TRABALHO DE DIRETO PENAL I - TEORIA DO DELITO

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TRABALHO DE DIRETO PENAL I – TEORIA DO DELITO
1. TEORIA DO DELITO
1.1 Conceitos de Teoria do Delito
Nossa legislação não apresenta, atualmente, um conceito de crime, como ocorria nos Códigos anteriores (1830 e 1890). Há tempos o legislador se deu conta de que a tarefa de definir esse importante instituto jurídico cabe à doutrina. Os penalistas, então, na tentativa de cumprir essa árdua missão, apresentam uma série de conceitos, ora enfatizando o aspecto puramente legislativo (conceitos formais), ora procurando investigar a essência do instituto (conceitos materiais), ora verificando os elementos constitutivos do crime (conceitos analíticos). Tradicionalmente, os conceitos analíticos têm sido o foco central da preocupação dos juristas brasileiros.
Conceito material e formal Do ponto de vista material
Crime pode ser definido como toda ação ou omissão consciente, voluntária e dirigida a uma finalidade, que cria um risco juridicamente proibido e relevante a bens considerados essenciais para a paz e o convívio em sociedade. Formalmente, crime é a conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal (prisão, pena alternativa ou multa).
Aspecto material: é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.
Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana.
Conceito analítico
É aquela que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito. 
1.2 Espécies de Infração Penal
No Brasil, crime não é sinônimo de infração penal. Infração penal é gênero, do qual decorrem duas espécies: 
a) crime ou delito; 
b) contravenção penal. 
Por conta dessas duas espécies do gênero infração penal, diz-se que o Brasil adotou o sistema dicotômico, concepção também utilizada na Itália e Alemanha.
1.3 Classificações das Infrações Penais 
Teoria bipartida
Crime = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO 
Teoria tripartida
Crime = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + CULPÁVEL 
Os crimes são classificados de diversas maneiras, ora porque se atenta à gravidade do fato, ora à forma de execução, ora ao resultado, etc. A gravidade do fato é classificada por dois sistemas: o tricotômico, que classifica as infrações penais em crimes, delitos e contravenções; e o dicotômico (adotado por nossa legislação), o qual classifica as infrações em crimes e contravenções, encarando crime e delito como sinônimos. A distinção entre crime e contravenção reside na espécie de sanção cominada à infração penal: o art. 1º da LICP reza que ao crime é cominada pena de reclusão ou de detenção e de multa; à contravenção é cominada pena de prisão simples, e/ou multa ou apenas esta.
Crimes Comuns: praticados por qualquer pessoa; 
Crimes Próprios: só cometidos por uma categoria de pessoas, pressupõe no agente particular condição ou qualidade pessoal.
Crimes de Mão Própria ou de Atuação Pessoal: só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Os estranhos podem intervir como partícipes mas não como autores.
Crimes de Dano: são os que se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico.
Crimes de Perigo: se consumam tão-só com a possibilidade de dano. Perigo pode ser: 
Perigo Presumido: considerado pela lei em face de determinado comportamento, positivo ou negativo, lei presume juris et de jure não precisa ser provado, resulta da própria ação ou omissão. 
Perigo Concreto: é o que precisa ser provado;
Crimes Materiais: de resultado - o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para consumação. Ex.: aborto.
Crimes Formais: de evento naturalístico cortado ou consumação antecipada - menciona o comportamento e o resultado, mas não exige sua produção para consumação. Ex.: Crimes contra honra.
Crime de Mera Conduta: sem resultado naturalístico- o legislador só descreve o comportamento do agente. Ex.: violação de domicílio.
Crime Instantâneo: se completam em um só momento. Consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.: homicídio. 
Crime Permanente: causam situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se prolonga no tempo. Ex.: sequestro, cárcere privado. Caracteriza-se pela circunstância de a consumação pode cessar por vontade do agente - até quando este queira. Crime permanente - duas fases - realização do fato descrito pela lei - comissivo - manutenção do estado danoso - omissivo. 
Instantâneo de Efeitos Permanentes: permanência dos efeitos não depende do agente, Crime instantâneo que se caracteriza pela índole duradoura de suas consequências.
Crime Impossível (quase crime ou tentativa inidônea): por ineficácia absoluta do meio, ou impropriedade do objeto é impossível consumar o crime.
Crime complexo: é o que resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos que passam a funcionar como elementos ou circunstância no tipo complexo. O fato complexo absorve os autônomos. Ex. latrocínio – fica o roubo e o homicídio absorvidos.
1.4 Sistema classificatório das Infrações Penais adotado no Brasil.
Teoria Bipartida
Seus principais adeptos são: Damásio de Jesus, Fernando Capez, Celso Delmanto, Renê Ariel Dotti, Julio Fabbrini Mirabete, Flavio Augusto Monteiro de Barros, José Frederico Marques, Renato Nalini Fabbrini, Maggiore, Cleber Masson, entre outros.
Esta teoria retira a culpabilidade do conceito de crime, pois se baseia na Teoria Finalista da Ação, formulada por Hans Welzel na Alemanha na década de 1930, que veio modificando a ideia de que o dolo e a culpa sediavam na culpabilidade, retirando-os deste contexto para integrá-los ao fato típico, mais precisamente na conduta. Por conta da importação do dolo e da culpa para o fato típico, a culpabilidade perdeu sua principal função, passando a exercer apenas um papel valorativo, servindo tão-somente como requisito para a aplicação da pena. Portanto, segundo o raciocínio bipartido, o crime só é afastado se o fato for atípico ou se sobre ele incidir alguma das excludentes de ilicitude.
 
1.5 Objetos jurídico e Material – Conceito e Distinção
Objeto Jurídico: é o bem-interesse protegido pela lei penal (p. ex., vida, integridade física, honra, patrimônio, paz pública etc.);
Objeto Material: é a Pessoa ou Coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Objeto jurídico do crime é o bem-interesse protegido pela lei penal. Conceituam-se bem como tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana, inclusive as de natureza moral, espiritual, etc., e interesse como o liame psicológico em torno desse bem, ou seja, o valor que tem para seu titular. São bens jurídicos a vida (protegida nas tipificações de homicídio, infanticídio, etc.), a integridade física (lesões corporais), a honra (calúnia, difamação e injúria), o patrimônio (furto, roubo, estelionato), a paz pública, etc. A disposição dos títulos e capítulos da Parte Especial do Código Penal obedecea um critério que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida, integridade corporal, honra, patrimônio, etc. A defesa dos bens jurídicos pelo direito penal não está, porém, sendo eficiente e já se diz que o déficit de sua tutela real é apenas "compensado" pela criação, junto ao público, de uma ilusão de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituições que têm uma base real cada vez mais fragilizada. Objeto material ou substancial do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, ou seja, aquilo que a ação delituosa atinge. Está ele direta ou indiretamente indicado na figura penal. Assim, "alguém" (o ser humano) é objeto material do crime de homicídio (art. 121), a "coisa alheia móvel" o é dos delitos de furto (art. 155) e roubo (art. 157), o "documento" o é do crime previsto no art. 298, etc. Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do crime. Nas lesões corporais a pessoa que sofre a ofensa à integridade corporal é, ao mesmo tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do CP (a ação é exercida sobre seu corpo). Existem, porém, crimes sem objeto material, como ocorre no crime de ato obsceno (art. 233), no de falso testemunho (art. 342), etc. Não há que confundir o objeto material do crime e o "corpo de delito". Embora possa coincidir este é constituído do conjunto de todos os elementos sensíveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos (arma, vestes da vítima, papéis, etc).
1.6 Conceitos de Infração Penal (Forma, Material, Analítico)
O Código Penal Brasileiro adota o sistema dualista ou binário. Prevê a infração penal como gênero, e como espécies o crime e a contravenção penal. Delito é sinônimo de crime, e a contravenção penal possui como sinônimos: crime anão, delito liliputiano e crime vagabundo. Lei de Introdução ao Código Penal, Art. 1ºConsidera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
Conceito Formal : Crime é a ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena;
Conceito Material: Crime é a violação de um bem penalmente protegido;
Conceito Analítico: Crime é o fato típico, ilícito e culpável.
1.7 Elementos da Infração Penal
Qualquer infração penal possui os seguintes elementos:
Tipicidade:  o fato (evento) deve ser enquadrado plenamente no tipo (modelo) descrito na legislação penal.
Ilicitude:  isto é, o fato (evento) deve ser contra o Direito. Por vezes, mesmo que uma pessoa cometa uma conduta típica, há na lei exceções permissivas para sua conduta, de modo que não há ilicitude da ação. Por exemplo: matar alguém como legítima defesa estrita, a lei considera que a conduta não é ilícita.
Culpabilidade:  isto é, o fato (evento) deve ter sido praticado pelo agente ativo com intenção reprovável.
2. DO FATO TIPICO E SEUS ELEMENTOS
2.1 ELEMENTOS DO FATO TÍPICO
Fato típico é a conduta ilícita praticada, ou seja, a conduta proibida, ilegal, prevista no Direito Penal.
Para se caracterizar um fato típico, é necessário conter os quatro elementos citados abaixo, caso contrário, se um deles não estiver presente, o fato será atípico e portanto não será considerado crime.
a) Conduta Humana
b) Resultado
c) Nexo Causal
d) Previsão Legal
2.2 CONDUTA
Temos a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico. Conduta é sinônimo de ação e de comportamento. Conduta quer dizer, ainda, ação ou comportamento humano. Não se fala em conduta de pessoa jurídica no sentido de imputar a esta a prática de alguma infração penal. Embora seja o delito o resultado de uma ação humana, nosso legislador constituinte previu expressamente em nossa Constituição Federal a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente. A ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou o missivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia).
2.3 Teorias da Conduta (causalista, finalista, social).
Teoria naturalista ou causal da ação
Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.
Teoria finalista da ação
Para a teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade. Para a teoria finalista, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena. Sendo assim, analisa-se a conduta do agente se foi dolosa ou culposa, se tal conduta é típica e, por final, como pressuposto de aplicação da pena, verifica-se a culpabilidade do agente.
Teoria social da ação
Para os adeptos à teoria social, a sociabilidade da conduta deve ser observada; não podemos taxar como crime uma conduta que é perfeitamente aceitável perante a sociedade e que não gera danos consideráveis à mesma; a referida teoria alega ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, ou seja, deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo penal. Para essa teoria, só será típico o fato que repercute negativamente na sociedade. Tal teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa de avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado como critério de fixação da pena base, com fundamento no artigo 59 do Código Penal.
2.4 Sujeitos ativo e passivo
Sujeito ativo do crime
Entende-se por sujeito ativo o autor da infração penal. Com efeito, pode ser sujeito ativo pessoa física e capaz (com idade igual ou superior a 18 anos).
Sujeito passivo
Trata-se da pessoa ou ente que sofre as consequências da infração penal. Podem ser sujeito passivo: pessoa física, pessoa jurídica e entes sem personalidade jurídica (ex.: família, coletividade – nestes casos, tem-se o chamado crime vago).
Alguns crimes, obrigatoriamente (exigência do tipo penal), têm pluralidade de sujeitos passivos: crimes de dupla subjetividade passiva. Ex.: violação de correspondência (vítimas: remetente e destinatário).
2.5 Condutas comissiva e omissiva – Conceito e distinção de ação e omissão
Além de atuar com dolo ou culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas).Nos crimes comissivos, o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Por exemplo, no crime de furto, o agente atua com afinalidade de subtrair os bens móveis pertencentes à vítima, ou, no delito de homicídio, nela desfere punhaladas querendo a sua morte. Nessas hipóteses, diz-se que a conduta praticada pelo agente é positiva. Nos crimes omissivos, ao contrário, há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro, previsto no art.135 do Código Penal. A omissão, na definição de René Ariel Dotti, "é a abstenção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito, portanto, é puramente normativo".Os crimes omissivos dividem-se em:
Omissivos próprios (ou omissivos puros);
Comissivos por omissão (omissivos impróprios).
CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS OU OMISSIVOS PUROS
Os crimes omissivos próprios são de mera conduta, ou de simples atividade, punido a lei simples omissão, independentemente de qualquer resultado, como na omissão de socorro (art. 135 do CPB) ou na omissão de notificação de doença (art. 269 do CPB). 
CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO.
Os crimes comissivos por omissão são crimes de resultado e só podem ser praticados por certas pessoas, denominadas de garantes, que por lei têm o dever de impedir o resultado e a obrigação de proteção e vigilância em relação a alguém.
2.6 Distinção de omissão própria e omissão imprópria 
Um crime omissivo é aquele em que o agente de forma voluntária e consciente deixa de realizar determinada conduta e, em razão dessa inércia, acaba praticando o crime pela referida omissão. A doutrina, por sua vez, classifica os crimes omissivos em crime omissivo próprio e crime omissivo impróprio (impuro ou comissivo por omissão), ou seja, o crime ocorre pela incidência de uma conduta criminosa omissiva própria ou uma conduta omissiva imprópria.
Crime omissivo próprio: é aquele em que o tipo penal descreve que a inação do agente é um comportamento proibido. Trata-se de crime de mera conduta uma vez que não produz o resultado naturalístico, uma vez que sua consumação ocorre no momento que o agente deixa de fazer algo que poderia ter feito. 
Crime omissivo impróprio: é aquele em que o agente tem a posição de garante, ou seja, a lei atribui um dever legal de agir para evitar a consumação do crime, mas o agente não o faz, quedando-se inerte de forma voluntária e consciente.
2.7 Tentativa
A tentativa é a realização incompleta do tipo. Trata-se de um caso de defeito de congruência: o tipo subjetivo aparece completo, no fato em exame, mas o tipo objetivo aparece incompleto, inacabado. Isso é de alta relevância, para poder determinar quais delitos admitem, e quais não admitem a tentativa: não há tentativa sem a presença do elemento subjetivo completo (inclusive tendências e intenções, quando requeridas pelo tipo).Não existe crime de tentativa. Existe apenas tentativa de crime. Isso porque as formas tentadas dos delitos não são previstas em tipos autônomos: são casos de adequação típica mediata. Não há, na lei penal, um tipo que descreva a conduta de tentar furtar, tentar estuprar ou tentar matar. A parte especial do CP descreve apenas crimes consumados  e, para adequação imediata, a tentativa é sempre atípica para o tipo incriminador do delito consumado. A conduta de tentar matar, p. ex., não pode ser subsumida diretamente no tipo do art. 121, que descreve somente a conduta de matar. Daí porque, p. ex., não se fala, cientificamente, em crime de tentativa de furto, mas em tentativa de crime de furto. Não há um tipo descrevendo a conduta tentar furtar. O furto tentado é uma forma especial de crime de furto. Por isso se diz: furto na forma tentada, ou homicídio na forma tentada, etc.
A norma de extensão que permite a adequação típica mediata é a do art. 14, II, que prevê a punição do delito na sua forma tentada. Sem essa regra, toda tentativa seria fato penalmente irrelevante. Por isso se diz, num caso de homicídio tentado, p. ex., que o agente está incurso nos arts. 121 c/c 14, II. A conduta só é típica para esses dois artigos combinados porque, para o art. 121 isolado, é atípica.
Elementos da tentativa
A tentativa tem três elementos, que são: início da execução, presença dos elementos subjetivos do tipo, e não consumação por razões alheias à vontade do agente.
2.8 Exceção da verdade
Poderá o acusado alegar que é verdadeiro ou alegar que todos tenham conhecimento de que o fato imputado à vítima é verdadeiro, se a lei o permitir (nunca caberá na injúria). No primeiro caso é a exceção da verdade, no segundo, da notoriedade. Essas exceções são processadas simultaneamente com a ação, inclusive, neste mesmo ato, serão ouvidas as testemunhas, tanto de acusação, quanto as de defesa da ação e as da exceção.
Essas exceções só são admitidas na calúnia e na difamação.
Na calúnia a exceção não é admitida:
Se o crime for de ação penal privada – o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;
Se o fato imputado for contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro, e;
Se o crime, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
2.9 Conduta dolosa e culposa
Ao autor da prática do fato podem ser imputados dois tipos de condutas: dolosa ou culposa. Ou o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; ou age com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. Assim, se alguém, no interior de uma loja de departamentos, de forma extremamente imprudente, derrubar uma prateleira de cristais, embora tenha a obrigação de reparar os prejuízos causados, não estará sujeito a sanção alguma de natureza penal, uma vez que o Código Penal somente fez previsão para a conduta dolosa dirigida à destruição, deterioração ou inutilização de coisa alheia (art. 163 do CP). Portanto, embora tenha destruído os cristais, sua conduta não tem relevo para o Direito Penal, haja vista a ausência de tipicidade para o fato praticado.
2.10 Espécies de dolo
Dolo 
Dolo é o elemento psicológico da conduta. É a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.
Elementos do dolo: consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). Aníbal Bruno inclui dentre os componentes do conceito de dolo a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corren-te finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence à ação final típica, constit uindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formula-ção do juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da ilicitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual per-tence a estruturas diversas.
Abrangência: a consciência do autor deve referir-se a todos os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base à sua decisão em praticá-la. Ressalte-se que o dolo abrange também os meios empregados e as consequências secundárias de sua atuação.
Fases na conduta
a) Fase interna: opera-se no pensamento do autor. Caso não passe disso, é penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipóteses em que o agente apenas se propõe a um fim (p. ex., matar um inimigo); em que tão somente seleciona os meios para realizar a finalidade (escolhe um explosivo); em que considera os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a destruição da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).
b) Fase externa: consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeitopratique a conduta nessas condições, age com dolo, e a ele se podem atribuir o fato e suas consequências diretas.
Espécies de dolo
a) Dolo natural: é dolo concebido como um elemento puramente psicológico, desprovido de qualquer juízo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito, cer-to ou errado. Esse dolo compõe-se apenas de consciência e vontade, sem a necessidade de que haja também a consciência de que o fato praticado é ilícito, injusto ou errado. Dessa forma, qualquer vontade é considerada dolo, tanto a de beber água, andar, estudar, quanto a de praticar um crime. Afas-ta-se a antiga concepção de dolus malus do direito romano. Sendo uma simples vontade, ou está presente ou não, dispensando qualquer análise valorativa ou opinativa. Foi concebido pela doutrina finalista, integra a conduta e, por conseguinte, o fato típico. Não é elemento da culpabilidade, nem tem a consciência da ilicitude como seu componente.
b) Dolo normativo: é o dolo da teoria clássica, ou seja, da teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta, é considerado requisito da culpabilidade e possui três elementos: a consciência, a vontade e a consciência da ilicitude. Por essa razão, para que haja dolo, não basta que o agente queira realizar a conduta, sendo também necessário que tenha a consciência de que ela é ilícita, injusta e errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende do juízo de valor, ou seja, a consciência da ilicitude. 
c) Dolo direto ou determinado: é a vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer di-retamente o resultado. Na conceituação de José Frederico Marques, “Diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeita-mente à intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado”214. No dolo direto o sujeito diz: “eu quero”.
d) Dolo indireto ou indeterminado: o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Na lição de Magalhães Noronha: “É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: o alter- nativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um dos eventos possíveis. Por exemplo: a namorada ciumenta surpreende seu amado conversando com a outra e, revoltada, joga uma granada no casal, querendo matá-los ou feri-los. Ela quer produzir um resultado e não ‘o’ resultado. No dolo eventual, conforme já dissemos, o sujeito prevê o resul-tado e, embora não o queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua ocorrência (‘eu não quero, mas se acontecer, para mim tudo bem, não
e) Dolo de dano: vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem
jurídico (CP, arts. 121, 155 etc.).
f) Dolo de perigo: mera vontade de expor o bem a um perigo de lesão (CP, arts. 132, 133 etc.).
g) Dolo genérico: vontade de realizar conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo da ação típica (o verbo do tipo), sem qualquer finalidade específica. Nos tipos que não têm elemento subje-tivo, isto é, nos quais não consta nenhuma exigência de finalidade especial (os que não têm expressões como “com o fim de”, “para” etc.), é suficiente o dolo genérico. Exemplo: no tipo do homicídio, basta a simples vontade de matar alguém para que a ação seja típica, pois não é exigida nenhuma finalidade especial do agente (o tipo não tem elemento subjetivo).
h) Dolo específico: vontade de realizar conduta visando a um fim especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que são aqueles que contêm elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo, ou seja, a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos, não basta, pois o tipo exige, além da vontade de praticar a conduta, uma finalidade especial do agente. Desse modo, nos tipos anormais, esses elementos subjetivos no autor são necessários para que haja correspondência entre a conduta e o tipo penal (o que é explicado na doutrina com a denominação de con gruência).
i) Dolo geral, erro sucessivo ou “aberratio causae”: quando o agen-
te, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação. Exemplo: um perverso genro, logo após envenenar sua sogra, acreditan do-a morta, joga-a, o que supunha ser um cadáver, nas profundezas do mar. A vítima, no entanto, ainda se encontrava viva, ao contrário do que imaginava o autor, vindo, por conseguinte, a morrer afogada. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensava tê-la matado por envenenamento, mas na verdade acabou, acidentalmente, matando-a por afogamento. No
2.11 Elementos da culpa, Modalidades de culpa.
Culpa: é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Com efeito, os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos (vide adiante), portanto, neles não se descreve em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: “se o crime é culposo, a pena será de...”, não descrevendo como seria a conduta culposa.
Elementos do fato típico culposo: são os seguintes: a) conduta (sempre voluntária);
b) resultado involuntário;
c) nexo causal;
d) tipicidade;
e) previsibilidade objetiva;
f) ausência de previsão (cuidado: na culpa consciente inexiste esse
elemento); e
g) quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da imprudência,
imperícia ou negligência).
Espécies de culpa
1ª) Culpa inconsciente: é a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível.
2ª) Culpa consciente ou com previsão: é aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender que a evitará e que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto.
3ª) Culpa imprópria, também conhecida como culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação: é aquela em que o agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa de justificação que lhe permita praticar, licitamente, um fato típico. Há uma má apreciação da re-alidade fática, fazendo o autor supor que está acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude. Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de diligência mediana, subsiste o comportamento culposo. Exemplo: “A” está assistindo a um programa de televisão, quando seu pri-mo entra na casa pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um assalto, “A” efetua disparos de arma de fogo contra o infortunado parente, certo de que está praticando uma ação perfeitamente lícita, amparada pela legítima defesa. A ação, em si, é dolosa, mas o agente incorre em erro de tipo essen-cial (pensa estarem presentes elementares do tipo permissivo da legítima defesa), o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do erro. Como se percebe, há um elemento subjetivo híbrido, uma figura mista, que não chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No momento inicial da formação do erro (quando pensou que o primo era um assaltante), configurou-se a culpa; a partir daí, no entanto, toda a ação foi dolosa (atirou para matar, em legítima defesa). Logo, há um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuação. Daí o nome “culpa imprópria” (não é uma culpa propriamente dita), “culpa por extensão, assimilação ou equiparação” (só mesmo mediante uma extensão, assimilação ou equiparação ao concei-to de culpa é que podemos classificá-la como tal).
4ª) Culpa presumida: sendo uma forma de responsabilidade objetiva, já não é prevista na legislação penal, ao contrário do que ocorria na legis-laçãoanterior ao Código Penal de 1940, em que havia punição por crime culposo quando o agente causasse o resultado apenas por ter infringido uma disposição regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitação legal), ainda que não houvesse imprudência, negligência ou imperícia. No entanto, na atual legislação, a culpa deve ficar provada, não se aceitando presunções ou de-duções que não se alicercem em prova concreta e induvidosa. A inobser-vância de disposição regulamentar poderá caracterizar infração dolosa au-tônoma (CTB, art. 309) ou apenas um ilícito administrativo, mas não se pode dizer que, em caso de acidente com vítima, o motorista seja presumi-do culpado, de forma absoluta.
5ª) Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente produz indi-retamente um resultado a título de culpa. Exemplo: um motorista se encon-tra parado no acostamento de uma rodovia movimentada, quando é aborda-do por um assaltante. Assustado, foge para o meio da pista e acaba sendo atropelado e morto. O agente responde não apenas pelo roubo, que direta-mente realizou com dolo, mas também pela morte da vítima, provocada indiretamente por sua atuação culposa (era previsível a fuga em direção à estrada). Importante notar que, para a configuração dessa modalidade de culpa, será imprescindível que o resultado esteja na linha de desdobramen-to causal da conduta, ou seja, no âmbito do risco provocado, e, além disso, que possa ser atribuído ao autor mediante culpa. Vejamos.
a) Nexo causal: é necessário que o segundo resultado constitua um desdobramento normal e previsível da conduta culposa, que atua como sua causa dependente. Se o segundo evento derivar de fato totalmente imprevi-sível, desvinculado da conduta anterior, e que, por isso, atuou como se por si só tivesse produzido o resultado, não será possível falar em responsabi-lização do agente, ante a exclusão da relação de causalidade (CP, art. 13, § 1º — causa superveniente relativamente independente). Exemplo: se o motorista de um ônibus provoca a sua colisão, e, em razão desse primeiro fato, uma passageira assusta-se e põe-se a correr desesperadamente até ser atropelada, não se pode dizer que entre o primeiro e o segundo acidente haja uma relação causal lógica, normal e esperada. Não havendo nexo causal, nem se indaga acerca de culpa, pois se o agente nem deu causa ao resultado, evidentemente, não pode tê-lo causado culposamente.
b) Nexo normativo: além do nexo causal, é preciso que o agente tenha culpa com relação ao segundo resultado, que não pode derivar nem de caso fortuito, nem de força maior.
Desse modo, a culpa indireta pressupõe: nexo causal (que o agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contri-buído culposamente para ele). Graus de culpa: são três: a) grave;
b) leve;
c) levíssima.
2.12 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente
Dolo Eventual
O art. 18, I do Código Penal denomina crime doloso, na modalidade eventual, como sendo: “Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente [...] assumiu o risco de produzi-lo”. (BRASIL, 1940). Nucci (2010, p. 205), por sua vez, conceitua o dolo eventual como sendo “a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro”. Damásio de Jesus (1991, p. 50) dá uma definição parecida de dolo eventual, ao retratá-lo como sendo “quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, i.e., admite e aceita o risco de produzi-lo”.
Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que se produza. (DAMÁSIO DE JESUS, 1991, p. 50).
Dolo eventual, portanto, ocorre quando o agente age ou deixa de agir, conhece do risco de produzir um resultado danoso a um bem jurídico penalmente tutelado através de sua conduta e se conforma caso este venha a acontecer. O dolo eventual não se consubstancia apenas em o agente, conhecendo do risco, não se abstém de agir, pois isso pode configurar culpa consciente. Não basta, pois, apenas o agir quando não deveria – pois isso caracteriza a imprudência –, é imprescindível o conformismo sobre a possibilidade da ocorrência do resultado danoso.
No dolo eventual, ao contrário das demais modalidades de dolo, não existe o elemento volitivo (a vontade), pois se o elemento volitivo é a “ vontade do agente de praticar o fato típico almejando o resultado, e, existindo entre ambos, o nexo causal” (TAVARES, 2010), e não havendo vontade do agente em praticar o fato típico, e sim mero aceite por parte do mesmo, não há que se falar em existência de elemento volitivo no dolo eventual. Entretanto, é certo dizer que o elemento cognitivo se faz presente, pois o agente sabe da possibilidade da ocorrência do evento danoso quando age ou deixa de agir, pois, se não soubesse, não haveria sequer a previsibilidade do agente da ocorrência do fato delituoso, pressuposto essencial da culpa consciente e do dolo eventual, e, sem a mesma, seria meramente culpa inconsciente.
Configura-se culpa consciente, por exemplo, quando o agente ultrapassa um veículo em uma estrada e, verificando que na direção contrária vem outro veículo, acredita que, caso acelere, consiga ultrapassar o primeiro veículo sem chocar-se contra o segundo, o que não ocorre, gerando o resultado lesivo ofensa à integridade física ou morte. Por mais que o agente tenha previsto a possibilidade de chocar-se contra o segundo veículo, acreditou sinceramente que, caso acelerasse, conseguiria findar a ultrapassagem sem se chocar contra o dito veículo. Bittencourt (2004, p. 281), por sua vez, acredita que, ao analisar a culpa consciente, deve-se agir cautelosamente, pois a mera previsão do resultado não significa culpa consciente, pois se necessita da consciência do agente acerca do resultado. É a chamada culpa com previsão.
O Código Penal, por sua vez, não traz diferença alguma entre a culpa consciente e inconsciente, devendo o juiz apenas trazer no momento da dosimetria da pena prevista no art. 59 do Código Penal. O art. 18, II do Código Penal, que trata da culpa, sequer traz distinção da culpa consciente ou da inconsciente, como o inciso I do dito artigo traz distinção das modalidades do dolo, tendo sido trazida apenas pelo inciso II do art. 33 do Código Penal Militar e por construção doutrinária e jurisprudencial.
Bittencourt (2004, p. 280) questiona se a culpa consciente não seria, na maioria das vezes, indício de menor insensibilidade ético-social, sendo que há maior atenção por parte do agente na hora da execução das atividades perigosas, enquanto que na culpa inconsciente o descuido é maior e, assim, mais perigoso, haja vista a exposição ao risco ser mais frequente quando o agente nem percebe a possibilidade de ocorrência do evento danoso. Para o autor, é mais culpado aquele que sequer olhou o obstáculo, em detrimento daquele que avistou o obstáculo, mas acreditou sinceramente que este se afastaria a tempo. Essa análise, entretanto, deve ser feita pelo juiz na fase de dosimetria da pena.
2.13 Crime agravado pelo resultado: modalidades; o crime preterdoloso
Conceito: crime preterdoloso é uma das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado.
Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. O crime qualificado pelo resultado possui duas etapas: 1ª) prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); 2ª) produção de um resultado agravador, além daquele que seria necessário para a consuma-ção (fato consequente). Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que, nasegunda, um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Exemplo: a ofensa à integridade corporal de outrem, por si só, já configura o crime previsto no art. 129, caput, do Código Penal, mas, se o resultado final caracterizar uma lesão grave ou gravíssima, essa consequên-cia servirá para agravar a sanção penal, fazendo com que o agente responda por delito mais intenso.
Espécies de crimes qualificados pelo resultado: são quatro. Vejamos.
a) Dolo no antecedente e dolo no consequente: nesse caso, temos uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador. Exemplo: mari-do que espanca a mulher até atingir seu intento, provocando-lhe deformi-dade permanente (CP, art. 129, § 2º, IV). Na hipótese, há dolo no compor-tamento antecedente e na produção do resultado agravador, pois o autor não quis apenas produzir ofensa à integridade corporal da ofendida, mas obter o resultado “deformidade permanente” (dolo no antecedente e dolo no consequente).
b) Culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente pratica
uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produ-zindo outros, também a título de culpa. No crime de incêndio culposo, por exemplo, considerado fato antecedente, se, além do incêndio, vier a ocorrer alguma morte, também por culpa, o homicídio culposo funcionará como resultado agravador (fato consequente). É a hipótese prevista no art. 258, parte final, do Código Penal, que prevê o crime de incêndio culposo quali-ficado pelo resultado morte.
c) Culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente, após produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o caso do motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe socorro (CTB, art. 303, parágra-fo único). Houve um comportamento anterior culposo, ao qual sucedeu uma conduta dolosa, que agravou o crime (culpa no antecedente e dolo no con-sequente).
d) Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdo-
loso ou preterintencional): o agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal seguida de morte, na qual o agente quer ferir, mas acaba matando (CP, art. 129, § 3º). Exemplo: sujeito desfere um soco contra o rosto da vítima com intenção de lesioná-la, no entanto, ela perde o equilíbrio, bate a cabeça e morre. Há um só crime: lesão corporal dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que é a lesão cor poral seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar lesões
Componentes do crime preterdoloso: o crime preterdoloso compõe-se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente) e um resultado agravador culposo (fato consequente). Há, portanto, dolo no antecedente e culpa no consequente.
Diferença entre crime qualificado pelo resultado e crime preter-doloso: o primeiro é gênero, do qual o preterdoloso é apenas uma de suas espécies.
Latrocínio: não é necessariamente preterdoloso, já que a morte pode resultar de dolo (ladrão, depois de roubar, atira para matar), havendo este tanto no antecedente como no consequente. Quando a morte for acidental (culposa), porém, o latrocínio será preterdoloso, caso em que a tentativa não será possível.
Lesões corporais de natureza grave ou gravíssima: trata-se de crime qualificado pelo resultado, mas não necessariamente preterdoloso, do mes-mo modo que o latrocínio. Assim, tanto o resultado agravador pode ser pretendido pelo agente, como no caso do sujeito que atira ácido nos olhos da vítima com intenção de cegá-la (dolo na lesão corporal e no resultado agravador “perda definitiva de função”), quanto pode derivar de culpa, como na hipótese do marido que surra a mulher grávida, mas sem intenção de provocar o abortamento, o que, infelizmente, vem a ocorrer. Neste último exemplo, houve dolo no antecedente (lesões dolosas) e culpa no consequen-te (lesão gravíssima “abortamento”), tratando-se de crime preterdoloso.
Tentativa na lesão corporal grave ou gravíssima: quando o resulta-do agravador for querido, é possível a tentativa. Desse modo, se o ácido não provocou a cegueira na vítima por circunstâncias alheias à vontade do agente, este responderá por tentativa de lesão corporal gravíssima. Quando se tratar de crime preterdoloso, como na hipótese da lesão dolosa agravada pelo abortamento culposo, a tentativa será inadmissível.
Nexo entre conduta e resultado agravador: não basta a existência de nexo causal entre a conduta e o resultado, pois, sem o nexo normativo, o agente não responde pelo excesso não querido. Vale dizer, se o resultado não puder ser atribuído ao agente, ao menos culposamente, não lhe será imputado (CP, art. 19).