutar a 
preocupação legal com a fiscalização judicial no transcorrer da prisão, aferindo assim eventual 
coação do preso temporário, inclusive coibindo a tortura; f) Decorrido o prazo legal (cinco ou 
trinta dias, conforme o caso) o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo, como 
já visto, se for decretada a preventiva. A liberdade é imediata, por força da lei, não necessitando 
o delegado de alvará de soltura para liberar o indiciado. [...] O preso temporário deve 
permanecer obrigatoriamente separado dos demais detentos, justamente para evitar as mazelas 
no contato com os presos definitivos. Esta exigência decorre não só do art. 3º da Lei nº 
7.960/1989, mas também da nova redação do art. 300, CPP, dada pela Lei nº 12.403/2011. 
Afasta-se, assim, a antiga redação do Código, que condicionava separação à existência de 
estrutura carcerária”. 
7 - PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA 
Eis uma peculiaridade da prisão temporária – ela tem um prazo certo, fixado em lei. 
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade 
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável 
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. [...] 
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia 
deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso 
em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da 
decretação da prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019) 
Não obstante a a lei estabeleça que a prisão temporária terá o prazo de 5 dias, nada impede que o juiz 
determine um prazo menor, se a medida for mais adequada ao caso concreto (art. 282, inc. II do CPP). Tudo 
vai depender das necessidades investigatórias e das eventuais diligências que se pretende implementar. 
“Assim, por exemplo, uma prisão temporária decretada unicamente para a realização do reconhecimento 
do réu pode ter um prazo menor que cinco dias”. Daí a necessidade, inclusive, de o juiz consignar o tempo 
da prisão temporária na própria decisão. 
A Lei nº 13.869, de 2019, inclusive, fez o seguinte acréscimo da Lei 7.960/1989, art. 2º: 
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§ 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão 
temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser 
libertado. 
Há necessidade, portanto, de o próprio instrumento formal da prisão (mandado) conter registrada a 
informação do tempo de prisão e do exato dia em que o sujeito passivo da medida deverá ser solto. A 
disposição em referência facilita o controle dos termos (por todos) e vai ao encontro de uma melhor 
transparência e segurança jurídica para a custódia provisória e excepcional. 
“A prorrogação não é automática e deve o magistrado indicar concretamente os fundamentos que 
demonstram a necessidade da medida ou, ao menos, a permanência dos fundamentos anteriormente 
indicados, sob pena de ilegalidade”. Ademais, a prorrogação – que só pode acontecer uma vez – “deve ser 
decretada antes que se esgote o prazo de cinco dias, uma vez que, não prorrogado o prazo, o investigado 
será colocado imediatamente em liberdade”, independentemente de ordem judicial ou alvará de soltura. 
Essa prorrogação do prazo da prisão temporária não é automática, devendo sua 
imprescindibilidade ser comprovada com base em elementos colhidos enquanto o acusado 
estava preso. Na verdade, apenas diligências novas, diversas daquelas inicialmente pensadas 
pela autoridade policial, podem efetivamente autorizar a prorrogação do prazo da prisão 
temporária [...] (Lima, 2021). 
Não podemos esquecer dos crimes hediondos e equiparados, para os quais a prisão temporária tem um 
prazo bastante ampliado (Lei 8.072/1999, art. 2º). 
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 
1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável 
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. 
O que era 5 passa a ser 30, com a mesma disciplina em relação à prorrogação. 
Trata-se de prazo limite, ou seja, nada impede que o juiz decrete a prisão temporária por um 
período menor que o previsto em lei. Ora, quem pode o mais pode o menos. Se o juiz entende 
que 15 (quinze) dias de prisão temporária são suficientes para auxiliar nas investigações de um 
crime hediondo, por que seria obrigado a manter o réu preso por mais tempo? Pode-se decretar 
a temporária por 10 (dez) dias e prorrogá-la por mais 5 (cinco), assim como se afigura viável 
decretá-la por 5 (cinco) dias, prorrogando-a por mais 15 (quinze), em caso de extrema e 
comprovada necessidade. Se a prisão temporária tiver sido decretada pelo prazo de 30 (trinta) 
dias, concluindo a autoridade policial, posteriormente, que não há mais necessidade de se 
manter o indivíduo preso, deve representar à autoridade judiciária competente solicitando a 
revogação da prisão temporária. Somente o juiz poderá revogar a prisão temporária, jamais a 
própria autoridade policial (Lima, 2021). 
Sobre a prorrogação do prazo, AVENA traz um aspecto polêmico: 
Aspecto polêmico concerne à possibilidade de o juiz prorrogar o prazo da prisão temporária ex 
officio. Duas posições existem: 
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Primeira: Embora a Lei 7.960/1989 não preveja expressamente essa possibilidade, não há 
qualquer ilegalidade na prorrogação determinada pelo juiz de ofício, desde que constate que se 
trata de “caso de extrema e comprovada necessidade”, conforme dispõe o art. 2º, caput, do 
referido diploma legal. Trata-se de posição minoritária. 
Segunda: Espelhando o pensamento majoritário, compreende que, assim como não pode o 
magistrado decretar a custódia sem provocação dos legitimados, também lhe é vedada a 
prorrogação ex officio. Considera-se, pois, que essa forma de prisão destina-se às averiguações e 
quem deve comprovar a necessidade de prorrogação é a autoridade policial que investiga o crime 
e sua autoria, ou o Ministério Público, cabendo ao juiz apenas avaliar se a hipótese concreta 
autoriza a prorrogação sem que tal importe em violação ao direito à liberdade. Nesse sentido: “A 
prisão temporária é excepcional e restrita às averiguações por curto espaço, comprovado pela 
autoridade a extrema necessidade, a fim de que não seja tumultuada a investigação. Incabível 
prorrogação de ofício pelo juízo sob pena de tornar-se gratuita e configurar erro judiciário” 
(Avena, 2020). 
O prazo da prisão temporária só começa a contar a partir da execução da medida – da captura, e não da 
ordem judicial ou mesmo da expedição do mandado. Decorrido o prazo, o preso deve ser solto 
automaticamente, por força de lei e responsabilidade do agente público encarregado da custódia, 
independentemente de alvará de soltura ou qualquer intervenção judicial. Claro, desde que não haja ordem 
judicial formal em sentido contrário, como nas situações em que se prorroga a medida ou se decreta a prisão 
preventiva. 
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia 
deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso 
em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da 
decretação da prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019) 
Sobre a forma de contagem do prazo, mais uma vez, as precisascolocações de ANDREY BORGES DE MENDONÇA: 
Interessante é a forma de contagem do prazo da prisão temporária. Os prazos podem ser 
contados segundo a lei penal ou a lei processual penal. De acordo com o art. 10 do CP, que 
disciplina o prazo penal, o dia do começo se inclui no cômputo do prazo, excluindo-se o do 
vencimento. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Assim, se o agente 
iniciou o cumprimento da pena às 23 horas, aquele dia será computado como um dia integral. 
Por outro lado, os prazos processuais são computados de maneira diversa, nos termos do art. 
798, § 1º: não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. 
Assim, se alguém for intimado às 15 horas, aquele dia não se computa no prazo, somente fluindo 
o lapso a partir do primeiro dia útil seguinte. Em síntese, portanto, o prazo penal é menos lato 
(inclui o dia do início), pois privilegia a liberdade. O prazo processual penal, por sua vez, é mais 
lato (não inclui o dia do início), para melhor garantir a ampla defesa e a prática dos atos 
processuais. 
Bem, a questão é saber como se conta o prazo da prisão temporária. Embora esta questão seja 
pouco discutida, parece-nos que, tecnicamente, a prisão temporária é uma medida cautelar, com 
finalidade processuais, portanto. Desta forma, não diz respeito ao ius puniendi estatal – até 
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porque não é antecipação de pena, mas medida cautelar estabelecida à luz de finalidades 
cautelares, vinculadas ao processo. Se assim é, em princípio deveria o prazo ser computado de 
maneira processual, nos termos do art. 798 do CPP. Porém, majoritariamente se entende que 
toda matéria envolvendo prisão seria de direito penal, por envolver o ius libertatis do agente, de 
sorte que a norma que trata de prazos da prisão seria de caráter penal, devendo o prazo ser 
computado nos termos do art. 10 do CP. Na prática, portanto, recomenda-se que o prazo seja 
computado segundo a lei penal (incluindo-se o dia do início e excluindo-se o do final), 
especialmente porque a questão traz consequências práticas importantes, nos termos do art. 2º, 
§ 7º da Lei 7.960/1989. De qualquer sorte, não há dúvidas de que o prazo é contínuo e fatal, não 
sendo interrompido, suspenso ou prorrogado em razão de feriados ou finais de semana 
(Mendonça, 2011). 
BRASILEIRO exemplifica: 
Ademais, sua contagem deve ser feita à luz do art. 10 do Código Penal, incluindo-se no cômputo 
do prazo o dia do começo. É nesse sentido, aliás, o art. 2º, § 8º, da Lei 7.960/89, incluído pela 
nova Lei de Abuso de Autoridade [...]. Assim, se o agente foi preso no dia 05 (independentemente 
do horário - às 08 horas ou às 23h e 59min.), deverá ser colocado em liberdade à 00h00min hora 
do dia 10. Como dito antes, o prazo de duração da prisão temporária não começa a fluir a partir 
do instante em que o juiz a decreta, mas apenas após a captura da pessoa contra quem foi 
emitida a ordem (Lima, 2021). 
Diante da superveniência da Lei 13.869/2019, não há mais dúvida quanto a isso – conta-se como 
prazo material. A nova redação do art. 2º, § 8º, assim estabelece: 
§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de 
prisão temporária. 
A importância de controle do prazo é tanta que o legislador erigiu a crime de abuso de autoridade a conduta 
do resposável pela custódia que prolonga a execução da prisão temporária, deixando de promover a soltura 
do preso quando se esgota o prazo legal, nos termos termos do art. 12, parágrafo único, inc. IV da Lei 
13.869/2019. 
Doutrina complementar 
NORBERTO AVENA (Processo penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “Como se vê, se antes 
podia, agora é obrigação do delegado determinar a imediata soltura do preso temporário tão 
logo expirar o prazo pelo qual decretada. Perceba-se que o fato de, vencido esse período, o 
delegado pedir ao juiz a prorrogação da custódia temporária ou representar pela sua conversão 
em prisão preventiva apenas o elidirá de ordenar a soltura se tal prorrogação ou conversão já lhe 
tiverem sido comunicadas pelo Juiz. Em suma, a simples postulação da prorrogação ou da 
conversão, caso ainda não deliberadas pelo magistrado e comunicadas ao delegado, não 
justificam a manutenção da custódia”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “A prisão temporária 
terá um prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada 
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necessidade. O prazo conta-se do dia em que se executar a ordem de prisão, nos precisos termos 
do art. 10 do CPP, aplicado analogicamente, pois, nesse caso, não há razão para tratar de forma 
diferente institutos que têm a mesma razão de ser, qual seja o respeito à liberdade de 
locomoção. Portanto, uma coisa é a expedição da ordem de prisão, outra, bem diferente, é o 
cumprimento dessa mesma ordem, que pode ser cumprida em data diferente. O leitor não pode 
descuidar de que, se for crime hediondo, o prazo será de 30 dias, prorrogável por igual período 
em caso de extrema e comprovada necessidade (§ 4o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 com 
redação da Lei no 11.464/2007). A Lei no 11.343/2006 (Lei de Drogas – art. 51) aumentou o prazo 
de prisão do indiciado para 30 dias para conclusão do inquérito igualando com o prazo de 
conclusão quando for prisão temporária. Embora haja, agora, coerência entre os prazos, 
pensamos que há um excesso desmedido em ambos os prazos que, na prática, só sacrifica o 
indiciado com seu encarceramento desnecessário, deixando o inquérito, muitas vezes, como 
estava: sem solução. Questão que nos parece interessante e não é tratada pela maior parte da 
doutrina diz respeito à possibilidade de o juiz decretar a prisão por um prazo menor de cinco ou 
de 30 dias, se for crime hediondo. Exemplificando: o juiz decreta a prisão pelo prazo de três em 
vez de cinco dias, ou 15 em vez de 30 dias. É possível? Sem embargo de opiniões em contrário, 
pensamos ser perfeitamente admissível, desde que haja concordância do Ministério Público. A 
uma, porque quem pode o mais pode o menos, ou seja: se o juiz pode privar o indiciado da sua 
liberdade por cinco dias, por que não o fazer por apenas três dias? A duas, porque a prisão 
temporária tem como escopo permitir a apuração de um ilícito penal, ou seja, é prisão com 
objetivo único: apurar a prática de um fato previsto em lei como crime. Diferente da prisão 
preventiva, que somente pode ser decretada quando houver indício suficiente de autoria e prova 
da materialidade do fato (cf. art. 312, in fine, do CPP), a prisão temporária visa exatamente a esta 
descoberta: autoria e materialidade. Assim, se o prazo de três dias for suficiente para a 
autoridade policial realizar a diligência, imprescindível para concluir o inquérito, não há razão 
para sacrificarmos mais a liberdade do indiciado, salvo se houver necessidade de, agora, 
concluído o inquérito, ser decretada sua prisão preventiva. A três, porque a interpretação 
meramente literal da expressão terá o prazo de 5 (cinco) dias é a pior possível em hermenêutica 
jurídica. Seria até interessante que alguém defendesse a tese de que o indiciado tem o direito 
subjetivo público de índole processual de permanecer preso pelo tempo de cinco dias e não 
apenas de três dias. Ou seja, direito líquido e certo de permanecer preso. Absurdo 
incomensurável. O prazo previsto em lei é o que o legislador entendeu suficiente para a 
realização de determinadas diligências imprescindíveis à conclusão do inquérito. Portanto, 
realizada a diligência (ou diligências), a liberdade do indiciado deve ser concedida. 
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “É possível que o juiz decrete a prisão 
temporária por prazo inferior aoprazo máximo de prisão. Nada impede, por exemplo, no caso 
de crime hediondo, que o juiz decrete a prisão temporária por cinco ou dez dias. O cômputo do 
prazo deve se dar de acordo com a regra do art. 10 do CP, começando a fluir do dia em que se 
deu o encarceramento e encerrando-se no último minuto do quinto dia (por exemplo, se a prisão 
se efetuou em uma segunda-feira, vencerá às 23 horas e 59 minutos da sexta-feira). Tal forma 
de contagem do prazo da prisão temporária agora restou explicitada pelo novo § 8º do art. 2º da 
Lei 7.960/1989, acrescido pela Lei 13.869/2019: “Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de 
prisão no cômputo do prazo de prisão temporária”. Por outro lado, uma vez efetivada a prisão 
temporária, vencido o prazo de duração, o investigado deverá ser colocado imediatamente em 
liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz (Lei 7.960/1989, art. 
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2º, § 7º). É possível também que, durante o período de vigência da prisão, a autoridade policial, 
já tendo realizado determinada diligência (por exemplo, a oitiva do investigado ou a realização 
de seu reconhecimento pessoal), entenda que a prisão se tornou desnecessária. Neste caso, a 
autoridade policial não poderá, simplesmente, colocar o investigado em liberdade. Ao contrário, 
deverá representar ao juiz que a decretou, para que revogue a prisão temporária que se tornou 
desnecessária”. 
8 - CONVERSÃO EM PREVENTIVA E IMPUGNAÇÃO 
O próprio § 7º do art. 2º da Lei 7.960/1989, antes transcrito, deixa claro a possibilidade de a prisão 
temporária ser convertida em prisão preventiva, respeitando-se, evidentemente, todo o regramento, 
pressupostos e requisitos da última. Embora se fale em ‘conversão’, na verdade estamos tratando de prisões 
autônomas e com regramentos próprios. Só se cogita de ‘conversão’ porque o sujeito já está preso e assim 
permanece, não obstante o título prisional seja completamente novo/alterado. Existem semelhanças, mas 
as prisões são diferentes e têm requisitos próprios que devem ser atendidos. 
Eventual hábeas corpus que tenha sido anteriormente impetrado visando desconstituir a prisão temporária 
perde o objeto quando da possível conversão em preventiva; justamente porque, como ponderamos, são 
títulos prisionais distintos com requisitos próprios. Até mesmo eventuais irregularidades existentes em 
relação à temporária, regra geral não vão atingir a prisão preventiva, medida cautelar outra com disciplina 
específica e relativa autonomia. 
Caso o pedido de prisão temporária seja indeferido pelo juiz, o MP poderá se valer do recurso 
em sentido estrito, por analogia ao art. 581, inc. V, do CPP. Porém, a medida possui baixa eficácia 
e raramente é vista na prática, pois quando do julgamento do recurso, a medida provavelmente 
não terá mais sentido (Mendonça, 2011). 
Embora já tenhamos falado sobre isso em outro momento, recordamos sobre a influência do prazo da prisão 
temporária em relação à conclusão do inquérito policial: 
Na hipótese de crimes hediondos, como deve ser conciliado o prazo de conclusão do inquérito 
policial previsto no art. 10 do CPP com o previsto para a prisão temporária? A controvérsia 
decorre da circunstância de que, no caso de crimes hediondos, o prazo da prisão temporária 
pode chegar a 60 dias, ao passo que, de acordo com o art. 10 do CPP, encontrando-se preso o 
investigado, o inquérito deve ser concluído no prazo de 10 dias. Pois bem, há diversos 
entendimentos sobre o assunto. Particularmente, aderimos à posição de que, tratando-se de 
investigação de crimes hediondos e equiparados em que decretada a prisão temporária do 
suspeito, altera-se a regra geral de prazo de conclusão do inquérito policial. Logo, em tal caso, o 
delegado de polícia não ficará submetido ao lapso de dez dias fixado pelo art. 10 do CPP, mas sim 
ao determinado pela Lei dos Crimes Hediondos, podendo finalizar o inquérito no prazo de 30 
dias, ou, havendo prorrogação da prisão temporária, em até 60 dias (Avena, 2017). 
NORBERTO AVENA traz algumas questões controvertidas em relação à prisão temporária: 
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1) É possível a decretação da medida com a finalidade de melhor elucidar o envolvimento dos 
indiciados na prática do crime? Não. É evidente o constrangimento ilegal se a prisão temporária 
foi determinada tão somente “para uma melhor apuração de seus envolvimentos”, sem a 
demonstração concreta da imprescindibilidade da medida. [...] 
3) Na hipótese de constar, no mandado de prisão temporária, a determinação de que, vencido 
o prazo legal, libere-se o preso, poderá o delegado de polícia, independente de alvará de 
soltura, liberá-lo antes desse lapso, caso alcance os resultados pretendidos já nos primeiros 
dias da segregação? Não. A nosso ver, nesta hipótese, dependerá a autoridade policial de alvará 
de soltura emitido por ordem judicial, pois a ordem incorporada ao mandado de prisão autoriza 
a liberação do preso no final do período legal de prisão e não antes desse lapso. 
Para finalizar o tópico, segue tabela comparativa entre as espécies de prisão estudadas, de autoria de ANDREY 
BORGES DE MENDONÇA (Mendonça, 2011): 
 PRISÃO PREVENTIVA PRISÃO TEMPORÁRIA PRISÃO EM FLAGRANTE 
Fundamentação 
legal 
a) Prisão preventiva 
autônoma: arts. 312/313 
CPP. 
b) Prisão preventiva 
substitutiva: art. 282, § 
4º c.c o art. 312, 
parágrafo único. 
Art. 1º da Lei 
7.960/1989, e art. 
2º, § 4º, da Lei 
8.072/1990. 
Art. 302 do CPP. 
Quem decreta? 
Juiz, vedada a decretação 
de ofício durante o 
inquérito. 
Juiz, mas não de 
ofício. 
Qualquer do povo poderá e as 
autoridades policiais deverão. 
Pressupostos – 
Quais indícios da 
prática de crime 
(fumus comissi 
delicti)? 
Prova da materialidade e 
indício de autoria. 
Fundadas razões 
de autoria ou 
participação em 
um dos crimes 
indicados. 
Situação de flagrância (decorrente 
da certeza visual do delito, de sua 
perseguição logo após ou do 
encontro logo depois com 
objetos, armas, papéis ou 
instrumentos). 
Motivos 
(periculum 
libertatis)? 
a) Garantia da ordem 
pública, garantia da 
ordem econômica, 
assegurar aplicação da lei 
penal e conveniência da 
instrução criminal (prisão 
preventiva autônoma). 
b) Descumprimento das 
medidas alternativas à 
prisão (prisão preventiva 
substitutiva). 
Quando 
imprescindível 
para as 
investigações e 
quando o 
investigado não 
tiver residência 
fixa ou não 
fornecer 
elementos 
necessários ao 
esclarecimento de 
sua identidade. 
Reação social e acautelamento 
das provas. 
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Em que 
momento? 
Durante o inquérito 
policial e/ou ação penal. 
Só durante o 
inquérito policial. 
No momento que está cometendo 
a infração ou acabou de cometê-
la, ou, ainda, em momento 
próximo ao delito. 
Prazo? 
Critério da razoabilidade 
(a) complexidade do 
assunto; (b) atividade 
processual do 
interessado; e (c) 
conduta das autoridades 
judiciais. 
Até cinco dias, 
prorrogáveis por 
mais cinco. No 
caso dos crimes 
hediondos, de 30 
dias, prorrogáveis 
por mais 30. 
Até 72 horas. Nesse prazo, em 
regra, a prisão em flagrante será 
convertida pelo juiz em 
preventiva, será relaxada ou será 
concedida a liberdade provisória, 
com ou sem fiança, ou liberdade 
incondicional (art. 310). 
Condições de 
admissibilidade 
(em quais 
infrações penais)? 
I) Prisão preventiva 
autônoma: 
Regra: crime doloso com 
pena máxima superior a 
quatro anos 
Exceções: crime com 
pena igual ou inferior a 
quatro anos nas 
seguintes hipóteses: 
- reincidente em crime 
doloso. 
- violência doméstica ou 
familiar contra a mulher, 
criança, adolescente, 
enfermoou pessoa com 
deficiência crime doloso). 
- dúvida sobre identidade 
civil (crime doloso ou 
culposo). 
II) Prisão preventiva 
subsidiária: 
descumprimento de 
qualquer das obrigações 
impostas nas medidas 
alternativas à prisão. 
Crimes previstos 
no art. 1º, inc. III, 
da Lei 7.960/1989 
e art. 1º da Lei dos 
Crimes Hediondos 
(Lei 8.072/1990) 
Qualquer infração penal (salvo 
algumas exceções) 
Jurisprudência pertinente 
Supremo Tribunal Federal – STF 
[...] 2. Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido que a prisão temporária possui 
o condão de facilitar as investigações bem como de impedir sua obstrução, e deve ser 
considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real 
indispensabilidade para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver 
residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e 
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quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos na 
Lei n. 7.960/1989, dentre eles o de homicídio doloso (HC n. 468.271/SP, Ministro Felix Fischer, 
Quinta Turma, DJe 4/12/2018). Precedente. (STF - HC: 180031 AC 0035529-30.2019.1.00.0000, 
Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 11/02/2021). 
[...] 2. A custódia temporária, a ser implementada nos termos do artigo 1º, incisos I e III, da Lei 
nº 7.960/1989, pressupõe demonstração, mediante dados concretos, do risco, representado pela 
liberdade do investigado, à obtenção de provas. O Juízo, ao determiná-la, concluiu indispensável, 
reportando-se ao risco de interferência na colheita de provas. Deixou de apontar dado concreto, 
limitando-se a destacar, genericamente, a conveniência para a investigação, não indicando de 
que forma o paciente, solto, poderia comprometer a realização de diligência voltada a esclarecer 
os fatos. Tem-se a insubsistência das premissas lançadas. 3. Defiro a liminar. [...] (STF - HC: 
196439 SP 0112243-94.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 
27/01/2021). 
HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando 
de impugnação a ato de colegiado ou individual. INQUÉRITO – TRANCAMENTO – 
EXCEPCIONALIDADE. O trancamento de inquérito surge excepcional, pressupondo ilegalidade 
inequívoca. PRISÃO TEMPORÁRIA – REQUISITOS – ATENDIMENTO. O envolvimento em 
organização criminosa estruturada, com divisão de tarefas, direcionada ao tráfico de 
entorpecentes, a teor de conteúdo extraído de aparelho celular, revela cumpridos os requisitos 
previstos no artigo 1º, incisos I e III, da Lei nº 7.960/1989, combinado com o 2º, § 4º, da Lei nº 
8.072/1990. (STF - HC 174092 / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 
18/02/2020). 
[...] O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido 
perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no 
curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à 
investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a 
Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), o que faz com 
que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende 
alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das 
constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua 
disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se 
o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de 
prisão. Ordem concedida. (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 
06/11/2008). 
[...] PRISÃO TEMPORÁRIA. FATOS OCORRIDOS HÁ MAIS DE QUATRO ANOS. RÉU FORAGIDO. 
INQUÉRITO POLICIAL AINDA NÃO RELATADO POR DEFICIÊNCIA DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA. 
[...]. Nos termos da Lei n° 7.960/89, a prisão temporária tem por única finalidade legítima a 
necessidade da custódia para as investigações. A deficiência da máquina administrativa retira a 
legitimidade do decreto prisional impugnado. [...] (RHC 92873, Relator(a): Min. JOAQUIM 
BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008). 
Superior Tribunal de Justiça – STJ 
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. SÚMULA N. 691 DO STF. 
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA 
FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. 
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO AMPARADO EM ELEMENTOS SUFICIENTES 
PARA A DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE NO FATO 
DELITUOSO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL 
DESPROVIDO. 1. Não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, 
salvo no caso de flagrante ilegalidade. Incidência da Súmula n. 691 do STF. 2. Justifica-se a 
imprescindibilidade da prisão temporária com o preenchimento dos requisitos previstos no art. 
1º da Lei n. 7.960/1989. 3. Tendo a necessidade da prisão temporária sido exposta de forma 
fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas. 4. 
O reconhecimento fotográfico realizado de acordo com os ditames legais, assegurado o exercício 
pleno do contraditório e da ampla defesa, é apto a configurar indício suficiente de autoria. 5. 
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 663.109/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE 
NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021). 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PECULATO. LAVAGEM 
DE CAPITAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. 
INADMISSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO 
PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. NECESSIDADE DE DESARTICULAÇÃO DE GRUPO 
CRIMINOSO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONTEMPORANEIDADE. NATUREZA PERMANENTE 
DO CRIME. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. Não se admite impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário. 2. Inviável o 
conhecimento neste STJ de matérias não apreciadas na instância antecedente, sob pena de 
supressão de instância. 3. É possível a decretação da prisão temporária, nos termos do art. 1º, 
I e III, se demonstrada a imprescindibilidade da medida para investigação de crime de 
organização criminosa. 4. Considera-se idônea a fundamentação do decreto de prisão preventiva 
assentado na periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e na necessidade de 
interromper atuação de líder de organização criminosa. 5. Dada a natureza permanente do crime 
de organização criminosa, não há cogitar de ausência de contemporaneidade quando 
demonstrados indícios de que o grupo criminoso ainda estava em operação na data do 
cumprimento do mandado de prisão cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 
632.752/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 
04/05/2021, DJe 07/05/2021). 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMANDO. PRISÃO 
TEMPORÁRIA. ÉDITO CONSTRITIVO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. PRESENÇA DOS 
REQUISITOS AUTORIZATIVOS EXPRESSOS NA LEI N.º 7.960/1989. PACIENTE FORAGIDO. 
INQUÉRITO EM ANDAMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ORDEM DE HABEAS 
CORPUS DENEGADA. 1. O decreto de prisão temporária foi satisfatoriamente motivado pelo 
Juízo processante, pois consignou fatos concretos que revelam a imprescindibilidade da prisão 
do Paciente, a teor do disposto no art. 1.º, incisos I, II e III, alínea a, da Lei n. 7.960/1989. 2. No 
caso, foi decretada a prisão temporária doPaciente, no dia 28/04/2020, nos autos do inquérito 
policial instaurado para apurar a prática de homicídio consumado, ocorrido em 31/05/2019. Ao 
que se tem dos autos, a Vítima foi torturada e morta a mando do Paciente, que é traficante, 
porque teria furtado entorpecentes. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no 
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212 
sentido de que é possível decretar a prisão temporária quando imprescindível para as 
investigações do inquérito policial e houver indícios de autoria ou participação do indiciado em 
crime de homicídio, mormente em se tratando de delito de exacerbada gravidade, como no 
caso. 4. Noticiado que o mandado de prisão encontra-se em aberto até a presente data, estando 
o Paciente na condição de foragido da justiça sem que tenha sido completamente elucidada a 
dinâmica dos fatos, evidenciada a necessidade da cautela determinada pelo Juízo condutor da 
investigação. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 611.999/MG, Rel. Ministra LAURITA 
VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). 
[...] II - Não há se falar em prisão preventiva decretada de ofício quando, embora seja decretada 
por ocasião do exame da representação da autoridade policial pela prisão temporária, o 
Ministério Público local, dominus litis, em seu parecer, manifesta-se pela decretação da 
primeira, cumprindo, assim, seu mister constitucional. III - In casu, o Parquet ao ser intimado 
para se manifestar sobre a representação da autoridade policial pela decretação da prisão 
temporária, bem como quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, pugnou pela 
decretação e pela manutenção da prisão preventiva, respectivamente. Diante do pleito do 
titular da ação penal - dominus litis - o d. Juiz de primeiro grau, ressalta-se, após provocado, 
decidiu pela imposição da segregação cautelar e, posteriormente, por sua manutenção. IV - 
Observa-se que a segregação cautelar do paciente está devidamente fundamentada em dados 
concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão 
para garantia da ordem pública, notadamente a forma pela qual o delito foi em tese praticado, 
consistente em tentativa de homicídio qualificado, cometido mediante concurso de agentes, que 
espancaram a vítima indefesa, e, conforme destacaram as instâncias ordinárias, "os agressores 
continuaram a bater na vítima mesmo não esboçando qualquer reação ou capacidade de 
defender-se, estando ainda, aparentemente, desacordada", circunstâncias que revelam a 
gravidade concreta da conduta e justificam a imposição da medida extrema. [...] (AgRg no HC 
574.109/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 
09/06/2020). 
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 
PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. AUSÊNCIA 
DE ILEGALIDADE. 1. A prisão temporária demanda motivação lastreada em elementos 
concretos para a sua decretação, bem como o preenchimento dos requisitos formais previstos 
na Lei n. 7.960/1989. 2. No caso em tela, o decreto prisional demonstrou a necessidade 
premente de se resguardar a investigação criminal de possível delito de estupro de vulnerável, 
em que o agente teria tocado as partes íntimas da adolescente de 12 anos, tendo inclusive se 
masturbado em sua presença por mais de uma vez, além de lhe enviar diversas mensagens 
telefônicas de cunho romântico; há ainda informação de o recorrente ter se evadido do distrito 
da culpa após a instauração do procedimento criminal e encontrar-se foragido até a presente 
data. 3. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "a 
existência de indícios de que o recorrente é o autor do crime de estupro de vulnerável 
praticado contra contra adolescente de 12 (doze) anos e encontra-se em local incerto e não 
sabido denota a necessidade da prisão temporária para a investigação criminal". 4. Recurso 
ordinário desprovido. (RHC 118.284/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA 
TURMA, julgado em 04/02/2020). 
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[...] 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter 
excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão 
judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade 
do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais 
pressupostos do artigo 1º da Lei n. 7.960/1980, que dispõe sobre a prisão temporária. 2. No 
caso, as decisões que decretaram/mantiveram a prisão temporária do paciente demonstraram 
a necessidade da medida extrema, destacando o modus operandi (o indiciado teria golpeado 
a vítima com uma faca, perto da residência da mesma, em plena luz do dia, em princípio por 
motivo fútil), revelador da periculosidade social do agente. Ressalta-se, ainda, a 
imprescindibilidade da prisão para a elucidação dos fatos, reconhecimento pessoal do 
indiciado pelas testemunhas e conclusão do inquérito policial. Ademais, há necessidade de 
proteger as testemunhas e o recorrente ainda não foi localizado; os mandados de prisão 
expedidos em seu desfavor, ainda não foram cumpridos. 3. O fato de o mandado de prisão 
expedido em 21/2/2018 ainda não ter sido cumprido reforça a necessidade da prisão temporária, 
tendo em vista a dificuldade de continuidade e conclusão das investigações criminais. 
Precedentes. 4. Recurso improvido. (STJ - RHC: 116985 RJ 2019/0250193-2, Relator: Ministro 
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data 
de Publicação: DJe 26/11/2019). 
[...] 1. A prisão temporária, por sua própria natureza instrumental, é permeada pelos princípios 
do estado de não culpabilidade e da proporcionalidade, de modo que sua decretação só pode 
ser considerada legítima caso constitua medida comprovadamente adequada e necessária ao 
acautelamento da fase pré-processual, não servindo para tanto a mera suposição de que o 
suspeito virá a comprometer a atividade investigativa (HC n. 286.981/MG, Ministra Laurita Vaz, 
Quinta Turma, DJe 1º/7/2014). 2. In casu, verifica-se que a instância ordinária, baseada nas 
informações até então obtidas, decretou a prisão temporária do paciente, com o intuito de 
garantir o eficaz desenvolvimento da investigação criminal, destacando que ele está 
atrapalhando as investigações policiais por ser pessoa temida pela população, o que dificulta 
o relato de testemunhas. Acrescenta-se que o Juiz singular informou que a testemunha sigilosa 
n. 2 disse que foi ameaçada e perseguida pelo réu, assim como a vítima sobrevivente. 3. O fato 
de o paciente ter ficado foragido por mais de 6 meses reforça a necessidade da prisão, tendo 
em vista a dificuldade de continuidade e conclusão das investigações criminais. [...] (STJ - HC: 
576435 PR 2020/0096866-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 
18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2020). 
[...] 2. O art. 1º da Lei n. 7.960/1989 evidencia que o objetivo primordial da prisão temporária 
é o de acautelar o inquérito policial, procedimento administrativo voltado a esclarecer o fato 
criminoso, a reunir meios informativos que possam habilitar o titular da ação penal a formar 
sua opinio delicti e, por outra angulação, a servir de lastro à acusação. 3. O Juiz de Direito não 
se ateve aos requisitos legais, pois deixou de apontar a imprescindibilidade da prisão 
temporária para as investigações dos crimes de associação criminosa, furto e estelionato 
atribuídos inicialmente ao paciente, ou mesmo de evidenciar a imperiosidade do 
interrogatório do acusado, em tese não localizado pelas autoridades policiais. 4. Habeas corpus 
concedidocomplementar ............................................................................................................................................... 144 
7 - Liberdade provisória proibida ............................................................................................................... 146 
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212 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 150 
8 - Liberdade provisória com vinculação .................................................................................................... 151 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 152 
9 - Liberdade provisória sem vinculação .................................................................................................... 153 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 154 
10 - Liberdade provisória e recursos .......................................................................................................... 156 
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 156 
11 - Liberdade provisória sem audiência de custódia ................................................................................ 163 
Resumo ........................................................................................................................................................... 166 
1 - Prisão temporária ................................................................................................................................. 166 
2 - Execução da prisão ................................................................................................................................ 167 
3 - Liberdade provisória .............................................................................................................................. 169 
Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 174 
Questões com comentários ........................................................................................................................... 176 
Magistratura ................................................................................................................................................................. 176 
Promotor ...................................................................................................................................................................... 184 
Defensor ....................................................................................................................................................................... 186 
Delegado de Polícia ...................................................................................................................................................... 188 
Lista de Questões ........................................................................................................................................... 205 
Magistratura ................................................................................................................................................................. 205 
Promotor ...................................................................................................................................................................... 206 
Defensor ....................................................................................................................................................................... 207 
Delegado de Polícia ...................................................................................................................................................... 207 
Gabarito.......................................................................................................................................................... 212 
Magistratura ................................................................................................................................................................. 212 
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212 
Promotor ...................................................................................................................................................................... 212 
Defensor ....................................................................................................................................................................... 212 
Delegado de Polícia ...................................................................................................................................................... 212 
 
 
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212 
PRISÃO TEMPORÁRIA 
1 - INTRODUÇÃO E ORIGEM 
A prisão temporária, que está ao lado do flagrante e da preventiva enquanto modalidade de prisão 
provisória, “é uma prisão cautelar que tem como finalidade nuclear e primordial auxiliar a investigação de 
infrações penais graves” (Mendonça, 2011). Acautela, por assim dizer, interesses pré-processuais. Como se 
pode ver abaixo, o próprio Código de Processo Penal, embora não discipline, fazia referência à prisão 
temporária, no mesmo artigo de lei em que trata das prisões. 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória 
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão 
temporária ou prisão preventiva. 
O Pacote Anticrime alterou a redação desse artigo, mas nada de relevante em sua essência. A prisão 
temporária é uma das modalidades de prisão cautelar. Está dessa forma atualmente: 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em 
virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
O “objetivo primordial da prisão temporária é o de acautelar o inquérito policial, procedimento 
administrativo voltado a esclarecer o fato criminoso, a reunir meios informativos que possam habilitar o 
titular da ação penal a formar sua opinio delicti e, por outra angulação, a servir de lastro à acusação. Logo, 
ocorrendo situação concreta que ponha em risco o êxito dessa atividade investigatória oficial, o Estado deve 
intervir, cautelarmente, sacrificando temporariamente a liberdade do investigado” (Cruz, 2018). 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI define: 
É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, 
quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/89 
e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação, que a polícia 
judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações. A partir da 
edição da Constituição de 1988, quando se mencionou, expressamente, que somente a 
autoridade judiciária, por ordem escrita e fundamentada, está autorizada a expedir decreto de 
prisão contra alguém, não mais se viu livre para fazê-lo a autoridade policial, devendo solicitar a 
segregação de um suspeito ao juizpara revogar a ordem de prisão temporária do paciente. (HC 400.390/SP, Rel. 
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018). 
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[...] Havendo dois ou mais juízes competentes para o processo e julgamento de determinado 
crime, torna-se prevento o juiz que tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do 
processo ou medida a este relativa (art. 83 do CPP). No caso, a decretação da prisão temporária 
firma a competência por prevenção. [...] (RHC 10.630/CE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, 
QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2001). 
[...] 1. A prisão temporária é excepcional, de curta duração, e objetiva garantir a integridade da 
investigação criminal, mas não é cumprimento antecipado de condenação e nem pode 
estender-se ou prolongar-se no tempo, transpondo o limite que a lei lhe estabelece. 2. 
Constatando-se pelas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, bem 
como por pesquisa no endereço eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que o 
paciente está preso, há mais de seis meses, em razão de prisão temporária decretada no 
âmbito de Inquérito Policial, sem a convolação em preventiva ou o oferecimento da denúncia, 
revela-se flagrante o excesso de prazo. [...] (HC 78.376/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES 
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2007). 
[...] A mera indicação de que já foram reconhecidos pela vitima não justifica a necessidade da 
prisão temporária para as investigações. [...] (HC 444.416/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 
SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). 
EXECUÇÃO DA PRISÃO 
Aqui neste tópico, trataremos de várias questões e incidentes relacionados à execução da prisão, 
principalmente aquela relacionada ao cumprimento dos respectivos mandados. 
1 - MOMENTO DA PRISÃO 
Quando se fala do momento ou da oportunidade da prisão, a regra é aquela estabelecida no art. 283 do 
Código de Processo Penal: 
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições 
relativas à inviolabilidade do domicílio. 
Aliás, os próprios atos processuais penais, de um modo geral, não têm muitas restrições em relação a isso: 
Art. 797. Excetuadas as sessões de julgamento, que não serão marcadas para domingo ou dia 
feriado, os demais atos do processo poderão ser praticados em período de férias, em domingos 
e dias feriados. Todavia, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela 
superveniência de feriado ou domingo. 
A legislação apenas proíbe expressamente que sejam marcadas sessões de julgamento 
(em primeiro grau ou perante órgãos colegiados) para esses dias. Não há empeço algum 
para que, iniciados em dia útil, sejam prorrogados para dia subsequente, mesmo que 
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seja dia em que não haja expediente forense. Normalmente os julgamentos iniciados 
em dia útil e que se prorrogam sobre feriados ou domingos se dão em sessões do 
tribunal do júri de feitos absolutamente complexos ou quando envolvam inúmeros réus 
(Pacelli, et al., 2018). 
Tirante as audiências (sessões de julgamento), se necessário, os demais atos do processo (citação e 
intimação, por exemplo) poderão ser realizados em dia que não seja útil e fora do horário que se compreende 
como de expediente. 
A prisão pode ser efetuada, portanto, a qualquer momento – de dia, à noite, de madrugada, nos feriados, 
férias ou mesmo nos finais de semana. Considerando o caráter instrumental da medida em prol de interesses 
sociais e do Estado, com a urgência que lhe é inerente, nenhuma restrição, que não tenha amparo legal, 
poderá ser erigida pelo sujeito passivo como impeditivo para a concretização do ato. 
Imaginem o absurdo do pensamento contrário: o agente é foragido, está com a prisão decretada (mandado 
expedido), é encontrado durante alguma festividade de final de ano, de madrugada e em praça pública, e 
não será preso aguardando-se momento oportuno? Isso não seria lógico e consentâneo com a natureza da 
medida cautelar máxima. 
O ordenamento, portanto, considera sempre urgente a prisão cautelar, até mesmo em vista das 
finalidades para as quais foi criada, especialmente porque há sempre o periculum in mora. Em 
outras palavras, as restrições estabelecidas aos demais atos processuais aqui não se aplicam. 
Pode, portanto, ser executada a ordem de prisão de dia, de noite, de madrugada e sem qualquer 
tipo de restrição. Assim, mesmo que a pessoa esteja durante o casamento, em luto, em núpcias, 
durante festividades natalinas ou religiosas, final de semana etc., não há qualquer impedimento 
para o cumprimento da prisão (Mendonça, 2011). 
Uma das grandes restrições que existem não é exatamente quanto ao momento, mas sim quanto ao local: 
inviolabilidade do domicílio. Eis os termos da Constituição Federal, art. 5º: 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento 
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante 
o dia, por determinação judicial; 
Já falamos sobre isso, quando do estudo da busca e apreensão. 
Aqui, apenas reforçamos o seguinte: a prisão, quando não é em flagrante, depende de determinação judicial. 
Essa ordem do juiz é formalizada e traduzida num mandado de prisão que pode ser cumprido em qualquer 
dia e a qualquer hora. Todavia, se o cumprimento depender do ingresso em alguma casa, isso só poderá 
acontecer durante o dia; a não ser que haja consentimento do morador. 
A título de revisão, quanto às hipóteses de ingresso na residência, trazemos a tabela elaborada por ANDREY 
BORGES DE MENDONÇA: 
HIPÓTESE MOMENTO 
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Consentimento Dia e a noite 
Prestar socorro Dia e a noite 
Desastre Dia e a noite 
Flagrante delito Dia e a noite 
Ordem judicial Somente durante o dia 
Repare: havendo o consentimento do morador ou mesmo o flagrante, o ingresso pode ocorrer a qualquer 
momento; não se caracterizando essas situações (inclusive aquelas de desastre ou socorro), a entrada 
dependerá, necessariamente, de ordem do juiz, que só poderá ser cumprida durante o dia. 
1.1 - Cláusula de reserva de jurisdição 
Como vimos, então, o ingresso na residência (tirante o flagrante e as situações excepcionais de perigo), sem 
a autorização do morador, só pode acontecer por determinação judicial e durante o dia. Temos aí uma 
cláusula de reserva de jurisdição. 
Muito comum o uso dessa locução jurídica; mas o que significa reserva de jurisdição? 
Significa que existem algumas medidas que, por imposição constitucional, são restritas à esfera jurisdicional; 
representa, em outras palavras, que existem cláusulas que resguardam e demarcam a atuação exclusiva do 
Poder Judiciário – só a autoridade judicial que pode deliberar sobre essas questões, com exclusão de 
qualquer outra, como, por exemplo, delegados, deputados, dentre outras autoridades de outros Poderes. 
Veja a definição vinda do próprio Supremo Tribunal Federal: 
POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA PENDENTE DE 
DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O postulado da reserva constitucional de 
jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de 
determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio 
texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a 
quem se haja eventualmente atribuído o exercício de "poderes de investigação próprios das 
autoridades judiciais". A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre 
determinadas matérias, como a busca domiciliar(CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, 
art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, 
art. 5º, LXI) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não 
apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, 
a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria 
Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros 
órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. [...] (MS 23452, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, 
Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999) 
BRASILEIRO refere a CANOTILHO para definir: 
[...] conforme observa J.J. GOMES CANOTILHO, importa em "submeter à esfera única de decisão dos 
magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira 
discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente 
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pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente 
atribuído poderes de investigação próprios das autoridades judiciais", como ocorre com as 
Comissões Parlamentares de Inquérito. Logo, por expressa previsão constitucional, compete 
exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão 
estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais: a) violação ao 
domicílio durante o dia (CF, art. 5°, inciso XI); b) prisão, salvo nas hipóteses de flagrante delito 
(CF, art. 5°, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5°, inciso XII); d) afastamento de sigilo 
de processos jurisdicionais (Lima, 2021). 
1.2 - Período eleitoral 
Estamos tratando sobre execução de prisão, quanto ao seu momento. Nesse contexto, não podemos 
esquecer das restrições estabelecidas pelo Código Eleitoral. 
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas 
depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito 
ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por 
desrespeito a salvo-conduto. 
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas 
funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia 
gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. 
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz 
competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a 
responsabilidade do coator. 
Com a evidente intenção de resguardar o pleito eleitoral e o sufrágio universal, o Código Eleitoral (veiculado 
em lei bastante antiga) impede que os eleitores sejam presos no período de uma semana (5 dias antes e até 
48 horas depois da eleição), com exceção do flagrante (única prisão que independe de ordem judicial) ou em 
caso de desrespeito a salvo-conduto (que é a ordem concedida em hábeas corpus preventivo). 
A outra exceção, atualmente, não teria aplicação prática, na medida em que não existe mais a prisão 
decorrente de sentença condenatória (existente na época). 
Vale destacar que a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a prisão 
decorrente de pronúncia eram, pela redação original do CPP, espécies autônomas de prisão 
cautelar. Dentro da ideia de presunção de culpabilidade que guiou a edição do CPP em 1941, 
estas prisões eram, em princípio, efeito automático de uma sentença condenatória ou de uma 
decisão de pronúncia. Realmente, até 1988, o acusado seria preso, como regra, em caso de 
decisão de pronúncia ou condenatória. 
Em outras palavras, uma vez condenado em primeira instância – mesmo que estivesse solto 
durante todo o processo e sem qualquer alteração dos fatos – ou pronunciado, haveria expedição 
do mandado de prisão contra o réu condenado ou pronunciado. Apenas em três hipóteses havia 
exceção a esta regra: se a infração fosse afiançável e o agente prestasse fiança, se fosse primário 
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e de bons antecedentes, ou se condenado por crime de que se livrasse solto. Fora destas 
hipóteses, seria expedido mandado de prisão contra o réu [...] (Mendonça, 2011). 
Note que os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido também não poderão ser detidos durante 
o exercício de suas funções. Para os candidatos, a garantia é maior ainda, e começa quinze (15) dias antes 
da eleição. 
Exemplo: suponha que um determinado eleitor esteja foragido há muito tempo, com mandado de prisão 
preventiva expedido. Se um determinado policial, dentro desse período de uma semana nas eleições, o 
encontrar, em tese estará impedido de cumprir o mandado. Essa é a ultrapassada disposição legal que 
encontra, em alguma doutrina, resistências: 
Ainda em relação ao preceito do art. 236 do Código Eleitoral, na medida em que a finalidade do 
dispositivo do Código Eleitoral é a preservação do direito ao voto, afigura-se ilegítima sua 
aplicação quando não estiver caracterizado o fim ao qual se destina. Nessa linha, segundo FÁBIO 
RAMAZZINI BECHARA, '"no caso do estrangeiro residente no país ou ainda daquele que está com a 
prisão preventiva decretada e é surpreendido tentando embarcar no aeroporto para o exterior, 
não se vislumbra a finalidade da lei eleitoral, não sendo vedada, portanto, a privação da liberdade 
aquém das hipóteses legalmente autorizadas" (Lima, 2018). 
Uma dica para aqueles eleitores que estão foragidos da Justiça: querem visitar a família com tranquilidade? 
Aproveitem a época do pleito, não deverão ter problemas! 
2 - EMPREGO DA FORÇA 
A disciplina essencial em relação ao tema está resumida em dois artigos do CPP: 
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência 
ou de tentativa de fuga do preso. 
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à 
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar 
dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto 
subscrito também por duas testemunhas. 
Daí se conclui que, pela lei, o uso da força é proibido, a não ser que se evidencie, pelas 
circunstâncias do caso concreto, ser ela imprescindível para vencer resistência/violência ou 
impedir fuga do preso. 
A regra, portanto, é a vedação do emprego de qualquer tipo de força. Porém, em duas 
situações excepcionais é admissível [o uso] de força: em caso de resistência ou tentativa de fuga. 
O uso da força deve ser moderado e pautar-se pela adoção do princípio da proporcionalidade. 
Assim, deve ser apenas na medida e intensidade estritamente necessárias para atingir a 
finalidade – que é executar a prisão. Ademais, deve-se verificar a necessidade da medida e, 
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especialmente, a sua adequação – ou seja, se há ineficácia de outros meio[s] menos gravosos 
(Mendonça, 2011). 
Trata-se, o emprego de força, de medida de natureza excepcional, devendo o agente limitar seu 
emprego àquilo que for indispensável para vencer a resistência ativa do preso ou sua tentativa 
de fuga. Assim agindo, não há falar em conduta ilícita por parte do responsável pela prisão, eis 
que sua ação está acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal (agente público) ou pelo 
exercício regular de direito (particular), podendo, a depender do caso concreto, caracterizar 
inclusive legítima defesa. De modo algum, todavia, autoriza-se o emprego de violênciaextrema, 
consubstanciada na morte do preso, como ainda sói ocorrer em hipóteses de tentativas de fuga 
com uso de veículos automotores. Obviamente, na hipótese de resistência ativa por parte do 
preso, com a prática de agressão injusta em face do responsável pela prisão, pode este agir 
amparado pela legítima defesa, desde que se socorra dos meios necessários de maneira 
moderada e proporcional (CP, art. 25) (Lima, 2021). 
Diante da necessidade de “orientação e padronização dos procedimentos da atuação dos agentes de 
segurança pública aos princípios internacionais sobre o uso da força”, e, com “o objetivo de reduzir 
paulatinamente os índices de letalidade resultantes de ações envolvendo agentes de segurança pública”, foi 
editada a Portaria Interministerial nº 4.226, de 31/12/2010. Transcrevemos aqui os itens mais relevantes: 
Art. 1º Ficam estabelecidas Diretrizes sobre o Uso da Força pelos Agentes de Segurança Pública, 
na forma do Anexo I desta Portaria. [...] 
Art. 2º A observância das diretrizes mencionadas no artigo anterior passa a ser obrigatória pelo 
Departamento de Polícia Federal, pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal, pelo 
Departamento Penitenciário Nacional e pela Força Nacional de Segurança Pública. [...] 
ANEXO I. 
1. O uso da força pelos agentes de segurança pública deverá se pautar nos documentos 
internacionais de proteção aos direitos humanos [...]. 
2. O uso da força por agentes de segurança pública deverá obedecer aos princípios da legalidade, 
necessidade, proporcionalidade, moderação e conveniência. 
3. Os agentes de segurança pública não deverão disparar armas de fogo contra pessoas, exceto 
em casos de legítima defesa própria ou de terceiro contra perigo iminente de morte ou lesão 
grave. 
4. Não é legítimo o uso de armas de fogo contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que, 
mesmo na posse de algum tipo de arma, não represente risco imediato de morte ou de lesão 
grave aos agentes de segurança pública ou terceiros. 
5. Não é legítimo o uso de armas de fogo contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via 
pública, a não ser que o ato represente um risco imediato de morte ou lesão grave aos agentes 
de segurança pública ou terceiros. 
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6. Os chamados "disparos de advertência" não são considerados prática aceitável, por não 
atenderem aos princípios elencados na Diretriz n.º 2 e em razão da imprevisibilidade de seus 
efeitos. 
7. O ato de apontar arma de fogo contra pessoas durante os procedimentos de abordagem não 
deverá ser uma prática rotineira e indiscriminada. [...] 
10. Quando o uso da força causar lesão ou morte de pessoa(s), o agente de segurança pública 
envolvido deverá realizar as seguintes ações: 
a. facilitar a prestação de socorro ou assistência médica aos feridos; 
b. promover a correta preservação do local da ocorrência; 
c. comunicar o fato ao seu superior imediato e à autoridade competente; e 
d. preencher o relatório individual correspondente sobre o uso da força, disciplinado na Diretriz 
n.º 22. 
24. Os agentes de segurança pública deverão preencher um relatório individual todas as vezes 
que dispararem arma de fogo e/ou fizerem uso de instrumentos de menor potencial ofensivo, 
ocasionando lesões ou mortes. O relatório deverá ser encaminhado à comissão interna 
mencionada na Diretriz nº 23 e deverá conter no mínimo as seguintes informações: [...] 
Ainda com base nessa Portaria, força é definida como “intervenção coercitiva imposta à pessoa ou grupo de 
pessoas por parte do agente de segurança pública com a finalidade de preservar a ordem pública e a lei”. 
De modo algum, todavia, autoriza-se o emprego de violência extrema, consubstanciada na morte 
do preso, como ainda sói ocorrer em hipóteses de tentativas de fuga com uso de veículos 
automotores. Obviamente, na hipótese de resistência ativa por parte do preso, com a prática de 
agressão injusta em face do responsável pela prisão, pode este agir amparado pela legítima 
defesa, desde que se socorra dos meios necessários de maneira moderada e proporcional (CP, 
art. 25) (Lima, 2018). 
“Questão sensível é a possibilidade de o agente de polícia atirar para matar, em caso de uma prisão. É 
possível? A resposta deve ser negativa”. 
Em caso de resistência, com a utilização de arma, ou para salvar a vida de terceiros, é possível 
atirar apenas para se defender ou para a legítima defesa de terceiros (e jamais para matar). 
Assim, se a pessoa a ser presa resiste e atira em direção aos executores, será possível atirar com 
o intuito de defender-se, observados todos os requisitos da legítima defesa, especialmente o uso 
moderado dos meios necessários. Da mesma forma, se houver alguma situação de legítima 
defesa de terceiro (quando se utiliza de escudos humanos, por exemplo). Portanto, pode atirar 
para se defender e para defender terceiros, desde que preenchidos todos os pressupostos da 
legítima defesa, sobretudo o risco de perigo iminente de morte ou lesão grave. Mas não se pode 
admitir que se atire para matar, sobretudo quando a pessoa a ser detida está desarmada. Em 
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caso de fuga, não se pode admitir também disparos em direção ao que foge, especialmente pelas 
costas e em regiões letais, como a cabeça. Tampouco devem ser admitidos “disparos de 
advertência”, com o mero efeito de intimidar, pois os efeitos são imprevisíveis e há outros meios 
de autoridade impedir a fuga (Mendonça, 2011). 
Dentro desse contexto bastante restritivo do uso da força, poderíamos indagar: o sujeito passivo tem o 
direito de fugir? Para responder essa indagação, as ponderações de PACELLI & FISCHER: 
A coação física: No imaginário popular, sobretudo daqueles acostumados às imagens do cinema 
e da televisão mundo afora, a tentativa de fuga é vista quase como um ilícito autônomo. Do que 
decorreria um direito para as autoridades policiais, não só de seguirem no encalço do então 
fugitivo, como também de utilizar quaisquer meios disponíveis para semelhante finalidade. 
Disparos de arma de fogo incluídos. Talvez por isso, como reação, já se tenha dito que o 
aprisionado teria direito de fugir. Erro conceitual manifesto: eventual direito de fuga imporia 
verdadeiro dever de respeito a ela (fuga) às autoridades policiais, o que, evidentemente, não 
faria e não faz qualquer sentido. O que há ou o que se quer ver é um juízo de menor reprovação, 
ou mesmo de justificação do comportamento daquele que vê ameaçada a sua liberdade. 
Sabemos que as chamadas causas de justificação no Direito Penal, aptas a excluírem a ilicitude, 
não constituem direitos subjetivos, mas comportamentos aceitos e tolerados, diante da 
contingência da reação humana em situações de adversidade. De modo que se espera das 
autoridades públicas, e também de qualquer pessoa do povo que pretenda efetuar prisão em 
caso de flagrante delito (autorizado pelo art. 301, CPP), o estrito respeito à integridade física e 
aos demais atributos inerentes à dignidade da pessoa a ser aprisionada. O que não significa que 
atos de coação física estejam afastados. Evidentemente que não, se e somente quando houver 
reação de idêntica natureza por parte daquele a ser preso. O ato de prisão, em si mesmo, 
constitui um ato de violência, dado que implica coação à vontade alheia. Por isso, há que se 
exercer tal poder com extrema cautela, a ser aferida, sobretudo, diante das condições pessoais 
(idade, compleição física etc.) do aprisionado (Pacelli, et al., 2018). 
Assim já se manifestou o STJ em relação ao tema: 
[...] 1. O artigo 284 do Código de Processo Penal é norma de exceção, enquanto permissiva de 
emprego de força contra preso, que não admite, por força de sua natureza, interpretação 
extensiva, somente se permitindo, à luz do direitovigente, o emprego de força, no caso de 
resistência à prisão ou de tentativa de fuga do preso, hipótese esta que em nada se identifica 
com aqueloutra de quem, sem haver sido alcançado pela autoridade ou seu agente, põe-se a 
fugir. 2. Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe 
à autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola 
contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido 
preso efetivamente. (REsp 402.419/RO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, 
julgado em 21/10/2003) 
Mais recentemente sobreveio a Lei nº 13.060, de 22/12/2014, que disciplina o uso dos instrumentos de 
menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública: 
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Art. 1º Esta Lei disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de 
segurança pública em todo o território nacional. 
Art. 2º Os órgãos de segurança pública deverão priorizar a utilização dos instrumentos de menor 
potencial ofensivo, desde que o seu uso não coloque em risco a integridade física ou psíquica 
dos policiais, e deverão obedecer aos seguintes princípios: 
I - legalidade; 
II - necessidade; 
III - razoabilidade e proporcionalidade. 
Parágrafo único. Não é legítimo o uso de arma de fogo: 
I - contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte 
ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros; e 
II - contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato 
represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros. 
Art. 3º Os cursos de formação e capacitação dos agentes de segurança pública deverão incluir 
conteúdo programático que os habilite ao uso dos instrumentos não letais. 
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, consideram-se instrumentos de menor potencial ofensivo 
aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões 
permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas. 
Art. 5º O poder público tem o dever de fornecer a todo agente de segurança pública instrumentos 
de menor potencial ofensivo para o uso racional da força. 
Art. 6º Sempre que do uso da força praticada pelos agentes de segurança pública decorrerem 
ferimentos em pessoas, deverá ser assegurada a imediata prestação de assistência e socorro 
médico aos feridos, bem como a comunicação do ocorrido à família ou à pessoa por eles indicada. 
Art. 7º O Poder Executivo editará regulamento classificando e disciplinando a utilização dos 
instrumentos não letais. 
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 
No que se refere à caracterização de crime por parte do capturando, tem-se que aquele que se opõe pode 
incorrer em crime de resistência (art. 329, Código Penal) e o que não atende em desobediência (art. 330). 
Efetuada a prisão pode ocorrer o crime do art. 352 do Código Penal (evasão mediante violência). 
[...] é possível que, no momento da prisão em flagrante ou de prisão preventiva e/ou temporária, 
não só o capturando, como também terceiros ofereçam resistência, opondo-se à execução de 
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ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem 
lhe esteja prestando auxílio (CP, art. 329). Nesse caso, o próprio Código de Processo Penal 
autoriza que o executor e as pessoas que o auxiliam usem dos meios necessários para se 
defender ou vencer a resistência, lavrando-se, em seguida, auto de resistência, subscrito também 
por duas testemunhas. Essa resistência à prisão pode se dar de forma ativa ou passiva. Por 
resistência ativa entende-se aquela praticada mediante violência (vis corporalis) ou ameaça (vis 
compulsiva). Nesse caso, o executor é autorizado a usar a força necessária para vencer a 
resistência, bem como se defender, usando moderadamente dos meios necessários, sob o 
amparo da legítima defesa (CPP, art. 284, caput). A depender do caso concreto, o acusado e 
terceiros que oferecem resistência ativa, mediante violência ou ameaça, poderão ser presos em 
flagrante pelo crime de resistência (CP, art. 329). Vale lembrar que só há falar no crime de 
resistência se a violência ou ameaça é dirigida ao funcionário ou a quem lhe esteja prestando 
auxílio. Assim, se o flagrante for efetuado somente pelo particular (flagrante facultativo, art. 301 
do CPP), não há falar em crime de resistência, em virtude de manifesta atipicidade, subsistindo, 
todavia, a possibilidade de eventual crime de lesão corporal e/ou ameaça. Por outro lado, a 
resistência também pode se dar de forma passiva, quando o capturando empreende fuga, agarra-
se a um obstáculo ou queda-se inerte no chão, para não ser preso ou removido de determinado 
local, autorizando-se o executor a usar dos meios necessários para vencê-la, amparado que 
estará pelo estrito cumprimento do dever legal. Seja na hipótese de resistência ativa, seja na 
hipótese de resistência passiva, o executor deve agir de maneira proporcional e moderada, sob 
pena de responder pelo excesso doloso ou culposo (CP, art. 23, parágrafo único) (Lima, 2021). 
Existem precedentes da jurisprudência no sentido de que a fuga sem violência não seria crime porque 
inspirada no instinto de liberdade e não na vontade de transgredir a ordem. Com o mesmo raciocínio, 
entendimento do STJ em relação à não configuração do crime de dano ao patrimônio público: 
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO QUALIFICADO PRATICADO 
CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. TENTATIVA DE FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 
AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS NOCENDI). NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO. 1 - 
Consoante jurisprudência desta Corte, para a configuração do crime de dano previsto no art. 
163 do Código Penal, mostra-se imprescindível a presença do elemento subjetivo específico, 
qual seja, o animus nocendi, que consiste na vontade deliberada de causar prejuízo ao 
patrimônio alheio. 2 - "A destruição de patrimônio público (buraco na cela) pelo preso que 
busca fugir do estabelecimento no qual encontra-se encarcerado não configura o delito de 
dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III do CP), porque ausente o dolo específico 
(animus nocendi), sendo, pois, atípica a conduta" (HC n. 260.350/GO, Relª. Ministra MARIA 
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/5/2014). 3 - Agravo regimental desprovido. 
(AgRg no HC 409.417/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado 
em 24/10/2017, DJe 06/11/2017) 
[...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que se possa falar em crime de dano 
qualificado contra patrimônio da União, Estado ou Município, mister se faz a comprovação do 
elemento subjetivo do delito, qual seja, o animus nocendi, caracterizado pela vontade de 
causar prejuízo ou dano ao patrimônio público. 5. Conquanto tenha a denúncia narrado que o 
ora paciente destruiu o vidro traseiro de um veículo de propriedade do Município de Criciúma, o 
Parquet olvidou-se de descrever a sua vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial ao 
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erário, ou seja, o animus nocendi exigido para a configuração do tipo penal do art. 163, parágrafo 
único, III, do Código Penal. 6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para 
restabelecer a decisão do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Criciúma-SC, que rejeitou a 
denúncia ofertada contra o ora paciente, em razão da atipicidade da conduta a ele imputada. 
(HC 420.013/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018) 
3 -MANDADO DE PRISÃO 
O mandado de prisão é o instrumento escrito e formal que materializa a ordem judicial de captura e custódia. 
A ordem do magistrado, normalmente proferida dentro de um procedimento (que por vezes é sigiloso e tem 
acesso restrito), chega ao conhecimento dos sujeitos ativos e passivos mediante esse expediente que, dentre 
outros objetivos, faz conhecer ao preso, grosso modo, os motivos pelos quais está sendo detido. 
A compreensão desse instrumento processual ganha importância quando se lembra que, no Brasil, as 
pessoas só podem ser presas, basicamente e excluindo a área militar, em duas situações: flagrante e ordem 
judicial. Pois bem, na última hipótese será imprescindível o mandado de prisão, sem o qual estará 
inviabilizada a custódia. Nesse sentido: 
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo 
diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia 
expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com 
declaração de dia e hora. 
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o 
documento exibido. 
Ou seja: para que a custódia se efetive, exige a lei um documento formal; será o mandado para as prisões 
provisórias e será a guia de execução ou de recolhimento (por vezes também acompanhada de mandado de 
prisão) para que as penas sejam cumpridas. 
O dispositivo parece se referir a duas situações distintas. A primeira, relativamente às prisões 
cautelares, cujo instrumento de controle será o mandado judicial de prisão, a ser entregue, 
contra recibo, à pessoa a quem competir a formalização da prisão. A segunda, ao se referir à guia 
e ao diretor (do presídio), abrangeria a prisão decorrente de sentença condenatória passada em 
julgado, ou seja, a fase de execução (de sentença) (Pacelli, et al., 2018). 
Sobre a guia de execução/recolhimento, vejamos o disposto no art. 107 da Lei 7.210/84: 
Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia 
expedida pela autoridade judiciária. 
A única autoridade constitucionalmente legitimada a prolatar ordem de prisão (reserva de jurisdição) é o 
juiz. Diante da importância do instrumento e considerando as restrições por ele impostas, a lei estabeleceu 
alguns requisitos a serem observados: 
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Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado. 
Parágrafo único. O mandado de prisão: 
será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; 
[...] nada impede que o mandado seja lavrado por um escrevente ou por um funcionário 
da justiça. O que é indispensável é a assinatura da autoridade judiciária competente, 
elemento essencial à existência do mandado de prisão. Cuida-se de pressuposto de 
validade que comprova a autenticidade da ordem emanada. Sem a assinatura do juiz, o 
mandado jamais prestará para prender, pois a desconformidade com o modelo legal é 
tão imensa que se pode falar em inexistência do ato; 
designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; 
[...] de maneira semelhante ao que ocorre na denúncia (CPP, art. 41), não são 
necessários todos os dados referentes à qualificação da pessoa que tiver de ser presa 
(RG, filiação, alcunha, sexo, cor da pele, data de nascimento, naturalidade, endereço 
residencial). No entanto, diante dos frequentes casos de homônimos, deve-se buscar 
individualizá-la da melhor maneira possível, a fim de se evitar abusos e/ou erros; 
mencionará a infração penal que motivar a prisão; 
[...] impõe-se, aqui, uma interpretação extensiva, eis que a lei disse menos do que queria 
dizer. Isso porque, em se tratando de prisão civil do devedor de alimentos, não há 
infração penal. Destarte, o dispositivo em questão deve ser lido: mencionará a infração 
penal ou o motivo legal que der ensejo à prisão; 
declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; 
[...] tendo em conta que a Constituição Federal preceitua que ninguém será levado à 
prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, 
do mandado deve constar o valor da fiança se a infração for afiançável [...]. O conceito 
de infrações afiançáveis deve ser feito a partir de uma interpretação a contrario sensu 
dos arts. 323 e 324 do CPP; 
Na prática, os mandados de prisão não costumam declarar o valor da fiança. Isso porque fiança, hoje, é uma 
medida cautelar (diversa, art. 319 do CPP) que normalmente substitui a prisão cautelar, como ocorre, por 
exemplo, quando o sujeito está preso em flagrante e se concede liberdade provisória com fiança. Em outros 
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termos, de duas uma: o sujeito está/será preso ou será concedida fiança, que implica em liberdade provisória 
com o implemento da caução. 
Por outro lado, para constar o valor da fiança no mandado, é necessário que antes ela seja arbitrada. Quando 
se determina prisão não se costuma arbitrar fiança. Podemos, em tese e excepcionalmente, conceber uma 
hipótese de determinação de prisão (e expedição de mandado) com arbitramento de fiança na situação em 
que o agente está solto, o juiz fixa essa medida cautelar e ele não recolhe. 
De um modo geral, na atualidade (considerando as alterações do CPP ao longo dos anos), fiança e prisão são 
institutos que repelem um ao outro. Ou o sujeito está preso (e medida cautelar não é possível) ou se lhe 
concede/aplica fiança. Até porque, no final das contas, ninguém pode ficar preso quando comprovadamente 
não tem condições de pagar eventual fiança arbitrada pela autoridade. 
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução. 
[...] quem tem atribuição para fazer cumprir o mandado de prisão é o oficial de justiça, 
a autoridade policial ou seus agentes. Particulares ou funcionários públicos de outras 
categorias não detêm autorização para efetuar o cumprimento de mandado de prisão, 
nem mesmo por delegação (Lima, 2018). 
Dentre esses requisitos legais, a doutrina costuma dar ênfase aos três primeiros, dizendo que são nulos e 
inexequíveis mandados que (i) não contenham assinatura do juiz, (ii) não identifiquem/individualizem a 
pessoa e (iii) não contenham o fundamento da prisão. Quanto aos demais, prega-se a validade e o 
aproveitamento do mandado, tanto que a medida atinja sua finalidade, nos termos do art. 572, II do CPP. 
Por vezes a praxe forense adota e a doutrina recomenda, sem qualquer consectário legal, outros requisitos 
ao mandado de prisão, como a indicação da origem (Vara, Comarca), número do procedimento, natureza da 
decisão (preventiva, temporária, execução de pena), data da decisão, validade, prescrição etc. 
Por outro lado, o Conselho Nacional de Justiça regulamenta, mediante a Resolução 251/2019, 
o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões – BNMP, “para fins de registro dos mandados 
de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias, e de outros documentos relevantes para a 
criação do Cadastro Nacional de Presos”. Dentre outras, essa Resolução traz as seguintes 
disposições: 
Art. 5º Toda pessoa privada de liberdade, procurada ou foragida será cadastrada no Banco 
Nacional de Monitoramento de Prisões e receberá um número de registro único, denominado 
Registro Judicial Individual (RJI) [...]. 
Art. 11. O mandado de prisão ou de internação deverá ser expedido diretamente no BNMP 2.0, 
que poderá ter caráter aberto, restrito ou sigiloso. 
Parágrafo único. A autoridade judicial poderá, excepcionalmente, determinar que o mandado de 
prisão seja expedido em caráter reservado, sem prévio registro no BNMP 2.0, hipótese na qual 
deverá efetuar a inclusão do mandado de prisão e da respectivacertidão de cumprimento, com 
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a devida justificativa, imediatamente após a efetivação da prisão ou quando for afastado esse 
caráter por decisão judicial. 
Art. 12. O agente público responsável pelo cumprimento da ordem de prisão ou de internação 
deve comunicar imediatamente o fato ao juízo do local de cumprimento do mandado, nos termos 
do art. 289-A, § 3º do Código de Processo Penal. 
Art. 14. Em caso de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 
310, inciso II, do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), deverá ser expedido mandado de prisão 
ou de internação, que será registrado como autocumprido, dispensando a certidão de 
cumprimento. 
Art. 16. Em caso de revogação do mandado de prisão ou internação, pendente de cumprimento, 
será obrigatória a expedição no sistema BNMP 2.0 do respectivo contramandado de prisão ou de 
internação, observados os requisitos previstos no anexo I da presente Resolução. 
Art. 17. Se for revogada ou revista a ordem de prisão ou de internação, após seu cumprimento, 
será obrigatória a expedição do alvará de soltura, ordem de liberação ou ordem de 
desinternação, ainda que decretada medida cautelar diversa da prisão de monitoramento 
eletrônico ou prisão domiciliar, observadas as regras previstas no anexo I presente Resolução. 
Art. 20. A guia de recolhimento e a de internação do acervo da execução, previstas nos incisos X 
e XI, do art. 7º da presente Resolução, objetivam cadastrar a pessoa privada de liberdade, cujo 
processo esteja em fase de execução penal ou de medida de segurança, ao tempo da implantação 
do sistema. 
Art. 25. Cabe à autoridade responsável pelo cumprimento de mandado de prisão ou de 
internação, alvará de soltura, ordem de liberação e ordem de desinternação, constantes do 
BNMP 2.0, averiguar a autenticidade do documento e assegurar a identidade da pessoa. 
Art. 26. As autoridades judiciais devem se certificar de que toda pessoa recolhida a 
estabelecimento penal tenha uma ordem de prisão regularmente expedida e vigente no sistema 
BNMP 2.0. 
Mais especificamente em relação aos requisitos do mandado de prisão, disciplina: 
ANEXO: II - Mandado de prisão, que conterá: 
1. a qualificação da pessoa a que se refere o documento; 
2. o número único do mandado de prisão, gerado automaticamente pelo sistema; 
3. o número do processo ou procedimento, na forma da Resolução n. 65/2008 do CNJ; 
4. a data de expedição do mandado; 
5. a data de validade do mandado; 
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6. a denominação do órgão judiciário em que foi expedido o mandado; 
7. a indicação da existência de sigilo ou restrição, nos termos desta Resolução; 
8. a espécie da prisão decretada, que deve ser selecionada de acordo com o rol do sistema 
BNMP2: preventiva; preventiva decorrente de conversão de prisão em flagrante; preventiva 
decorrente de decisão condenatória; temporária; definitiva; para fins de deportação, extradição 
ou expulsão; para fins de recaptura, em caso de fuga; civil; conversão da temporária em 
preventiva; prisão aguardando pagamento de fiança. 
1. a UF, município e estabelecimento da custódia e data da prisão, quando se tratar da espécie 
de prisão preventiva decorrente de conversão de prisão em flagrante ou da espécie prisão 
aguardando pagamento de fiança; 
2. o prazo da prisão; 
3. o local de ocorrência da infração; 
4. a tipificação penal, com exceção da prisão civil; 
5. a síntese da decisão; 
6. o regime prisional aplicado, quando for o caso; 
7. a pena imposta, quando for o caso; 
8. o teor do documento; 
9. as observações; 
10. o nome e o cargo do servidor; e 
11. o nome do magistrado expedidor. 
Aguns pontos merecem destaque: cada pessoa e cada procedimento exigirá um respectivo mandado, não 
sendo possível a expedição de mandados de prisão coletivos ou conjuntos; há necessidade de o agente 
comunicar o cumprimento; existe o ‘contramandado de prisão’ para as medidas que ainda não foram 
cumpridas; o agente cumpridor é encarregado de verificar a autenticidade do documento; a prisão civil, 
assim como para deportação, extradição e expulsão exigem a expedição de mandado. 
3.1 - Cumprimento do mandado de prisão 
Uma segunda via do mandado ficará com o preso, o que serve como espécie de nota de culpa. 
Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da 
prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá 
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o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato 
será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas. 
É importante que se certifique com relação a dia e hora da diligência porque desde esse primeiro momento, 
para todos os efeitos legais – inclusive detração –, já se considera do sujeito preso. 
Será o mandado expedido em duplicata, devendo o executor entregar uma via ao preso, logo 
após a prisão, com indicação do dia, hora e lugar da diligência. A menção a esses dados permite 
um controle em relação ao prazo da prisão cautelar. Caso o preso se recuse a passar recibo, não 
souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas 
testemunhas que tenham presenciado a entrega do mandado (Bonfim, 2015). 
A exigência de entrega de cópia do mandado ao acusado, mediante recibo, de resto inerente ao 
cumprimento de qualquer ordem judicial escrita e ainda mais justificada no caso de prisão, é 
requisito de validade do ato. De outro lado, o registro da data e horário da prisão, embora de 
óbvia realização, é importantíssimo para fins de contagem de determinados prazos processuais, 
no que toca ao tempo de prisão provisória (cada minuto é relevante, na medida em que o dia se 
completa nas 24 horas subsequentes, e, assim, também o ano), e, também, para fins de eventual 
cumprimento da pena (Pacelli, et al., 2018). 
Nesse contexto, o CNJ passou a exigir (Resolução 251/2019) certidão de cumprimento de mandado de prisão 
(art. 7º) a ser expedida no BNMP. 
Art. 13. Recebida, por qualquer meio, a comunicação de prisão ou internação de pessoa 
procurada ou foragida, a Secretaria do órgão judiciário que tenha decretado a prisão deve, após 
validada a informação, providenciar imediatamente a expedição da certidão de cumprimento de 
mandado de prisão ou de internação no BNMP 2.0. 
ANEXO III - Certidão de cumprimento do mandado de prisão ou de internação, que conterá: 
1. a qualificação da pessoa a que se refere o documento; 
2. o número único da Certidão de Cumprimento, gerado automaticamente pelo sistema; 
3. o número do processo ou procedimento, na forma da Resolução n. 65/2008 do CNJ; 
4. a data da expedição do documento; 
5. o número do mandado de prisão ou internação o qual se dá o cumprimento; 
6. a denominação do órgão judiciário em que foi lavrada a certidão; 
7. a data de cumprimento do mandado de prisão ou internação; 
8. o responsável pela prisão ou internação da pessoa; 
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9. o local, UF e município em que a pessoa foi detida ou internada; 
10. o teor do documento; 
11 as observações; 
12. o nome e o cargo do servidor. 
Diante da premência de situações que podem se apresentar, o CPP permitiu que nas infrações mais graves 
(inafiançáveis) a captura possa ser realizada sem a exibição do respectivo mandado. O que a lei permite, 
note, é que se faça a captura sem a imediata apresentação, sem que se mostre o mandado que naquele 
momento não estejadisponível. 
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e 
o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado. 
Diante desse dispositivo, poderíamos indagar: pode a prisão ser efetivada sem que a 
decisão tenha sido prolatada? Pode a prisão ser efetivada sem que o mandado esteja 
pronto (expedido)? A resposta é NÃO para as duas perguntas. Em nenhuma hipótese 
a autoridade policial pode, por exemplo, executar a prisão para depois legitimar essa 
medida, buscando ordem judicial ou mesmo a expedição do mandado. 
Diante da excepcionalidade da prisão, mas sem descuidar da urgência e do próprio interesse público na 
captura, nossa lei procurou equacionar. Nesse sentido, deverá preexistir ordem judicial de prisão, com 
mandado pronto e expedido. Todavia, se o crime for inafiançável (poucos, hoje, diante da atual redação do 
art. 323 do CPP) e no momento da execução o mandado não estiver em mãos, disponível para o executor, 
isso não impedirá que cumpra seu ofício, que realize a captura e apresente o sujeito “ao juiz que tiver 
expedido o mandado”. 
Essa previsão de apresentação do preso ‘para o juiz’ teria como finalidade a verificação sobre a autenticidade 
da ordem e a legitimidade da medida. Ocorre que atualmente, ainda mais com a existência do Banco 
Nacional de Monitoramento de Prisões - BNMP, perdeu muito da sua utilidade prática. 
Cabe anotar que o art. 289-A, CPP, instituído pela Lei nº 12.403/11, prevê a hipótese de criação 
de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, para fins de registro de 
mandados de prisão. Assim, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão em qualquer local, 
mesmo fora da competência do juiz que expediu o mandado (art. 289-A, § 1º, CPP). Com isso, 
qualquer que seja a infração, havendo registro do mandado de prisão no citado banco de dados, 
o seu cumprimento estará autorizado. Não havendo registro do mandado, será de rigor a sua 
apresentação nos crimes afiançáveis, diante da menor gravidade de tais delitos. E, mais. 
Realizada a prisão por mandado expedido e ainda sem o registro no banco de dados, deverá o 
juiz ser comunicado imediatamente da prisão, para promover o respectivo cadastramento (art. 
289-A, § 2º, CPP) (Pacelli, et al., 2018). 
BRASILEIRO defende que diante da alteração da redação do art. 299 do CPP, pela Lei 12.403/2011, existe 
possibilidade de captura sem exibição do mandado para qualquer infração (mesmo que afiançável): 
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Com raciocínio semelhante, antes do advento da Lei n° 12.403/11, o art. 299 do CPP também 
dizia que, na hipótese de infração inafiançável, a captura podia ser requisitada, à vista de 
mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizesse a requisição, as 
precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Perceba-se que ambos os 
dispositivos legais autorizavam a efetivação da prisão sem a exibição do mandado de prisão (sine 
mandado ad capiendum) apenas em relação às infrações inafiançáveis. Ocorre que a Lei n° 
12.403/11 deu nova redação ao art. 299 do CPP, que passou a dispor: "A captura poderá ser 
requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela 
autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a 
autenticidade desta". Perceba-se que, ao contrário da antiga redação, o novo art. 299 do CPP 
não restringiu sua aplicação às infrações inafiançáveis, daí por que também pode ser aplicado 
aos crimes afiançáveis. Diante dessa nova redação do art. 299 do CPP, autorizando a captura sem 
a exibição imediata do mandado de prisão, independentemente da natureza da infração penal 
(afiançável ou inafiançável), forçoso é concluir que o art. 287 do CPP foi objeto de revogação 
parcial tácita, devendo doravante ser lido nos seguintes termos: "A falta de exibição do mandado 
não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver 
expedido o mandado" (Lima, 2021). 
Referido autor ainda complementa: 
Tais dispositivos legais são plenamente compatíveis com a Constituição Federal, pois não se 
referem à efetivação de prisão sem mandado judicial, mas sim à prisão sem a imediata exibição 
do mandado existente. Ou seja, houve a expedição prévia de um mandado judicial, mas ele não 
está fisicamente disponível, pois o executor não se encontra com a cópia dele. Outra hipótese de 
prisão que pode ser realizada sem a exibição imediata do mandado de prisão (sine mandado ad 
capiendum) é aquela prevista no art. 684, caput, do Código de Processo Penal [...]. 
Também não há necessidade de ordem judicial, nem tampouco de mandado de prisão nas 
seguintes hipóteses: a) prisão em flagrante; b) transgressões militares e crimes propriamente 
militares (art. 5°, LXI, CR); c) durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3°, CR); d) durante o Estado 
de Sítio (art. 139, CR). À exceção dessas hipóteses, em que sequer é necessária prévia autorização 
judicial, não se admite, em hipótese alguma, [...] a efetivação de prisão sem mandado, cuja 
expedição seja levada a efeito pelo juiz tão somente após a captura” (Lima, 2021). 
Situação outra que permite a captura sem a ordem judicial específica é a dos foragidos (afinal, se estava 
preso era porque havia uma ordem judicial e um mandado anterior), conforme consta no art. 684 do CPP2: 
 
 
2 Não obstante a disposição legal, a Res. 251/2019-CNJ estabelece que o mandado de prisão deve conter “a espécie da prisão 
decretada”, uma delas é aquela “para fins de recaptura, em caso de fuga” (ANEXO II). 
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Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada 
por qualquer pessoa. 
Interessante notar que embora a captura possa ser realizada sem a apresentação imediata do mandado, a 
custódia (recolhimento à prisão) somente poderá ocorrer à vista desse documento, que deve ser exibido ao 
respectivo diretor ou carcereiro: 
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo 
diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia 
expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com 
declaração de dia e hora. 
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o 
documento exibido. 
Entre a captura e o efetivo recolhimento à prisão, as autoridades ou agentes envolvidos terão, então, algum 
tempo para providenciar o mandado que não estava disponível, inclusive tomando medidas (como prevê o 
art. 288 do CPP) para formalizar a custódia (recibo, cópia assinada, declaração). 
3.2 - Prisão em outra Comarca 
É possível, evidentemente, que a prisão ocorra em outra Comarca ou Estado. Para essas situações, o meio 
ortodoxo e originário previsto no CPP é a carta precatória (expediente que deve observar os requisitos do 
art. 354 do CPP): 
Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, 
será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. 
Em casos de urgência, a formalidade da precatória pode ser dispensada, devendo a autoridade requisitada 
tomar as cautelas necessárias para verificar a autenticidade da ordem que cumprirá: 
§ 1º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, 
do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. 
§ 2º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar 
a autenticidade da comunicação. 
Diante da desburocratização operada pela Lei 12.403/2011, nada impediria,hoje em dia, que num caso de 
urgência a prisão fosse requisitada por e-mail, por exemplo. 
Questão que não era bem resolvida e foi disciplinada pela referida Lei, é sobre a atribuição de remoção do 
preso – de quem é a responsabilidade pela transferência do detido. Discutia-se se o responsável por isso era 
o juiz processante ou o juiz do local da execução do mandado. 
Assim estabelece, agora, o Código de Processo Penal: 
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§ 3º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) 
dias, contados da efetivação da medida. 
Não só regulamentou a reponsabilidade do juiz processante (aquele que decretou a prisão), como também 
estabeleceu um prazo razoável para que essa diligência aconteça – 30 (trinta) dias. Decorrido esse tempo 
configura-se o constrangimento ilegal passível de ser sanado mediante habeas corpus. 
Essa norma, vale o registro, pode ser aplicada em analogia para o caso de réus foragidos que estavam 
cumprindo pena (prisão definitiva) e são recapturados fora da jurisdição do juízo de execução penal. Nessa 
situação, este será o juízo processante (encarregado do cumprimento da pena) e dele será a responsabilidade 
de providenciar a remoção do preso. 
Nada disse a lei quanto às consequências decorrentes da inobservância desse prazo. Aliás, 
durante a tramitação legislativa do projeto de lei que deu origem à Lei nº 12.403/11, chegou a 
ser incluída na parte final do dispositivo a seguinte consequência em caso de descumprimento 
do prazo: "sob pena de a autoridade requisitada ou deprecada colocá-lo em liberdade 
independentemente de qualquer formalidade''. Ocorre que, durante a tramitação do projeto, 
essa parte final acabou sendo suprimida. Logo, pensamos que a inobservância do prazo de 30 
(trinta) dias para as providências pertinentes à remoção do preso não autoriza, de per si, o 
relaxamento da prisão (Lima, 2021). 
Embora o meio ortodoxo de cumprimento das prisões em outros locais seja a carta precatória, com a 
implementação do Banco Nacional de Mandados de Prisão o expediente em questão perdeu muito da sua 
utilidade prática, como se verá. 
3.3 - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões 
As mudanças operadas visaram “possibilitar a utilização dos meios eletrônicos de comunicação no processo 
penal, imprimindo maior celeridade e dinamismo à troca de informações, notadamente no tocante ao 
cumprimento de mandados de prisão”. O “art. 289-A foi inserido no bojo do Código de Processo Penal com 
a finalidade de otimizar o sistema de comunicação e de troca de informações entre autoridades policiais e 
judiciais” (Lima, 2021). 
Outrora os mandados de prisão costumavam ser registrados tão somente no Estado de sua origem, de 
maneira que a prisão decretada em outras unidades da Federação era bastante dificultada e burocrática, de 
regra não sendo acessível aos agentes policiais de localidades distantes. 
Buscando acabar com isso, a Lei 12.403/2011 concebeu um banco de dados a ser regulamentado e mantido 
pelo Conselho Nacional de Justiça. 
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco 
de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. 
§ 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão 
registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que 
o expediu. 
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§ 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no 
Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade 
do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o 
registro do mandado na forma do caput deste artigo. 
§ 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o 
qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará 
ao juízo que a decretou. 
§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição 
Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria 
Pública. 
§ 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre 
a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código. 
§ 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se 
refere o caput deste artigo. 
O objetivo do art. 289-A foi “unificar, em um só sistema, todos os mandados de prisão expedidos no país, 
possibilitando o seu cumprimento por qualquer agente público em qualquer localidade do território 
nacional, evitando, assim, que os limites territoriais das cidades e dos Estados sejam utilizados por pessoas 
foragidas como ferramentas para a fuga e para a clandestinidade. Em outras palavras, o mandado de prisão 
registrado no sistema passará a ter executoriedade em todo o território nacional” (Lima, 2021). 
Segundo a previsão legal, expedida a ordem de prisão e o respectivo mandado para o seu 
cumprimento, deverá o mandado ser imediatamente registrado no banco de dados, com a 
finalidade de permitir que agente de polícia, em qualquer lugar do território nacional, possa 
promover a captura do investigado, processado ou condenado. Mesmo que o mandado não 
tenha sido registrado no banco do CNJ, ainda assim será possível realizar a prisão, 
independentemente da competência da autoridade responsável pela ordem, devendo, porém, o 
executor comunicar imediatamente o juiz, a quem caberá, por sua vez, determinar o registro do 
mandado no banco de dados. Nunca é demais referir que, em razão de ainda não haver o registro, 
o agente executor deverá adotar todas as cautelas recomendáveis no que se refere à verificação 
da autenticidade do mandado. Nos termos do § 3º, naquelas situações em que a prisão for 
realizada fora da competência (territorial) do juiz que a decretou, o agente responsável pela 
execução terá o dever de comunicar o juiz local, o qual, por sua vez, providenciará: (a) a 
expedição de certidão confirmatória do registro no CNJ (se e quando houver); (b) a comunicação 
à autoridade que determinou a prisão. Reproduzindo dispositivo constitucional (art. 5º, LXIII), no 
§ 4º tem-se reiteração da regra que confere garantia ao preso de ser informado de todos os seus 
direitos. Na hipótese de o preso não informar nome de seu advogado, para se garantir a 
efetividade de outro comando constitucional (ampla defesa – art. 5º, LV), o ato deverá ser 
comunicado imediatamente à Defensoria Pública, que, por óbvio, deverá envidar todos os 
esforços para proteger os interesses do detido. Por fim, tem-se determinação (§ 6º) de competir 
ao CNJ a regulamentação do registro do mandado no banco de dados (Pacelli, et al., 2018). 
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Destaca-se que “toda prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, 
se não for ele o próprio responsável pela sua decretação. Se a prisão for feita em território diverso daquele 
em que tem curso a investigação ou o processo, o juiz do local comunicará imediatamente àquele perante 
quem ficará o aprisionado à disposição (juiz que decretou a prisão)” (Pacelli, et al., 2018). Isso se dá para 
evitar a clandestinidade e em razão da necessária tutela judicial das liberdades individuais. 
Aliás, o art. 12 da Resolução 251/2019 do CNJ (que institui o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões 
– BNMP) regulamentou a questão, exigindo, além da comunicação ao juízo do local da captura, uma certidão 
de cumprimento do mandado,de responsabilidade do juízo que decretou a ordem: 
Art. 12. O agente público responsável pelo cumprimento da ordem de prisão ou de internação 
deve comunicar imediatamente o fato ao juízo do local de cumprimento do mandado, nos termos 
do art. 289-A, § 3º do Código de Processo Penal. 
Art. 13. Recebida, por qualquer meio, a comunicação de prisão ou internação de pessoa 
procurada ou foragida, a Secretaria do órgão judiciário que tenha decretado a prisão deve, após 
validada a informação, providenciar imediatamente a expedição da certidão de cumprimento de 
mandado de prisão ou de internação no BNMP 2.0. 
§ 1º A certidão de cumprimento altera o mandado de prisão ou de internação e de todos os 
outros mandados existentes para o mesmo Registro Judicial Individual, de pendente de 
cumprimento, para cumprido, modificando o status da pessoa de procurada ou foragida para 
presa. 
§ 2º Se a prisão ou a internação for efetivada em local distinto da comarca ou seção judiciária em 
que se situa o órgão que emitiu a ordem, o juízo que recebeu a comunicação da prisão ou da 
internação deverá noticiar o ato imediatamente ao juízo que o tenha decretado, sendo deste a 
obrigação pela expedição da competente certidão de cumprimento. 
Quanto à prisão temporária, BRASILEIRO entende extensível a ela a possibilidade de execução sem a exibição 
do mandado: 
Ante o disposto no art. 299 e, considerando-se a nova redação do art. 289-A, ambos do CPP, 
forçoso é concluir que houve a revogação tácita do quanto disposto no art. 2°, § 4°, da Lei no 
7.960/89 (Lei da prisão temporária). Ao se referir ao registro do mandado de prisão em banco de 
dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, o art. 289-A não fez qualquer restrição à prisão 
preventiva, daí por que referido mandado também pode ser pertinente à prisão temporária. 
Destarte, o cumprimento da prisão temporária pode ser levado a efeito mesmo sem a obrigatória 
exibição do mandado de prisão, desde que haja registro de prévio decreto prisional no Conselho 
Nacional de Justiça, ou que a autoridade policial adote as precauções necessárias para averiguar 
a autenticidade da ordem judicial (Lima, 2018). 
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Apenas a título de curiosidade, traduzindo a quantidade de mandados cumpridos e mandados 
de prisão aguardando cumprimento (pendentes), vejam os seguintes números anotados3, ano 
a ano, do BNMP. 
DATA MANDADOS CUMPRIDOS MANDADOS PENDENTES 
18/02/2013 200.828 
12/05/2014 267.292 366.201 
27/04/2015 462.796 449.764 
11/05/2016 736.688 515.075 
24/04/2017 1.034.558 596.819 
29/06/2018 1.518.146 602.908 
08/04/2020 n/c 362.189 
17/03/2021 n/c 336.502 
Em março de 2021 teríamos, então, mais de 330 mil mandados de prisão aguardando cumprimento. No 
mesmo levantamento, segundo os números apontados no sítio oficial, teríamos o total de 902.163 presos.4 
Na análise desses números, é preciso lembrar que o BNMP está sendo paulatinamente implementado nas 
mais variadas regiões e tribunais do país – isso deve ser uma das razões do aumento vertiginoso. Também 
não se pode esquecer que muitos presos têm mais de um mandado de prisão expedido e cumprido contra 
si, na medida em que cada prisão, em cada processo, depende de um mandado. Além disso, dentro desses 
números podem constar mandados de presos definitivos e demais situações previstas na Resolução do CNJ. 
O Departamento Penitenciário Nacional (Depen), órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança 
Pública5, no mais recente do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) – com dados 
consolidados referentes a jan/junho de 2019, apontou os seguintes números: 
TOTAL DE PRESOS 752.277 
Regime fechado 347.661 (46,21%) 
Presos provisórios 248.929 (33,09%) 
Regime semiaberto 125.686 (16,71%) 
Regime aberto 2.406 (0,32%) 
O Infopen mostra também que 33% dos encarcerados são formados por presos provisórios. Todavia, é 
preciso lembrar que no Brasil (diferente de muitos países) o sujeito pode estar com condenação confirmada 
 
 
3 Trata-se apenas de uma anotação particular, deste professor, sem critérios científicos, mediante simples consulta ao site do 
BNMP. 
4 https://portalbnmp.cnj.jus.br/#/estatisticas 
5 http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen. 
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em várias instâncias e ainda assim é considerado preso provisório – porque não transitou em julgado a 
condenação. Isso, com certeza, eleva significativamente esse percentual. 
Esses números do Depen são muito questionados, por várias outras instituições, em razão de vários motivos. 
O fato é que, até agora, não se sabe ao certo o número de presos no Brasil e o BNMP, assim como o DEPEN, 
estão trabalhando para precisar esses números. 
3.4 - Diligências práticas no cumprimento 
De longa data e hoje sem muita utilidade (diante do acesso on line), prevê o artigo 297 a possibilidade de 
extração de cópias dos mandados de prisão: 
Art. 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade 
policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser 
fielmente reproduzido o teor do mandado original. 
Especificamente com relação ao modo usual de cumprimento do mandado e ao específico momento da 
captura, assim estabelece o CPP: 
Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se 
conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo. 
Se não houver resistência, temos aí o modo ordinário de cumprir os mandados de prisão. O “fazendo-se 
conhecer do réu” compreenda-se como a necessária identificação do executor assim como da pessoa a ser 
presa, de modo a evitar equívocos e arbitrariedades. É prerrogativa do preso conhecer os responsáveis pela 
sua prisão; é dever do executor tomar as cautelas necessárias para identificar o preso. 
Expedido o mandado de prisão, a sua execução deverá observar alguns procedimentos. Estes 
procedimentos que cercam o cumprimento do mandado de prisão podem ser chamados de 
requisitos extrínsecos do mandado de prisão. Uma vez expedido o mandado e encontrada a 
pessoa a ser presa, a autoridade responsável pelo seu cumprimento se apresentará e se 
identificará à pessoa a ser presa, lhe mostrará o mandado e a intimará a acompanhá-lo, nos 
termos do art. 291. A partir deste instante a pessoa está juridicamente presa. Embora o art. 291 
seja silente sobre o momento em que se considera efetuada a prisão em flagrante, deve-se 
entender que é a partir do momento em que o agente dá voz de prisão (art. 307) – que nada 
mais é do que o aviso de captura, nas palavras de Frederico Marques – e intima a pessoa a 
acompanhá-lo (Mendonça, 2011). 
Esse artigo 291 do CPP se relaciona e atende ao seguinte comando do art. 5º da Constituição Federal: 
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu 
interrogatório policial; 
Por outro lado, a disposição do art. 291 estabelece o marco temporal de início da prisão para todos os efeitos 
legais. 
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O momento da prisão é relevante para vários fins e aspectos. Primeiro, para contagem 
do prazo de prisão. Segundo, porque a partir deste momento a pessoa está sob 
responsabilidade do Estado e qualquer evento poderá levar à responsabilização 
estatal (inclusive responsabilidade objetiva). Terceiro, pois é a partir deste instante 
que deve ser contado o prazo de 24 horas para entrega da nota de culpa, na prisão 
em flagrante, e para a contagem dos prazos referentes à prisão em geral (para 
comunicar o magistrado e o MP em 24 horas etc.). Quarto, se houver uso da violência antes da 
prisãocom o intuito de fuga, caracterizará o delito de resistência, capitulado no art. 329 do CP. 
Por sua vez, se a violência ocorrer com o intuito de fuga após a prisão já ter sido consumada, o 
delito será o do art. 352 do CP, de evasão mediante violência contra a pessoa (Mendonça, 2011). 
Visa o dispositivo do art. 291 do CPP a determinar com precisão o momento em que o capturando 
por mandado deve ser tido como preso. A importância do preceito diz respeito à contagem de 
prazo, sejam eles processuais (oferecimento da denúncia, excesso de prazo na formação da 
culpa, etc.), sejam eles penais (v.g., detração). A partir desse momento em que o indivíduo está 
preso, afigura-se possível a prática dos crimes de resistência (CP, art. 329), fuga de pessoa preso 
ou submetida a medida de segurança (CP, art. 351), evasão mediante violência contra pessoa 
(CP, art. 352), e arrebatamento de preso (CP, art. 353). Além disso, se o preso for vítima de algum 
crime, incide a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, "i", do CP, qual seja, quando 
o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade, desde que não constitua ou qualifique 
a infração (Lima, 2021). 
Nosso Código também disciplina a prisão em perseguição, nas situações em que o foragido passa de uma 
comarca ou município para outro. 
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o 
executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente 
à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para 
a remoção do preso. 
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: 
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; 
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, 
em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. 
 
Em uma situação de flagrância, ou também nas hipóteses em que se dá cumprimento a um 
mandado de prisão, se o capturando se puser em fuga, e ultrapassar os limites territoriais de uma 
comarca, ou até mesmo de um Estado da Federação, nada impede que a autoridade policial dê 
prosseguimento à perseguição, efetuando a prisão no local em que alcançar o preso, 
independentemente da expedição de precatória, telegrama ou telefonema da autoridade 
competente (Lima, 2021). 
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A lei, então, autoriza o ingresso do executor em município alheio diante de uma perseguição, com o objetivo 
de efetivar a captura (seria um absurdo o contrário), e, ainda, define o que se entende por perseguição. 
Naturalmente, não se há de exigir, aqui, para fins de se determinar a imediatidade 
da perseguição, este ou aquele critério temporal ou cronológico. Para que se possa 
falar em perseguição, bastará que (a) a autoridade policial tenha avistado a pessoa 
em fuga, seguindo imediatamente no seu encalço; ou, (b) que, embora não a tenha 
avistado, saia na imediata perseguição da pessoa em fuga, a partir de informações 
daqueles que presenciaram o fato praticado ou que apontaram a direção tomada. A relação de 
imediatidade haverá que ser aferida em cada caso concreto, de tal modo que se preserve a 
idoneidade da perseguição. De outro lado, não se exige um acompanhamento direto e visual da 
rota de fuga. Impõe-se, apenas, que não haja solução de continuidade (paralisação temporária) 
na atividade de perseguição. O mais importante aqui, para legitimação da ação policial, é que as 
medidas de perseguição sejam adotadas tão logo acionada a autoridade, imediatamente após a 
prática do delito [nos casos de flagrante]. Nesse passo, será fundamental a existência de 
testemunhas, não necessariamente presenciais do fato, mas ao menos da empreitada de fuga, 
após a constatação do crime. Exigir-se que a perseguição se mantenha sempre na direção da fuga 
é ignorar as dificuldades de captura, sobretudo em um país de dimensões continentais como o 
Brasil, aliado às inúmeras facilidades de deslocamento atualmente disponíveis (Pacelli, et al., 
2021). 
Ok, e se o foragido estiver em flagrante delito, quem deve lavrar o auto? O próprio caput do artigo 
responde, a autoridade policial local, por mais que o crime tenha ocorrido em outro município ou comarca. 
Em se tratando de situação de flagrância, o auto de flagrante delito será lavrado pela autoridade 
policial do local em que o ocorreu a captura, expedindo-se a comunicação da prisão ao juiz local, 
a fim de que verifique sua legalidade. Nessa hipótese, posteriormente, os autos serão 
encaminhados ao juízo competente (Lima, 2021). 
Como as autoridades policiais têm suas atribuições limitadas a determinadas circunscrições, o 
que, de resto, ocorre com a maioria dos servidores, a Lei prevê que a prisão seja comunicada às 
autoridades locais, quando em outro município ou Estado, com a imediata apresentação do 
preso. Após o que, deverá ser feita a sua remoção para o juízo da culpa (local e jurisdição do 
crime), cabendo semelhante providência ao juiz do processo (e não àquele do local da prisão), 
segundo o art. 289, § 3º, CPP (Pacelli, et al., 2021). 
Convém pontuar que, não obstante o descumprimento da lei, não haverá nulidade caso o auto de prisão em 
flagrante seja lavrado em outra localidade que não aquela da captura. Polícia não tem competência, tem 
atribuições. 
RHC. PRISÃO EM FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. LAVRATURA. AUTO. AUTORIDADE 
DIVERSA. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52 DO STJ. 1. Não há falar em ilegalidade da prisão em 
flagrante, decorrente do fato de o respectivo auto ter sido lavrado por autoridade diversa 
daquela que efetivou a custódia, porquanto a polícia não exerce ato de jurisdição, não restando 
caracterizada a incompetência "racione loci". 2. Encerrada a instrução, com o feito em fase de 
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alegações finais, incide na espécie o verbete da Súmula 52 do STJ. 3. Recurso improvido. (RHC 
8.342/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/1999) 
Nos casos de mero cumprimento do mandado, BRASILEIRO sustenta que “a apresentação à autoridade policial 
do local é tida como válida, comunicando-se a autoridade judiciária local em seguida” (Lima, 2021). 
Na sequência, o mesmo art. 290 do CPP disciplina sobre os casos de dúvida: 
§ 2º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da 
pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o 
réu, até que fique esclarecida a dúvida. 
 
O CPP prevê cautela quanto à legitimidade do ato prisional, relativamente aos executores, 
dispondo ser possível às autoridades locais a manutenção da custódia do preso, sob sua 
responsabilidade, até o esclarecimento da identificação dos executores da prisão. A dúvida pode 
surgir, não só em relação à fidedignidade do mandado de prisão, mas também relativamente à 
identificação funcional dos executores (sobretudo, em se tratando de prisão em flagrante). No 
entanto, há que se fazer um necessário reparo. Não podem as autoridades policiais locais 
determinar a custódia do preso. Quem deve fazê-lo, e imediatamente, é o juiz local. Mesmo que 
aqui não se cuide de decisão judicial para apreciar a legalidade da prisão e a necessidade cautelar 
de sua manutenção, há que se exigir manifestação da autoridade judiciária, até em razão de se 
tratar de divergência entre autoridades administrativas, a que não pode ficar à mercê o 
jurisdicionado (no caso, o preso). Nesse ponto, portanto, há que se dar interpretação conforme 
(a Constituição) ao dispositivo. 
Se houver dúvida quanto à legitimidade do executor da prisão ou da legalidade do mandado 
apresentado, o preso poderá ser posto em(Nucci, 2018). 
BRASILEIRO traz um conceito bem abrangente: 
Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante 
a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da 
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liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de 
informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inciso 
III, da Lei nº 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados (Lei nº 
8.072/90, art. 2°, § 4°), viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio. Como espécie 
de medida cautelar, visa assegurar a eficácia das investigações - tutela-meio -, para, em momento 
posterior, fornecer elementos informativos capazes de justificar o oferecimento de uma 
denúncia, fornecendo justa causa para a instauração de um processo penal, e, enfim, garantir 
eventual sentença condenatória - tutela-fim (Lima, 2021). 
Lembre-se: qualquer ação penal, para ser instaurada, depende de um suporte probatório mínimo (justa 
causa) – é na busca dessa justa causa que vai se investigar algum fato supostamente criminoso; afinal, se já 
existirem elementos informativos suficientes, sequer é necessária a investigação ou eventual inquérito 
(dispensável para a acusação). Pois bem, é no proveito da investigação e somente em razão da estrita 
necessidade dela que se legitima a prisão temporária. 
Diferente das outras prisões cautelares, a temporária não está disciplinada no Código de Processo Penal, 
mas sim em legislação esparsa – a Lei 7.960/1989. Interessante notar que essa Lei foi decorrente da 
conversão da Medida Provisória 111, de 24/11/1989; hoje isso seria inviável por força do art. 62, § 1º, I, ‘b’ 
da Constituição Federal. 
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) [...] 
b) direito penal, processual penal e processual civil; 
ANDREY BORGES DE MENDONÇA destaca a Exposição de Motivos 239 (Mensagem 250, de 1989-CN), assinada pelo 
então Ministro da Justiça SAULO RAMOS: “a cautelar temporária vem dotar a ordem pública brasileira de 
instrumento efetivo no combate à criminalidade” – “para estas investigações, rápidas, enérgicas, eficientes, 
o Estado precisa contar com a prisão cautelar temporária”. 
Não se trata, pois, de prisão para averiguações – o que equivaleria a ‘prender para ver se algo aconteceu’ –, 
mas sim de uma espécie de prisão provisória de caráter cautelar, submetida, portanto, aos pressupostos 
genéricos do fumus boni iuris e periculum in mora (Mendonça, 2011). 
Como se vê, o principal objetivo da criação da prisão temporária foi o de pôr fim à famigerada 
prisão para averiguações, que consiste no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de 
investigação para aferir a vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar a sua vida 
pregressa, independentemente de situação de flagrância ou de prévia autorização judicial. Essa 
prisão para averiguação é de todo ilegal, caracterizando manifesto abuso de autoridade, nos 
termos do art. 9º, caput da Lei n. 13.869/2019. A prisão temporária, portanto, não se confunde 
com a prisão para averiguações. Como destaca DIAULAS COSTA RIBEIRO, ''a prisão temporária é 
modalidade de prisão para investigação, porque parte de um fato criminoso, delimitado no 
tempo e no espaço, para uma pessoa certa e determinada. Ao contrário, a prisão para 
averiguações desenha-se sob um ponto de vista absolutamente diferente, eis que por meio dela 
as autoridades prendem, aleatoriamente, pessoas, para depois descobrir crimes que não 
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estavam sequer investigando ou para apurar crimes nos quais essas pessoas nem ao menos 
figuravam como suspeitas, caracterizando o que vulgarmente se conhece como 'operação 
arrastão', realizada em áreas de contingente criminoso e cujo único critério utilizado para limitar 
o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais. Somente após a implementação de uma 
prisão, neste último sentido discorrido, é que as pessoas serão conduzidas a uma Delegacia e, daí 
então, se principiará por averiguar eventual envolvimento delas com alguma infração penal, o 
que é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido e depois de, 
razoavelmente, consolidada e definida a suspeição de alguém" (Lima, 2021). 
Embora boa parte da doutrina compreenda a prisão temporária como uma medida de natureza cautelar, 
inclusive submetida aos pressupostos genéricos e às diretrizes do art. 282 do Código de Processo Penal, 
NORBERTO AVENA tem entendimento diferente, que precisamos conhecer: 
A conclusão a que se chega, então, é a de que, no sistema atual, restam como prisões cautelares, 
em sua própria essência, apenas a prisão preventiva e a prisão temporária, esta última 
regulamentada na Lei 7.960/1989, e, no caso de crimes hediondos, no art. 2º, § 4º, da Lei 
8.072/1990. Sendo assim, cabe indagar: diante das alterações introduzidas pela Lei 
12.403/2011, a decretação da prisão temporária também passou a estar condicionada à 
verificação da necessidade (para a investigação) e da adequação segundo os parâmetros 
estabelecidos no art. 282, I e II, do CPP? Cremos que não, em que pese respeitadas vozes em 
sentido oposto já se tenham levantado sobre este tema. Como argumento inicial de nosso ponto 
de vista, trazemos a literalidade do art. 282, caput, ao limitar a aplicação dos requisitos atinentes 
à necessidade e adequação às “medidas cautelares previstas neste Título”, nada havendo, pois, 
que conduza à necessidade de interpretação extensiva desta regra e que a faça alcançar os 
ditames da Lei 7.960/1989, que disciplina a prisão temporária. Em segundo lugar, ressaltamos as 
peculiaridades dessa modalidade de segregação, que, a despeito das três hipóteses de seu 
cabimento, tem sido mais utilizada, na prática, como expediente voltado ao êxito das 
investigações policiais nos crimes nela contemplados (art. 1º, I e III, da Lei 7.960/1989). Trata-se, 
enfim, da prisão temporária fundamentada na imprescindibilidade para as investigações 
policiais. Deste modo, relativamente à necessidade, esta é, sim, uma condicionante para a 
decretação da prisão temporária. Não, porém, a necessidade prevista no art. 282, I, do CPP, mas 
sim a necessidade para as investigações policiais enquanto sinônimo de imprescindibilidade, um 
fundamento natural da prisão temporária decretada com base no art. 1º, I, da Lei 7.960/1989. 
Situação semelhante ocorre no tocante à adequação. Diante de representação pela prisão 
temporária, sem dúvida, deverá o Juiz examinar a pertinência da medida ao caso concreto, 
verificando se estão presentes os pressupostos legais que a autorizam. Isto deve ser feito à luz 
dos mandamentos insertos à Lei 7.960/1989 e não dos elementos constantes do art. 282, II, do 
CPP – gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado –
, que relevam unicamente às medidas cautelares de caráter pessoal previstas no CPP. Note-se, 
inclusive, que, segundo a corrente majoritária, a prisão temporária é cabível apenas em relação 
aos crimes referidos no art. 1º, III, da Lei 7.960/1989, e desde que presente um dos requisitos 
contemplados nos incisos I ou II do mesmo dispositivo. Sendo assim, o elemento gravidade da 
infração penal já está objetivamente previsto na lei por meio da previsão dos crimes que 
permitem essa forma de custódia. De outra sorte, no tocante às circunstâncias do fato, muitas 
vezes são desconhecidas e consistem, exatamente, no motivo pelo qual se pretende o decreto 
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cj.estrategia.comcustódia até que o problema seja resolvido (CPP, art. 
289-A, § 5°). Essa custódia a que se refere o § 2° do art. 290 do CPP deve ser compreendida como 
a manutenção de alguém detido, em local seguro, fora da esfera do executor da captura, até que 
essa dúvida seja dissipada (Lima, 2021). 
Mudando um pouco de assunto, já comentamos que, de regra, as prisões podem ser executadas a qualquer 
momento (art. 283, § 2º, CPP), respeitando-se as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio (CF, art. 
5º, XI)6. 
 
 
6 Falamos disso quando do tema busca e apreensão (inclusive distinguindo o que seria considerado noite e dia) e também quando 
tratamos do momento da prisão. 
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Na existência de um mandado de prisão pendente de cumprimento, o que o executor pode fazer se o 
foragido ingressar em alguma casa? A resposta é dada pelo artigo 293 do Código de Processo Penal: 
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra 
em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for 
obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força 
na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao 
morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, 
logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão. 
Diante da inviolabilidade do domicílio, percebemos então que, se for noite, não há muito que o executor 
possa fazer sem a colaboração dos moradores; não pode ingressar à força na casa; a própria Constituição 
Federal não permite isso ao estabelecer que o ingresso, sem o consentimento, por determinação judicial, 
deve ocorrer durante o dia (art. 5º, XI, CF). 
Sendo dia, como estabelece a regra, o ingresso poderá ser forçado, com o acompanhamento de duas 
testemunhas. 
Não podemos descuidar da premissa maior: o consentimento do morador permite o ingresso na casa a 
qualquer momento (dos policiais ou quem quer que seja), mesmo à noite ou de madrugada. Aqueles que 
queremos entram nas nossas casas quando nós bem entendermos. O que se discute é quando não há a 
concordância – aí, sim, a entrada só será permitida durante o dia e com determinação judicial (salvo 
flagrante, desastre ou socorro). 
Uma questão se apresenta: estando de posse do mandado de prisão de foragido que entrou em determinada 
casa, seria necessário o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência e execução da captura? 
RENATO BRASILEIRO entende que SIM, ao pregar a necessidade de “uma ordem certa e determinada quanto à 
casa a ser invadida”. 
À vista do preceito em questão, a violação do domicílio durante o dia sem consentimento do 
morador somente é possível nas seguintes hipóteses: a) flagrante delito; b) desastre; c) para 
prestar socorro; d) por determinação judicial. Mas não é toda e qualquer autorização judicial que 
autoriza a violação do domicílio, e sim uma ordem certa e determinada quanto à “casa” a ser 
invadida. Veja-se, nesse sentido, que o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 243, inciso 
I, ao se referir aos requisitos do mandado de busca e apreensão, estipula que este deverá indicar, 
o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo 
proprietário ou morador. Portanto, mesmo com um mandado de prisão em mãos, o executor 
não pode invadir casa alheia, devendo guardar todas as saídas, de modo a impedir eventual fuga, 
enquanto providencia a obtenção de mandado específico para aquele domicílio. Do contrário, 
conferir-se-ia à autoridade executora ampla liberdade de escolha e de opções acerca dos locais 
a serem invadidos e vasculhados, sob a justificativa de que o capturando estaria naquele 
domicilio, esvaziando-se, por demais, a proteção constitucional à inviolabilidade do domicílio. 
Aliás, como dito acima, essa é a inteligência a ser emprestada ao art. 243, § 1º, do CPP, que 
estabelece que, sendo deferida a diligência investigatória, bem assim a captura de alguém, deve 
constar do mandado de busca a ordem de prisão (“Se houver ordem de prisão, constará do 
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próprio texto do mandado de busca”). Exatamente por esse motivo, em alguns casos, o juiz, por 
força de decisão motivada, manda expedir mandado de busca, apreensão e prisão (Lima, 2021). 
MIRABETE entende que NÃO, inclusive fazendo alusão ao art. 150 do Código Penal: 
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: 
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra 
diligência; 
Sustenta o mestre que diante da Constituição Federal (art. 5º, XI) e dos dispositivos infraconstitucionais que 
“havendo mandado de prisão, a captura pode ser efetuada durante o dia [...], mesmo sem o consentimento 
do morador, seja esse o capturando ou terceiros e, a contrario sensu, que não é possível contra a vontade 
do morador, a execução do mandado de prisão à noite. Por força da própria lei, o mandado de prisão 
pressupõe a autorização judicial para a entrada na casa, durante o dia, como meio para que ele seja cumprido 
[...]” (Mirabete, 2002). 
ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO compreendem da mesma forma. Sustentam que caso o 
morador “não entregue o réu e, sendo dia, estará autorizado o ingresso do executor, manu militari, na casa 
de refúgio, cabendo, inclusive, o arrombamento de portas, caso necessário”. Entendem que não há motivo 
“para que, do mandado de prisão, conste uma determinação específica, autorizando o ingresso na casa 
alheia. A simples expedição da ordem judicial, determinando que se cumpra a prisão, torna inerente ao ato 
a possibilidade desse ingresso, durante o dia” (Cunha, et al., 2018). 
Os últimos entendimentos nos parecem mais acertados, sob pena de fazer letra morta o quanto disposto no 
art. 293. Por ele se autoriza, durante o dia e depois da intimação do morador, o ingresso ‘imediato’ na 
residência, independentemente de consentimento ou de determinação judicial outra que não aquela já 
constante do mandado. 
Outra questão que se coloca diz respeito à recusa do morador: quais as consequências se o morador nega 
o ingresso dos executores do mandado em sua residência? Em tese, poderia ele incorrer em alguns crimes 
previsto no Código Penal, conforme as circunstâncias do caso: 
Favorecimento pessoal. Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de 
crime a que é cominada pena de reclusão: [...] § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, 
descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. 
Resistência. Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a 
funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: 
Desobediência. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: 
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Segundo entendimento predominante na doutrina, o morador não incorrerá nesses crimes caso 
sua recusa ocorra à noite. Isso porque não haveria nenhuma obrigação legal de o morador 
permitir o ingresso nesse período; ao contrário, diante da prerrogativa estabelecida no art. 5º, 
inc. XI da Constituição Federal, estaria ele acobertado por uma excludente de ilicitude prevista 
no Código Penal: 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
[...] deve-se verificar se o morador estava ou não exercendo um direito constitucional. Se a 
situação caracteriza flagrante, em qualquer horário, ou cumprimentode mandado de prisão 
durante o dia, o morador não pode se recusar a entregar a pessoa procurada, sob pena de 
caracterizar o delito de resistência ou até de favorecimento pessoal. Porém, se for caso de 
cumprimento de mandado de prisão durante a noite, o morador pode se recusar a permitir a 
entrada e a prisão, sem que se possa falar na prática de crime. Isto porque a própria Constituição 
assegura essa garantia ao cidadão, ao vedar a entrada em domicílio, por ordem judicial, durante 
o período noturno. Nesta hipótese, portanto, se houver recusa em entregar o detido para 
cumprimento do mandado de prisão, durante a noite, não haverá qualquer crime, mas sim 
exercício regular de um direito (Mendonça, 2011). 
Ao contrário, caso a negativa se opere durante o dia esses crimes poderiam se configurar, com possibilidade, 
inclusive, de flagrante (situação que, por si, já autoriza o ingresso na casa). Nesse sentido é a previsão do 
parágrafo único do art. 293: 
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à 
presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito. 
Regra peculiar é a do art. 294 do Código de Processo Penal: 
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for 
aplicável. 
Esse dispositivo diz que o procedimento (previsto no art. 293) para o ingresso em residências deve ser 
aplicado ao flagrante, naquilo que for compatível. Mas em relação a qual situação seria aplicável ou 
compatível? 
Lembremos que no caso de flagrante, a própria Constituição Federal já autoriza o ingresso na casa, inclusive 
durante a noite (art. 5º, XI). Significa que se o sujeito estiver fugindo da polícia, ingressar em casa de terceiro 
e lá sequestrar o morador ou de qualquer forma constrangê-lo, fatalmente incorrerá em algum crime (cuja 
vítima é o morador), no mínimo violação de domicílio, ou fará surgir necessidade de prestar socorro – o que 
já autorizaria o ingresso, independentemente de qualquer consentimento ou determinação judicial. Não é 
para essa situação, decerto, a previsão do art. 294. 
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O procedimento do art. 293 é compatível com situação de perseguição do sujeito que se encontra em 
flagrante e entra na casa de terceiro com o consentimento deste. É para aquela situação do art. 302, inciso 
III c/c o § 1º do art. 290 do CPP. Por exemplo: o sujeito é flagrado em crime, foge desesperadamente, com 
policiais no seu encalço, e entra na casa de um amigo que lhe dá refúgio. Nessa hipótese, deve a autoridade 
policial adotar o procedimento do art. 293, nos termos do art. 294. Nesse sentido, EDUARDO ESPÍNOLA FILHO: 
[...] pode a pessoa procurada, ou a encontrada na prática de infração penal, ser presa em 
qualquer lugar onde se ache, ou a que se tenha refugiado. Nem mesmo a circunstância de haver-
se refugiado em casa habitada constitui obstáculo a que tenha cumprimento o mandado de 
captura, ou seja a detenção efetivada. Esse fato apenas impõe a obrigação de respeitar certas 
formalidades, estabelecidas em homenagem à inviolabilidade do domicílio. [...] Assim, munido 
de mandado de prisão (art. 293), ou perseguindo a pessoa surpreendida na flagrância de infração 
penal (art. 294), quem deva, ou possa lhe efetuar a prisão, terá de intimar, a entregá-la, o 
morador da casa, em que viu, com segurança, entrar aquela, ou tenha a certeza de que aí está. 
A intimação será instruída com a exibição da ordem de prisão, ou, se o caso for de prisão em 
flagrante, com a explicação do motivo determinante da perseguição. Atendendo o morador da 
casa, tornar-se-á um fato a prisão, sem incidentes, salvo o caso de resistência da parte do preso, 
ou de terceiros. Sem prejuízo de sofrer, o responsável pela desobediência, os efeitos da sua 
atitude, quando for autoridade que exigir a entrega, ou esta for reclamada em razão de ordem 
escrita de juiz, pelo que, nos termos do art. 293, parágrafo único, será levado à presença da 
autoridade, para se tomarem as medidas de lei [...] (Filho, 1980). 
PACELLI & FISCHER, embora sustentem a necessidade de mandado de busca para o ingresso na residência, 
distinguem bem as situações de flagrante para esse efeito: 
A ressalva atinente ao flagrante delito, tal como consta da norma a que já nos referimos, art. 5º, 
XI, da Constituição da República, há que ser bem entendida, para fins de cumprimento de prisão. 
Uma coisa é a violação – legítima – do domicílio, quando em situação de flagrante delito. É dizer: 
o que autoriza o ingresso na residência, independentemente da vontade do morador, é a 
situação de urgência. Do mesmo modo que se permite o ingresso para prestar socorro (em caso 
de desastre ou outra tragédia), autoriza-se também o ingresso em caso de flagrante delito. É que, 
em tal situação, menos que a imediata captura do autor de um fato criminoso, interessa mais a 
proteção a ser dada às pessoas que se encontrarem no interior da casa. O que estamos 
assentando é que apenas o flagrante delito no interior da residência é que autoriza o ingresso 
para a prisão. No caso de fato praticado anteriormente, fora da residência, a eventual fuga do 
autor para aquele local (no interior da residência) não autoriza, em princípio, o ingresso da 
autoridade na casa, sem a observância das regras da inviolabilidade domiciliar. Nesse caso, 
referida autoridade deverá proceder do mesmo modo que por ocasião do cumprimento de 
mandado de prisão, devendo aguardar o amanhecer do dia, tempo necessário para a obtenção 
do mandado judicial (de prisão), não sem antes cercar a residência, de modo a impedir a fuga 
por quaisquer saídas existentes. Feito isso, poderá efetuar a prisão, podendo, aí sim, empregar 
os meios necessários, tanto para o ingresso na residência quanto para o aprisionamento do réu. 
No entanto, se o ingresso e ou a permanência do agente (do fato praticado fora da residência) 
não forem autorizados pelo morador, as autoridades policiais poderão ingressar imediatamente 
no local, ainda quando à noite, em razão de se tratar, na hipótese dada, de flagrante delito, nos 
termos do art. 150, CP (violação de domicílio). 
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O presente dispositivo [referem-se ao art. 294 do CPP] se refere à hipótese de prisão em 
flagrante, não descendo a detalhes quanto ao local do flagrante. Se o crime estiver sendo 
praticado no interior da residência, deverá a autoridade ingressar no local, independentemente 
do horário e de autorização judicial ou do morador. Se tratar-se de prisão em flagrante, na qual 
o agente do crime tenha se refugiado em determinada residência, abrem-se duas possibilidades, 
a saber: (a) se o seu ingresso for consentido pelo morador, as autoridades deverão buscar 
autorização judicial para o ingresso na residência e aguardar o amanhecer do dia para efetuar a 
prisão, se à noite, ressalvada a responsabilidade penal do morador (art. 348, CP); (b) sendo dia, 
ainda na hipótese anterior, poderão ingressar na residência, à força, desde que observados os 
requisitos do art. 293, CPP; (c) se a residência for do agente em fuga, segue-se a regra geral, 
iniciando-se pela obtenção do mandado. Importante assinalar, então, uma necessária distinção. 
A situação de flagrante autoriza a prisão sem ordem judicial. Isso é certo. Mas não autoriza o 
ingresso em residência, sem o consentimento do morador, exceto quando o crime (em 
flagrante) for praticado no interior da moradia. Assim, quando o crime for praticado fora da casa 
ou residência, a situação de flagrante permanecerá enquanto as autoridades estiverem 
aguardando a saída do suposto autor da citada residência. No entanto, o ingresso nela (no 
interior da moradia) dependerá de ordem judicial. De outro lado, se o agente sair 
espontaneamentedo local, a sua prisão poderá ser feita imediatamente, ainda em flagrante e 
independentemente de ordem judicial. Valem as observações inclusive para os crimes 
permanentes. Se eles estiverem sendo praticados, incluídas as ações meio, no interior da 
residência, a prisão poderá ser feita independentemente de mandado, a qualquer hora do dia. 
Exemplos: extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas, cárcere privado etc (Pacelli, et al., 
2018). 
De tudo o quanto visto neste ponto da matéria, notamos que a doutrina não diverge sobre a necessidade de 
observar o procedimento previsto no art. 293 do CPP, respeitando-se rigorosamente a inviolabilidade do 
domicílio durante a noite. Também é assente que o flagrante de crime ocorrido dentro da residência autoriza 
o ingresso a qualquer tempo e independentemente de consentimento do morador ou ordem judicial. A 
questão que realmente gera divergências é sobre a necessidade de específico mandado de busca para que 
o ingresso ocorra durante o dia. 
Para os que entendem que existe a necessidade de mandado de busca, o mandado de prisão não seria 
suficiente (em caso de custódia determinada pelo juiz), assim como a situação de flagrante ocorrida fora da 
residência (com eventual perseguição). 
Para finalizar o tópico, uma questão dissertativa que já caiu no concurso para Delegado da Polícia Federal: 
CESPE - Delegado de Polícia Federal/2013. PEÇA PROFISSIONAL. Almir foi preso em 
flagrante no aeroporto Antônio Carlos Jobim, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, após 
adentrar em território nacional com duas malas repletas de roupas, relógios e 
eletroeletrônicos não declarados à Receita Federal do Brasil e cujo imposto de 
importação não fora devidamente recolhido. Os produtos foram apreendidos e Almir, 
encaminhado à delegacia da Polícia Federal. Na posse do conduzido, foram 
apreendidos os seguintes objetos: i) diversas passagens aéreas Rio-Miami-Rio em nome de Geraldo e 
Gabriel; ii) caderno de notas com nome de diversos funcionários do aeroporto; e iii) inúmeras notas 
fiscais de produtos adquiridos no estrangeiro, que somavam mais de R$ 60.000,00. Durante seu 
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depoimento extrajudicial, na presença de seu advogado, João, Almir afirmou que as roupas e joias não 
haviam sido adquiridas no exterior, que os eletroeletrônicos realmente eram importados, mas estariam 
dentro da cota de isenção de imposto de importação e que Geraldo e Gabriel eram apenas seus amigos. 
Após pagar fiança arbitrada pela autoridade policial, Almir foi solto e, dentro do prazo legal, recorreu 
administrativamente do auto de infração de apreensão das mercadorias e de arbitramento do imposto 
devido, recurso ainda pendente de julgamento pelo órgão Fazendário. Instaurado inquérito policial, 
Almir foi formalmente indiciado. Dando continuidade às investigações, o delegado de polícia requereu 
ao juiz criminal competente a interceptação telefônica do indiciado, o que foi deferido pelo prazo de 
quinze dias. O conteúdo das interceptações apontou que Geraldo e Gabriel combinaram que viajariam 
aos Estados Unidos da América para comprar mercadorias, que seriam revendidas no Brasil por preços 
inferiores aos de mercado, sendo o preço das passagens aéreas e os lucros das vendas repartidos por 
todos. Constatou-se que as viagens ocorreram durante os últimos três anos e que os envolvidos não 
pagavam o respectivo imposto, dissimulando a importação das mercadorias. Com a venda das 
mercadorias, o trio teria arrecadado mais de R$ 12.000.000,00, e Geraldo adquirido um imóvel na rua 
Vieira Souto, no bairro de Ipanema, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, utilizando os ganhos com a 
infração penal, muito embora tenha constado do instrumento de aquisição do bem o nome de seu filho, 
Cléber. Além disso, em conversa travada entre Geraldo e João, seu advogado, verificou-se que os 
documentos e arquivos digitais contábeis do grupo estariam arquivados no escritório do causídico, 
onde seriam destruídos por Gabriel em poucos dias. Verificou-se, ainda, que o pagamento dos 
honorários de João era realizado mediante a entrega de parte das mercadorias importadas. Apurou-
se, também, que os indiciados contavam com a colaboração de Paulo, que, na qualidade de funcionário 
da Receita Federal do Brasil, os auxiliava a burlar a fiscalização fazendária, e que, como retribuição, 
participava no lucro do grupo com a venda das mercadorias, sendo o pagamento da propina de 
responsabilidade de João. Surgiram indícios, ainda, da participação de outras pessoas no grupo, 
inclusive de funcionários públicos, bem como de utilização de empresas-fantasmas no esquema 
criminoso, o que, diante do fim do prazo das interceptações telefônicas, não pôde ser suficientemente 
apurado. Em seguida, os autos do inquérito policial foram conclusos ao delegado da Polícia Federal 
para análise. Em face da situação hipotética acima apresentada, redija, na condição de delegado 
responsável pela investigação do caso concreto, a peça profissional a ele adequada, direcionando-a à 
autoridade competente. Exponha a fundamentação jurídica pertinente, tipifique os crimes cometidos 
e requeira o que entender de direito, no que se refere às investigações. 
Doutrina complementar 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “A 
Constituição Federal assegura, no art. 5º, inciso LXI que “ninguém será preso senão em flagrante 
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos 
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifo nosso). O 
mandado judicial é o título a viabilizar a realização da prisão, ressalvadas as hipóteses que o 
dispensam, devendo atender aos seguintes requisitos: • será lavrado pelo escrivão e assinado 
pela autoridade, que obrigatoriamente deve ser a competente, sob pena de ilegalidade 
manifesta da prisão; • designará a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais 
característicos, o que deve ser feito de forma clara e objetiva, para que se preserve a eficiência 
na execução; • indicará o valor da fiança, nas infrações que a comportem, evitando assim o 
cárcere em razão daqueles que têm direito à liberdade provisória; • será dirigido ao responsável 
pela execução da prisão. O mandado será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso, 
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informando dia, hora e o local da diligência (nota de culpa). A outra ficará com a autoridade, 
devidamente assinada pelo preso, como recibo. Caso o preso não possa, não queira ou não saiba 
assinar, esta omissão será suprida com a utilização de duas testemunhas, que assinarão 
declaração mencionando tal circunstância. Considera-se realizada a prisão em virtude de 
mandado quando o executor, identificando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a 
acompanhá-lo. Nada impede, contudo, em se tratando de infração inafiançável, que a prisão seja 
realizada sem a apresentação do mandado, sendo que nesta hipótese, o preso será 
imediatamente apresentado à autoridade que tenha expedido a ordem. Saliente-se que o 
mandado já existe, apenas não foi apresentado na efetivação da prisão, pressupondo-se que o 
preso seja imediatamente apresentado ao magistrado competente e autor da medida para dar 
efetividade ao cumprimento dos mandados expedidos pela autoridade judiciária, poderá a 
autoridade policial expedir tantos outros quantos necessários à realização da diligência, 
respeitando integralmente o conteúdo do mandado original. Visando conferir ainda maior 
efetividade à ordem de prisão, o juiz deverá providenciar o registro do respectivo mandado no 
banco de dados do Conselho Nacional de Justiça a ser criado com essa finalidade, conforme 
preconiza o art. 289-A, do CPP (acrescidopela Lei nº 12.403/2011). O registro do mandado no 
banco de dados do CNJ facilitará o cumprimento da prisão por qualquer agente policial, mesmo 
fora da jurisdição do juiz processante, eis que confere, de um lado, ampla publicidade ao 
mandado e, de outro, segurança à fonte de informação sobre a decisão judicial prisional 
(autenticidade presumida). E se o mandado não estiver registrado? Mesmo assim qualquer 
agente poderá prender, mas deve se precaver para verificar a autenticidade do mandado, 
devendo tomar as providências para registrá-lo junto ao CNJ. De todo modo, a prisão efetivada 
deve ser comunicada imediatamente ao juiz do local do cumprimento da medida que, por sua 
vez, deve providenciar certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça, bem como 
comunicará a prisão ao juiz que a decretou. O registro do mandado de prisão passou a ser 
providência necessária para que o cumprimento da ordem se revista de maior clareza, 
publicidade e segurança, tornando mais eficiente a atuação policial e reduzindo a possibilidade 
de dúvidas quanto a sua legitimidade, cabendo ao CNJ regulamentá-lo (§ 6º, do art. 289-A, CPP), 
o que efetivamente foi feito, através da Resolução nº 137/2011 do Conselho No entanto, 
persistindo dúvida quanto à legitimidade da pessoa do executor ou da identidade do preso, 
continua possível a colocação do agente em custódia até ser dirimida a incerteza (§ 5º, do art. 
289-A, e do § 2º, do art. 290, do CPP)”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Conforme 
já se viu, excetuando-se as situações de estado de defesa e de sítio, a prisão que não se efetuar 
em flagrante delito somente será legal se fundada em ordem escrita e fundamentada do juiz. A 
referida ordem será expedida na forma de mandado de prisão (art. 285, caput, do CPP), que, por 
força do art. 285, parágrafo único: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; b) 
designará a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; c) 
mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, se 
afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para executá-lo (oficial de Justiça, 
delegado de polícia ou agentes policiais). Outros requisitos legais podem ser estabelecidos em 
situações específicas, como no caso da prisão civil. O mandado será passado em duplicata, 
devendo o executor entregar um dos exemplares ao preso, logo após a prisão (art. 286). A 
exibição do mandado não será obrigatória nos casos de infrações inafiançáveis, mas, nessa 
hipótese, tão logo capturado, o preso deverá ser apresentado ao juiz que houver expedido a 
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ordem (art. 287). Quando a pessoa a ser presa estiver em território nacional, mas em local 
diverso da comarca do juiz que expediu o mandado, a prisão poderá ser realizada: a) por carta 
precatória, em que deverá constar o inteiro teor do mandado (art. 289, caput); ou b) mediante 
requisição por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem 
como o valor da fiança, se arbitrada (art. 289, § 1º, CPP, modificado pela Lei n. 12.403, de 4 de 
maio de 2011). [...] A lei permite à autoridade policial, quando da execução da ordem de prisão: 
a) extrair tantas cópias reprográficas do mandado quantas julgar necessárias para o 
cumprimento da ordem (art. 297); b) requisitar a captura, por via postal ou telegráfica, e também 
por fax, à autoridade da circunscrição onde se encontra a pessoa diante de quem foi expedido o 
mandado, declarando o motivo da prisão e o valor da fiança, se for o caso (art. 298); c) se a 
infração for inafiançável, requisitar a captura, à vista do mandado judicial, por qualquer meio de 
comunicação — e não apenas por via telefônica, como previa o dispositivo antes da reforma —, 
à outra autoridade, cabendo a esta as devidas precauções para averiguar a autenticidade da 
ordem (art. 299). Se estiver em perseguição ao réu, o executor do mandado poderá efetuar a 
prisão em território de outro município ou comarca. Tão logo logre capturar o perseguido, 
entretanto, deverá apresentar-se à autoridade local (art. 290). Conquanto a lei mencione apenas 
a figura do “réu”, é certo que o dispositivo também abrange o “indiciado”, aplicando-se a 
interpretação extensiva, expressamente permitida pelo art. 3º do CPP. Tendo as autoridades 
locais fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do 
mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida (art. 
290, § 2º). A aplicação do art. 290, determina o § 1º do mencionado dispositivo que se 
considerará em perseguição a autoridade que: a) tendo avistado o perseguido, permaneça em 
seu encalço, ainda que depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações 
fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que 
o procure, for no seu encalço”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Questão tormentosa 
refere-se à necessidade da expedição de alvará de soltura, uma vez expirado o prazo. Alguns 
profissionais do direito entendem que, como a lei fala posto imediatamente em liberdade, não 
haveria necessidade da expedição da ordem de liberdade. Porém, assim não pensamos e já 
tivemos oportunidade de nos manifestar neste sentido no artigo denominado “Pequenas 
Considerações sobre a Lei no 7.960/89” publicado na Revista do Ministério Público do Estado do 
Rio de Janeiro no 5, ano 1997, jan./jun., p. 168, como abaixo transcrevemos: “Juízes, promotores 
de justiça e delegados de polícia têm entendido que, expirado o prazo de cinco dias (com ou sem 
prorrogação), o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, independentemente da 
expedição de alvará de soltura, em face da letra da lei. Com a devida vênia, ousamos divergir. A 
Lei deve ser interpretada não de forma literal ou gramatical, mas, sim, de forma sistemática e/ou 
teleológica. O art. 4º da Lei objeto de comentários acrescentou a letra i ao art. 4º da Lei no 
4.898/65 [revogada], criando uma nova figura típica de abuso de autoridade. Diz o citado 
dispositivo: Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: i – prolongar a execução de prisão 
temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou 
de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Ora, o elemento objetivo do tipo é prolongar, e 
este só pode ocorrer em duas hipóteses: a) deixando de expedir em tempo oportuno ordem de 
liberdade ou b) deixando de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Assim, verifica-se que 
duas são as autoridades que podem responder pelo crime de abuso de autoridade, quando 
houver o prolongamento da execução de prisão temporária: o juiz e a autoridade policial, pois 
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somente estes podem deixar de expedir (o juiz) ordem de liberdade e de cumprir (o delegado) 
ordem de liberdade. Portanto, parece-nos imprescindível a expedição do competente alvará de 
soltura para que o preso temporário possa ser colocado em liberdade, pois, se isto não acontecer, 
incide a norma do art. 4º, letra i, da Lei de Abuso de Autoridade. Do contrário, o mencionado 
dispositivo legal cairia no vazio, pois, sempre que expirasse o prazo, a autoridade policial 
colocaria o preso em liberdade, livrando o juiz, em tese, do crime de abuso de autoridade. Não 
haveria, assim, o suporte fático para que a norma pudesse incidir, pois o crime somente se 
consuma quando há o efetivo prolongamento da execução da prisão temporária, e este só se dá 
com a negativa (dolosa) de deixar de expedir ou deixar de cumprir a ordem de liberdade”. 
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Cursode processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Registrado o mandado 
no banco de dados do CNJ, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no 
mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência 
territorial do juiz que o expediu, conforme dispõe o art. 289-A, § 1º, do CPP. Não deixa de ser 
curioso que mesmo sem o registro no banco de dados do CNJ poderá haver a prisão do agente. 
Com efeito, conforme determina o § 2º do art. 289-A do CPP: qualquer agente policial poderá 
efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as 
precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que 
a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado no banco de dados 
do CNJ. Assim, parece ficar evidenciado que o sentido do registro no banco de dados do CNJ 
ocorre prevalentemente para fins estatísticos. Os mandados de prisão envolvendo prisão 
preventiva também podem ser comunicados para a Interpol, conforme dispõe a Instrução 
Normativa 1 de 2010 da Corregedoria do CNJ. Dispõe o art. 1º que ao expedirem ordem de prisão 
por mandado ou qualquer outra modalidade de instrumento judicial com esse efeito, tendo 
ciência própria ou por suspeita, referência, indicação, ou declaração de qualquer interessado ou 
agente público, que a pessoa a ser presa está fora do país, vai sair dele ou pode se encontrar no 
exterior, nele indicarão expressamente essa circunstância e encaminharão o mandado para o 
Superintendente Regional da Polícia Federal – SR/DPF no respectivo estado, com vista à difusão 
vermelha. Esta difusão vermelha (red notice no original) será encaminhada pela Interpol para os 
demais países membros para que seja feita a captura do indiciado ou suspeito. [...] Notices são 
pedidos internacionais de cooperação ou alertas emitidos pela polícia e, no Brasil, o mais 
conhecido é o “Red Notice”, embora não seja o único. Nos casos em que os réus ou 
condenados sejam foragidos e estejam possivelmente no exterior, deverá constar do mandado 
de prisão a referência de que a pessoa a ser presa está fora do país, vai sair dele ou pode se 
encontrar no exterior. Este mandado de prisão, contendo esta informação, será encaminhado 
para o Superintendente Regional da Polícia Federal no respectivo Estado para que seja efetivada 
a chamada difusão vermelha, conforme disposto no art. 2º da Instrução Normativa 01, de 
Fevereiro de 2010 da Corregedoria Nacional da Justiça. Este mecanismo de difusão vermelha (red 
notice) na verdade integra sistema maior desenvolvido pela Interpol. E, na verdade, é importante 
observar que há vários tipos de “notices”, com diferentes cores. Assim, temos as seguintes 
notices: a) red notice – consiste em procurar e prender pessoas procuradas com vistas à 
extradição da pessoa ou medida similar; b) blue notice – consiste em coletar informações 
adicionais sobre determinada pessoa acerca de sua identidade, localização ou atividades 
relacionadas com um crime; c) green notice – consiste em informar a inteligência criminal dos 
países sobre pessoas que cometeram determinado crime e que podem vir a cometê-lo 
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novamente; d) yellow notice – consiste em pedido de ajuda para localizar pessoas, menores de 
idade com frequência ou com a finalidade de identificar pessoas que não são capazes de 
identificar a si mesmas; e) black notice – consiste em pedido de ajuda para informações acerca 
de corpos não identificados; f) orange notice – consiste em avisar sobre um evento, uma pessoa, 
um objeto ou um processo referente a séria e iminente ameaça para a segurança pública; g) 
purple notice – consiste em pedido de ajuda para informações sobre modus operandi, objetos, 
aparelhos ou métodos utilizados por criminosos. Esta forma de cooperação entre os Estados é 
importante e faz parte daquilo que mencionamos sobre a ideia de Estado Constitucional 
Cooperativo [...]”. 
4 - CUSTÓDIA E SEPARAÇÃO DE PRESOS 
Realizada a prisão, analisaremos um segundo momento, o da custódia, lembrando do quanto disposto no 
art. 288 do CPP: 
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor 
ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia 
expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com 
declaração de dia e hora. 
Essa regra se aplica ao caso de prisão decorrente de mandado; no caso de flagrante, como sabemos, lavra-
se o respectivo auto. 
Também já pontuamos que o preso mantém todos os direitos que não sejam incompatíveis com a privação 
da liberdade, devendo o cárcere ter condições mínimas de dignidade, com respeito à integridade física e 
moral. A Constituição Federal (art. 5º) ainda estabelece o seguinte: 
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, 
a idade e o sexo do apenado; 
Por outro lado, no que diz respeito à prisão cautelar, assim estabelece o CPP: 
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem 
definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. 
Diante da premissa constitucional de que o preso provisório deve ser considerado um inocente, com a ideia 
de salvaguardá-lo com maior rigor em sua integridade e dignidade, nossa legislação, com a redação 
determinada pela Lei 12.403/2011, impôs a separação entre ele e o preso definitivo (aquele que cumpre 
pena). “O que se busca, ao separar o preso cautelar e o definitivo, é evitar influências deletérias e 
criminógenas entre eles” (Mendonça, 2011). 
O CPP remete a disciplina da separação para a Lei de Execução Penal que, a seu turno e com as alterações da 
Lei 13.167/2015, estabelece: 
Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. 
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§ 1º Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: 
I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; 
II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; 
III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos 
apontados nos incisos I e II. 
§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça 
Criminal ficará em dependência separada. 
§ 3º Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: 
I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; 
II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à 
pessoa; 
III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à 
pessoa; 
IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das 
previstas nos incisos I, II e III. 
§ 4º O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência 
com os demais presos ficará segregado em local próprio. 
Embora a lei imponha a separação e, ainda, estabeleça critérios para isso, não houve previsão de nenhuma 
sanção para o caso de descumprimento, nem se estabeleceu o relaxamento da prisão. 
A Lei 12.403/2011 também acrescentou o parágrafo único ao art. 300 do CPP, para consignar a separação 
dos militares quando das prisões: 
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, 
será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das 
autoridades competentes. 
Chamamos atenção para o § 2º do art. 84 da LEP. Presos que eram funcionários da Administração Criminal 
ficarão, durante todo o tempo de prisão provisória e também da definitiva, emdependência separada. O 
que se pretende aqui, por razões óbvias (retaliação, vingança dos demais presos), é a tutela da integridade 
física e da vida desses agentes. Não é difícil de imaginar o que poderia acontecer se um policial, por exemplo, 
fosse colocado em custódia no mesmo local daqueles que ajudou a prender. 
Uma ressalva importante deve ser feita em relação àqueles que, em virtude da função exercida 
antes de serem presos, possam ter sua integridade física e moral ameaçadas quando colocados 
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em convivência com outros presos, tais como juízes, membros do Ministério Público, policiais, 
defensores, funcionários da Justiça, etc. A eles, sim, deve-se reservar o direito à prisão especial 
(vide art. 84, § 2º, da Lei de Execução Penal). Nesse caso, há uma razão razoável para o discrimine. 
Mantê-las presas em celas comuns equivaleria a instituir, do ponto de vista prático, verdadeira 
pena de morte (Lima, 2021). 
4.1 - Prisão especial 
Não vamos entrar na crítica (e haveria muito espaço para isso), mas o fato é que nossa legislação, até hoje, 
prevê a prisão especial para determinadas categorias de pessoas, normalmente detentores de determinados 
cargos. E são muitos os contemplados, tanto pelo Código de Processo Penal quanto em leis esparsas. 
Assim consigna o Código de Processo Penal, em seu art. 295, caput: 
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade 
competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: 
A prisão especial constitui uma prerrogativa, um modo diferenciado de cumprimento da prisão cautelar que 
atende algumas categorias profissionais. Não é, em si, uma nova modalidade de prisão (ao lado da preventiva 
e da temporária); está muito mais para uma forma diferenciada/privilegiada de se cumprir a custódia 
provisória. 
O objetivo é separar dos demais detentos essas pessoas, evitando-se os malefícios e perigos do contato com 
os presos comuns. Todavia, a prisão especial (fazendo essa separação) só perdura enquanto não transitar 
em julgado a condenação – como diz a lei, antes de condenação definitiva. Para o cumprimento da pena, 
ordinariamente o preso se submeterá às regras comuns. 
Lembre-se que são coisas distintas: a separação de presos provisórios prevista no art. 300 (que a todos 
socorre) e a prisão especial (que na prática também implica a separação) prevista no art. 295 do CPP. 
AVENA define o instituto e ainda lembra que para algumas categorias a separação dos presos comuns vai 
persistir para o cumprimento da pena: 
Em que pese a Constituição Federal, no seu art. 5º, caput, estabelecer o princípio da 
igualdade, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza”, o Código de Processo Penal e a legislação especial asseguram a determinadas 
categorias o direito de permanecerem em celas ou estabelecimentos penais distintos da 
prisão comum até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Trata-se da 
prisão especial, assim considerada a modalidade de segregação que se justifica no 
cargo ou função exercida pelas pessoas beneficiadas. A prisão especial não configura 
uma modalidade específica de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento 
dessa prisão. Em tese, pode alcançar apenas o agente que estiver sujeito à prisão antes 
de condenação definitiva, vale dizer, o preso provisório. Portanto, com o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial, 
devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena. Sem 
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embargo desta regra, existem determinadas hipóteses legais em que terão os 
respectivos presos direito a cela separada dos outros mesmo após a condenação 
definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a 
execução da pena: 
• Art. 84, § 2.º, da Lei de Execuções Penais, relativo ao preso que, ao tempo do fato, era 
funcionário da Administração da Justiça Criminal; 
• Art. 18, II, “e”, da Lei Complementar 75/1993, relativo aos membros do Ministério 
Público da União; 
• Art. 44, III, da Lei Complementar 80/1994, relativo aos membros da Defensoria Pública 
da União; e 
• Art. 40, § 3.º, da Lei 4.878/1965, relativo aos integrantes da Polícia Civil do Distrito 
Federal e da União. 
Além dessa prerrogativa de separação, assim estabelece o § 4º do art. 295 do CPP: 
§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. 
Quanto aos demais direitos e deveres: 
§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. 
Nesse sentido, resguardando a possibilidade de progressão de regime para o preso especial (em caso de 
cumprir os requisitos), eis a Súmula 717 do STF: 
Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em 
julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. 
Não é incomum presos provisórios responderem a mais de um processo. Se em algum deles houver 
condenação definitiva a pena privativa de liberdade, perder-se-á a prerrogativa, passando a ficar preso em 
cumprimento da pena juntamente com os demais. 
Situação por vezes ocorrente é a de se encontrar o segregado provisório em prisão especial por 
força de um determinado crime e sobrevir condenação definitiva a pena privativa de liberdade 
em razão de outro. Nesta hipótese, passando ele a ostentar condenação criminal com trânsito 
em julgado, ainda que em outra ação penal, perderá o direito à prisão especial. Isto ocorre 
porque o paciente que possui condenações criminais com trânsito em julgado deixa de ser preso 
provisório, ainda que tenha contra si outras ações penais em andamento (Avena, 2017). 
 
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO ESPECIAL. PACIENTE QUE OSTENTA 
CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRESO DEFINITIVO. EXECUÇÃO DA 
PENA IMPOSTA. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSO EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. PRISÃO 
ESPECIAL INDEFERIDA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente que ostenta condenações criminais 
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com trânsito em julgado deixa de ser preso provisório, ainda que tenha contra si outras ações 
penais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial. 2. Ordem denegada. (HC 
56.208/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 
14/04/2009) 
Pelo Código de Processo Penal, art. 295, as seguintes categorias são beneficiadas: 
I - os ministros de Estado; 
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, 
seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; 
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias 
Legislativas dos Estados; 
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"; 
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; 
VI - os magistrados; 
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; 
VIII - os ministros de confissão religiosa; 
IX - os ministros do Tribunal de Contas; 
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos 
da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; 
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. 
O rol do art. 295 do CPP já é extenso e, ainda assim, não é exaustivo. Não há necessidade de “apreciação 
casuística de cada ofício, profissão, função ou benemerência. Há até um Livro de Méritos, do longínquo ano 
de 1939(Decreto-lei nº 1.706), cuidando de registros oficiais de boas ações, reconhecidas como tal pelo 
Presidente da República. Lembra Guilherme NUCCI, Comentários ... cit., p. 591, que até mesmo a viúva do 
ex-presidente da República, Tancredo Neves, Dona Risoleta G. T. Neves mereceu o reconhecimento de suas 
ações, no ano de 1985”. 
Dentro do previsto no inc. IV do art. 295 do CPP, olha só o que estabelece o art. 1º do Decreto-Lei 1.706/1939: 
Art. 1º Fica instituído o Livro do Mérito, destinado a receber a inscrição dos nomes das pessoas 
que, por doações valiosas ou pela prestarão desinteressada de serviços relevantes, hajam 
notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação 
e merecido o testemunho público do seu reconhecimento. 
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O próprio § 1º do art. 295 faz referência a outras leis que preveem o benefício. 
Logo, por força de legislação específica, outras categorias também poderão usufruir da prisão 
especial, como é o caso: 
a) dos dirigentes de entidades sindicais e representativas de empregados, empregadores, 
profissionais, liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei 2.860/1956); 
b) dos servidores do departamento federal de segurança púbica com exercício de atividade 
estritamente policial (Lei 3.313/1957); 
c) dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei 3.988/1961); 
d) dos policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei 4.878/1965); 
e) dos funcionários da polícia civil dos Estados e Territórios (Lei 5.350/1967); 
f) dos oficiais da marinha mercante (Lei 5.606/1970); 
g) dos vigilantes e transportadores de valores (Lei 7.102/1983); 
h) dos professores de 1.º e 2.º graus (Lei 7.172/1983); e 
i) dos Conselheiros tutelares (Lei 8.069/1990) (Avena, 2017). 
Quanto aos conselheiros tutelares, referidos por NORBERTO AVENA, cumpre referir que a Lei 12.696, de 2012, 
alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente, retirando deles a prisão especial. Atualmente, portanto, não 
têm mais essa prerrogativa. Compare a redação anterior e atual do art. 135 do ECA: 
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, 
estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime 
comum, até o julgamento definitivo. 
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e 
estabelecerá presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012) 
Não bastasse o benefício da prisão especial, algumas outras categorias ainda têm direito de serem recolhidas 
em sala de Estado-Maior. 
Lei 8.906/1994. Art. 7º São direitos do advogado: 
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado 
Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB7, e, na sua falta, 
em prisão domiciliar; 
LC 75/1993. Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: [...] II - 
processuais: 
 
 
7 A parte riscada foi declarada inconstitucional pelo STF na ADIN 1.127-8. 
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e) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e 
à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão 
final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; 
Lei 8.625/1993. Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de 
outras previstas na Lei Orgânica: 
V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem 
e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; 
LC 80/1994. Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: 
III - ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado­Maior, com direito a privacidade 
e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, 
no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; 
Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a 
lei local estabelecer: 
III - ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado­Maior, com direito a privacidade 
e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, 
no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; 
LC 35/1979. Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: 
III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição 
do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; 
Como podemos perceber, são várias as categorias contempladas com o privilégio. Privilégio que, outrora, 
era regulamentado pelo Decreto nº 38.016/1955, que, além do alojamento condigno, assegurava uma série 
de direitos ao preso especial. O excesso de beneficiados, aliado às precárias condições do sistema carcerário 
fizeram com que, em dois momentos, a legislação desse um ‘jeitinho brasileiro’ para resolver o impasse entre 
o direito previsto e as condições reais que se apresentam. 
Primeiro com a Lei 5.256/1967, que estabeleceu a prisão domiciliar para as localidades em que não haja 
estabelecimento adequado: 
Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que 
tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, 
ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na 
própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial. 
Art. 2º A prisão domiciliar não exonera o réu ou indiciado da obrigação de comparecer aos atos 
policiais ou judiciais para os quais for convocado, ficando ainda sujeito a outras limitações que o 
juiz considerar indispensáveis à investigação policial e à instrução criminal. 
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Art. 3º Por ato de ofício do juiz, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, 
o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido a vigilância policial, exercida sempre 
com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família. 
Art. 4º A violação de qualquer das condições impostas na conformidade da presente Lei implicará 
na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o réu ou indiciado ser recolhido a 
estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos. 
Parágrafo único. Neste caso, o diretor do estabelecimento poderá aproveitar o réu ou indiciado 
nas tarefas administrativas da prisão. 
Depois com a Lei 10.258/2001, que alterou o CPP, definindo a prisão especial como mero recolhimento em 
local distinto da prisão comum ou cela distinta, que poderá estar em alojamento coletivo. Vejamos no Código 
de Processo Penal, art. 295: 
§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no 
recolhimento em local distinto da prisão comum. 
§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela 
distinta do mesmo estabelecimento. 
§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de 
salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e 
condicionamento térmico adequados à existência humana. 
Ou seja: a partir dessa Lei, exige-se muito pouco para que se tenha uma cela especial; ter direito a prisão 
especial passa a não representar muita coisa. Ao invés de acabar com o privilégio, o que seria mais razoável, 
o legislador preferiu desnaturá-lo, autorizandoque presos especiais fiquem no mesmo estabelecimento, 
apenas em cela diferente. Mesmo nisso, diga-se de passagem, há uma grande dificuldade de cumprimento, 
por falta de vagas e de estrutura do sistema carcerário brasileiro. 
Na atualidade, portanto, embora vigente a Lei 5.265/1967, o espaço de aplicação da prisão domiciliar 
substitutiva da prisão especial diminuiu bastante – basicamente, só nas localidades em que nem mesmo cela 
distinta se conseguir para os presos especiais. 
Há quem defenda que a referida Lei tenha sido revogada: 
[...] parecenos que a Lei 10.258/2001 revogou tacitamente a Lei 5.256/1967. Aquela lei 
remodelou inteiramente a prisão especial no CPP e não mais faz menção à previsão da prisão 
domiciliar, de sorte que, segundo nos parece, houve revogação tácita da Lei 5.256/1967, nos 
termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, agora chamada de Lei de Introdução 
às normas do Direito brasileiro. [...] Se a intenção fosse manter a prisão domiciliar para as 
hipóteses de prisão especial, teria incluído tal possibilidade no CPP. Não bastasse, com a nova Lei 
12.403/2011, muito maior razão para se defender a revogação tácita da Lei 5.256/1967. A nova 
lei, como veremos, disciplinou a prisão domiciliar nos arts. 317 e 318, sendo que as hipóteses 
que admitem referida prisão foram as indicadas nesse último artigo. Dentre elas não está a prisão 
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domiciliar para os casos em que não houver estabelecimento para a prisão especial. De qualquer 
sorte, a partir do momento em que a Lei 10.258/2001 permitiu que a prisão especial fosse 
cumprida em cela distinta, diminuiu-se muito a aplicação da prisão domiciliar prevista na Lei 
5.256/1967 (Mendonça, 2011). 
Outros, por outro lado, sustentam que a Lei 12.403/2011 (que alterou o CPP), ao permitir a substituição da 
prisão preventiva pela domiciliar (art. 317) ampliou as possibilidades de utilização da Lei 5.256/1967. Em 
outras palavras: a Lei 5.256/67 poderia ser utilizada tanto para o detento com direito a prisão especial, 
quanto para o preso provisório que teve substituída a prisão preventiva pela domiciliar. 
O fato é que somente ante a demonstração inequívoca de que os estabelecimentos prisionais não dispõem 
de condições para o recolhimento de presos provisórios que façam jus à prisão especial é que o juiz, nos 
termos da Lei nº 5.256/67, poderá conceder a prisão domiciliar, evitando-se o convívio com presos de 
acentuada periculosidade em cela comum, atendendo à gravidade do delito e às condições pessoais do réu. 
A situação muda para os que têm direito a sala de Estado-Maior. Esse tipo de recinto não se encontra em 
qualquer lugar. Mas o que seria, propriamente, sala de Estado-Maior? É uma prisão ‘especialíssima’, 
diríamos, cuja definição vem do Supremo Tribunal Federal: 
HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. INCISO V DO ART. 7º DA LEI 
8.906/94. SALA DE ESTADO-MAIOR. PRISÃO ESPECIAL. DIFERENÇAS. ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA 
DO PACIENTE EM CELA ESPECIAL. Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de 
confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença 
condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do 
Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de 
mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem 
à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa 
de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão 
coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um 
compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de 
Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, 
instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, 
Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída 
de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente 
concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para 
sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de 
Segurança Pública. (HC 91089, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 
04/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00046 EMENT 
VOL-02294-02 PP-00357) 
I. Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127, 17.05.06, red. 
p/acórdão Ministro Ricardo Lewandowski: procedência. 1.Reputa-se declaratória de 
inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma 
ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da 
Constituição. 2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto 
dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante - Advogado, preso preventivamente em 
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cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão 
domiciliar. 3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na 
ADIn 1127 (17.05.06, red.p/acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o 
art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados 
em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar. 4. Reclamação julgada procedente 
para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar - cujo local deverá ser especificado 
pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior. II. "Sala de Estado-
Maior" (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 
184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante 
de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia 
Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de qualquer unidade militar 
que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A 
distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como finalidade típica o 
aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala" apenas 
ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer "instalações 
e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de higiene e segurança. (Rcl 4535, 
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2007) 
Note que a última decisão reconhece o direito de o preso ficar em domicílio quando não existir sala de 
Estado-Maior. “O STF já afirmou que a norma do art. 7º, inc. V, da Lei 8.906 é especial em relação ao art. 295 
e foi mantida mesmo após a alteração pela Lei 10.258/2001. De qualquer sorte, a prisão diferenciada para o 
advogado cessa com o trânsito em julgado” (Mendonça, 2011). 
Entretanto, importante referir que não é totalmente pacífica esta vinculação de sala de Estado-
Maior a um recinto dentro do Quartel. Basta ver que, no julgamento, pelo STF, da Reclamação 
5.826/PR13, chegou-se a ventilar a possibilidade de mudança da jurisprudência para o fim de 
ampliar a abrangência da expressão “sala de Estado-Maior” e, via de consequência, afastar a 
mencionada restrição (Avena, 2020). 
Todavia, “o próprio Supremo Tribunal Federal tem considerado válida, a depender das circunstâncias do caso 
concreto, a manutenção de profissionais da advocacia em penitenciária que possua celas individuais, com 
condições regulares de higiene einstalações que impeçam o contato do paciente com presos comuns. Não 
seria razoável interpretar a prerrogativa conferida aos advogados como passível de inviabilizar a própria 
custódia” (Lima, 2021). 
EMENTAS: 1. PRISÃO PREVENTIVA. Cumprimento. Definição do local. Transferência determinada 
para estabelecimento mais curial. Competência do juízo da causa. Aplicação de Regime 
Disciplinar Diferenciado - RDD. Audiência prévia do Ministério Público e da defesa. 
Desnecessidade. Ilegalidade não caracterizada. Inteligência da Res. nº 557 do Conselho da Justiça 
Federal e do art. 86, § 3º, da LEP. É da competência do juízo da causa penal definir o 
estabelecimento penitenciário mais curial ao cumprimento de prisão preventiva. 2. PRISÃO 
ESPECIAL. Advogado. Prisão preventiva. Cumprimento. Estabelecimento com cela individual, 
higiene regular e condições de impedir contato com presos comuns. Suficiência. Falta, ademais, 
de contestação do paciente. Interpretação do art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da 
Advocacia, à luz do princípio da igualdade. Constrangimento ilegal não caracterizado. HC 
denegado. Precedentes. Atende à prerrogativa profissional do advogado ser recolhido preso, 
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antes de sentença transitada em julgado, em cela individual, dotada de condições regulares de 
higiene, com instalações sanitárias satisfatórias, sem possibilidade de contato com presos 
comuns. (HC 93391, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008) 
4.2 - Prisão de índios 
A Constituição Federal assim consigna: 
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e 
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à 
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 
O Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973), a seu turno, assim estabelece: 
Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua 
aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola. 
Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime 
especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios 
mais próximos da habitação do condenado. 
Essa medida iria ao encontro do que estabelece a Convenção nº 169 da Organização Internacional do 
Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, adotada em Genebra, em 27 de junho de 1989 – Decreto 
10.088/2019 (consolidação). 
Artigo 9º. 1. Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os 
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos 
quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos 
pelos seus membros. 
2. As autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questões penais deverão 
levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto. 
 
Portanto, deve-se assegurar que o cumprimento da prisão processual também seja feito em 
observância das condições culturais indígenas. Se a pena de prisão, aplicada após o trânsito em 
julgado, deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento 
do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado, com 
muito maior razão a prisão processual. [...] é decorrência do princípio da proporcionalidade que 
a medida cautelar não seja mais gravosa que a própria pena aplicada ao final do processo 
(Mendonça, 2011). 
ANDREY BORGES DE MENDONÇA ainda lembra de precedente do STJ sobre isso: 
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[...] 4. Sendo assegurado aos silvícolas o benefício de cumprimento de penas privativas de 
liberdade em órgão de assistência ao índio, tem-se como plenamente plausível a concessão de 
tal benefício ao paciente para que cumpra a prisão provisória no referido estabelecimento. 5. 
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido tão-somente para assegurar 
ao paciente, índio pataxó, que permaneça durante o período da prisão preventiva, recolhido 
junto à órgão federal de assistência ao índio mais próximo de sua aldeia ou residência. (HC 
55.792/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006) 
[...] 4. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de 
semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistências aos índios mais 
próximos da habitação do condenado. (art. 56, parág. único da Lei 6.001/73). [...] 6. Ordem 
parcialmente concedida, para que, caso a FUNAI ateste a viabilidade em receber o paciente, seja 
possibilitado ao mesmo o cumprimento de sua custódia cautelar na unidade administrativa mais 
próxima de sua habitação. (HC 124.622/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 
QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2009) 
BRASILEIRO refere quanto à necessidade (ou não) de comunicação à FUNAI: 
Outrossim, na hipótese de índios não integrados, entende-se que, por força do art. 231 da 
Constituição Federal e do Estatuto do índio (Lei nº 6.001/73), que assegura aos índios e às 
comunidades indígenas ainda não integrados verdadeiro regime tutelar (art. 7°), deve haver a 
comunicação à FUNAI, órgão que exerce a tutela do índio em nome da União. De todo modo, é 
bom destacar que, na visão do Supremo, a tutela que a Constituição Federal cometeu à União 
Federal no art. 231 é de natureza civil, e não criminal, consoante arts. 7° e 8º da Lei n° 6.001/73 
e art. 4°, parágrafo único, do Código Civil. Logo, não haveria necessidade de comunicação à FUNAI 
(STF, 1ª Turma, HC 79.530/PA, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 16/12/1999, DJ 25/02/2000, p. 53) (Lima, 
2021). 
Doutrina complementar 
NORBERTO AVENA (Processo penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017). 
“São as seguintes as categorias beneficiadas com a prisão especial pelo art. 295 do CPP: I-–-os 
ministros de Estado; II-–-os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito 
do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os 
chefes de Polícia: • Quanto aos “interventores de Estado”, trata-se da previsão incorporada ao 
art. 36, § 1.º, da Constituição Federal, dispondo que “o decreto de intervenção, que especificará 
a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será 
submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo 
de vinte e quatro horas”. Referido parágrafo relaciona-se com os arts. 34 e 35, os quais 
preceituam as hipóteses de intervenção da União nos Estados, Distrito Federal e Municípios, e 
dos Estados nos Municípios. • Não existe mais a figura do “Prefeito do Distrito Federal”, devendo-
se entender como tal o “Governador do Distrito Federal”. III-–-os membros do Parlamento 
Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; • Por 
“membros do Parlamento Nacional” compreenda-se os “membros do Congresso Nacional”. • O 
“Conselho de Economia Nacional” foi extinto na organização constitucional em vigor. IV-–-os 
cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”; • Instituído pelo Decreto-lei 1.706/1939, o “Livro de 
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Mérito” destina-se a receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou 
pela prestação desinteressada de serviços relevantes, hajam notoriamente cooperado para o 
enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público 
do seu reconhecimento (art. 1.º). V-–-os oficiais das Forças Armadas e os militaresdos Estados, 
do Distrito Federal e dos Territórios; • O dispositivo abrange os oficiais das Forças Armadas e os 
oficiais das Policias Militares, aí se incluindo, obviamente, os pertencentes ao Corpo de 
Bombeiros. Por outro lado, quanto aos militares que não se enquadrem na categoria de “oficiais”, 
aplica-se a regra do art. 296, devendo ser colocados, na hipótese de prisão provisória, em 
estabelecimentos militares. Muito embora a lei não se refira a estes como “prisão especial”, a 
verdade é que o são, na prática, pois se tratam de estabelecimentos diversos daqueles 
destinados aos presos comuns. VI-–-os magistrados; VII-–-os diplomados por qualquer das 
faculdades superiores da República; VIII-–-os ministros de confissão religiosa; IX-–-os ministros 
do Tribunal de Contas; X-–-os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, 
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; • O 
dispositivo contempla a prisão especial para os cidadãos que tiverem exercido efetivamente a 
função de jurado. A respeito do cabimento da prisão especial, neste caso, sempre houve 
controvérsias. Alguns entendiam que o exercício efetivo da função de jurado exigia a participação 
em julgamento pelo júri, vale dizer, uma das sete pessoas sorteadas. Outros, ao contrário, 
aderiam à orientação de que bastava o comparecimento do jurado no dia da sessão, ainda que 
não fosse sorteado para compor o Conselho de Sentença. Na atualidade, essa diversidade de 
orientações não apresenta relevância eis que tacitamente revogada, a nosso ver, a prisão 
especial do art. 295, X, do CPP, em face da alteração determinada pela Lei 12.403/2011 ao art. 
439 do CPP. Basta observar que, antes da vigência desse diploma legal, dispunha o art. 439 que 
o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá 
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o 
julgamento definitivo. Com a nova redação que lhe foi conferida, foi suprimida esta última parte 
do dispositivo, limitando-se a regrar que o exercício efetivo da função de jurado constituirá 
serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. Neste contexto, 
impossível não cogitar da revogação tácita da prisão especial para os jurados, ressalvando-se a 
manutenção desse benefício para aquelas pessoas que já exerceram efetivamente a função de 
jurado antes do surgimento da Lei 12.403/2011. XI-–-os delegados de polícia e os guardas-civis 
dos Estados e Territórios, ativos e inativos. Observe-se que o rol do art. 295 não é taxativo. Tanto 
é que, em seu § 1.º, faz referência à previsão incorporada em outras leis. Logo, por força de 
legislação específica, outras categorias também poderão usufruir da prisão especial, como é o 
caso: a) dos dirigentes de entidades sindicais e representativas de empregados, empregadores, 
profissionais, liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei 2.860/1956); b) dos servidores do 
departamento federal de segurança púbica com exercício de atividade estritamente policial (Lei 
3.313/1957); c) dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei 3.988/1961); d) dos policiais 
civis da União e do Distrito Federal (Lei 4.878/1965); e) dos funcionários da polícia civil dos 
Estados e Territórios (Lei 5.350/1967); f) dos oficiais da marinha mercante (Lei 5.606/1970); g) 
dos vigilantes e transportadores de valores (Lei 7.102/1983); h) dos professores de 1.º e 2.º graus 
(Lei 7.172/1983); e i) dos Conselheiros tutelares (Lei 8.069/1990). Sem embargo destas situações, 
existem categorias de presos provisórios para as quais leis especiais asseguram o direito de 
ficarem detidos em sala de Estado-Maior das Forças Armadas, o que vem a ser, também, uma 
forma de prisão especial que, na visão da doutrina, afigura-se ainda “mais especial”. O que é sala 
de Estado-Maior? Considerando que Estado-Maior das Forças Armadas é o conjunto de Oficiais 
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que tem por objetivo assessorar as decisões de um Comandante militar, infere-se como sala de 
Estado-Maior qualquer recinto ou compartimento que, localizado no âmbito de uma instituição 
militar, possa vir a ser utilizado por este grupo para o exercício de suas funções. Trata-se, como 
o nome sugere, de uma ‘sala’ e não de uma ‘cela’12. Entretanto, importante referir que não é 
totalmente pacífica esta vinculação de sala de Estado-Maior a um recinto dentro do Quartel. 
Basta ver que, no julgamento, pelo STF, da Reclamação 5.826/PR13, chegou-se a ventilar a 
possibilidade de mudança da jurisprudência para o fim de ampliar a abrangência da expressão 
“sala de Estado-Maior” e, via de consequência, afastar a mencionada restrição. Entre as 
hipóteses que ensejam o recolhimento a sala de Estado-Maior, arrola-se: • Art. 7.º, V, da Lei 
8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil): Assegura ao advogado o direito de 
não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-
Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. Note-se 
que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.127-8, afastou do mundo 
jurídico a expressão “assim reconhecidas pela OAB”, antes incorporada ao dispositivo na sua 
redação original; • Art. 40, V, da Lei 8.625/1993, estatuindo como prerrogativa do membro do 
Ministério Público a de “ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de 
Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes 
do julgamento final”. No mesmo sentido, o art. 18, II, e, da LC 75/1993, assegurando ao membro 
do Ministério Público da União a prerrogativa de “ser recolhido à prisão especial ou à sala 
especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para 
o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no 
estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”. • Art. 33, III, da Lei Complementar 
35/1979, garantindo, como prerrogativa do magistrado, “ser recolhido a prisão especial, ou a 
sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”; e • Arts. 44, III, e 128, III, da LC 
80/1994, garantindo ao membro da Defensoria Pública a prerrogativa de “ser recolhido à prisão 
especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito à privacidade e, após sentença 
condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no 
estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “O CPP 
nos artigos 295 e 296 traz um extenso rol de pessoas que gozam da prisão especial, sem prejuízo 
de vasta legislação extravagante a respeito, a exemplo da Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica 
Nacional do MP), prevendo no art. 40, inciso V, a prisão especial para os membros do Ministério 
Público Contudo, a prisão especial em casos de crimes comuns, até o trânsito em julgado da 
sentença condenatória, que era assegurada a quem efetivamente tivesse exercido a função de 
jurado (tribunal do júri), caiu com o advento da Lei nº 12.403/2011, que alterou a redação do art. 
439 do Código, não mais prevendo o instituto. Vale notar que há divergência doutrinária sobre a 
revogação da prisão especial para o jurado, em razão da Lei nº 12.403/2011 não ter revogado 
expressamente o inciso X, do art. 295, do CPP, embora tenha suprimido intencionalmente a 
previsão contida no texto anterior do seu art. 439. Pensamos que tende a ser majoritária a 
corrente que defende a revogação tácita da prisão especial para quem tenha exercido 
efetivamente a função de jurado. A reedição do citado artigo 439, cuja redação já era “nova” 
(conferida pela Lei| 8
 
 
 
 
 
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da prisão temporária, não sendo, por isso mesmo, razoável que integrem o juízo cognitivo do Juiz 
no momento de decretar ou não a prisão temporária do investigado. 
E quanto à regra do art. 282, § 6º, estabelecendo que a prisão preventiva será determinada 
quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar? Esta disciplina se aplica 
à prisão temporária? O art. 282, § 6.º, estabelece a subsidiariedade da prisão preventiva diante 
das medidas cautelares diversas da prisão. Decorre daí que a prisão preventiva não será 
decretada se houver a possibilidade de serem utilizados os provimentos cautelares alternativos 
que não impliquem segregação. Ora, no tangente à prisão temporária, na medida em que tem 
por finalidade, de modo geral, assegurar o êxito das investigações policiais, é evidente que deve 
se revestir de maior excepcionalidade do que a própria prisão preventiva, cujo objetivo, já vimos, 
é a proteção da sociedade, a garantia do resultado prático do processo e a própria execução da 
pena. Veja-se que para a decretação da prisão temporária não são exigidos os mesmos requisitos 
da preventiva – indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, razão, pois, do 
estabelecimento de prazos máximos para sua duração, ao contrário do que ocorre com a prisão 
preventiva. Neste contexto, se, a despeito das três hipóteses de cabimento da prisão temporária 
previstas no art. 1º da Lei 7.960/1989, ao fim e ao cabo, essa segregação se lastreia na 
imprescindibilidade para as investigações policiais, é evidente, até por uma questão de bom 
senso, que, havendo outra forma de serem os fatos elucidados, não será ela decretada. Portanto, 
é lógico que, sendo possível evitar a decretação da prisão temporária e, no seu lugar, impor uma 
das medidas restritivas do art. 319, assim deve proceder o Juiz. Não, porém, por força da regra 
do art. 282, § 6º, do CPP, que reputamos não aplicável à prisão temporária, pelos motivos já 
examinados, e sim porque esta forma de custódia, efetivamente, apenas deve ser decretada nas 
situações de imprescindibilidade para as investigações, ou seja, quando não se afigurar viável 
outra solução que não implique privação da liberdade (Avena, 2020). 
Portanto, “a prisão temporária será decretada quando se mostrar imprescindível para as investigações de 
um fato delituoso já delineado e sempre que houver a presença de elementos indicando a plausibilidade de 
ocorrência de um dos crimes indicados no art. 1º, inc. III, da Lei”. 
Por outro lado, a prisão para averiguações – realmente vedada pelo nosso ordenamento jurídico 
e podendo caracterizar até crime de abuso de autoridade –, é uma prisão sem ordem judicial, na 
qual se prende determinada pessoa para, posteriormente, identificar e delinear eventual fato 
delituoso por ela praticado. Realmente não se pode admitir que o Estado detenha para, em um 
segundo momento, investigar se a pessoa é autora ou partícipe de um delito punível. Em outras 
palavras, não se pode prender para ver se algo aconteceu. Somente se deve privar a liberdade, 
também no caso da prisão temporária, se já há um juízo suficiente de probabilidade em relação 
à autoria [...] (Mendonça, 2011). 
Vejamos a objetiva definição de PACELLI, que destaca a cautelaridade e a instrumentalidade da prisão 
temporária: 
[...] toda prisão, antes do trânsito em julgado, será sempre cautelar e também provisória. A prisão 
temporária não poderia fugir à regra. Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento 
das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89, no 
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que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela. E será ainda provisória, porque 
tem a sua duração expressamente fixada em lei [...] (Pacelli, 2018). 
Desde o seu nascedouro a prisão temporária sempre encontrou muita resistência doutrinária; até hoje é 
relativamente comum a crítica pela doutrina que, inclusive, reclama pela sua inconstitucionalidade. Todavia, 
como lembra o Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, “em nenhum momento essas objeções encontraram eco na 
jurisprudência dos tribunais, de modo que, atualmente, não faz mais sentido afastar a utilidade e a 
legitimidade de o Estado recorrer a essa providência de cunho cautelar para prover, excepcionalmente, 
situações que reclamem a pronta intervenção do Poder Público, ante a necessidade de proteger a atividade 
investigatória preliminar à ação penal” (Cruz, 2018). 
Doutrina complementar 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Antes da 
Constituição Federal de 1988, era comum nos meios policiais a prática quase aleatória da 
detenção temporária de pessoas que, em razão disso, eram levadas até repartições policiais e lá 
submetidas a toda sorte de constrangimento. A detenção era levada a efeito por autoridades 
policiais e seus agentes, desprovidos de mandado judicial, sem que estivesse em situação de 
flagrante delito a pessoa assim detida. Essa prática antidemocrática que fere o Estado de Direito 
tinha nome conhecido: era denominada “prisão para averiguação”. Com o advento da 
“Constituição Cidadã” e seu conjunto de princípios fundamentais, especialmente previstos no 
art. 5º, tal prática foi abandonada, até porque, conforme dispõe o inc. LXI do mencionado artigo, 
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente”. Mas a antiga “prisão para averiguação” acabou ressuscitada 
por meio da Medida Provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989, depois convertida em lei, e 
passou a se chamar prisão temporária, conforme dispõe a Lei n. 7.960/89. Uma vez normatizada, 
ingressou no sistema jurídico brasileiro e desde então vem sendo largamente utilizada na prática 
da Justiça Criminal”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “A 
temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível 
exclusivamente na fase do inquérito policial – ou de investigação preliminar equivalente, 
consoante art. 283, CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011 –, objetivando o 
encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação. A Lei nº 7.960/1989 
só indica o cabimento de prisão temporária durante a tramitação de inquérito policial, porém o 
CPP ampliou o âmbito de incidência da medida cautelar ao disciplinar o seu cabimento durante 
as investigações, sem restringir-se ao inquérito policial (art. 282, § 2º, CPP). A temporária está 
disciplinada na Lei nº 7.960/1989, que substituiu a Medida Provisória nº 111/1989. Aí está a 
primeira mácula do instituto. A temporária ingressou no ordenamento por iniciativa do 
executivo, dissociada não só do fator relevância e urgência, essencial às medidas provisórias, e o 
pior, instituiu-se restrição a um direito fundamental – liberdade ambulatorial –, sem lei no 
sentido estrito, como ato inerente ao Poder Legislativo. Em que pese a conversão posterior da 
medida provisória na lei infante, é de se ressaltar que a mácula não se convalida, e a 
inconstitucionalidade perpetua até os dias atuais, apesar de os nossos tribunais não a 
reconhecerem, tendo o STF na ADIN 162/DF rejeitado a liminar que poderia sepultar o instituto”. 
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AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “A prisão temporária 
não foi, diretamente, modificada pela Lei n. 12.403/2011, mas sublinhamos a importância do art. 
282, que se aplica a qualquer medida cautelar, inclusive para a prisão temporária, embora 
prevista em lei apartada. Significa o estabelecimento de novos parâmetros sobre os quais deve 
especial atenção o juiznº 11.689/2008), demonstrou a intenção legislativa derrogatória contida na 
Lei 12.403/2011, que, por sua vez, teve, como temática central, as “prisões processuais e 
medidas cautelares”, razão pela qual, é plausível interpretar que a alteração de artigo específico 
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do rito do júri (capítulo diverso do de prisões) visou expurgar do sistema a prisão especial para 
os jurados, haja vista que manteve, no mais, os demais direitos para quem, efetivamente, vier 
exercer a função de jurado. Guilherme Nucci, fazendo crítica contundente ao instituto, adverte 
que todo preso cautelar deveria ficar separado do preso definitivo, ao invés da disseminação de 
um critério eminentemente elitista, lecionando que “a prisão especial é, em nosso sentir, 
afrontosa ao princípio da igualdade previsto na Constituição Federal. Criou-se uma categoria 
diferenciada de brasileiros, aqueles que, presos, devem dispor de um tratamento especial, ao 
menos até o trânsito em julgado da sentença condenatória”6. A Lei nº 12.403/2011 deu nova 
redação ao art. 300, do CPP, para acompanhar o que já estabelece a Lei de Execução Penal, dando 
ênfase a que as pessoas presas provisoriamente devem ficar separadas das definitivamente 
condenadas por sentença transitada em julgado). Tratando-se de militar preso em flagrante 
delito, após a lavratura dos procedimentos legais, deve ser ele recolhido a quartel da instituição 
a que pertencer, onde ficará preso à disposição da autoridade competente. Por fim, saliente-se 
que, tentando evitar represálias, o art. 84, § 2º da LEP dispõe: “o preso que, ao tempo do fato, 
era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada”. Mesmo 
após o trânsito em julgado da sentença, a separação perdurará”. 
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “É importante notar que 
estas duas modalidades especiais de cumprimento da prisão [prisão especial e Sala de Estado-
Maior] terão incidência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isto é, 
transitada em julgado a sentença, não mais haverá a prisão especial ou em sala do estado maior, 
em regra. Digo em regra, pois há exceção prevista no art. 84, § 2º, da LEP que dispõe que o 
preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em 
dependência separada. O STJ entendeu que se o acusado foi excluído dos quadros da Polícia 
Militar perde o direito à prisão especial: “I – Nos termos do que já estabelecido pela 
jurisprudência dessa Corte Superior de Justiça, a perda da condição de policial militar impossibilita 
o recolhimento a quartel ou prisão especial nas hipóteses de custódia cautelar. Com maior razão, 
esse entendimento se aplica às prisões definitivas, como a do caso em tela. Precedente.” (STJ, 
RHC 44.380/ES, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 10.02.2015)”. 
Jurisprudência pertinente 
Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio 
de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, 
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal 
do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem 
prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 
Súmula 717, STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença 
não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. 
Supremo Tribunal Federal – STF 
[...] 2. O direito à intimidade e ao sigilo de dados de terceiros gozam de proteção constitucional 
qualificada por cláusula de reserva de jurisdição, relativizada somente nas hipóteses e na forma 
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII, 
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CF/88). 3. A decisão combatida, a um só tempo, protege direitos fundamentais de terceiros e 
viabiliza o pleno exercício do direito de defesa pelos investigados e acusados, atendendo aos 
vetores da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. 4. Aquilo que não 
disser respeito ao investigado ou acusado e, por conseguinte, tiver sido excluído de seu âmbito 
de conhecimento, não poderá ser objeto de cognição judicial para fins de formação de eventual 
juízo condenatório contra si, o que afasta a alegação de prejuízo à sua esfera jurídica material ou 
processual. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 25872 AgR-AgR, Relator (a): Min. 
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 
05-03-2020 PUBLIC 06-03-2020). (STF - AgR-AgR Rcl: 25872 SP - SÃO PAULO 0063466-
20.2016.1.00.0000, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 17/12/2019, Primeira 
Turma). 
[...] Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a 
natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente 
conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, 
ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, 
ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) 
relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade 
provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal 
ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código 
Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes 
os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de 
custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do 
custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do 
representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, 
assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu 
(Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos 
Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno 
de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito 
ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que 
venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da 
audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do 
Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico 
(Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada 
motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-
la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 
36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de 
custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que 
se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com 
o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa (STF - HC 
186490 / SC - SANTA CATARINA - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 10/10/2020). 
[...] Mandado de prisão expedido por magistrado canadense contra pessoa residente no Brasil, 
para cuja execução foi solicitada a cooperação da INTERPOL - Brasil. Inexistência de pedido de 
extradição. 3. Competênciado STF - Art. 102, I, g, da Constituição Federal. 4. Em face do mandado 
de prisão contra a paciente expedido por magistrado canadense, sob a acusação de haver 
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cometido o ilícito criminal previsto no art. 282, a, do Código Penal do Canadá, e solicitada à 
INTERPOL sua execução, fica caracterizada situação de ameaça à liberdade de ir e vir. 5. Habeas 
corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido, para assegurar à paciente salvo 
conduto em todo o território nacional. Em se tratando de pessoa residente no Brasil, não há de 
sofrer constrangimento em sua liberdade de locomoção, em virtude de mandado de prisão 
expedido por justiça estrangeira, o qual, por si só, não pode lograr qualquer eficácia no país. 6. 
Comunicação da decisão do STF ao Ministério da Justiça e ao Departamento de Polícia Federal, 
Divisão da Interpol, para que, diante da ameaça efetiva à liberdade, se adotem providências 
indispensáveis, em ordem a que a paciente, com residência em Florianópolis, não sofra restrições 
em sua liberdade de locomoção e permaneça no país enquanto lhe aprouver. 7. Habeas corpus 
não conhecido, no ponto em que se pede a cessação imediata da veiculação dos nomes e 
fotografias da paciente e de seus filhos menores no portal eletrônico da Organização 
Internacional de Polícia Criminal (O.I.P.C.) - Interpol, porque fora do alcance e controle da 
jurisdição nacional, tendo sido a inclusão das difusões vermelha e amarelas, relativas à paciente 
e seus filhos, respectivamente, solicitadas pela IP/Ottawa à IPSC, em Lyon, França. (HC 80923, 
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2001). 
[...] PRISÃO - GOVERNADOR - LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. Porque declarada 
inconstitucional pelo Supremo - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.024-4/DF, Relator 
Ministro Celso de Mello -, não subsiste a regra normativa segundo a qual a prisão do Governador 
pressupõe sentença condenatória. PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR - INQUÉRITO - LICENÇA 
DA CASA LEGISLATIVA - PROCESSO. A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição 
da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de 
apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de 
inquérito. HABEAS CORPUS - ADITAMENTO - ABANDONO DA ORTODOXIA. O habeas corpus está 
imune às regras instrumentais comuns, devendo reinar flexibilidade maior quando direcionada à 
plena defesa. PRISÃO PREVENTIVA VERSUS SENTENÇA CONDENATÓRIA - FORMA - PEÇA DO 
MINISTÉRIO PÚBLICO. Cabe distinguir a adoção de arrazoado do Ministério Público como razões 
de decidir considerada sentença condenatória, quando então verificado vício de procedimento, 
da referente ao ato mediante o qual imposta prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA - 
GOVERNADOR - ARTIGO 51, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APLICAÇÃO ANALÓGICA - 
INADEQUAÇÃO. A interpretação teleológica e sistemática do artigo 51, inciso I, da Carta da 
República revela inadequada a observância quando envolvido Governador do Estado. PRISÃO 
PREVENTIVA - INSTRUÇÃO CRIMINAL - ATOS CONCRETOS. A prática de atos concretos voltados a 
obstaculizar, de início, a apuração dos fatos mediante inquérito conduz à prisão preventiva de 
quem nela envolvido como investigado, pouco importando a ausência de atuação direta, 
incidindo a norma geral e abstrata do artigo 312 do Código de Processo Penal. PRISÃO 
PREVENTIVA - CIÊNCIA PRÉVIA DO DESTINATÁRIO. A prisão preventiva prescinde da ciência 
prévia do destinatário, quer implementada por Juiz, por Relator, ou por Tribunal. PRISÃO 
PREVENTIVA - INQUÉRITO - AUSÊNCIA DE OITIVA. O fato de o envolvido no inquérito ainda não 
ter sido ouvido surge neutro quanto à higidez do ato acautelador de custódia preventiva. 
FLAGRANTE - DEFESA TÉCNICA - INEXIGIBILIDADE. A documentação do flagrante prescinde da 
presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade 
policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e 
com profissional da advocacia, e de permanecer calado. (HC 102732, Relator(a): Min. MARCO 
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2010). 
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HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. ACUSADO QUE EXERCIA AS FUNÇÕES 
DE CÔNSUL DE ISRAEL NO RIO DE JANEIRO. CRIME PREVISTO NO ART. 241 DO ESTATUTO DA 
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90). PENA DE RECLUSÃO, CUJO INÍCIO DEVE SE DAR 
EM ESTABELECIMENTO DE SEGURANÇA MÁXIMA OU MÉDIA (REGIME FECHADO). 
CIRCUNSTÂNCIA QUE, SOMADA AO DISPOSTO NO ART. 61, II, h DO CÓDIGO PENAL, ENFATIZA O 
CARÁTER GRAVE DO CRIME, O QUE É REALÇADO PELA EXISTÊNCIA DE DIVERSOS DIPLOMAS 
PROTETIVAS DA INFÂNCIA SUBSCRITOS PELO BRASIL: DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA 
CRIANÇA (1959), CONVENÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA (1989), 45ª SESSÃO DA ASSEMBLÉIA 
GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, DECLARAÇÃO PELO DIREITO DA CRIANÇA À SOBREVIVÊNCIA, À 
PROTEÇÃO E AO DESENVOLVIMENTO, CONVENÇÃO DE NOVA YORK SOBRE OS DIREITOS DA 
CRIANÇA E CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES. 
INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO À PRISÃO PREVENTIVA, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ART. 41 
DA CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES CONSULARES. ATOS IMPUTADOS AO PACIENTE QUE 
NÃO GUARDAM PERTINÊNCIA COM O DESEMPENHO DE FUNÇÕES CONSULARES. NECESSIDADE 
DA PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM INDEFERIDA. (HC 
81158, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Primeira 
Turma, julgado em 14/05/2002). 
[...] PRISÃO CAUTELAR. SENADOR DA REPÚBLICA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRESENÇA DOS 
REQUISITOS DE PRISÃO PREVENTIVA. INAFIANÇABILIDADE. CABIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR 
(ART. 53, § 2º, DA CF). DECISÃO REFERENDADA. (AC 4039 Ref, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, 
Segunda Turma, julgado em 25/11/2015). 
[...] Não assiste a prerrogativa da imunidade processual ao Deputado estadual, licenciado, à 
época do fato, para o exercício do cargo de Secretário de Estado (cfr. Inq. 104, RTJ 99/487), 
mesmo havendo, após, reassumido o desempenho do mandato (cfr. Inq. 105, RTJ 99/487). (HC 
78093, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 11/12/1998). 
Extradição. Prisão especial. Não se estende a membro de Parlamento de Estado estrangeiro a 
prerrogativa inscrita no art. 295, III, do Código de Processo Penal brasileiro. (PPE 315 AgR, 
Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/199800001). 
[...] POLICIAL MILITAR. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 
TRÂNSITO EM JULGADO. PACIENTE RECOLHIDO EM PRESÍDIO COMUM. ALEGAÇÃO DE RISCO À 
INTEGRIDADE FÍSICA. IMPROCEDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM 
DENEGADA. I – A superveniência do trânsito em julgado da condenação faz cessar o direito de 
policial militar ser recolhido em prisão especial, nos termos do art. 295 do Código de Processo 
Penal. II – Não logrou o impetrante demonstrar a existência de risco à incolumidade física do 
paciente, uma vez que o juízo da execução determinou seu recolhimento em cela separada dos 
demais presos. III - Ordem denegada. (HC 102020, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 
Primeira Turma, julgado em 23/11/2010). 
[...]. "Sala de Estado-Maior" (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 
20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que 
assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo 
de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de 
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212qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para 
exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como 
finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala" 
apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer 
"instalações e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de higiene e segurança. 
(Rcl 4535, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2007). 
[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o 
“recolhimento de advogado em local que, embora não configure Sala de estado maior, possua 
instalações condignas, não viola a autoridade do que decidido na ADI 1.127/DF” (Rcl 16.011, Rel. 
Min. Luiz Fux). Na mesma linha: Rcl 18.185, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; e Rcl 15.815, da Rel. 
Min. Luiz Fux. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 149104 AgR, Relator(a): Min. 
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/03/2018). 
Superior Tribunal de Justiça – STJ 
[...] 1. É pacífico o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à 
prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende 
com a prisão evitar (HC 493.463/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/6/2019). 2. Na 
hipótese, o paciente teve ordem de prisão suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal - 
decorrente do recolhimento do mandado de execução provisória -, com exceção feita à 
existência de prisões cautelares ou condenações definitivas (RHC n. 177.127/BA). Assim, o réu 
foi posto em liberdade. Em razão de recente decisão da Corte de origem, houve cumprimento 
de mandado de prisão preventiva expedido no ano de 2017, que, por falha administrativa, não 
se encontrava registrado no BNMP - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões. 3. O 
restabelecimento da custódia cautelar do réu, com fundamento na necessidade de cumprir 
ordem de prisão expedida há mais de três anos e não cadastrada no sistema competente, por 
razões que não se lhe podem imputar, somada à ausência de qualquer esboço de 
fundamentação sobre o risco atual que o estado de liberdade do paciente possa causar, 
recomenda a substituição de sua prisão preventiva por medidas cautelares alternativas, 
sobretudo diante da situação de pandemia pela Covid-19, em que é preciso reduzir os fatores de 
propagação e aglomerações nas unidades prisionais. 4. Ordem concedida para substituir a prisão 
preventiva do acusado por medidas cautelares alternativas, a serem implementadas pelo 
Desembargador relator, consistentes em: a) comparecimento em juízo para informar e justificar 
suas atividades; b) proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial; c) 
monitoramento eletrônico - isso, sem prejuízo da aplicação de outras cautelares pelo referido 
Juízo ou de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de quaisquer das 
obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ - HC: 
627210 BA 2020/0300704-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 
09/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021). 
[...] a Constituição protege a intimidade e a vida privada (art. 5º, X da CF), que abrangem uma 
série de dados pessoais (bancários, fiscais etc), e também a comunicação de dados (art. 5º, XII, 
da CF), por via telefônica, telemática ou outro meio. Nesse contexto se insere a busca e 
apreensão domiciliar, que se sujeita à reserva absoluta de jurisdição (art. 5º, XI, da CF). A validade 
da busca e da apreensão somente é considerada legal quando imprescindíveis às investigações 
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e condicionadas à existência de elementos concretos que as justifiquem. Precedentes. 4. A 
cláusula absoluta de reserva de jurisdição se limita à comunicação dos dados - que deve ser 
compreendida como informações dinâmicas -, e não aos dados em si - considerados como 
informações estáticas -, que possuem proteção distinta, conforme entendimento 
jurisprudencial. Isso significa que a existência de sigilo não deve ser confundida com cláusula 
de reserva de jurisdição. 5. Na hipótese de o equipamento (computador, pen drive, HD externo 
etc) haver sido apreendido em busca e apreensão domiciliar, o próprio mandado judicial pode 
facultar o acesso às informações que nele constem. Por isso, não há óbice para que a 
autoridade policial ou o Ministério Público solicite, em sua representação pela autorização de 
busca e apreensão, que seja deferido o acesso aos dados estáticos contidos no material 
coletado. [...] (STJ - HC: 444024 PR 2018/0078245-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 
Data de Julgamento: 02/04/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2019). 
[...] 2. Encontrando-se o paciente - advogado - preso em cela especial, com instalações 
condignas e separado dos demais detentos, não há falar em constrangimento ilegal, sendo 
descabido o deferimento da prisão domiciliar, sob o argumento de inexistência de Sala do 
Estado-maior, nos termos previstos pelo art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94. Precedentes. 3. Habeas 
corpus denegado. (STJ - HC: 431689 CE 2017/0335514-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data 
de Julgamento: 05/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2018). 
[...] I - Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de 
Justiça, encontrando-se o segregado, advogado militante, em dependência especial, com 
instalações e comodidades condignas, a princípio cumprindo a mesma função da sala de Estado 
Maior, não restaria configurado qualquer constrangimento ilegal, sendo inclusive irrelevante 
a existência ou não de grades no local. II - Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes 
da Terceira Seção desta Corte "a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza 
seja deferida prisão domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado que 
encontra-se segregado em cela separada do convívio prisional, em condições dignas de higiene 
e salubridade, inclusive com banheiro privativo" (HC n. 270.161/GO, Rel. Min. Maria Thereza de 
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 25/8/2014). [...] IV - Pelas informações prestadas, o paciente está 
em cela especial, sem registro de eventual inobservância das condições mínimas de salubridade 
e dignidade humanas, e sem o rigor e a insalubridade do cárcere comum, não havendo falar em 
constrangimento ilegal, porquanto não subsiste mais prisão em cela comum. Agravo regimental 
desprovido. (STJ - AgRg no HC: 414652 SP 2017/0221857-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data 
de Julgamento: 24/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2018). 
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO ESPECIAL. PACIENTE QUE OSTENTA 
CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRESO DEFINITIVO. EXECUÇÃO DA 
PENA IMPOSTA. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSO EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. PRISÃO 
ESPECIAL INDEFERIDA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente que ostenta condenações criminais 
com trânsito em julgado deixa de ser preso provisório, ainda que tenha contra si outras ações 
penais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial. 2. Ordem denegada. (HC 
56.208/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 
14/04/2009, DJe 04/05/2009). 
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[...] Diante da confirmação da condenação pela instância revisora, e determinada a execução 
provisória da pena, não mais subsiste o direito à prisão especial do paciente em Sala de Estado 
Maior por ser advogado (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94), porquanto não se trata mais de prisão 
cautelar. Precedentes. 6. Em razão dosaspectos da segurança e da saúde do paciente (já idoso), 
deve ser mantida sua permanência no Complexo Médico Penal, conforme já ordenado, em 
revisão, pelas instâncias ordinárias. Tal situação pode ser alterada pelo Juízo das Execuções 
Penais por razões outras (exemplos: benefícios da LEP, saúde, etc.). A hipótese é de execução 
provisória da pena. 7. Habeas Corpus denegado. (HC 381.071/PR, Rel. Ministro REYNALDO 
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017). 
[...] MÉDICO. PRISÃO ESPECIAL. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ESPECÍFICO. 
CELA DISTINTA DA PRISÃO COMUM. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. [...] O direito subjetivo 
do médico, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de 
recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º do CPP). Não havendo 
estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum (art. 
295, § 2º do CPP), observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa 
humana. [...] (HC 87.933/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 
15/05/2008, DJe 23/06/2008). 
[...] PRISÃO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 295 DO CPP ATENDIDOS. CONSTRANGIMENTO 
ILEGAL NÃO RECONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Recolhido o paciente em cela distinta de 
estabelecimento de prisão comum, consistindo em alojamento coletivo para os internos que 
se encontram na mesma condição, ou seja, com direito à prisão especial, não há falar em 
constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que atendidos os requisitos do art. 295 do CPP. 
2. Ordem denegada. (HC 56.160/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, 
julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 339). 
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SOLDADO REFORMADO DA POLÍCIA MILITAR. 
PRISÃO ESPECIAL. EXTENSÃO DO ARTIGO 296 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA 
CONSTITUCIONAL DA INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DO PRESO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em 
hipóteses extremas e atento ao princípio constitucional que assegura a "integridade física e 
moral dos presos" (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLIX), razão não há para negar, ao 
praça reformado, a extensão do benefício da prisão especial disposto no artigo 296 da Lei 
Adjetiva Penal. 2. Ordem concedida para, convolando em definitiva a medida liminar deferida, 
determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em 
julgado de sua condenação. (HC 17.718/GO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA 
TURMA, julgado em 18/12/2001, DJ 06/05/2002, p. 320). 
[...] O EFETIVO EXERCICIO DE FUNÇÕES DE COMANDO DE AERONAVES MERCANTES 
NACIONAIS, ASSEGURAM O BENEFICIO DA PRISÃO ESPECIAL PREVISTO NO ART. 295 DO 
CODIGO DE PROCESSO PENAL, NOS TERMOS DA LEI N. 3.988/61. [...] (RHC 1.916/SP, Rel. 
Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 13/05/1992, DJ 08/06/1992, 
p. 8624). 
[...] INDÍGENA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIR A CUSTÓDIA EM ESTABELECIMENTO DA FUNAI. ART. 
56, PARÁG. ÚNICO DA LEI 6.001/73 (ESTATUTO DO ÍNDIO). PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO 
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PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA, CASO A FUNAI ATESTE A 
VIABILIDADE EM RECEBER O PACIENTE, POSSIBILITAR AO MESMO O CUMPRIMENTO DA SUA 
CUSTÓDIA CAUTELAR NA UNIDADE ADMINISTRATIVA MAIS PRÓXIMA DE SUA HABITAÇÃO. [...] 4. 
As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de 
semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistências aos índios mais 
próximos da habitação do condenado. (art. 56, parág. único da Lei 6.001/73). [...] 6. Ordem 
parcialmente concedida, para que, caso a FUNAI ateste a viabilidade em receber o paciente, 
seja possibilitado ao mesmo o cumprimento de sua custódia cautelar na unidade 
administrativa mais próxima de sua habitação. (HC 124.622/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES 
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 13/10/2009). 
[...] Sendo assegurado aos silvícolas o benefício de cumprimento de penas privativas de 
liberdade em órgão de assistência ao índio, tem-se como plenamente plausível a concessão de 
tal benefício ao paciente para que cumpra a prisão provisória no referido estabelecimento. 5. 
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido tão-somente para assegurar 
ao paciente, índio pataxó, que permaneça durante o período da prisão preventiva, recolhido 
junto à órgão federal de assistência ao índio mais próximo de sua aldeia ou residência. (HC 
55.792/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 21/08/2006, 
p. 267). 
[...] Embora os funcionários da Administração Criminal possuam direito à prisão especial 
mesmo após o trânsito em julgado da condenação, a execução de suas penas dar-se-á em 
estabelecimento penal sujeito ao mesmo sistema disciplinar e carcerário de outros presos com 
o mesmo regime prisional, em dependência isolada dos demais reclusos, a teor do disposto no 
§ 2º do art. 2º do art. 84 da Lei nº 7.210/84. [...] (REsp 744.857/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, 
QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 304). 
[...] 3. O artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, que instituiu a denominada incoercibilidade 
pessoal relativa, refere-se a deputados federais e senadores, disposição estendida a deputados 
estaduais por determinação do artigo 27, § 1º, do texto constitucional e por incidência do 
princípio da simetria, não estando os vereadores incluídos em tais disposições. Precedentes do 
Supremo Tribunal Federal (ADI 371/SE e HC n. 94.059/RJ). 4. Possível, pois, juridicamente, que 
o Juiz de primeiro grau, fundamentadamente, imponha aos parlamentares municipais as 
medidas cautelares de afastamento de suas funções legislativas sem necessidade de remessa 
à Casa respectiva para deliberação. 5. As medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código 
de Processo Penal exigem, tal qual a prisão preventiva, a demonstração concreta do fumus 
comissi delicti e a presença de uma das hipótese previstas no artigo 312 do CPP, não constituindo 
efeito automático da infração penal. [...] 7. A medida cautelar de afastamento das funções 
públicas prevista no artigo 319, VI, do CPP, exige a demonstração cumulativa do nexo funcional 
entre o delito praticado e a atividade funcional desenvolvida pelo agente e sua 
imprescindibilidade para evitar a continuidade da utilização indevida do 
cargo/emprego/mandato pelo autor para a consecução de seus objetivos espúrios em 
usurpação aos interesses públicos inerentes à função. [...] (RHC 88.804/RN, Rel. Ministro 
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017). 
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[...] HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PACIENTE ADVOGADO. DIREITO AO 
RECOLHIMENTO EM SALA DO ESTADO-MAIOR. PRISÃO PREVENTIVA EM CELA INDIVIDUAL, 
SEPARADA DE OUTROS PRESOS. [...] 1. O art. 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/1994, que teve sua 
constitucionalidade confirmada em julgamento realizado pela Suprema Corte, assegura aos 
advogados presos provisoriamente o recolhimento em sala de Estado Maior ou, na sua falta, 
em prisão domiciliar (Precedentes). 2. A alteração havida no Código de Processo Penal pelas Leis 
nº 10.258/2001 e 12.403/2011 (arts. 295 e 318), no tocante à prisão especial e à prisão domiciliar 
respectivamente, não alteram a prerrogativa de índole profissional, qualificável como direito 
público subjetivo do advogado regularmente inscrito na OAB, quanto à prisão provisória em Sala 
de Estado Maior. 3. Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes da Terceira Seção 
desta Corte "a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza seja deferida 
prisão domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado que encontra-se 
segregado em cela separada do convívioprisional, em condições dignas de higiene e 
salubridade, inclusive com banheiro privativo" (HC n. 270.161/GO, Rel. Min. Maria Thereza de 
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 25/8/2014). 4. Pelas informações prestadas, o recorrente está em 
cela especial, sem registro de eventual inobservância das condições mínimas de salubridade e 
dignidade humanas, separado dos outros presos e sem o rigor e a insalubridade do cárcere 
comum, não havendo falar em constrangimento ilegal, porquanto não subsiste mais prisão em 
cela comum. [...] (RHC 86.758/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA 
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017). 
LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA 
1 - CONCEITO 
Observe atentamente os seguintes incisos do art. 5º da Constituição Federal: 
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos 
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória; 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de 
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente 
militar, definidos em lei; 
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, 
com ou sem fiança; 
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LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer 
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 
Como se pode perceber da leitura conjunta desses incisos, a liberdade é um direito fundamental de 
elevadíssima importância para o ordenamento jurídico brasileiro. Justamente em razão disso, só poderá 
sofrer mitigação em casos excepcionais, e isso o próprio inciso LXVI deixa bem claro: 
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, 
com ou sem fiança; 
No processo penal, pois, liberdade é regra; a prisão, exceção (já falamos disso). Dessa visão, afirma-se que a 
liberdade provisória constitui direito subjetivo do imputado, “que não pode ser negado se estiverem 
presentes os motivos que a autorizam” (Rangel, 2018). 
O nome do instituto (liberdade provisória) está completamente desatualizado e isso pode gerar alguma 
dificuldade na sua compreensão; é do tempo em que a regra era a manutenção da prisão para aqueles que 
fossem flagrados – o que era exceção era justamente a liberdade, daí a razão de ser definida como provisória. 
Nesse sentido, vejamos a explicação de PACELLI, que traz um recorte histórico do nosso sistema: 
[...] se as medidas cautelares podem ser impostas tanto antes da prisão em flagrante, quanto 
depois dela, o que significaria a liberdade provisória? 
Um pequenino recorte histórico nos ajudará a chegar às conclusões adiante expostas, no sentido 
de que a liberdade provisória passa a ser apenas a explicitação de diferentes maneiras da 
restituição da liberdade daquele que tenha sido preso em flagrante, ou preventivamente. 
Já vimos que, em sua redação primitiva, de 1941, a prisão em flagrante tinha como consequência 
uma antecipação do resultado final do processo, fundada, sobretudo, na presunção de 
culpabilidade, decorrente do próprio flagrante, mas também de uma antecipação do juízo de 
necessidade, decorrente de uma presunção de fuga. 
Com efeito, desde antes da legislação imperial, ao tempo, portanto, da vigência das Ordenações 
do Reino, particularmente as Filipinas, do século XIV, o nosso ordenamento processual ocupou-
se da privação da liberdade antes do trânsito em julgado, justificada a partir do risco de não 
apresentação do acusado para julgamento. 
As cartas de seguro, a homenagem, os fiéis carcereiros e já a fiança constituíam modalidades de 
liberdade provisória, de natureza fidejussória (confiança!), por meio das quais era garantida a 
apresentação do preso no dia do julgamento. 
A liberdade provisória, àquele tempo, era uma exceção à regra da prisão, concedida mediante 
certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do Poder Público. 
Na legislação imperial, a Constituição de 1824 e, posteriormente, o Código de Processo Criminal 
de 1832 resumiram todas as diversas modalidades de liberdade provisória a uma única: a 
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liberdade mediante o pagamento de fiança, já transformada, então, em garantia real, e não mais 
fidejussória. 
Foi nesse cenário que se implantou o regime de prisão e liberdade do Código de Processo Penal 
de 1941, no qual, como regra, foi mantida, como única modalidade de liberdade provisória, 
aquela realizada mediante o pagamento de fiança, salvo quando se pudesse comprovar, desde 
logo, que o crime tinha sido praticado por meio de conduta penalmente justificada, isto é, 
quando presente alguma excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.). 
O Código de Processo Penal partia, então, inequivocamente, de uma presunção de culpa de quem 
fosse preso em flagrante delito. A liberdade provisória, com fiança ou sem ela, portanto, somente 
tinha cabimento a partir da prisão em flagrante, e encontraria nessa (prisão em flagrante) a sua 
legitimação. 
E, a nosso juízo, assim devem permanecer as coisas, enquanto não se varrer do mapa de nossa 
legislação a inapropriada expressão (liberdade provisória) (Pacelli, 2018). 
Especificamente sobre o seu conceito, segundo NORBERTO AVENA, liberdade provisória é “o instituto por meio 
do qual, em determinadas situações, concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do 
processo. A liberdade provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições” (Avena, 
2017). 
Ainda, nas palavras de HÉLIO TORNAGHI: 
A liberdade provisória é uma situação do acusado; situação paradoxal em que ele é, ao mesmo 
tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas obrigações que o 
prendem ao processo, ao juízo e, eventualmente, a lugar predeterminado pelo juiz (Tornaghi, 
1997). 
GUSTAVO BADARÓ pondera da seguinte maneira: 
No regime originário do CPP, a liberdade provisória era o gênero do qual são espécies a liberdade 
provisória com fiança e a liberdade provisória sem fiança. 
Tal liberdade é denominada provisória, posto que é diversa da situação do acusado que responde 
ao processo preso cautelarmente, mas também não se confunde com o acusado que responde 
ao processo em liberdade plena, seja porque não foi preso em flagrante delito ou teve tal prisão 
relaxada, seja porque não teve decretada contra si a prisão preventiva, ou esta foi revogada. O 
acusado que está em liberdade provisória, possui vínculos com o processo que, se 
descumpridos, poderão acarretar, em último caso, prisão cautelar. [...] 
A principal finalidade da liberdade provisória é impedir a manutenção de uma prisão cautelar 
desnecessária, ao mesmo tempo em que o acusado permanece vinculado ao processo. A 
liberdade provisória é uma situação intermediária entre a liberdade plena e a prisão cautelar. O 
acusado fica vinculado ao processo, sem os males da prisão cautelar (Badaró, 2017). 
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2 - NATUREZA JURÍDICA 
Algumas questões se apresentam quando estudamos a liberdade provisória: 
 em que situações ela se apresenta? Somente quando o sujeito é preso em flagrante? 
 Quando o sujeito responde um processo em liberdade e o juiz lhe impõe uma medida cautelar eleestá, 
tecnicamente, em liberdade provisória? 
 A liberdade provisória é uma medida cautelar ou uma contracautela, qual a sua natureza jurídica? 
Existe dificuldade doutrinária em definir a natureza jurídica da liberdade provisória. Isso ocorre, como já 
advertia TORNAGHI (há anos atrás), porque as leis, ao tratar do instituto, “não se portam todas da mesma 
forma. Em algumas a liberdade substitui qualquer prisão provisória, inclusive a preventiva já efetivada. Em 
outras [...], a escolha é feita antecipadamente em lei, de tal forma que ou cabe prisão preventiva ou se 
admite liberdade provisória. Se é caso da primeira, não se pode pensar na outra” (Tornaghi, 1977). 
No Brasil, como advertia o mestre, já foi assim: a liberdade provisória não poderia substituir a prisão 
preventiva já decretada. Diferente, por exemplo, do Direito alemão, que permite a substituição da preventiva 
nos casos em que se busca garantir a presença do acusado no processo. 
E como nosso sistema se encontra agora? Essa é a questão crucial! Uma norma da Constituição Federal e 
dois artigos do Código de Processo Penal merecem a transcrição para interpretação e elucidação dessas 
questões: 
CF. Art. 5º LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade 
provisória, com ou sem fiança; 
CPP. Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e 
quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a 
presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro 
do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada 
pela Lei nº 13.964, de 2019) 
I - relaxar a prisão ilegal; 
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do 
art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares 
diversas da prisão; ou 
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá 
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 
319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 
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Veja que o art. 310 do CPP fala em liberdade provisória como medida que substitui a prisão em flagrante, ao 
passo que o art. 321 refere a liberdade provisória como medida oposta à prisão preventiva, que se aplica 
quando os requisitos desta não estão presentes. 
Analisando estes dispositivos, parte da doutrina passou a entender que, se por um lado o 
regramento do art. 310, III, do CPP continua relacionando a liberdade provisória ao flagrante, por 
outro o art. 321 permite que se compreenda, também, como em liberdade provisória o indivíduo 
que, mesmo não se encontrando preso em flagrante, tem a ele impostas pelo juiz as medidas 
cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320. Sob a ótica desta orientação a liberdade 
provisória traduz tanto o benefício concedido ao preso em flagrante de aguardar em liberdade o 
resultado da investigação policial e do processo criminal (art. 310, III), como a situação da pessoa 
que se encontra em cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão (interpretação de 
que o art. 321 alcança o indivíduo que não se encontra preso por ocasião da aplicação de tais 
provimentos) (Avena, 2020). 
Duas (2) correntes, essencialmente, se vislumbram na doutrina: 
1ª) entende que a liberdade provisória só tem aplicação quando vinculada à prisão em flagrante e, nessa 
condição, se apresenta como uma medida de contracautela. Esse é o entendimento mais ortodoxo: 
Segundo sempre se entendeu, a liberdade provisória era espécie de contracautela, sucedâneo 
ou substitutivo da prisão em flagrante, exigindo, como pressuposto fundamental a existência de 
estado coercitivo legal anterior. Assim, uma vez preso em flagrante, dever-se-ia verificar se era o 
caso de manter a prisão em flagrante, analisando se estavam ou não presentes os requisitos e 
fundamentos para a decretação da preventiva. Não os havendo, era o caso de concessão de 
liberdade provisória. Deste entendimento decorriam duas consequências. A primeira é que se 
entendia, majoritariamente, que era inviável conceder liberdade provisória – com ou sem fiança 
– para alguém que tivesse sido preso preventivamente ou em razão de prisão temporária. A 
referida contracautela era ligada apenas à prisão em flagrante, por ausência de previsão legal, e, 
no caso da prisão preventiva ou temporária, não se imporia a liberdade provisória. A segunda 
consequência é que se entendia inviável a imposição de liberdade provisória ao investigado ou 
réu solto. A liberdade provisória era vista apenas como contracautela ou sucedâneo de uma 
prisão anterior (a prisão em flagrante, como visto). 
Assim, em resumo, prevalecia, na antiga sistemática, a necessidade de dois pressupostos para a 
concessão da liberdade provisória: a existência de uma prisão prévia e que esta prisão fosse em 
flagrante (Mendonça, 2011). 
Antes das reformas operadas no CPP ao longo dos últimos anos, esse era o entendimento que prevalecia. A 
liberdade provisória tinha menor amplitude, servia para substituir a prisão em flagrante (como sucedâneo) 
e, na época, também a decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível (hoje as duas últimas 
modalidades de prisão não existem mais). 
2ª) Entende que a liberdade provisória tem maior amplitude, servindo tanto para substituir a prisão em 
flagrante como também evitar ou afastar outras prisões provisórias, especialmente a preventiva (quando 
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estão ausentes os seus requisitos, nos termos do art. 321 do CPP); nessa condição, pode vir acompanhada 
de medidas cautelares, assumindo essa natureza jurídica. 
[...] a liberdade provisória pode se aplicar também no caso da prisão preventiva (não apenas 
como contracautela). Especialmente em razão do caráter subsidiário da prisão preventiva, 
poderá o juiz, ao invés de decretar a prisão preventiva, conceder liberdade provisória mediante 
restrições. Veja que o art. 282, § 6º é claro ao asseverar que “a prisão preventiva será 
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Como estas 
outras medidas cautelares serão concedidas mediante liberdade provisória, nos termos do art. 
310, inc. III, do CPP, não há mais dúvidas de que a liberdade provisória não substitui apenas a 
prisão em flagrante. Isto vem expressamente indicado pela nova redação conferida ao art. 321 
pela Lei 12.403/2011 [...] 
Em verdade, desde a Constituição de 1988 não havia motivos para restringir a liberdade 
provisória ao flagrante. O art. 5º, inc. LXVI, afirma que ninguém será levado à prisão quando a lei 
admitir a liberdade provisória. Veja que ao Poder Constituinte não interessa qual é essa 
modalidade de prisão cautelar, pouco importando se é flagrante, temporária ou preventiva. O 
que o texto constitucional assevera e impõe é que a liberdade provisória deve ser a regra, como 
verdadeira garantia do acusado, que não deve ser levado ao cárcere sempre que a liberdade 
provisória for suficiente. 
Do quanto dito, portanto, não há mais dúvidas de que o magistrado poderá substituir a prisão 
preventiva anteriormente decretada por liberdade provisória, mediante condições. Da mesma 
forma, nada impede que o juiz, após a prisão temporária, imponha restrições, mediante 
liberdade provisória. 
Mas não é só. A liberdade provisória não possui mais caráter apenas de contracautela, podendo 
ser aplicada independentemente de qualquer estado prisional anterior. Do art. 5º, inc. LXVI, da 
CF já se deflui que a liberdadeprovisória não deve ser entendida apenas e tão somente como 
sucedâneo da prisão. É verdade que uma de suas facetas, a de substituir alguma prisão cautelar 
(qualquer delas!) anteriormente decretada, afigura-se como verdadeira garantia do réu. Porém, 
a liberdade provisória é muito mais do que medida apenas de contracautela, ou seja, de 
substituição da prisão. Pode ser decretada de maneira autônoma, justamente impedindo a 
decretação de uma medida cautelar prisional. Veja que o texto constitucional é claro ao asseverar 
que ninguém será levado à prisão quando couber a liberdade provisória (art. 5º, inc. LXVI). 
Portanto, não apenas a liberdade provisória substitui a medida cautelar, mas também impede a 
sua decretação. Não depende, portanto, que uma prisão cautelar já tenha sido decretada. Pensar 
na liberdade provisória apenas como medida de contracautela fazia sentido na sistemática 
originária de nosso CPP, que partia da presunção de culpabilidade e, portanto, da concepção de 
que a prisão processual deveria ser a regra. Como se partia de uma ideia de presunção de culpa 
de todo acusado, a regra era que houvesse a prisão em todo e qualquer processo, como 
consequência natural de uma simples acusação. Ou o agente já era preso em flagrante (e assim 
era mantido), ou quando do recebimento da denúncia (prisão preventiva obrigatória), ou, no 
máximo, quando se prolatasse a sentença condenatória (prisão decorrente de sentença 
condenatória recorrível). Nesta senda, a liberdade provisória era a exceção, e somente poderia 
ter, realmente, caráter substitutivo do encarceramento (que era a regra). Em outras palavras, se 
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na maioria dos processos o réu ficava preso, o natural era ver a liberdade provisória como seu 
sucedâneo. Não havia espaço para a liberdade provisória sem uma prisão anterior, pois esta, 
como dito, era a regra. E se fosse necessária a imposição de qualquer restrição ao acusado 
durante o processo, o juiz lhe imporia a prisão preventiva. Era sem sentido, portanto, àquela 
altura, falar em conceder liberdade provisória para impedir uma prisão quando, em verdade, a 
prisão era a regra e já tinha sido anteriormente decretada. 
Porém, esse raciocínio está superado. A liberdade provisória não é mais apenas medida de 
contracautela ou um sucedâneo da prisão cautelar, mas também cautela originária. [...] Nesta 
senda, poderá ser concedida a liberdade provisória com ou sem fiança mesmo sem ter ocorrido 
uma prisão anterior, pois “nada impede que sirva (...), também, para manter o status libertatis 
do investigado ou acusado que responde solto ao processo, e não apenas para restituí-la”. [...] 
Verifica-se que a prisão preventiva e a liberdade provisória possuem âmbitos de aplicabilidade e 
hipóteses de cabimento diversas, a indicar claramente que são medidas autônomas. Ou seja, é 
possível aplicar a liberdade provisória mesmo que não seja admissível, para a situação, a prisão 
preventiva. Em outras palavras, mesmo que não cabível a prisão preventiva ou se não for o caso 
de sua decretação, poderá o magistrado impor a liberdade provisória. Tanto assim que, segundo 
a disciplina instituída pela Lei 12.403/2011, é possível aplicar a liberdade provisória mesmo em 
casos em que não é cabível a prisão preventiva. Relembre-se que, em geral, somente será cabível 
a prisão preventiva autônoma em crimes dolosos cuja pena máxima seja superior a quatro anos 
(art. 313, inc. I). Por sua vez, a liberdade provisória é admissível a todos os delitos em que a pena 
privativa de liberdade seja cominada, nos termos do art. 283, § 1º. Assim, para todos os delitos 
que possuam pena privativa cominada, igual ou inferior a quatro anos, será possível a aplicação 
de uma gama variada de medidas cautelares (observando-se, é claro, o princípio da 
proporcionalidade), mas não será cabível, em princípio, a prisão preventiva originária autônoma 
ou sequer a conversão da prisão em flagrante nela. Somente será possível a decretação da prisão 
preventiva substitutiva (art. 282, § 4º, c.c. o art. 312, parágrafo único) em caso de 
descumprimento das obrigações impostas na liberdade provisória, conforme já visto. Se é 
possível decretar a liberdade provisória mesmo quando não cabível, em princípio, a prisão 
preventiva autônoma, inegável que a liberdade provisória não será, necessariamente, medida de 
contracautela, podendo ser, também, cautela originária. [...] 
Em síntese, cabe a liberdade provisória originária – sem a existência de uma prisão anterior – 
ou a liberdade provisória como substitutiva (sucedânea) de prisão cautelar anteriormente 
decretada (Mendonça, 2011). 
Vamos exemplificar para entender as diferenças entre as duas correntes. Suponha um réu que não foi preso 
em flagrante e, em determinado momento da persecução penal, o juiz fixou a monitoração eletrônica (ou 
qualquer outra medida cautelar). Nessa condição, para a primeira corrente não haveria liberdade ‘provisória; 
para a segunda, estaria o acusado em liberdade provisória. 
NORBERTO AVENA, adepto da primeira corrente, compreende que liberdade provisória só pode existir quando 
vinculada ao flagrante: 
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[...] a liberdade provisória, mesmo com as alterações da Lei 12.403/2011, persiste como um 
benefício que apenas pode ser concedido ao indivíduo preso em flagrante. Isto porque não 
vislumbramos no art. 321 do CPP uma regra desvinculada da prisão em flagrante, mas sim uma 
norma que complementa o art. 310, III, do CPP. Perceba-se que o dispositivo refere-se a conceder 
liberdade. Ora, concede-se liberdade a quem não a tem. E se não a tem, é porque, na situação 
tratada no art. 321, está pressupondo o legislador hipótese em que esteja preso em flagrante o 
indivíduo. Fosse o caso de deixar alguém em liberdade, condicionando esta situação ao 
cumprimento de medidas alternativas diversas da prisão, não teria dito o legislador que o “juiz 
deverá conceder liberdade provisória”, mas sim “manter a liberdade provisória, impondo, se for 
o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319”. E não foi isto que fez (Avena, 2017). 
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 
É a liberdade concedida, em caráter provisório, ao indiciado ou réu, preso em decorrência de 
prisão em flagrante, que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da 
presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições. 
A liberdade provisória, com ou sem fiança, é um instituto compatível com a prisão em flagrante, 
mas não com a prisão preventiva ou temporária. Nessas duas últimas hipóteses, vislumbrando 
não mais estarem presentes os requisitos que as determinaram, o melhor a fazer é revogar a 
custódia cautelar, mas não colocar o réu em liberdade provisória, que implica sempre o respeito 
a determinadas condições (Nucci, 2018). 
RENATO BRASILEIRO (filiado à segunda corrente), por outro lado, entende que a liberdade provisória pode 
ocorrer em duas situações e não somente vinculada ao flagrante: 
Em síntese, por força das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, a liberdade 
provisória deixa de ser tratada apenas como medida de contracautela, substitutiva apenas da 
prisão em flagrante, e passa a ser dotada também de feição cautelar, desempenhando o mesmo 
papel que é atribuído à prisão cautelar, porém com menor grau de sacrifício da liberdade de 
locomoção do agente. Sua aplicação pode se dar de duas formas: a) poderá o juiz tanto 
condicionar a manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma das medidas 
elencadas no art. 319, sob pena de decretar a prisão preventiva, quer originalmente (art. 311 c/c 
art. 312), quer como sanção processual, justificada pela verificada insuficiência da medida menos 
gravosa para proteção do interesseameaçado, decorrente do descumprimento da providência 
cautelar alternativa (CPP, art. 282, § 4º); b) poderá o juiz substituir a situação de prisão em 
flagrante, ou mesmo a prisão preventiva ou temporária, por uma das medidas menos gravosas 
arroladas no art. 319, que funcionarão como alternativas para obviar a providência extrema, 
somente justificada ante a constatação de que essa medida seja igualmente eficaz e idônea para 
alcançar os mesmos fins, porém com menor custo para a esfera de liberdade do indivíduo (Lima, 
2021). 
Compartilhando do mesmo entendimento, ANDREY BORGES DE MENDONÇA defende a natureza jurídica da 
liberdade provisória como medida cautelar: 
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A liberdade provisória é uma situação intermediária entre a prisão cautelar e o normal estado 
de liberdade do cidadão. Durante o período em que é concedida a liberdade provisória, o 
indivíduo fica afastado do cárcere, mas com a necessidade de observância de certos deveres 
processuais, mais ou menos graves, vinculando-o ao processo. Por isto deve-se verificar que 
também a liberdade provisória restringe os direitos do acusado, submetendo-o e vinculando-o 
ao processo penal. Tanto assim que em caso de descumprimento de tais vínculos ou deveres 
processuais, a liberdade provisória poderá ser revogada, sendo passível sua conversão em prisão 
preventiva. Como restringe direitos do acusado antes do trânsito em julgado, não se pode negar 
que a liberdade provisória, em suas inúmeras facetas, possui natureza de medida cautelar. A 
corroborar que a liberdade provisória se trata de medida cautelar, o art. 321, na nova redação 
dada pela Lei 12.403/2011, assevera que “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da 
prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as 
medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do 
art. 282 deste Código”. Veja que o legislador expressamente determinou a aplicação da 
principiologia das medidas cautelares à liberdade provisória. Ademais, o caráter cautelar 
também é reforçado quando se verifica que a liberdade provisória está disciplinada no título IX, 
ao lado das demais medidas cautelares. Inclusive, o art. 282, caput, assevera que “as medidas 
cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se” as finalidades indicadas 
no inc. I do referido artigo. Nem se alegue que o título IX, por estar intitulado “Da prisão, das 
medidas cautelares e da liberdade provisória”, estaria colocando a liberdade provisória fora das 
medidas cautelares. Isto porque o que deve definir o instituto – e, portanto, seu caráter cautelar 
– é a sua natureza e finalidade. E a liberdade provisória possui esta natureza de proteção aos 
bens jurídicos do processo, impondo ao acusado diversos deveres processuais. Mesmo que assim 
não fosse, a denominação dada ao Título IX também nomeia a prisão separadamente das 
medidas cautelares. Porém, nada obstante, todos reconhecem o caráter cautelar da prisão 
processual. Assim, não há dúvidas do caráter cautelar da liberdade provisória, de acordo com a 
nova disciplina legal (Mendonça, 2011). 
Até mesmo FREDERICO MARQUES já sustentava o caráter cautelar da liberdade provisória: 
Sob o nomen juris de liberdade provisória, disciplina o Código de Processo Penal medida 
de caráter cautelar em prol da liberdade pessoal do réu ou do indiciado, no curso do 
procedimento. Essa medida é admitida para fazer cessar prisão legal do acusado ou para 
impedir a detenção deste em casos em que o carcer ad custodiam é permitido. [...] 
Dúvida não pode subsistir, realmente, de que as restrições que, na liberdade provisória, 
são impostas ao réu, constituem providências cautelares de vinculação do acusado ao 
processo condenatório. Todavia, esse aspecto apresenta-se secundário na referida 
tutela cautelar, pois o que nela existe, de predominante, é a possibilidade que dá ao réu 
de poder solto se livrar. O exercício, em liberdade, do direito processual de defesa – eis 
o escopo fundamental da liberdade provisória concedida ao acusado nos casos em que 
a lei o permite. 
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Há se reconhecer que a discussão doutrinária quanto à natureza jurídica da liberdade provisória não tem 
grande utilidade prática. Importa muito mais compreender a principiologia e as diretrizes do sistema de 
acordo com as inovações operadas pela Lei 12.403/2011. 
De qualquer modo, há se arrematar a discussão doutrinária com algumas ponderações conclusivas: 
Liberdade provisória ≠ liberdade plena/total/desvinculada (esta que é a regra no nosso sistema). A doutrina, 
de forma amplamente majoritária, compreende que só se pode falar em liberdade provisória quando a 
liberdade for ‘vinculada’ a deveres ou obrigações por parte do acusado8; a ponto de FREDERICO MARQUES dizer 
que a melhor denominação seria de liberdade vinculada. 
Como anota Weber Martins Batista, "a liberdade vinculada do acusado denomina-se provisória, 
portanto, porque sujeita-o a deveres que, descumpridos, podem acarretar sua prisão ou sua volta 
à prisão. A medida não é provisória porque quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a 
ser condenado, e, portanto, a ser preso. A provisoriedade se liga à situação durante o processo, 
e não ao fim do mesmo'' (Lima, 2021).9 
De acordo com a ideia traçada por TORNAGHI, podemos pensar a liberdade provisória como uma “situação do 
acusado” ou o seu estado jurídico. 
Constitucionalmente (art. 5º, LXVI), funciona como uma garantia dos acusados ou investigados em geral (um 
direito processual), a eles permitindo que não fiquem presos durante a persecução penal. 
A liberdade provisória pode ser vista como o lado 
oposto da prisão cautelar (se observamos o inciso LXVI 
do art. 5º da CF e o art. 321 do CPP) ou como uma 
situação intermediária entre a prisão e a liberdade 
plena (se atentarmos para as obrigações/deveres que 
lhe acompanham). 
Sua natureza jurídica varia conforme a situação em 
que se verifica: se vier em substituição ao flagrante 
 
 
8 Hoje, diante dos termos da Constituição Federal e de acordo com as reformas do CPP, talvez a melhor compreensão fosse de que 
a liberdade provisória pode sim ser desvinculada/incondicionada (e o termo ‘provisória’ tem a ver com o processo e possível 
condenação). Todavia, este livro digital (preparatório para concursos) não é o meio ideal para desenvolver ideias relativamente 
inovadoras perante a doutrina – ainda mais quando isso não tem grandes reflexos práticos. 
9 “Porque o adjetivo ‘provisória’? Porque pode ser revogada a qualquer tempo, além do que vigora apenas até o trânsito em 
julgado da sentença final. Em sendo absolutória, a liberdade provisória é transformada em definitiva” (Coleção Roteiros de Prova 
Oral. Magistratura Estadual. Adriano Camargo Patussi e outros. Ed. JusPodivm. 2018, p. 167). 
PRISÃO
LIBERDADE 
'PROVISÓRIA'
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será contracautela; se vier para evitar uma possível prisão ou tão somente manter a liberdade, implicando 
em restrições ao sujeito passivo, apresentar-se-á na forma de uma medida cautelar; 
Para finalizar, trazemos uma tabela elabora por BRASILEIRO, na qual destaca semelhanças e diferenças entre 
o relaxamento da prisão, a revogação e a liberdade provisória: 
RELAXAMENTO DA PRISÃO REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR LIBERDADE PROVISÓRIA 
Incide nas hipóteses de prisão 
ilegal. 
Incide nas hipóteses de prisão 
legal. 
Incide nas hipóteses de prisão 
legal. 
Cabível em face de toda e 
qualquer espécie de prisão, 
desde que ilegal. 
Cabível em face da prisão 
temporária e da prisãopreventiva. 
Por força da Lei nº 12.403/11, 
passou a ser cabível em face de 
qualquer prisão. 
Não se trata de medida 
cautelar, mas sim de medida de 
urgência baseada no poder de 
polícia da autoridade judiciária. 
Não se trata de medida cautelar, 
mas sim de medida de urgência 
baseada no poder de polícia da 
autoridade judiciária. 
Trata-se de medida de 
contracautela, em que se sub-
roga o carcer ad custodiam 
decorrente da prisão cautelar 
(CPP, art. 310, III, c/c art. 321), e 
também de medida cautelar 
autônoma, que pode ser aplicada 
com a imposição de uma ou mais 
das medidas cautelares diversas 
da prisão (CPP, art. 321). 
Acarreta a restituição de 
liberdade plena. Todavia, na 
hipótese do relaxamento da 
prisão em flagrante, presentes o 
fumus comissi delicti e o 
periculum libertatis, é possível a 
imposição de medidas 
cautelares, inclusive a própria 
prisão preventiva ou 
temporária. 
Acarreta a restituição de 
liberdade plena. Todavia, 
presentes o fumus comissi delicti 
e o periculum libertatis, é possível 
a imposição de medidas 
cautelares diversas da prisão. 
Acarreta a restituição da 
liberdade com vinculação. * 
Cabível em relação a todo e 
qualquer delito. 
Cabível em relação a todo e 
qualquer delito. 
Há dispositivos legais de duvidosa 
constitucionalidade que vedam a 
liberdade provisória, com ou sem 
fiança, em relação a alguns 
delitos, o que, todavia, não 
impede a aplicação das medidas 
cautelares diversas da prisão. 
Só pode ser decretado pela 
autoridade judiciária 
competente. ** 
A competência para revogar a 
prisão recai, originariamente, 
sobre o órgão jurisdicional que 
decretou a medida cautelar. 
A liberdade provisória pode ser 
concedida tanto pela autoridade 
policial (CPP, art. 322), como pela 
autoridade judiciária. 
* [...] para que se possa falar em liberdade provisória, é indispensável que o agente fique sujeito ao 
cumprimento de certas condições. Logo, as hipóteses em que o agente se livrava solto (CPP, antiga 
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redação do art. 321) não eram consideradas propriamente uma espécie de liberdade provisória, pois, 
nesse caso, não havia qualquer espécie de vinculação ao processo e ao juízo. 
** [...] há doutrinadores que entendem que é cabível o relaxamento da prisão pela autoridade policial. 
Assim, interpretando-se a contrario sensu o art. 304, § 1º, do CPP, quando não resultar fundada suspeita 
contra o conduzido, poderá a autoridade policial determinar o relaxamento da prisão em flagrante. 
Dispositivo semelhante é encontrado no arts. 246 e 247, § 2º, do CPPM (Lima, 2021). 
Doutrina complementar 
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010). “É 
uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa. A liberdade 
provisória, de conseguinte, não é completa. Por duas razoes: a) se o autor da infração, que estava 
provisoriamente em liberdade, vier a ser punido com pena privativa de liberdade sem sursis ou 
qualquer medida alternativa, cessa a liberdade, e ele será recolhido a prisão, b) durante o tempo 
em que o indiciado ou réu estiver em liberdade provisória, essa liberdade não é completa. Vejam-
se, a propósito, as restrições previstas no art. 310 e seu respectivo parágrafo único, e nos arts. 
327, 328 e 343, todos do CPP. Diz-se provisória tal liberdade porque é revogável e se encontra 
sujeita a condições resolutórias de natureza e caracteres vários, como teremos oportunidade de 
ver. Enquanto não findar o processo, aquele que estiver no gozo de liberdade provisória continua 
vinculado ao processo, cumprindo as obrigações que lhe foram impostas, sob pena de revogação. 
Quando terminar aquele, sendo o réu absolvido e transitada em julgado a decisão absolutória, 
fica ele desvinculado definitivamente do processo, voltando a adquirir, sem que haja qualquer 
pronunciamento nesse sentido, sua liberdade definitiva”. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Instituto processual 
que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o 
trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer 
tempo, diante do descumprimento das condições impostas”. 
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020). 
“Por liberdade provisória entende-se o instituto por meio do qual, em determinadas situações, 
concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo. A liberdade 
provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições. Uma vez deferida, nada 
impede venha a ser revogada, por exemplo, pelo não cumprimento das condições 
estabelecidas”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Assim, a 
Constituição, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem 
escrita e fundamentada do juiz competente, garante também que ninguém será levado para ela 
se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (cf. art. 5o, LXI e LXVI). A liberdade 
provisória é um direito constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os 
motivos que a autorizam. Em verdade, ao tratarmos de liberdade será ela sempre definitiva, pois 
essa é a regra num Estado Democrático de Direito. A prisão sim, lato senso falando, será 
provisória, ou seja, mesmo que condenado a 15 anos de reclusão essa pena será provisória. 
Todavia, “o uso do cachimbo deixa a boca torta”, isto é, de tanto que falaram em “liberdade 
provisória” e “prisão provisória” para distinguir a contracautela e a cautela, respectivamente, 
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acabaram criando a falsa ideia de que a liberdade no sistema brasileiro é provisória, e que a 
prisão, em decorrência de sentença penal, condenatória irrecorrível é definitiva. Equívoco fruto 
do autoritarismo que informou todo o sistema processual penal brasileiro ao longo dos últimos 
70 anos, desde a vigência do CPP de 1941. Doravante, vamos enfrentar essa expressão e tratar a 
liberdade como ela merece: liberdade é a regra; prisão é a exceção. Liberdade é definitiva até 
que apareça um motivo legal para cerceá-la por tempo e modo determinados. Prisão é exceção, 
medida de caráter excepcional, temporária, que somente pode ser imposta quando houver 
extrema e comprovada necessidade. 
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A liberdade provisória 
é uma medida alternativa, de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que fica 
efetivamente reservada para os casos graves, em que sua necessidade estaria legitimada”. [...] 
“Relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva: é sinônimo de ilegalidade da prisão, 
aplicando-se tanto à prisão em flagrante como também à preventiva. Toda prisão cautelar ou 
pré-cautelar (flagrante) que não atenda aos requisitos legais anteriormente analisados é ilegal e 
deve ser imediatamente relaxada (art. 5º, LXV, da CF), com a consequente liberdade plena do 
agente. Revogação da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa: a revogação ocorre 
quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação ou a restrição imposta por 
meio de medida cautelar diversa (art. 319). Está intimamente vinculada com a provisionalidade 
das medidas cautelares, ou seja, com a marca genética de serem elas “situacionais”, na medida 
em que tutelam uma situação fática de perigo. Desaparecido o periculum libertatis que autorizou 
a prisão preventiva ou medida cautelar diversa, cessa o suporte fático que a legitima, devendo o 
juiz revogar a prisão ou medida cautelar e conceder a liberdade plena do agente. Concessão de 
liberdade provisória com ou sem fiança: disposta comouma medida cautelar (na verdade, uma 
contracautela), alternativa à prisão preventiva, nos termos do art. 310, III, do CPP. No sistema 
brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como medida 
impeditiva da prisão cautelar. Não é uma medida originária, senão substitutiva da prisão (em 
flagrante) já efetivada. É a liberdade provisória uma forma de evitar que o agente preso em 
flagrante tenha sua detenção convertida em prisão preventiva. Daí por que, quando um juiz nega 
o pedido de liberdade provisória da defesa, homologa a prisão em flagrante e decreta a prisão 
preventiva atendendo o requerimento do Ministério Público, o habeas corpus impetrado será 
para obter a concessão de liberdade provisória (que deveria ter sido concedida antes, mas não o 
foi) e não para revogação da prisão preventiva; ou ainda para obter a substituição da prisão 
preventiva por uma medida cautelar diversa”. 
3 - ESPÉCIES 
Embora a doutrina divirja quanto ao método de classificação, BRASILEIRO concebe uma forma deveras 
completa para fazê-lo. Segundo o autor, a liberdade provisória pode ser classificada de acordo com três 
critérios: quanto à fiança, quanto à possibilidade de concessão e quanto ao cumprimento de obrigações 
(Lima, 2017). 
Desta forma, têm-se: 
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a) quanto à fiança: 
• liberdade provisória sem fiança 
(arts. 310, § 1º e 350 do CPP); 
• liberdade provisória com fiança 
(arts. 322 a 349 do CPP); 
b) quanto à possibilidade de concessão: 
• liberdade provisória obrigatória; 
• liberdade provisória proibida; 
c) quanto ao cumprimento de obrigações: 
• liberdade provisória com 
vinculação; 
• liberdade provisória sem 
vinculação. 
Em outros termos e esquematizando: 
4 - LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA 
Com a nova redação conferida aos arts. 310 e 321 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, passaram a ser raras as 
hipóteses de concessão da liberdade provisória sem fiança. Vejamos as duas situações previstas na lei 
processual penal elencadas pela doutrina: 
1) Liberdade provisória nas hipóteses de descriminantes: encontra fundamento no art. 310, § 1º do CPP, 
que dispõe: 
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer 
das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 
de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado 
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos 
processuais, sob pena de revogação. 
O dispositivo da lei penal mencionado no artigo diz respeito às causas excludentes de ilicitude, também 
denominadas “descriminantes”. Confira a redação do art. 23 do CP: 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA
FIANÇA
com fiança
sem fiança
POSSIBILIDADE
proibida
obrigatória
OBRIGAÇÕES
condicionada
incondicionada
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III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
Desta forma, caso o magistrado entenda que o agente praticou o fato supostamente delituoso amparado 
por excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou 
exercício regular de direito), deverá conceder-lhe liberdade provisória sem recolhimento de fiança. 
Ademais, interessante a observação de BRASILEIRO quanto ao silêncio legislativo sobre as causas excludentes 
de culpabilidade; silêncio esse que não representaria total óbice à extensão da abrangência do art. 310, 
parágrafo único do CPP a tais casos: 
A nosso ver, ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art. 26, caput, do Código Penal, essa 
liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP, também é aplicável quando 
o juiz verificar pelas provas constantes do auto de prisão em flagrante ter o agente praticado 
o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade, como obediência hierárquica, 
coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa, etc. Ora, se o próprio Código de 
Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz verificar a existência 
manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (CPP, art. 397, 
II), seria de todo desarrazoado negar-se a concessão de liberdade provisória em tal hipótese. 
Ademais, admitindo a legislação processual penal comum o emprego da analogia (CPP, art. 3º, 
caput), afigura-se possível a aplicação do art. 253 do Código de Processo Penal Militar, segundo 
o qual é cabível a concessão de liberdade provisória sem fiança nos casos de coação moral 
irresistível e obediência hierárquica (CP, art. 22, caput) (Lima, 2017). 
2) Liberdade provisória sem fiança em razão da situação financeira (ou da miserabilidade jurídica) do 
agente: dispõe o art. 350 do CPP: 
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, 
poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 
328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. 
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou 
medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código. 
A lei objetivou, neste caso, evitar o temerário caso em que eventual situação financeira desfavorável pela 
qual passe o imputado constitua obstáculo à restauração do seu estado de liberdade. 
Assim, constatando o magistrado (a lei não permitiu que a autoridade policial fizesse o mesmo) que a 
situação de pobreza do agente o impossibilita(ria) de prestar a fiança para ver restituída sua liberdade, 
poderá conceder esta àquele sem a necessidade do pagamento da garantia. 
Não prestará fiança, mas ficará o agente sujeito às mesmas obrigações naturalmente impostas quando há a 
sua prestação (arts. 327 e 328 do CPP), que, em suma, compreendem: 
✓ comparecimento perante a autoridade (policial ou judicial) sempre que intimado para tanto; 
✓ prévia comunicação de mudança de residência ou do lugar em que poderá ser encontrado quando 
necessitar ausentar-se da residência por mais de 8 (oito) dias. Confira a literalidade dos dispositivos: 
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Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, 
todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o 
julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada. 
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, 
sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de 
sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. 
No caso de descumprimento das condições impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, 
do seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, determinar a sua cumulação com outra, ou 
mesmo decretar a prisão preventiva. 
Doutrina complementar 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Pela 
sistemática anterior à Lei nº 12.403/2011, a liberdade provisória sem a prestação de fiança tinha 
sido despida de maiores formalidades. Soava estranho ao intérprete perceber que havia uma 
maior facilidade, em razão do menor índice de exigências, de permanecer em liberdade sem 
pagar fiança, do que pagando. A fiança, pelo que tinha sido disciplinado no Código, findava por 
ser um instituto em desuso, de segundo plano, poisao decretar a prisão temporária: necessidade e adequação. Além de 
observar se a medida realmente é necessária para a investigação e a coleta dos elementos 
probatórios buscados, deve verificar se a prisão temporária é adequada à finalidade apontada 
pela autoridade policial. Em última análise, estamos tratando da proporcionalidade da prisão, 
que adquire especial relevância agora com o amplo rol de medidas cautelares diversas, previstas 
no art. 319. [...] Então, não se pode perder de vista que se trata de uma prisão cautelar para 
satisfazer o interesse da polícia, pois, sob o manto da “imprescindibilidade para as investigações 
do inquérito”, o que se faz é permitir que a polícia disponha, como bem entender, do imputado. 
Inclusive, ao contrário da prisão preventiva, em que o sujeito passivo fica em estabelecimento 
prisional e, se a polícia quiser conduzi-lo para ser interrogado ou participar de algum ato de 
investigação, deverá necessariamente solicitar autorização para o juiz, a prisão temporária lhes 
dá plena autonomia, inclusive para que o detido fique preso na própria delegacia de polícia. 
Significa dizer que ele está 24h por dia à disposição de todo e qualquer tipo de pressão ou maus-
tratos, especialmente das ardilosas promessas do estilo “confessa ou faz uma delação premiada 
que isso acaba”. A prisão temporária cria todas as condições necessárias para se transformar em 
uma prisão para tortura psicológica, pois o preso fica à disposição do inquisidor. É um 
importantíssimo instrumento na cultura inquisitória em que a confissão e a “colaboração” são 
incessantemente buscadas. Não se pode esquecer que a “verdade” esconde-se na alma do 
herege, sendo ele o principal “objeto” da investigação. Daí por que todo cuidado é pouco quando 
se pretender utilizar esse tipo de prisão, cabendo aos juízes suma prudência e bastante 
comedimento ao lançar mão desse instituto, até porque a cultura inquisitória (de obter uma 
confissão a qualquer custo) ainda é dominante”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “A Lei no 7.960, de 
21/12/1989, instituiu na ordem jurídica a chamada prisão temporária com o escopo de vedar a 
chamada prisão para averiguação, muito comum nos meios policiais. A questão que nos parece 
interessante, de início, é que a referida prisão foi criada através da Medida Provisória no 111, de 
24/11/1989, ou seja, o Executivo, através de Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e 
Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União (cf. art. 22, I, da CRFB) e, 
portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional, pois o art. 4o da Lei de Prisão 
Temporária criou um tipo penal na Lei no 4.898/1965. Nesse caso, entendemos que a lei traz um 
vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei. Há flagrante 
inconstitucionalidade por vício formal, qual seja: a iniciativa da matéria. O professor Clèmerson 
Merlin Clève chama a isso de inconstitucionalidade orgânica, ou seja, quando a lei é elaborada 
por órgão incompetente, pois a inconstitucionalidade decorre de vício de incompetência do 
órgão de que promana o ato normativo. Trata-se de uma das hipóteses de inconstitucionalidade 
formal. Para o professor quando a lei segue procedimento diverso daquele fixado na Constituição 
tem-se a inconstitucionalidade formal propriamente dita. Diz o mestre: “Pode, então, a 
inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência” (A fiscalização 
abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 
2000. p. 39). A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples: no 
Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para 
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investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é 
o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo 
elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses 
elementos sejam encontrados. Percebam que, se houvesse elementos de convicção suficientes, 
o inquérito estaria concluído e o Ministério Público poderia oferecer denúncia, iniciando a ação 
penal e, se necessário fosse, requereria a prisão preventiva. Contudo, como não há, o Estado 
prende, por sua incompetência, para investigar se o indiciado é ou não o autor do fato. Faz-nos 
lembrar a famigerada prisão para averiguação da época da ditadura, através do falido instituto 
da contravenção de vadiagem (art. 59 da LCP), onde o indivíduo era preso por vadiagem, para 
que se pudesse investigar um outro delito em que havia suspeita de sua autoria e/ou 
participação. A autoridade policial representa pela prisão do suspeito a fim de investigar os fatos. 
O juiz decreta a prisão e quando os autos do inquérito voltam à juízo nada foi feito. Sequer laudos 
são anexados. Depoimentos, em regra, do indiciado que “confessa” e da vítima, quando viva, ou 
de seus parentes, é o máximo que se consegue. Porém, a polícia prendeu, mas em juízo, recaindo 
o ônus da prova sobre o MP, nada se consegue para se comprovar a culpa do acusado que, agora, 
nega os fatos. Resultado: a absolvição por falta de provas é medida de justiça, fazendo com que 
a sociedade desacredite mais ainda no papel da justiça. Por isso a música: “a polícia prende, a 
justiça solta”. Prisão não pode ser uma satisfação à sociedade por mais grave que seja o crime, 
mas sim uma necessidade para se assegurar o curso do processo. No caso da temporária, é para 
assegurar que se realize uma investigação sobre o fato, dizem, praticado pelo apontado suspeito, 
o que, por si só, é inadmissível. Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na 
ditadura e, portanto, no Estado de exceção. No Estado Democrático de Direito havendo 
necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis. 
Destarte, hodiernamente, não mais admitimos prisão temporária por sua manifesta 
inconstitucionalidade em se permitir prisão para investigar e não investigar para, se necessário 
for, prender, já com denúncia oferecida. Entretanto, a lei está em pleno vigor, sendo aplicada, 
lamentavelmente, por todos os operadores do direito. 
2 - MOMENTO E LEGITIMIDADE 
 “A prisão temporária somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até mesmo 
antes dele. É uma prisão vocacionada para as investigações e por isto somente na fase 
investigativa é possível sua decretação” (Mendonça, 2011). Não se admite e seria até 
incongruente decretar-se uma prisão temporária em fase de processo, ou, melhor, a partir 
do momento em que já se tem uma denúncia. Denúncia pressupõe justa causa, justamente 
isso que uma eventual temporária buscaria angariar. 
Outro aspecto importante a considerar refere-se ao fato de que a prisão temporária não pode 
ser decretada ou mantida após o recebimento da denúncia pelo juízo competente. Isso porque, 
como já dissemos, visa essa forma de custódia, primordialmente, a assegurar o êxito das 
investigações que antecedem ao ajuizamento da ação penal. Logo, se esta já foi ajuizada, 
desaparece o móvel que poderia conduzir o juiz a ordenar a custódia. Por outro lado, se a prisão 
temporária do investigado já estiver em curso por ocasião do oferecimento da denúncia, ao 
receber esta peça deverá o juiz revogar a temporária ou alterar o título da prisão e decretar a 
prisão preventiva do acusado, condicionado este último procedimento, obviamente, a que não 
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seja possível substituir a privação da liberdade ambulatorial por outra medida diversa da prisão 
(art. 282, § 6º, do CPP) (Avena, 2020). 
Em outrosintuitivamente, em face do menor ônus, 
acabava-se lançando mão da liberdade provisória sem a prestação de fiança. A liberdade 
provisória, por sua vez, podia ser condicionada a obrigações, ou incondicionada. Com o novo 
texto do Código, conferido pela Lei nº 12.403/2011, a fiança foi revigorada. Agora, em tese, todo 
delito é afiançável. Só não o será nas hipóteses da seletividade expressa de proibição para sua 
concessão, como ocorre em alguns crimes (racismo, tortura, tráfico, terrorismo, hediondos, 
delitos cometidos por grupos armados civis ou militares e contra o Estado Democrático de Direito 
– art. 323, CPP) ou nos caso em que, embora não haja previsão de inafiançabilidade, o não 
cabimento da fiança decorre de impedimento legal a sua concessão, seja por motivos de quebra 
da fiança, de prisão civil ou militar, seja quando presentes os requisitos da preventiva (art. 324, 
CPP)”. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Nos casos em que 
couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe a liberdade 
provisória, sujeitando- o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código e a outras 
medidas cautelares, se for o caso (CPP, art. 350, caput). A autoridade policial não poderá se valer 
desse dispositivo legal. Nessa situação, ainda que a infração tenha a pena igual ou inferior a 
quatro anos, o Delegado deverá representar ao magistrado para que este conceda a liberdade 
provisória, acompanhada das obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código e a outras 
medidas cautelares, se for o caso. Na hipótese de descumprimento, sem justo motivo, das 
obrigações ou medidas impostas, incidirá a regra do art. 282, § 4º (CPP, art. 350, parágrafo 
único)”. 
FILHO, TORON & BADARÓ (Código de processo penal comentado, 3ª ed., São Paulo: RT, 2020). “O § 
1º do dispositivo em exame [art. 310] vem desde a versão original do CPP de 1941. Naquele 
momento era de extrema importância, pois era o meio pelo qual o indiciado e o acusado 
poderiam livrar-se da prisão ante tempus. Hoje, se o juiz divisar a presença de alguma excludente 
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de ilicitude prevista no art. 23 do CP, ele simplesmente poderá não converter o flagrante em 
preventiva. Não o fazendo, poderá, se necessário, impor medidas alternativas à prisão nos 
termos do art. 319 deste Código, mas, como dito acima, já não se trata de liberdade provisória, 
como concebida na origem (ver comentário ao inc. III supra). Pode, é claro, aferrado à concepção 
anterior, conceder liberdade provisória com ou sem fiança”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017), sobre a hipótese do 
§ 1º do art. 310 do CPP, aduz: “Nessas circunstâncias, como diz o caput do art. 23, não há crime; 
sendo assim, se não há crime, não é possível manter alguém preso em razão de conduta que não 
é punida na lei penal. Em casos tais, faltará fumus boni juris ou fumus commissi delicti para a 
manutenção da prisão. É lamentável, entretanto, não tenha o legislador aproveitado a 
oportunidade da Lei n. 12.403/2011 para corrigir o que já vem errado desde o início da vigência 
do CPP. Conforme visto, o art. 23 do CP diz que não há crime nas hipóteses mencionadas em seus 
incisos, e sendo assim, se já é possível verificar que não há crime, o correto não é a liberdade 
provisória, mas o relaxamento da prisão, porquanto ilegal o aprisionamento cautelar em face de 
conduta que se afigura lícita perante o ordenamento, ainda que depois se possa provar o 
contrário no curso das investigações que se seguirem. Note-se que reconhecer, já no momento 
do controle jurisdicional desenvolvido por ocasião do art. 310 do CPP, a possibilidade de a 
conduta estar acobertada por uma das causas de exclusão da antijuridicidade não implica o 
sepultamento das apurações policiais. Desimporta para a continuidade das investigações se a 
decisão judicial é concessiva de relaxamento da prisão ou de liberdade provisória. Em qualquer 
caso, o curso investigatório deverá seguir até o final do inquérito. Por outro lado, sendo hipótese 
de relaxamento, o agente não ficará exposto à possibilidade de aplicação de medidas cautelares 
restritivas, como ocorre com a liberdade provisória. Note-se, por fim, que a aferição das 
escusativas de ilicitude do art. 23 do CP, de plano, já no momento do art. 310 do CPP, é deveras 
difícil e temerária, daí por que na maioria das vezes sempre foi evitada e continuará sendo, 
preferindo o Ministério Público e os juízes a opção pela alternativa que envolve conhecimento e 
fundamentação menos complexa e arriscada, que é a liberdade provisória tratada no art. 321 do 
CPP”. 
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020), acerca da extensão do 
§ 1º do art. 310 às causas excludentes de culpabilidade, pondera: “Não há menção expressa a 
esta causa como possível para a concessão de liberdade provisória sem fiança por parte do 
magistrado. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não se manifestou de maneira clara sobre 
este tema. Entendemos, assim como Gustavo Badaró, que não há motivo lógico a justificar a 
separação entre as causas de forma que uma admita a concessão de liberdade provisória (causa 
excludente da antijuridicidade) e a outra não (causa excludente da culpabilidade). Assim, 
entendemos que se o magistrado verificar que o ato foi praticado abarcado por causa excludente 
da culpabilidade (salvo inimputabilidade por doença mental), então deverá conceder liberdade 
provisória sem fiança. Insistimos, porém, trata-se de interpretação ampliativa, na medida em que 
o CPP não prevê de maneira expressa. No caso de inimputabilidade por doença mental, se 
presentes as hipóteses legais, o juiz poderá determinar a internação provisória do suspeito, nos 
termos do art. 319 do CPP”. 
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5 - LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA 
5.1 - Fiança: noções gerais 
Segundo RENATO MARCÃO, a fiança nada mais é do que uma garantia prestada ao juízo criminal “que se presta 
como contracautela de escorreita prisão em flagrante levada a efeito, com a finalidade de ver restituída a 
liberdade do autuado e para que assim permaneça durante o transcurso da investigação policial e de 
eventual processo criminal relacionados ao delito que se lhe imputa” (Marcão, 2017). 
De maneira mais direta, leciona GUILHERME NUCCI: “Fiança é uma garantia real, consistente no pagamento em 
dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no 
transcurso de um processo criminal”. 
E conclui o autor 
A finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, enquanto decorre 
o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições. 
Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da instrução e 
interessado em apresentar-se, em caso de condenação, para obter, de volta, o que pagou” 
(Nucci, 2015). 
Além disso, conforme dispõe o art. 336 do CPP, essa caução também tem como finalidade a garantia do 
pagamento das custas processuais, indenização do dano, prestação pecuniária e multa, nos casos de 
condenação: 
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da 
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. 
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença 
condenatória (art. 110 do Código Penal) 
Como deixa claro o art. 330 do CPP, a fiança não é prestada única e exclusivamente por meio de depósito de 
dinheiro; há expressa permissão legal para que também o seja mediante depósito de objetos preciosos, por 
hipoteca e até por títulos da dívidatermos, podemos afirmar que réus e acusados (no sentido técnico dessas palavras) não poderão 
sofrer prisão temporária. O sujeito passivo numa persecução penal só recebe essas definições depois de ter 
uma acusação formal (denúncia/queixa) contra si recebida. Antes disso, a pessoa pode ser suspeita, 
investigada e até indiciada; em qualquer dessas três últimas condições ela pode ter sua liberdade cerceada 
pela temporária. 
Aliás, até pouco tempo não havia no ordenamento jurídico nenhuma definição legal do que caracterizava o 
indiciamento; não era um ato formal – passou a ser. Nesse sentido, o art. 2º da Lei 12.830/2013: 
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante 
análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas 
circunstâncias. 
Assim, somente depois desse ato técnico-jurídico do delegado de polícia é que uma pessoa pode ser 
considerada ‘indiciada’. Insistimos: a pessoa não precisa estar indiciada para que tenha a prisão temporária 
decretada; nem mesmo que exista um inquérito policial – bastaria uma investigação em curso. 
No entanto, sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória, 
desde que a justa causa necessária à deflagração da ação penal esteja respaldada por outros 
elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5°), não sendo a função investigatória uma atribuição 
exclusiva da Polícia Judiciária (CPP, art. 4°, parágrafo único), queremos crer que a existência de 
inquérito policial em andamento não é indispensável para a decretação da temporária. Há, sim, 
necessidade de que haja uma investigação preliminar em curso (v.g., comissão parlamentar de 
inquérito, procedimento investigatório criminal presidido pelo órgão do Ministério Público, etc.), 
que demande a prisão do investigado para melhor apuração do fato delituoso. Impõe-se, pois, 
uma interpretação extensiva do art. 1°, inciso I, da Lei n° 7.960/89, adequando-o à nova realidade 
investigatória. [...] Conquanto a lei se refira à figura do "indiciado", como o inquérito policial não 
é elemento indispensável à decretação da prisão temporária, forçoso é concluir que o 
indiciamento também não é requisito obrigatório para a decretação da medida cautelar. Na 
verdade, ao se referir ao "indiciado", quis a lei demonstrar a necessidade da presença de uma 
ligação mínima de elementos de informação capazes de vincular alguém à prática de um fato 
delituoso delituoso (Lima, 2021). 
Somente o juiz que pode decretar a temporária1, nos termos da Constituição Federal e da Lei 7.960/1989: 
 
 
1 Chega a ser redundante dizer isso; afinal, toda prisão que tiver de ser ‘decretada’ dependerá de uma ordem que somente poderá 
ser dada pelo juiz. A única prisão provisória que não depende de ordem (apenas se realiza nas condições legais – art. 302, CPP) é 
o flagrante. As demais (preventiva e temporária) vão depender da decretação judicial. 
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Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade 
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável 
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. 
Não só isso, como também depende o magistrado (como podemos ver no dispositivo legal) de iniciativa da 
autoridade policial ou do Ministério Público. Isso se torna coerente diante do sistema acusatório: se a 
temporária tutela a investigação e se o juiz, regra geral, não deve se imiscuir nessa fase da persecução penal, 
nada mais lógico que não poder o magistrado, nessa etapa, decretar prisão sem que seja formalmente 
instado para tanto. 
Aliás, por força da última alteração no CPP, operada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nenhum tipo 
de prisão cautelar pode ser decretada de ofício pelo juiz, seja em fase de investigação, seja em fase de 
processo. 
E porque se destina à proteção das investigações policiais, cujo destinatário é o Ministério 
Público, o legislador lembrou-se de que a nossa ordem constitucional de 1988 impõe um modelo 
processual de feições acusatórias, na qual não se reserva ao magistrado o papel de acusador e 
muito menos de investigador. Assim, corretamente, não contemplou a possibilidade de 
decretação ex officio da prisão temporária, somente permitindo-a “em face da representação da 
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público” (art. 2º) (Pacelli, 2018). 
Vítima é autorizada a requerer a prisão temporária? NÃO. Em relação à ilegitimidade da vítima e sobre a 
possibilidade de o juiz acolher a representação por preventiva como temporária, assim pondera NORBERTO 
AVENA: 
A lei não prevê legitimidade para o ofendido requerê-la no curso das investigações policiais. 
Mais: não sendo possível a decretação da medida depois de ajuizada a ação penal, descabe 
qualquer referência à legitimidade do ofendido enquanto querelante (art. 30 do CPP) ou na 
condição de assistente do Ministério Público (art. 268 do CPP). Outra questão debatida refere-se 
à possibilidade de o Juiz, diante de representação da autoridade policial pela prisão preventiva 
do investigado, deixar de impor essa prisão e decretar, em seu lugar, a prisão temporária. 
Apesar de entendimentos em sentido contrário, não vemos óbice a que o Magistrado assim 
proceda. Afinal, apesar de a representação do delegado inserir pedido de decretação da prisão 
preventiva, não há como desconsiderar que tal pronunciamento encerra uma provocação ao Juiz, 
não implicando a prisão temporária decretada nessa hipótese, então, em agir de ofício de sua 
parte. Além disso, não há como se olvidar que a prisão temporária, possuindo prazo determinado 
– cinco ou trinta dias, prorrogáveis por igual período, conforme se trate de crime comum ou 
hediondo, respectivamente – é menos gravosa do que a preventiva, já que esta pode ser 
prolongada até o trânsito em julgado da sentença penal. Logo, inexiste qualquer prejuízo na 
decretação da primeira em detrimento da segunda (Avena, 2020). 
3 - CABIMENTO 
Assim como a prisão preventiva tem suas hipóteses de admissibilidade (não é para todo crime que a 
preventiva pode ser decretada), a temporária, a seu turno, especifica os crimes para os quais terá cabimento. 
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Ou seja: prisão temporária não pode ser decretada (por mais que necessária) em relação a qualquer crime; 
somente crimes mais graves, expressamente previstos em lei como suscetíveis à medida. 
O rol dos crimes está previsto no inc. III do art. 1º da Lei 7.960/1989: 
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); 
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); 
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, c/c o art. 223, caput, e parágrafo único); 
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); 
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); 
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte 
(art. 270, caput, combinado com art. 285); 
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; 
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889/1956), em qualquer de sua formas típicas; 
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); 
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo (Lei 13.260/2016). 
A Lei 8.072/1990, no § 4º do art. 2º, amplia o cabimento da prisão temporáriapara os crimes hediondos e 
equiparados. Os crimes hediondos, previstos no art. 1º dessa Lei, são os seguintes: 
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: 
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que 
cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e 
VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) 
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I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de 
morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 
144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança 
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou 
parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; 
II - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) 
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); 
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de 
arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); 
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); 
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou 
morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) 
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); 
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); 
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); 
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). 
VII-A – (VETADO) 
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins 
terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei 
no 9.677, de 2 de julho de 1998). 
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou 
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). 
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo 
comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada 
pela Lei nº 13.964, de 2019) 
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; 
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei 
nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; 
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III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de 
dezembro de 2003; 
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 
da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; 
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou 
equiparado. 
 Detalhe interessante: a regulamentação hoje existente (diferente de outrora) faz distinção 
entre armas de uso restrito e de uso proibido. A pena, inclusive, é maior para as armas de uso 
proibido, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 10.826/2003. A distinção é regulamentada pelo 
Decreto 9.847/2019, art. 2º, incisos II e III. Nos termos do inc. II do parágrafo único do art. 1º 
da Lei 8.072/90, incluído pelo Pacote Anticrime, somente o crime de posse ou porte ilegal de 
arma de fogo de ‘uso proibido’ é considerado hediondo. Não obstante, em verdadeiro paradoxo 
(porque a infração é menos grave), somente quem porta arma de fogo de ‘uso restrito’ terá vedação legal 
de liberdade provisória, nos termos do § 2º do art. 310 do CPP. 
Art. 310. § 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa 
armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade 
provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
Por outro lado (também passíveis de temporária) os crimes equiparados a hediondos são aqueles previstos 
no art. 2º da Lei 8.072/1990: 
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins 
e o terrorismo são insuscetíveis de: 
Questão que se apresenta é a seguinte: qual modalidade de tráfico é equiparada a crime hediondo? Para 
qual tipo penal, especificamente, é possível a prisão temporária? 
Segundo a melhor doutrina, a resposta, de uma forma mais objetiva e legítima, foi dada pelo legislador no 
art. 44 da atual Lei de Drogas (11.343/2006): 
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e 
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas 
penas em restritivas de direitos. 
Diante da falta de previsão legal do que se possa entender pela locução tráfico de drogas, uma vez que 
nenhum dos tipos penais tem exatamente esse nome, a saída interpretativa foi adotar o art. 44 da Lei 
11.343/2016 como parâmetro. O tratamento legislativo mais rigoroso, conferido nessa disposição, faz crer 
que os referidos tipos penais são considerados mais graves, portanto equiparados a hediondos. 
Em outras palavras: tráfico é um crime equiparado a hediondo; ocorre que existem variadas formas de o 
agente incorrer em tráfico; as modalidades previstas no art. 44 da Lei 11.343/2006 (tratadas de forma mais 
rigorosa) é que são consideradas como equiparadas a crime hediondo. 
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BRASILEIRO tem entendimento nesse sentido, ressalvando, todavia, o crime de associação para o tráfico (do 
art. 35 da Lei 11.343/2016): 
Outro ponto a ser analisado diz respeito à possibilidade de decretação da prisão 
temporária no crime de tráfico de drogas. Isso porque, embora referida na Constituição 
(art. 5°, inciso XLIII), na Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, caput, da Lei n° 8.072/90), a 
expressão tráfico ilícito de entorpecentes não consta expressamente da Lei n° 11.343/06, 
na medida em que a nova lei de drogas, assim como a anterior (Lei n° 6.368/76), não traz 
um crime cujo nomen iuris seja "tráfico de drogas". De modo a se determinar qual crime 
é o de tráfico de drogas, pode-se utilizar como subsídio a interpretação dada pela 
jurisprudência na aplicação da Lei nº 8.072/90, que, na vigência da Lei n° 6.368/76, 
sempre entendeu que o tráfico abrangeria as condutas dos artigos 12 e 13. A conduta 
de associação para o tráfico, então constante do art. 14 da Lei nº 6.368/76, não era crime 
equiparado a hediondo. Na nova lei de drogas (Lei n° 11.343/06), portanto, encontra-se 
o crime de tráfico de drogas previsto nos artigos 33, caput, e § 1°, e 34, excluído desse 
conceito o art. 35, que traz a figura da associação para fins de tráfico. Insere-se também 
no conceito de tráfico de drogas, para fins de decretação da prisão temporária, o delito 
de financiamento ao tráfico, previsto no art. 36 da Lei n° 11.343/06. Antes da Lei nº 
11.343/06, aquele que financiasse o tráfico de drogas ou de maquinários responderia 
pelo mesmo crime que o traficante, em concurso de agentes (CP, art. 29, caput). Com a 
intenção de punir mais severamente aquele que financia o tráfico, a nova lei de drogas 
insere as condutas em tipos distintos, trazendo, assim, mais uma exceção pluralista à 
teoria monista. Portanto, apesar de o financiamento estar inserido em dispositivo 
diverso, somos levados a crer que tal figuratambém se equipara ao "tráfico de drogas", 
sob pena de patente violação ao princípio da proporcionalidade. Dito de outra maneira: 
a lei não pode levar a interpretações absurdas - se o delito previsto no art. 33 comporta 
prisão temporária, é inegável que tal atributo também se estende ao delito mais grave, 
financiamento ao tráfico, sobretudo se levarmos em consideração que, neste, o móvel 
do agente é a obtenção de bens, direitos e valores com a prática do tráfico de drogas 
por terceiro. Também se admite prisão temporária em relação ao tipo penal previsto no 
art. 37 da Lei nº 11.343/06 ("Colaborar, como informante, com grupo, organização, ou 
associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 
§ 1°, e 34 desta Lei"). Ora, esse informante, que colabora com grupo destinado ao tráfico 
de drogas, concorre inegavelmente para a prática do tráfico de drogas, dificultando 
sobremaneira as investigações, razão pela qual sua prisão temporária apresenta-se 
como medida indispensável para o bom êxito da fase investigatória. Todo esse raciocínio 
acaba sendo corroborado a partir da leitura do art. 44, caput, da Lei de drogas, que, à 
semelhança das restrições previstas na Lei n° 8.072/90 para os crimes hediondos e 
equiparados, estabelece uma série de restrições aos crimes previstos nos arts. 33, caput 
e § 1°, e 34 a 37 da Lei 11.343/06, a significar, portanto, que tais delitos seriam 
equiparados a hediondos, ou seja, ao tráfico de drogas (CF, art. 5°, XLIII). Em outras 
palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições, algumas delas 
próprias dos crimes hediondos e equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção 
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do art. 35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado equiparado a 
hediondo na vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei nº 6.368176), os delitos citados no 
art. 44, caput, da Lei n° 11.343/06 (art. 33, caput, e § 1°, art. 34, art. 36 e art. 37) são tidos 
como "tráfico de drogas" para fins de decretação da prisão temporária. 
O Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que o crime de associação para o tráfico não seria 
considerado hediondo: 
[...] 1. De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol 
do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 
11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado. [...] (AgRg no HC 485.529/RS, Rel. Ministro NEFI 
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019) 
[...] 1. O acórdão do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no 
sentido de que, independentemente de o crime de associação para o tráfico não se enquadrar 
no rol de delitos hediondos, certo é que a Lei nº 11.343/06, em seu art. 44, parágrafo único, 
previu expressamente a necessidade do cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, devendo essa 
previsão legal prevalecer em relação ao art. 83 do Código Penal, em atenção ao princípio da 
especialidade (AgRg no RHC 117.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, 
julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 
633.872/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021) 
Outra questão que já gerou debate foi a seguinte: o tráfico privilegiado, em relação ao qual incide a causa 
de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é crime equiparado a hediondo? Num 
primeiro momento, inclusive através de Súmula (nº 512, hoje cancelada), o entendimento do STJ foi no 
seguinte sentido: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 
não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”. Todavia, depois disso, o Pleno do STF assim definiu: 
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE 
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES 
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O 
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza 
com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de 
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta 
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento 
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a 
inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se 
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem 
concedida. (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 
23/06/2016) 
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Para arrematar: ao largo de pontuais discussões, o fato 
é que a prisão temporária conta com rol expresso e 
exaustivo para suas hipóteses de cabimento. Fora 
dessas hipóteses não é possível a decretação da 
medida, sob pena de constrangimento ilegal. “Não se 
pode, sequer, utilizar a analogia, uma vez que os 
crimes estão expressamente indicados e não há lacuna 
involuntária a ser suprida. Assim, seria ilegal a prisão 
temporária, por ausência de previsão legal, no delito 
de lavagem de dinheiro, de receptação, de furto, entre 
outros” (Mendonça, 2011). 
Perceba, também, que não cabe prisão temporária em 
relação a contravenções penais. 
Doutrina complementar 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Em segundo lugar, 
entendemos que não se admite prisão temporária em ação penal de iniciativa privada, pois o 
legislador legitimou apenas o Ministério Público para requerer a medida extrema. Neste caso, 
difere também da prisão preventiva, pois, nesta, o legislador legitimou o querelante a requerer 
a privação da liberdade do autor do fato. Assim, prisão temporária somente em crime de ação 
penal pública”. 
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Significa o 
estabelecimento de novos parâmetros sobre os quais deve especial atenção o juiz ao decretar a 
prisão temporária: necessidade e adequação. Além de observar se a medida realmente é 
necessária para a investigação e a coleta dos elementos probatórios buscados, deve verificar se 
a prisão temporária é adequada à finalidade apontada pela autoridade policial. Em última análise, 
estamos tratando da proporcionalidade da prisão, que adquire especial relevância agora com o 
amplo rol de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319. Deve o juiz verificar, portanto, 
se os objetivos buscados não podem ser alcançados por meio de medidas cautelares diversas e 
menos gravosas para o investigado”. 
EUGENIO PACELLI (Curso de processo penal, 22ª ed., São Paulo, Atlas, 2017). “Poder-se-ia indagar: 
caberá prisão temporária autonomamente – é claro, já que ela não se presta a garantir a eficácia 
de outras cautelares! – para hipóteses em que não seria cabível a preventiva autônoma? Na 
verdade, o único caso em que tal ocorre, ou seja, a única hipótese em que os crimes mencionados 
na Lei nº 7.960/89 não atingiriam o teto do art. 313, I, CPP (superior a quatro anos) é exatamente 
no delito de formação de quadrilha ou bando, conforme art. 288, CP, cuja sanção é de um a três 
anos. O citado dispositivo legal recebeu nova redação com a Lei nº 12.850/13, passando a 
designar-se por associação criminosa e não mais quadrilha ou bando. E, a nosso ver, a referência 
expressa à prisão temporária no art. 283, caput, CPP, tem o condão de manter a sua validade 
junto às demais cautelares, nos moldes e com as consequências previstas na Lei nº 7.960/89, 
instituindo, por isso mesmo, uma exceção à regrado teto do art. 313, I, e permitindo, não só a 
decretação da temporária para tais delitos, mas a própria prisão preventiva, desde que presentes 
Te
m
p
o
rá
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a
crimes graves previstos na 
Lei 7.960 (art. 1º, III)
crimes hediondos
equiparados a hediondos - 
tortura, terrorismo e tráfico 
(modalidades do art. 44 da 
Lei 11.343 - exceção da 
associação e do tráfico 
privilegiado)
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os requisitos do art. 312, CPP. Tal decorre, a nosso aviso, da manutenção da eficácia do art. 2º, 
§ 7º, da citada Lei nº 7.960/89, que autoriza a preventiva para os crimes para os quais é prevista 
a prisão temporária. Não é só. A prisão temporária se justifica diante da complexidade das 
investigações nos delitos que arrola. Nesse passo, não há como recusar a pertinência da medida 
nos delitos de associação criminosa. A alteração do nomen iures do delito – de quadrilha ou 
bando para associação criminosa – não desqualifica a censura ao comportamento ali descrito e 
não afasta as demais referências legislativas pertinentes”. 
4 - PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS 
Na condição de uma prisão cautelar (para os que a compreendem dessa forma), a prisão temporária, 
genericamente falando, também se submeteria aos pressupostos genéricos do fumus comissi delicti e 
periculum libertatis. Esses pressupostos teriam uma tradução legal mediante requisitos mais específicos, 
constantes do art. 1º da Lei 7.960/1989: 
Art. 1° Caberá prisão temporária: 
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; [periculum] 
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao 
esclarecimento de sua identidade; [periculum] 
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, 
de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: [fumus] 
Assim, o fumus comissi delicti estaria presente no inc. III acima transcrito. A plausibilidade da pretensão se 
traduzia na existência de fundadas razões de autoria/participação em determinados crimes. Em outras 
palavras: fundadas razões, essa é a locução legal (bastante sintética, é verdade) que traduz a fumaça do bom 
direito – e nisso se avalia tanto autoria quanto materialidade (em relação a determinados crimes) – para 
efeito de prisão temporária. 
[...] somente se deve privar a liberdade, por meio da prisão temporária, se já houver um juízo 
suficiente de probabilidade em relação à autoria. Porém, o magistrado deve considerar que 
muitas vezes os elementos existentes serão mais tênues que aqueles exigidos para a decretação 
da prisão preventiva, uma vez que, no estágio preliminar das investigações a questão da autoria 
pode estar ainda um pouco nebulosa. Porém, deve haver ao menos probabilidade de se tratar o 
autor do delito ou, como diz a lei, devem estar presentes fundadas razões para se entender que 
é o autor do delito. A essa profundidade de cognição (sumária) se pode chegar por prova direta 
ou indireta (indícios). Da mesma forma, como se trata de prisão ainda no início das investigações, 
nem sempre haverá prova inequívoca da materialidade. Tanto assim que o legislador não utilizou 
a mesma expressão da prisão preventiva (que exige “prova da materialidade” do delito, nos 
termos do art. 312). Aqui bastam “fundadas razões”. A cognição, no âmbito vertical, é menos 
profunda, portanto, na prisão temporária que na preventiva. Porém, embora não seja 
imprescindível a existência do exame de corpo de delito, deve haver ao menos elementos 
indiciários da existência e da ocorrência de um dos crimes indicados no art. 1º. Por fim, deve 
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haver fundadas razões da prática de um dos crimes indicados no art. 1º, inc. III. Ou seja, as 
fundadas razões também devem recair sobre a tipificação do delito, a indicar a ocorrência de um 
dos delitos constantes do art. 1º, inc. III, da lei. Como ainda estamos na fase investigativa, pode 
haver, aqui também, situações nebulosas, em que a tipificação ainda não é tão clara. Justamente 
por isto, também para o juízo sobre a tipificação do delito em um dos indicados no rol legal basta 
um juízo de probabilidade (Mendonça, 2011). 
O periculum libertatis, como fundamento para a prisão temporária, representaria a necessidade e a urgência 
dessa medida. Lembremos que toda a prisão tem de ser necessária. Estaria representado nos requisitos dos 
incisos I e II do art. 1º da Lei 7.960/1989. Todas as condições ali apresentadas (mesmo as do inc. II), perceba, 
estariam voltadas a resguardar a integridade/eficácia das investigações. Afinal, não se pode esperar bom 
desfecho de investigações que não elucidam a identidade do agente ou mesmo onde ele possa ser localizado. 
Segundo o inc. I do art. 1º da referida lei, é possível a decretação da prisão temporária quando 
for imprescindível para as investigações do inquérito policial. Assim, deve-se demonstrar que a 
liberdade do réu poderá, de qualquer forma, prejudicar as investigações do inquérito e, de 
maneira geral, a própria busca da verdade. Em outras palavras, o magistrado deve indicar e 
demonstrar concretamente quais são os obstáculos para o trabalho da autoridade policial que se 
buscam superar com a prisão do investigado. Ou, conforme afirmou o ex-ministro do STF Eros 
Grau, em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação. Assim, a 
imprescindibilidade para a investigação se caracterizará, segundo a jurisprudência, quando 
houver indícios de que o investigado ameaçará alguma testemunha ou de que, enfim, destruirá 
provas. Também é possível decretar a prisão temporária em caso de fuga ou de indícios de fuga, 
pois a ausência do investigado pode prejudicar sobremaneira as investigações e a conclusão do 
inquérito, dificultando especialmente eventual reconhecimento pessoal do investigado pela 
vítima ou testemunha, a apreensão de documentos e objetos etc. Da mesma forma, se há 
participação do investigado em organização criminosa, a qual se dedica, principalmente, ao 
tráfico de drogas. Em síntese, como já dito, o magistrado deve indicar, concreta e efetivamente, 
por qual motivo a prisão é imprescindível para as investigações. Por outro lado, já decidiu o STJ 
que não é possível decretar a prisão temporária para melhor apuração do envolvimento dos 
investigados nos fatos ou prender temporariamente para “contenção da escalada criminosa”. 
Tampouco se pode admitir a prisão do investigado para ser interrogado conforme já decidiu o 
Plenário do STF [...]. Ademais, até mesmo em vista de sua finalidade, a prisão temporária deve 
ser reservada para situações próximas, no tempo, à prática delitiva, a indicar a premência da 
prisão para as investigações. Neste sentido, o STF já decidiu que a manutenção de mandado de 
prisão temporária em aberto, muito tempo após o crime – quatro anos –, em razão da deficiência 
da máquina administrativa, levaria à perda de sua finalidade, sem prejuízo da decretação da 
prisão preventiva, se presentes os fundamentos. Neste caso, segundo o relator, como o feito 
ficou paralisado por quatro anos em razão da deficiência da máquina administrativa – e não em 
razão da fuga do investigado – o decreto de prisão temporária deveria ser revogado, pois a prisão 
não mais se legitimava. No mesmo sentido, já decidiu o STJ. Situação diversa, porém, ocorre 
quando o investigado está foragido e, em razão de sua ausência, não se consegue concluir as 
investigações. Neste caso, plenamente justificável a manutenção do decreto de prisão em 
aberto, pois, como já decidiu o STJ, “o não cumprimento do mandado de prisão temporária é 
justificativa a mais para a preservação da medida constritiva, tendo em vista a dificuldade de 
continuidade e conclusão das investigações quando ausente o indiciado”.