A Fundamentação das Decisões Judiciais

Prévia do material em texto

1 
 
 
 
FEPAM 
Centro Universitário de Patos de Minas 
Professor Orientador: Luiz Henrique Borges Varella 
 
 
 
 
 
 
 
 
A Fundamentação das Decisões 
Judiciais no Novo Código de 
Processo Civil – Lei 13.105/2015 
 
 
 
 
“Todo homem investido de 
poder é tentado a abusar 
dele”. (Montesquieu) 
 
 
 
Gabriel Batista Rodrigues 
 
 
 
Maio/2015 
 
2 
 
 
 
Sumário 
A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS COMO GARANTIA FUNDAMENTAL – 
FATOR DE LEGITIMAÇÃO DO PODER JURISDICIONAL. ......................................................... 3 
FUNÇÃO ENDOPROCESSUAL E EXTRAPROCESSUAL DA MOTIVAÇÃO DOS 
PRONUNCIAMENTOS JURISDICIONAIS ....................................................................................... 4 
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES NO NCPC: INCONFORMISMO DA MAGISTRATURA 
NACIONAL E PEDIDOS DE VETO. .................................................................................................. 5 
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS – ALTERAÇÃO IMPLEMENTADA PELO 
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ......................................................................................... 7 
I - Critério Positivo ou Legal ............................................................................................................ 8 
II - Livre Convicção ou Julgamento de Acordo com a Consciência ......................................... 8 
III - Persuasão Racional do Juiz ou o Livre Convencimento Motivado (Art. 131 do CPC/73)
 ............................................................................................................................................................. 9 
LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: SERÁ ENTERRADO JUNTO COM O CPC/73? ... 10 
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES NO CPC DE 1973 .......................................................... 12 
INOVAÇÃO/ALTERAÇÃO TRAZIDA PELO NCPC ...................................................................... 13 
PRECISAMOS DE REGRAS SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO DE DECISÕES? ..................... 14 
FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E IMPLEMENTAÇÃO DA PONDERAÇÃO? 
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL? (ART. 489, §2°) ........................................................................... 15 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: GAMBIARRA HERMENÊUTICA? JEITINHO 
BRASILEIRO? (CRÍTICAS À SUA MANUTENÇÃO NO NOVO CPC) ...................................... 17 
CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 18 
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 20 
 
 
3 
 
 
 
A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS COMO GARANTIA 
FUNDAMENTAL – FATOR DE LEGITIMAÇÃO DO PODER JURISDICIONAL. 
 
 À margem da importância dispensada à fundamentação das decisões 
judiciais, este dever somente alcançou o status de garantia fundamental do 
cidadão na década de oitenta, com a promulgação de nossa Constituição. 
 Em que pese o tardio reconhecimento desta garantia Constitucional, não 
implica dizer que antes da promulgação de nossa Lex Mater nossos magistrados 
não detinham o dever de apresentar as razões que consubstanciavam suas 
decisões. 
 É de longa data este dever atribuído à magistratura nacional, de modo 
que, desde as Ordenações Filipinas
1
, vigente na primeira metade do século XIX, 
até o regulamento 737
2
 de 1850, passando ainda pelos códigos de processo 
estaduais e o código de processo civil de 1939, observa-se a obrigação de 
fundamentar as decisões judiciais. 
 A legitimidade democrática de nosso Judiciário se manifesta na aceitação 
e respeito de suas decisões pelos demais “poderes”/funções por ele fiscalizados 
e, principalmente, pela opinião pública
3
, motivo pelo qual todos os seus 
pronunciamentos devem ser públicos e devidamente fundamentados, conforme 
se verifica do comando contido no artigo 93, inciso IX da Constituição da 
República, in verbis: 
 
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo 
Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da 
Magistratura, observados os seguintes princípios: 
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder 
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as 
 
1
 Ordenações Filipinas, Título III, Livro LXVI, §7°, primeira parte: “E para as partes saberem se lhes 
convém apelar, ou agravar das sentenças (sic) definitivas, ou vir com embargo a ellas, e os Juízes da 
mor alçada entenderem melhor os fundamentos, por que os Juízes inferiores se movem a condenar, 
ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores, ora 
seja Letrados, ora não sejam, declarem specificamente em suas sentenças definitivas, assim na 
primeira instância, como no caso de apellação; ou agravo ou revista, as causas, em que se fundaram 
a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou revogar”. 
2
 A título de curiosidade, o regulamento 737 foi a primeira norma genuinamente brasileira a 
determinar a obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais, prevendo em seu artigo 232 
que “a sentença deve ser clara, sumariando o juiz o pedido e a contestação com os fundamentos 
respectivos, motivando com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a lei”. 
3
 Conforme ressalta Henry Abraham: “as decisões que contrariam o consenso geral simplesmente 
acabam não perdurando” 
4 
 
 
 
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar 
a presença, em determinados atos, às próprias 
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em 
casos nos quais a preservação do direito à 
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o 
interesse público à informação; 
 
 Neste sentido, é dever inescapável do Poder Judiciário fundamentar suas 
decisões, o que se constitui garantia das partes e da própria sociedade como 
instrumento de controle do exercício da função jurisdicional. 
 Somente por meio dela (fundamentação) que todos os cidadãos poderão 
ter condições de verificar se o juiz decide com imparcialidade e com 
conhecimento da causa. 
 Em síntese, conforme magistério de Sérgio Noriji: 
 
“no Estado Democrático de Direito, em que o exercício do 
poder é limitado, não há espaço para exercentes de 
funções públicas irresponsáveis. Não há lugar para 
tiranos. Dessa forma, o juiz não pode ser visto como o 
“senhor” do processo. A despeito de expedir ordens, o 
magistrado tem o dever de se pautar por um critério 
objetivo fundamental em sua conduta: a lei. Além disso, 
deve justificar a decisão tomada, através de motivadas 
razões e serem amplamente expostas a quem tiver 
interesse em conhecê-las”.4 
 
FUNÇÃO ENDOPROCESSUAL E EXTRAPROCESSUAL DA MOTIVAÇÃO 
DOS PRONUNCIAMENTOS JURISDICIONAIS 
 
 Em sua origem, o dever de fundamentação das decisões judiciais se deu 
em benefício das partes e do juiz (controle endoprocessual). Entretanto, 
observou-se ainda que esta nuance do dever de fundamentação não era 
 
4
 NORIJI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1999. 
5 
 
 
 
suficientemente forte para abraçar uma necessidade geral de fundamentação 
das decisões. 
 O provimento jurisdicional não surte efeitos apenas para os participantes 
do processo, extrapolando os limites do processo e sendo incorporada no mundo 
jurídico. 
 Logo, a fundamentação de uma decisão poderá servir de argumento para 
outra, na solução de casos semelhantes. 
 Desta maneira, percebeu-se que ao Poder Judiciário seria necessário este 
aporte hierárquico do povo, sendo que oscidadãos em geral somente têm a 
possibilidade de controlar a atividade dos juízes se os seus pronunciamentos 
forem públicos e motivados – eis o controle extraprocessual. 
 Quanto à fundamentação da decisão direcionada às partes litigantes, 
destaca-se um viés persuasivo da fundamentação dada pelo magistrado. A ratio 
decidendi teria o escopo de demonstrar, notadamente ao perdedor da contenda, 
a bondade, precisão e justiça da decisão proferida. 
 Extraprocessualmente convém fundamentar as decisões por três motivos. 
O primeiro deles é a de verificar se todos os direitos e garantias das partes foram 
observados e respeitados pelo Estado-Juiz. 
 O segundo motivo dispõe que, é através da motivação que os juízes 
podem demonstrar que suas razões de decidir são suficientemente válidas e 
boas no intuito de aceitá-las como coerentes com o ordenamento vigente. 
Somente com a apresentação das razões de decidir que se pode verificar que a 
sentença mostra que responde a critérios que guiam o ordenamento jurídico. 
 Por fim, a terceira razão para a fundamentação das decisões e seu 
controle extraprocessual refere-se ao fator de racionalização da jurisprudência. 
 Conforme já dito, a sentença prolatada nos autos de determinado processo 
extrapolará os limites do mesmo, atravessando suas barreiras e incorporando-se 
no mundo jurídico, servindo de fonte argumentativa para outras decisões em 
casos semelhantes. 
 
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES NO NCPC: INCONFORMISMO DA 
MAGISTRATURA NACIONAL E PEDIDOS DE VETO. 
 
6 
 
 
 
 A Associação dos Magistrados do Brasil – AMB, a Associação dos Juízes 
Federais do Brasil – AJUFE e a Associação Nacional dos Magistrados do 
Trabalho – ANAMATRA, ignorando a importância da fundamentação dos 
pronunciamentos jurisdicionais, pugnaram pelo veto dos arts. 12, 153, parágrafos 
1°, 2° e 3° do art. 489, §1° do art. 927 e artigo 942, do NCPC. 
 A AMB se justifica em seu site aduzindo que, “(...) a preocupação é com o 
impacto que esses itens vão causar no congestionamento da justiça. Atualmente, 
temos quase 100 milhões de processos em tramitação no país. Cada magistrado 
julga, em média, 1,5 mil processos por ano. O judiciário está no limite (...)”. 
 Ademais, as entidades citadas alhures informam que tais dispositivos “(...) 
terão impactos severos, de forma negativa, na gestão do acervo de processos, 
na independência pessoal e funcional dos juízes e na própria produção de 
decisões judiciais em todas as esferas do país, com repercussão deletéria na 
razoável duração dos feitos (...)”. 
 Ainda, justificando os pedidos de veto, em especial aos que abordam o 
dever de fundamentação das decisões judiciais, afirma Paulo Luiz Schmidt, 
Presidente da ANAMATRA, que "(...) o Poder Legislativo não pode ditar ao Poder 
Judiciário como deve interpretar a Constituição. Esse papel cabe sumamente ao 
próprio Judiciário; e, em derradeira instância, ao Supremo Tribunal Federal, 
guardião constitucional da Carta Maior (...)”. 
 Em que pese o clamor da comunidade 
de magistratura, os pedidos de veto não foram 
atendidos, sendo a sanção presidencial dos 
referidos dispositivos elogiada pela 
comunidade jurídica (incluindo alguns 
magistrados). 
 As vozes contrárias ao referido 
dispositivo certamente confundiram decisão 
fundamentada com decisão prolixa. 
 O novo CPC, ao fixar padrões mais 
severos para a fundamentação das decisões, 
não exigiu dos magistrados a elaboração de decisões extensas, recheadas de 
citações doutrinárias e jurisprudências. 
A charge retrata de forma humorada a infeliz 
realidade encontrada em nosso país. Em virtude da 
grande demanda de nosso Poder Judiciário, nossos 
magistrados acabam lançando mão de verdadeiros 
formulários/modelos de decisão. 
7 
 
 
 
 Sem dúvidas este dispositivo trará mais trabalho àqueles juízes que não 
dão a devida atenção à fundamentação de suas decisões, porém, aos que desde 
sempre observaram esta imposição, neste particular o NCPC não os afetará! 
 O dever de fundamentação já se encontrava positivado no ordenamento 
jurídico antes da entrada do NCPC, entretanto, nossos juízes, utilizando 
verdadeiras maquiagens argumentativas, “relativizam” este dever, colacionando 
aos autos verdadeiros formulários sentenciais. 
 Não é preciso que o indivíduo seja detentor de um notável saber jurídico 
para afirmar que decisões que não observem todos os argumentos que, em tese, 
poderiam influenciar no resultado do litígio, não seja uma decisão fundamentada, 
bem como que uma sentença que se prestaria a resolver qualquer outra 
contenda deveria ser anulada. 
 Tudo isso são obviedades implementadas pelo NCPC, as quais foram 
questionadas pelas citadas associações de magistrados que solicitaram o veto 
presidencial. 
 Se as referidas associações temem que estas imposições instalem um 
caos em nosso Judiciário, certamente nos já estamos nele! 
 Conforme magistério de Lúcio Delfino, “(...) a verdade é que nem 
deveríamos necessitar de um dispositivo legal que ensine o julgador a exercer 
adequadamente seu dever constitucional. Mas a crueza da realidade forense 
obrigou o legislador a ser excessivamente didático (...)”. 
 
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS. 
 
 Em síntese, nosso procedimento probatório se divide em três fases, quais 
sejam: (I) proposição da prova, (II) admissão da prova e (III) produção da prova. 
 Na primeira fase o autor propõe a produção da prova na petição inicial e o 
réu na contestação, ambos com o objetivo de reunir elementos de convicção 
aptos demonstrar ao juiz a veracidade de suas alegações. 
 Podem estas provas serem admitidas ou não pelo juiz, haja vista ter este a 
faculdade de indeferir provas com manifesto caráter protelatório ou que resultem 
inúteis, o que se fará na segunda fase do procedimento probatório. 
 Na terceira fase, por óbvio, as provas serão produzidas e exteriorizadas no 
processo. 
8 
 
 
 
 Com os elementos probatórios à sua disposição, passará o juiz a avalia-las 
e valora-las, impingindo-lhes maior ou menor importância, sempre 
fundamentando os motivos que formaram sua decisão. 
 Nossa Doutrina enumera três sistemas de valoração das provas: 
 
I - Critério Positivo ou Legal 
 
 Neste sistema de valoração da prova, seu valor já é preestabelecido, 
tarifado, valor do qual não há como o magistrado fugir. Regras legais 
estabelecem os casos em que o juiz deve considerar provado, ou não, um fato. 
 Na lição de Moacyr Amaral dos Santos: 
 
“(...) No sistema da prova legal, a instrução probatória se 
destinava a produzir a certeza legal. O juiz não passava 
de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor 
tarifado das provas, impedido de observar positivamente 
os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme 
ordenava a lei que o fosse (...)”. 
 
 O CPC/73 não adotou esse princípio, salvo em raras hipóteses, como a do 
art. 366 (art. 406
5
 do NCPC) que atribui valor pleno e exclusivo ao instrumento 
público, quando ele for da substância do ato. Trata-se de prova em que o 
magistrado não pode convencer-se com base em prova testemunhal ou pericial, 
sendo de rigor a apresentação do instrumento público. 
 
 II - Livre Convicção ou Julgamento de Acordo com a Consciência 
 
 Permite ao juiz julgar livremente de acordo com o que lhe parece mais 
correto, ainda que inexistam provas capazes de subsidiar seu entendimento ou 
ainda que as encontre em sentido contrário. O juiz é soberanamente livre quanto 
à indagação da verdade e apreciação das provas. O magistrado não precisa 
fundamentar sua decisão, que será proferida conforme sua consciência.5 Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, 
por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. 
9 
 
 
 
 Percebe-se este sistema nos julgamentos capitaneados pelo júri popular, 
onde os jurados decidem secretamente e sem a devida fundamentação
6
. 
 
 III - Persuasão Racional do Juiz ou o Livre Convencimento Motivado (Art. 
131 do CPC/73) 
 
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, 
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos 
autos, ainda que não alegados pelas partes; mas 
deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe 
formaram o convencimento. (g.n.) 
 
 O juiz irá apreciar livremente a prova, contudo, afastando-se de suas 
impressões pessoais, decidindo de acordo com os elementos de convicção 
constantes nos autos, ponderando sobre a força e a qualidade de cada prova. 
 Este sistema veio com a manifesta intenção de afastar o extremado rigor 
da prova tarifada, bem como rechaçar a arbitrariedade do julgamento conforme a 
consciência. 
 Convém colacionar o pronunciamento do Ministro Humberto Gomes de 
Barros no AgReg 279.889-AL, onde podemos perceber com muita clareza como 
funciona o Livre Convencimento Motivado na práxis. Senão, vejamos: 
 
"Não me importa o que pensam os doutrinadores. 
Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, 
assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento 
daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa 
como orientação. A eles, porém, não me submeto. 
Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou 
Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha 
consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia 
intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É 
 
6
 O Tribunal do Júri é alvo de várias críticas, haja vista ser um órgão composto por jurados advindos 
do povo, os quais, na maioria dos casos, julgam de acordo com o senso comum, sem conhecimento 
de causa e sem a devida imparcialidade. Nelson Hungria afirma que o Tribunal Popular se exime do 
“imperativo categórico da convocação dos capazes, persistindo em oficializar o culto da 
incompetência”. 
10 
 
 
 
preciso consolidar o entendimento de que os Srs. 
Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes 
de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ 
decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa 
como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior 
Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É 
fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos 
dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando 
viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a 
declaração de que temos notável saber jurídico - uma 
imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. 
Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos 
constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que 
assim seja". (g.n.) 
 
LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: SERÁ ENTERRADO JUNTO COM O 
CPC/73? 
 
 Conforme exposto, impera no direito processual hodierno o 
sistema do livre convencimento motivado, o qual encontra sustentáculo 
no art. 131 do CPC/73. 
 Ocorre que no texto do novo Código de Processo Civil, inexiste 
qualquer correspondente, gerando acesos debates no tocante à 
manutenção ou não deste princípio. 
 Como um dos defensores da manutenção deste princípio no ordenamento 
jurídico brasileiro temos o Professor e Doutor em Direito Processual Civil 
Fernando da Fonseca Gajardoni. 
 Argumenta o jurista que “(...) o fato de não mais haver no sistema uma 
norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação 
idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro 
deixou de existir (...)”. 
 Ainda, alega que o livre convencimento motivado “(...) foi concebido como 
antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre 
convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra 
11 
 
 
 
geral, desde os tempos coloniais (...)”, e que por este motivo deveria permanecer 
em plena aplicação. 
 Além disso, Gajardoni afirma que é “absolutamente simples” a razão desta 
aberração supostamente não ter sido retirada de nosso Código de Processo 
Civil, uma vez que “(...) o princípio do livre convencimento motivado jamais foi 
concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar 
o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o 
limite (...)”. 
 O fato é que a comunidade jurídica em peso aponta para o fim deste 
princípio, comemorando a morte do livre convencimento motivado, e aplaudindo 
o novo Diploma Processual neste sentido. 
 Como exemplo, o ilustre jurista Lenio Luiz Streck, com a clareza que lhe é 
peculiar, assim se pronunciou a respeito da temática: 
 
“(...) Depois de muita discussão, o relator do Projeto, 
deputado Paulo Teixeira, aceitou minha sugestão de 
retirada do LC. Considero isso uma conquista 
hermenêutica sem precedentes no campo da teoria 
do direito de terrae brasilis. O Projeto, até então, 
adotava um modelo solipsista stricto sensu: veja-se 
que o artigo 378 falava que “O juiz apreciará 
livremente a prova...”. Já o artigo 401 dizia que “A 
confissão extrajudicial será livremente apreciada...”. 
E no artigo 490 lia-se que “A segunda perícia não 
substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar 
livremente o valor de uma e outra”. Portanto, todas 
as expressões que tratavam do LC foram expungidas 
do NCPC. O LC passou a ser um apátrida 
gnosiológico (...)”. 
 
 Ademais, aduz o jurista e professor que, ainda que cristalina a vontade do 
legislador em extirpar de nosso ordenamento o princípio em estudo, caso algum 
juiz insista em utilizá-lo argumentando que, mesmo ausente no NCPC, tem ele 
12 
 
 
 
livre convencimento, deverá ser invocada a interpretação histórica, 
demonstrando ao nobre magistrado a verdadeira intenção de nosso legislador. 
 Posto isto, o juiz não possui mais o livre convencimento para apreciar as 
provas constantes nos autos, ainda que posteriormente expresse os motivos de 
sua convicção, dando termo a um cenário condizente com o solipsismo judicial
7
. 
 
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES NO CPC DE 1973 
 
 Antes de estudarmos a inovação trazida pelo CPC de 2015, necessário se 
faz observar em quais artigos encontra-se prevista esta importante garantia 
concedida às partes e à comunidade, o que nos possibilitará verificar a 
magnitude da alteração trazida pelo CPC de 2015. 
 Nosso CPC de 1973, se comparado ao recentemente aprovado, foi tímido 
ao normatizar sobre a sentença e seus fundamentos, estabelecendo em seus 
Capítulos IV e VIII que: 
 
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, 
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos 
autos, ainda que não alegados pelas partes; mas 
deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe 
formaram o convencimento. 
 
Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos 
com observância do disposto no art. 458; as demais 
decisões serão fundamentadas, ainda que de modo 
conciso. 
 
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença: 
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a 
suma do pedido e da resposta do réu, bem como o 
registro das principais ocorrências havidas no 
andamento do processo; 
 
7
 “Teoria segundo a qual a consciência à qual se reduz todo o existente é a consciência própria, meu 
“eu só” (solo ipse)”. Dicionário de Filosofia, José Frerrater Moura, editora Loyola. 
13 
 
 
 
II - os fundamentos,em que o juiz analisará as 
questões de fato e de direito; 
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as 
questões, que as partes Ihe submeterem. 
 
 Entretanto, conforme veremos mais adiante, nosso novo Código de 
Processo Civil incorporou algumas obviedades aos artigos que disciplinam a 
fundamentação das decisões judiciais, levantando dúvidas quanto a necessidade 
ou a prescindibilidade destas disposições. 
 
INOVAÇÃO/ALTERAÇÃO TRAZIDA PELO NCPC 
 
 Diferentemente do que fora observado no CPC/73, nosso legislador de 
2015 foi além ao tratar do dever de fundamentação. 
 Em verdade, o NCPC não revolucionou esta garantia ou a inovou, de 
modo que as alterações apenas reforçam o que já havia sido estatuído por nossa 
Constituição. 
 O fato é que, devido os avanços ocorridos nos últimos tempos, não se 
pode tolerar fundamentações simuladas, argumentações de fachada, as quais 
não solucionam o conflito existente, bem como não possibilitam às partes a 
ciência dos motivos que induziram determinada tomada de posição. 
 É neste cenário que o legislador ordinário inseriu os seguintes dispositivos: 
 
Art. 489. Omissis 
 
§ 1
o
 Não se considera fundamentada qualquer decisão 
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, 
que: 
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase 
de ato normativo, sem explicar sua relação com a 
causa ou a questão decidida; 
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem 
explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 
14 
 
 
 
III - invocar motivos que se prestariam a justificar 
qualquer outra decisão; 
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no 
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão 
adotada pelo julgador; 
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de 
súmula, sem identificar seus fundamentos 
determinantes nem demonstrar que o caso sob 
julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, 
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, 
sem demonstrar a existência de distinção no caso em 
julgamento ou a superação do entendimento. 
 
§ 2
o
 No caso de colisão entre normas, o juiz deve 
justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação 
efetuada, enunciando as razões que autorizam a 
interferência na norma afastada e as premissas fáticas 
que fundamentam a conclusão. 
 
PRECISAMOS DE REGRAS SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO DE DECISÕES? 
 
 Após breve leitura dos dispositivos colacionados alhures, em especial ao 
§1° do art. 489 e seus respectivos incisos, indaga-se se essas regras de 
fundamentação deveriam constar em nosso Diploma Processual. 
 Afinal, algum operador do Direito discorda que, uma decisão que invocar 
motivos que se prestariam a fundamentar qualquer outra decisão, é uma decisão 
carente de fundamentação? 
 Ainda, existem dúvidas quanto a nulidade de uma decisão que empregar 
conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua 
incidência no caso? 
 A resposta em ambos os casos certamente é negativa! 
15 
 
 
 
 Embora isso pareça claro, existem inúmeros julgados dos Tribunais 
anulando decisões omissas sobre fundamentos que, se considerados, poderiam 
direcionar o julgamento para resultado diverso. 
 Sabemos que o ser humano é imperfeito e por isso, e não apenas em 
virtude disto, nós temos o Direito. Além do mais, se fossemos imunes a falhas, 
perfeitos, talvez o Direito fosse até desnecessário, desprezível. 
 O reconhecimento da imperfeição humana possui reflexos em todos os 
cantos, e no nosso Direito não seria diferente. Vejamos as regras processuais 
por exemplo: caso confiássemos na infalibilidade dos juízes certamente as regras 
relativas à fundamentação das decisões seriam diferentes, ou sequer existiriam. 
 A exigência de que a jurisprudência seja integra decorre também desta 
ideia. Nossos juízes não se encontram sozinhos no mundo e, por isso, devem 
compreender o que se produz na jurisprudência, devendo segui-la ou, se divergir, 
indicar os motivos. 
 Alguns autores afirmam que tal disposição (art. 489, §1°, incisos) seria 
desnecessária, uma vez que o dever de fundamentação das decisões já se 
encontra estabelecido em nossa Constituição Federal (art. 93, IX). 
 O fato é que nossa Constituição não define ou esmiúça o dever de 
motivação das decisões judiciais, o que fica a cargo do labor desenvolvido pela 
Doutrina e pela Jurisprudência. 
 Portanto, é louvável a atitude tomada pelo NCPC ao acrescentar as 
referidas “regras”, de modo que, se não forem expressas, serão insistentemente 
desrespeitadas. 
 
FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E IMPLEMENTAÇÃO DA 
PONDERAÇÃO? CONTRADIÇÃO INSANÁVEL? (ART. 489, §2°) 
 
Art. 489, § 2º No caso de colisão entre normas,o juiz deve 
justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação 
efetuada, enunciando as razões que autorizam a 
interferência na norma afastada e as premissas fáticas 
que fundamentam a conclusão. 
 
16 
 
 
 
 Conforme vimos, o Código de Processo Civil fora alvo de alterações 
salutares. Contudo, com a implementação do §2° do art. 489, todos os avanços 
conquistados no tocante à fundamentação das decisões corre sério risco de se 
esvaírem na discricionariedade concedida aos magistrados por intermédio do 
dispositivo legal supracolacionado. 
 O dispositivo em estudo é de uma atecnia assustadora, podendo trazer 
aos jurisdicionados prejuízos sem precedentes! 
 Primeiramente, nosso legislador fala em colisão entre normas. 
 Sabemos que, na linguagem jurídica, regras e princípios são espécies do 
gênero norma, de modo que, existindo a colisão entre duas normas regra, aplica-
se uma em detrimento de outra (“tudo ou nada”), utilizando o Estado-Juiz a 
técnica da subsunção, aplicando a regra ao caso concreto. 
 Diferentemente do que ocorre na colisão entre duas normas regra, quando 
o ente julgador se deparar com a colisão entre duas normas princípio, deverá se 
valer da famigerada e defeituosa técnica da ponderação, a qual, em tese, possui 
o condão de resolver este problema hermenêutico. 
 Lenio Luiz Streck critica veementemente este “Frankenstein Jurídico” 
argumentando que: 
 
“(...) de um lado, ganhamos excluindo o livre 
convencimento do novo CPC; de outro, poderemos 
perder, dando poderes ao juiz de dizer: aqui há uma 
colisão entre normas (quando todos sabemos que regras 
e princípios são normas); logo, se o juiz alegar que “há 
uma colisão entre normas” (sic), escolhe a regra X ou o 
princípio Y. Bingo: e ali estará a decisão. E tudo começará 
de novo. Teremos perdido 20 anos de teoria do direito 
(...)”. 
 
 Ainda, duras críticas sofreu a previsão da Ponderação como técnica de 
solução de conflitos entre normas. 
 O fato é que esta técnica é demasiadamente complexa, de modo que 
dificilmente alcançaremos a correta aplicação deste instituto. 
17 
 
 
 
 Para termos uma ideia, Fausto de Moraes mostra em tese doutoral que a 
nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lançou mão da 
ponderação nos últimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes 
propostos por seu criador alemão, Robert Alexy
8
. 
 Aliás, o resultado deste estudo não poderia ser diferente. Vejamos a 
fórmula elaborada pelo jurista alemão para o exercício da Ponderação: 
 
 
Fórmula-Peso elaborada por Robert Alexy. É por meio dela que se opera a Ponderação. 
 
 É evidente que o nosso legislador, ao mencionar a técnica da Ponderação, 
não se referia ao modelo criado pelo referido jurista alemão. 
 Lenio Luiz Streck novamente condena a alteração promovida pelo NCPC: 
 
“(...) É disso que trata o novo CPC? Ou é deuma 
ponderação tupiniquim de que fala o legislador? Uma 
ponderação fake? Uma gambiarra hermenêutica? Uma 
ponderação “tipo-o-juiz-escolhe-um-dos-princípios-ou-
regras-em-colisão” e...fiat lux, eis-aí-o-resultado-
ponderativo? Parece, assim, que a ponderação do novo 
CPC está a quilômetros-luz do que propõe Alexy (...)” 
 
 Em resumo, se até a presente data a ponderação era utilizada 
casuisticamente pelo senso comum jurídico, ampliando a discricionariedade dos 
julgadores, agora, com sua previsão no NCPC, o grau de decisionismo judicial no 
país aumentará drasticamente, haja vista o consequente descontrole sobre a 
subjetividade das decisões. 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: GAMBIARRA HERMENÊUTICA? JEITINHO 
BRASILEIRO? (CRÍTICAS À SUA MANUTENÇÃO NO NOVO CPC) 
 
 
8
 No caso Ellwnager (HC 82.424/RS) dois ministros ponderaram e chegaram a resultados 
completamente diferentes! Um concedeu a ordem; o outro, denegou. O problema é que não se pode 
precisar quanto valeu cada um dos princípios ponderados. 
18 
 
 
 
 Conforme já explicitado, uma decisão que não observe a imposição 
constitucional contida no art. 93, IX é uma decisão nula e, portanto, morta logo 
em seu nascedouro. 
 Ignorando nossa Constituição Federal, o legislador ordinário criou o 
instituto dos Embargos de Declaração, o qual possui a finalidade de sanar 
eventuais omissões, contradições ou obscuridades de determinada decisão, as 
quais não configuram atos judiciais adequadamente fundamentados. 
 Ou seja, os Embargos de Declaração ressuscitam uma decisão mal 
fundamentada ou, até mesmo, infundamentada, fazendo tabula rasa com a 
norma constitucional em estudo, o que é insustentável! 
 Não restam dúvidas que os Embargos de Declaração apenas 
institucionalizam a possibilidade de as decisões judiciais serem mal (ou não) 
fundamentadas! 
 Ademais, além da faceta “corretiva” dos Embargos de Declaração, tem-se 
que este também são amplamente utilizados no cotidiano forense como 
ferramenta protelatória, sendo interposto em desfavor se decisões que observem 
detidamente este dever de fundamentação. 
 O número de Embargos de Declaração apreciados por nossos Tribunais 
são assustadores, avolumando o já abarrotado número de feitos a serem 
apreciados por nosso Poder Judiciário, contribuindo com sua morosidade. 
 Portanto, os Embargos de Declaração somente trouxeram efeitos 
deletérios à nossa ordem jurídica, estimulando a inobservância do texto 
constitucional. 
 
CONCLUSÃO 
 
 Analisando nosso ordenamento jurídico, verifica-se que o dever de 
fundamentação das decisões não é jovem, encontrando-se esta imposição desde 
as Ordenações Filipinas (início do séc. XIX). 
 Contemporaneamente, ainda que inserido em nossa C.R, em seu artigo 
93, IX, o dever de fundamentação das decisões não vem sendo observado por 
boa parte de nossos magistrados, tendo como principal motivo o grande volume 
de trabalho. 
19 
 
 
 
 Entretanto, não podem as partes serem prejudicadas pela ineficiência do 
Estado, devendo estas receberem o provimento jurisdicional dentro de um prazo 
razoável, e devidamente fundamentado. 
 Não restam dúvidas que as alterações trazidas pelo NCPC trabalham 
neste sentido, buscando reduzir o tempo que as partes aguardam a solução do 
litígio em juízo, bem como primando pela devida fundamentação das decisões 
judiciais. 
 Ademais, o dever de fundamentação das decisões ganha destaque com a 
expressa previsão do Princípio da Cooperação, consubstanciado no art. 6° do 
novo Código de Processo Civil. Senão, vejamos: 
 
"Art. 6° - Todos os sujeitos do processo devem cooperar 
entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão 
de mérito justa e efetiva." 
 
 Conforme ensinamentos de Thiago Rodrigues: 
 
“Este princípio impõe às partes e a todos que participam 
do processo o dever de buscar, solidariamente, o 
resultado justo e célere do processo, devendo o 
magistrado, sem quebrar a indispensável imparcialidade 
ou prejulgar a causa, informar e dialogar com as partes. 
Atento ao princípio da cooperação cumpre ao magistrado, 
sempre de forma polida, ouvir ativa e igualmente todos os 
atores envolvidos, com eles dialogando acerca do bom 
andamento e riscos processuais, sem quebrar a 
imparcialidade ou prejulgar a causa”.9 
 
 É evidente que a mera previsão de regras para a fundamentação das 
decisões no texto do novo CPC, por si, não promoverão mudanças significativas, 
sendo mister a colaboração de toda a comunidade jurídica, principalmente aos 
atores processuais a que a norma se destina diretamente, os juízes. 
 
 
9
 Rodrigues, Thiago. Princípio da Cooperação. pág. 05. 
20 
 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
 Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2013, 9ª 
edição, Editora Atlas S.A. 
Autor: Alexandre de Morais 
 Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2012, 7ª edição, Editora 
JusPodivm. 
Autores: Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira. 
 Teoria Geral e Processo de Conhecimento (1ª parte), 2014, 11ª edição, 
Editora Saraiva. 
Autor: Marcus Vinicius Rios Gonçalves. 
 Fundamentos da Decisão no Novo CPC – O Contraditório Forte e os 
Precedentes, 2014, Paco Editorial. 
Autor: Vinícius Nascimento Cerqueira. 
 http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-
diante-fim-livre-convencimento-ncpc. 
 http://jota.info/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc. 
 http://justificando.com/2015/04/13/a-expulsao-do-livre-convencimento-
motivado-do-novo-cpc-e-os-motivos-pelos-quais-a-razao-esta-com-os-
hermeneutas/ 
 http://www.ferrazassociados.jex.com.br/genesio+andrade/precisamos+de+r
egra+sobre+fundamentacao+de+decisoes+ 
 http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_dezembro2005/espacol
ivre/espaco_livre.htm 
 http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-
normas-cpc-caos-dilma-favor-veta