LEI DE TORTURA. PROF.: FELIPE MELO ABELLEIRA

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LEI DE TORTURA – ROGÉRIO SANCHES 
 
1. Breve intróito: 
Antes da Segunda Guerra Mundial, a tortura não era alvo de atenção. Não havia a 
preocupação mundial pela tortura. Contudo, após a Segunda Guerra Mundial, nasce um 
sentimento de repúdio à tortura, o que foi um campo fértil para Tratados e Convenções 
Internacionais repudiando a tortura. 
No Brasil, a CF/88 inaugurou em seu art. 5º, III1 a repulsa à tortura. É uma das poucas 
garantias constitucionais absolutas. 
 
Tortura é a imposição de dor física ou psicológica apenas por prazer, crueldade. Como 
pode ser entendida também como uma forma de intimidação, ou meio utilizado para 
obtenção de uma confissão ou alguma informação importante. 
O que, não necessariamente, é elemento do tipo penal para sua caracterização. 
É delito imprescritível. Inafiançável, não sujeito a graça e anistia como dispõe o Artigo 
5º inciso XLIII da Constituição Federal. 
A tortura também está incursa no Artigo 2º I e II da lei de crimes Hediondos da qual 
acresceu-se ser a tortura vedada a concessão de indulto. (observação Tortura é delito 
grave, mas não é crime hediondo). É delito equiparado a crime hediondo. 
A Lei 9.455/97 também prevê no artigo 1º § 6º que o crime de tortura é inafiançável e 
insuscetível de graça ou anistia. 
A Tortura independente de seu objetivo final, ela subsiste apenas pelo ato de se causar 
sofrimento a alguém 
Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, 
Desumanos ou Degradantes define tortura como: 
Artigo 1º 
Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer acto pelo qual 
dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma 
pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-
la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de Ter cometido; 
de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado 
em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos 
por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua 
instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. 
Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência 
unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas 
decorram. 
 
1 Art. 5ͦ, III CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. 
O presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento 
internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de 
alcance mais amplo. 
 
Lei 8.069/90 (ECA), art. 233: tortura quando a vítima é criança e adolescente. 
Lei 9.455/97 definiu o que constitui tortura. O art. 233 do Eca foi revogado. 
No período compreendido entre a CF e a edição da lei de tortura (97), tal crime era 
punido através de tipos do CP, salvo quando cometido contra criança e adolescente (art. 
233 do ECA). 
No Brasil o crime de tortura destoou da tortura dos Tratados Internacionais, tratando a 
tortura como crime comum (praticado por qualquer pessoa), não exige qualidade de 
representante estatal. “E crime jabuticaba, só tem no Brasil” 
 
É constitucional? Correntes: 
a) Não. Depois da EC/45: Tratados internacionais têm status de EC (de direitos humanos 
+ 3/5 + 2 turnos), ou LO (sem direitos humanos, ratificados por procedimento comum) 
ou supralegal (de direitos humanos, por procedimento comum) 
Alberto Silva Franco: LO infringiu norma inferior, portanto, a lei de tortura ao prevê que 
a tortura é comum é inconstitucional. 
 
b) Sim. A garantia constitucional não é do torturador e sim do torturado. Quanto mais 
se aumenta o espectro do sujeito ativo, mas se protege o sujeito passivo. 
 
2. Formas de tortura: 
A lei não define o crime de tortura, apenas diz o que constitui tortura (ver quadro) 
 
FORMAS Núcleos / 
sujeitos 
Modo de 
execução 
Resultado Finalidades 
 
Art. 1ͦ, I: 
* Tortura 
prova; 
* Tortura para 
a prática de 
crime 
* Tortura-
racismo ou 
discriminatória 
Constranger 
alguém. 
 
Sujeitos ativo 
e passivo: 
comum 
* O Brasil é o 
único local do 
mundo em que 
o crime de 
tortura é crime 
comum. 
 
Mediante 
violência ou 
grave ameaça. 
Causando 
sofrimento 
físico ou 
mental. 
É o que basta 
para a 
consumação, 
dispensa a 
concretização 
das 
finalidades. 
a) obter informação, declaração 
ou confissão (tortura prova) 
b) provocar ação criminosa 
(tortura para a prática de 
crime); 
* Nesse caso o torturador 
também responde, como autor 
mediato, pelo crime praticado 
pelo torturado, em concurso 
material. 
* Não abrange contravenção 
penal – analogia in mala partem. 
* O torturado não responde 
pelo crime – inexigibilidade de 
conduta diversa. 
c) em razão de discriminação 
racial ou religiosa (tortura-
racismo ou discriminatória) 
* Não abrange discriminações: 
econômicas, culturais, sexuais... 
Art. 1 ͦ, II: 
Tortura-
Castigo 
 ≠ 
Art. 136 do CP 
(Maus tratos): 
aqui não há 
intenso 
sofrimento. 
 
Submeter 
alguém, sob 
sua guarda, 
poder ou 
autoridade 
(pessoa 
determinada). 
Sujeitos ativo 
e passivo 
próprios, deve 
haver guarda, 
poder ou 
autoridade 
sobre a vítima 
Mediante 
violência ou 
grave ameaça. 
Causando 
intenso 
(análise do 
caso 
concreto) 
sofrimento 
físico ou 
mental 
a) aplicar castigo pessoal ou 
medida de caráter preventivo 
(Tortura-Castigo) 
Art. 1ͦ, § 1º: 
Tortura pela 
tortura. 
Submeter 
pessoa presa 
ou sujeita a 
medida de 
segurança. 
 
Sujeito ativo: 
qualquer 
pessoa; 
 
Sujeito 
passivo: 
pessoa presa 
(definitiva ou 
provisória) ou 
menor 
apreendido. 
 
“Art. 5 ͦ, XLIX é 
assegurado 
aos presos o 
respeito à 
integridade 
física e moral” 
Por intermédio 
da prática de 
ato não 
previsto em lei 
ou não 
resultante de 
medida legal. 
(Execução livre) 
Sofrimento 
físico ou 
mental. 
 
Não tem finalidade especial é a 
tortura pela tortura. 
 
Tortura pelo prazer de torturar. 
 
Exemplos: 
Art. 1º, I, da Lei 9.455/97: 
a) Credor constrangendo o devedor, a fim de que declare dívida. 
b) Policial constrangendo alguém, para obter confissão. 
 É a chamada tortura prova, que se consuma com o sofrimento físico e mental, 
independentemente de obtenção do fim visado. 
 
c) Advogado que constrange a testemunha a fornecer informação falsa em juízo. 
É a chamada tortura para prática de crime. 
O crime de tortura também dispensa o fim visado. É crime formal. Se o torturado 
praticar o crime visado, o torturador responde pela tortura e também pela prática do 
crime praticado pelo torturado, em concurso material, na condição de autor mediato. 
O torturado não responde por nada, pois está sob coação moral irresistível. 
 
Pessoa que constrange outra discriminando a raça ou religião. Também se consuma 
com o constrangimento do torturado. A tortura discriminação apenas abrange a 
discriminação racial ou religiosa. NÃO ABRANGE A DISCRIMINAÇÃO SOCIAL, 
ECONÔMICA, SEXUAL, ETC. Podem configurar outros crimes, tortura não. 
 
Art. 1º, II, da Lei 9.455/97: 
a) Policial que constrange alguém a sofrimento físico ou mental a “ficar esperto”. 
b) Babá que constrange criança a sofrimento físico ou mental para que não faça xixi 
na cama. 
c) Policiais de Diadema. 
 
3. Casos emblemáticos: 
3.1. Caso dos trotes → não se encaixa em nenhuma hipótese, não é tortura. 
3.2. Mãe que deixava filha algemada com os braços para cima e grampeava a boca dela 
→ não se encaixa em nenhuma hipótese, não é tortura. 
 
4. Tortura por omissão (§2º) 
O art. 1º,§2º da lei 9455/97 traz dos crimes omissivos: 
a) omissão imprópria – quando tinha o deverde evitar: 
 
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las 
(omissão imprópria) ou apurá-las (omissão própria), incorre na pena de detenção de 
um a quatro anos. 
 
Sujeito ativo: é a figura do garante ou garantidor: médicos, professores, pais, tutor, 
curador, delegado. 
Sujeito passivo: qualquer pessoa. 
Ex.: Delegado percebe que o suspeito está sendo levado para uma sala para ser 
torturado e nada faz. Os torturadores respondem com pena de 2 a 8 anos e o delegado 
com pena de 1 a 4 anos. 
Será que nós precisávamos desse parágrafo? 
R: Parece que legislador errou, porque a CF quer a mesma responsabilidade para os 
torturadores ativos e para os omitentes impróprios (art. 5º, XLIII). 
Como lidar com esse equívoco? 
1ª corrente: é uma exceção prevista em lei e que deve ser respeitada. É uma exceção 
pluralista à teoria monista. É a que prevalece. 
2ª corrente: essa parte do §2º é inconstitucional, o juiz tem que ignorar a pena de 1 a 4 
e aplicar a pena de 2 a 8 anos, porque a lei maior manda equiparar os torturadores ativos 
3ª corrente: o §2º trata-se de uma omissão culposa, pois se omissão for dolosa pune-se 
da mesma forma que o torturador por ação. É a mais atécnica. O crime culposo deve ser 
sempre expresso. Fábio Bechara. 
 
b) omissão imprópria – quando tinha o dever de apurar: 
Sujeito ativo: a autoridade que tinha o dever de apurar. 
Sujeito passivo: qualquer pessoa. 
Aqui tudo bem que a pena seja menor que a do torturador ativo, porque a tortura já 
aconteceu. 
 
Não obstante, as críticas à primeira parte do dispositivo, o certo é que as duas 
omissões são punidas com detenção de 1 a 4 anos (metade da pena do torturador por 
ação). 
 
5. Tortura qualificada (§3º) 
 
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de 
quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. 
 
Lesão grave – 4 a 10 anos 
Morte – 8 a 16 anos. 
 
Trata-se de qualificadoras preterdolosas, ou seja, dolo na tortura, culpa na lesão grave 
ou gravíssima ou morte. 
Qualifica todos os crimes de tortura, inclusive os omissivos? 
R: Prevalece que o §3º só qualifica a tortura por ação, não atingindo a tortura por 
omissão. Somente qualifica a conduta do qualificador ativo. 
 
6. Causas de aumento de pena (§4º): 
 
§ 4º: Aumenta-se a pena de 1/6 até 1/3: 
I – se o crime é cometido por agente público (art. 327 do CP); 
Alberto Silva Franco alerta: cuidado com o bis in idem: essa majorante não incide quando 
a condição de agente público já é elementar do tipo, do contrário haveria dupla punição 
pela mesma condição. 
Já Nucci aplica esse aumento para todos os casos. 
A razão assiste a Nucci, uma vez que não existe tipo penal exclusivo praticado por agente 
público. 
 
II – se o crime é cometido contra criança (até 12 anos incompletos), gestante, portador 
de deficiência (de acordo com a lei), adolescente (de 12 a 18 anos incompletos), maior 
de 60 anos; 
Para evitar responsabilidade penal objetiva, o dolo do torturador tem que alcançar essas 
circunstâncias. 
 
III – se o crime é cometido mediante seqüestro. 
Apesar do silêncio da lei, abrange também o cárcere privado (seqüestro com 
confinamento). 
 
*O §4º não traz qualificadoras, mas sim causa de aumento de pena (majorantes). 
 
7. Efeito da condenação (§5º): 
 
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a 
interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. 
 
Esses efeitos são automáticos? 
R: No §único do art. 92, do CP esses efeitos não são automáticos, devendo ser 
motivadamente declarados na sentença. Todavia, não previsão nesse sentido na lei de 
tortura, por isso, prevalece que na lei de tortura, diferentemente, do CP, que o efeito 
é automático, dispensa-se motivação na sentença (STJ, HC 92247). 
Tem doutrina minoritária dizendo que esse efeito automático não se aplica a tortura 
omissão. 
 
8. Inafiançável e insuscetível de graça, anistia (§6º): 
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. 
A inafiançabilidade veda a liberdade provisória? 
1ª corrente: a vedação da liberdade provisória está implícita na inafiançabilidade (HC 
93940, STF) 
2ª corrente: a inafiançabilidade não impede liberdade provisória. Não compete ao 
legislador vedar ou não liberdade provisória, mas sim o juiz, no caso concreto. 
Proibição em abstrato de liberdade provisória é inconstitucional. 
O STF está dividido, mas caminha apara a 2ª corrente. 
 
Há vedação ao indulto? 
A lei não prevê expressamente, então o indulto é permitido. É o que prevalece. 
Todavia, para Nucci a vedação ao indulto está implícita na vedação à graça, uma vez que 
esta deve ser entendida em sentido amplo para incluir o indulto. 
 
9. Regime inicial (§7º): 
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o 
cumprimento da pena em regime fechado. 
 
PROGRESSÃO DE REGIME 
Antes da lei 11.464/07 Antes da lei 11.464/07 
HEDIONDO: integralmente fechado. 
Vedada a progressão. 
 
TORTURA: inicialmente fechado. Permitia 
a progressão com 1/6. 
 
As torturas praticadas antes da lei 
continuam progredindo com 1/6. 
HEDIONDO: inicialmente fechado, 
permitindo a progressão de regime com: 
2/5, se primário 
3/5, se reincidente. 
 
TORTURA: 
2/5, se primário 
3/5, se reincidente. 
 
As torturas praticadas depois passam a 
progredir com 2/5 ou 3/5 (princípio da 
posterioridade e não na espeicalidade). 
 
10. Extraterritorialidade. 
Art. 2º: o disposto nesta lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em 
território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob 
jurisdição brasileira.