Resumo de Direito Economico

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Resumo de Economia – 2º Semestre – 3FDTN
Empresas Estatais
 	Inicialmente, as empresas estatais tem um tratamento diferenciado em razão da natureza da atividade exercida, considerando a interpretação restritiva do art. 173 CF, que prevê a edição de lei de alcance nacional para estabelecer o estatuto jurídico das empresas estatais que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. 
 	Nada mais são do que uma pessoa jurídica de Direito Privado, cuja criação é autorizada por lei específica, para que o Estado, de forma descentralizada, possa alcançar os fins a que se propõe, seja na consecução de serviços públicos, seja para o desempenho de atividade econômica por motivo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo.
 	A finalidade pública inerente à empresa estatal possui nuances distintas, tratando – se de prestação de serviço público ou de exploração de atividade econômica em ambiente concorrencial (a simples presença da empresa estatal em mercados concentrados já inibe o comportamento maximizador dos concorrentes, obrigando-os a adotar estratégias de precificação mais favoráveis aos consumidores.), porém, a atuação da estatal nunca será economicamente neutra, vez que, não existe hipótese jurídica de a companhia controlada pelo Estado funcionar exclusivamente pelos impulsos de mercado e de forma desvinculada do interesse público. 
 	A empresa estatal regulada dispõe naturalmente de mais informações sobre seus negócios, do que o órgão regulador, razão pela qual está em melhores condições para perceber e corrigir prontamente eventuais distorções, independentemente da existência de imposição legal ou regulamentar nesse sentido, de modo que, a empresa pode decidir pela realização de investimentos que acelerem a universalização do serviço público, a despeito de não haver incentivo econômico para isso. Dessa forma, pode se dizer que o Estado implementa as estatais para inserir as mesmas em campos onde ele próprio não pode atuar, muitas vezes influenciando com tanta força que as transformam praticamente em uma autarquia. 
	Empresas estatais ou administradas pelo estado são, frequentemente, o resultado de empresarialização, um processo no qual as agências e departamentos governamentais são reorganizados como pessoas jurídicas semiautônomas, às vezes com ações parcialmente cotadas na bolsa, ou seja, é uma entidade que é tratada pelas leis e regulamentos nacionais como estando sob a orientação do governo, mas, ao mesmo tempo, separada e autônoma do governo (Podem ser integral ou parcialmente de propriedade de um governo). 
 	Elas são, geralmente, consideradas muito importantes para o bom andamento da sociedade e, às vezes, são escoradas com injeções de dinheiro em tempos de crise para ajudar a superar situações que levariam à falência um negócio normal, de propriedade privada.
 	São criadas por autorização legislativa específica (CF, inciso XIX) e procedimentos do Código Civil e integram a Administração Pública Indireta, vinculada ao órgão da Administração Direta responsável pela área de atividade (sujeita à supervisão da Administração Direta). 
→ Regime jurídico das empresas estatais: Trata – se de direito privado com excepcionalidades, considerando – se majoritárias 3 delas: peculiaridades, limitações e privilégios. 
Peculiaridades: As empresas públicas da União se juntarem ao Estado
Limitações: Sujeitos a contratação por concurso, licitações, julgados por TCU.
Privilégios: Imunidades reciprocas (gera problema concorrencial)
 	Em suma, é uma figura jurídica própria para a exploração direta de atividade econômica pelo Estado (CF, art. 173):
 	A doutrina também reconhece como estatais: 
Empresas subsidiárias: Nascem de uma estatal filial, sendo uma empresa nova criada para atuar em um setor especifico, porém seguindo as particularidades de sua estatal originária (criada por lei).
Empresas controladas: É de alguma forma, determinar os rumos e as decisões que outra sociedade vai tomar, por meio de mais de 50% do capital, ou por meio de votação de capitais.
Empresas participadas: são as organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas, de caráter administrativo ou empresarial, detenham uma participação permanente, de forma direta ou indireta, desde que o conjunto das participações públicas não origine influência dominante. 
Obs.: Relação tênue entre as empresas controladas e participadas, porque se houver mais de 50% do capital, a empresa controla, e se teve menos que 50%, ela participa. 
 	O interesse público incorporado na empresa estatal não se confunde com o interesse patrimonial do Estado, ainda que este último também seja merecedor de proteção jurídica especial. Nesse sentido, interesse público, corresponde ao interesse da coletividade ou do povo como um todo, e pode eventualmente entrar em conflito com outros interesses tipicamente estatais.
 	Para distinguir entre o interesse da coletividade e o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica, certos autores utilizam respectivamente as expressões interesse público primário e interesse público secundário:
→ Interesse público primário: entendido como interesse da coletividade, ou seja, aquele comum a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, ou até mesmo no sentido de interesse difuso, considerando um grupo indeterminado de pessoas que compartilham uma relação de fato, não sendo imputável a ninguém individualmente. 
→ Interesse público secundário: tem natureza instrumental, ou seja, dos aparelhos estatais e sua preservação constitui normalmente requisito para o bom atendimento do interesse primário.
Obs.: Somente o interesse público primário pode ser equiparado ao interesse coletivo inscrito no artigo 173 da Constituição Federal e, portanto, encampado como missão da empresa estatal.
 	O interesse público societário traduz – se no relevante interesse coletivo ou no motivo de segurança nacional, que justificaram a intervenção estatal nos termos do art. 173 da CF.
Obs.: Além de proporcionar benefício direto ao consumidor, a empresa estatal também pode atuar no mercado para apoiar empreendedores privados, que se disponham a investir em áreas geográficas ou setores de atividades considerados prioritários no contexto de determinada política industrial.
 	Em relação às políticas públicas, ressalta – se que estas são estratégias adotadas pelas autoridades governamentais visando à consecução do interesse público primário, que se traduz no atendimento de demandas essenciais da coletividade. O foco principal das políticas públicas não é a satisfação do interesse estatal secundário, de conteúdo predominantemente patrimonial ou financeiro (a atividade prestacional do Estado através do serviço público serve para concretizar materialmente direitos sociais ou individuais constitucionalmente assegurados).
 	As políticas públicas que podem ser legitimamente praticadas pela empresa estatal dependem da natureza da atividade exercida. No caso de prestação de serviço público, costumam estar associadas aos atributos do próprio serviço. Já em se tratando de exploração de atividade econômica sujeita à livre iniciativa, as políticas públicas não se prestam a substituir o sistema capitalista, mas procuram contrabalançar os efeitos negativos das decisões empreendedoras baseadas exclusivamente na lógica econômica individualista.
 	No caso de empresa estatal prestadora de serviço público, a busca da universalização justifica a adoção de políticas de subsídio de oferta ou de demanda. O subsídio de oferta implica a realização de investimento com baixa taxa de retorno financeiro, suportada por capital próprio ou por fontes incentivadas de financiamento. O subsídio de demanda desdobra-se entre direto e indireto:
→ Subsídio direto: Constitui receita adicional do prestador do serviço e é custeado pelos cofres públicos. É foco no atendimento dos usuários realmente carentes e o acompanhamento de rigorosa fiscalização pelas autoridades governamentais.→ Subsídio indireto/cruzado: Consiste na fixação de tarifa reduzida, ou mesmo a exoneração temporária, relativamente aos consumidores de baixo poder aquisitivo, combinado com a cobrança mais elevada daqueles economicamente abonados, de modo a preservar a arrecadação global da companhia. A prática do subsídio cruzado é considerada uma das ferramentas mais poderosas para implementar políticas redistributivistas, conciliando a manutenção do equilíbrio fiscal com a ampliação do acesso da população a bens e serviços essenciais.
 	Ademais, além da discriminação de preços com objetivo universalizante, a empresa estatal pode ser compelida a adotar estratégia de comercialização que desestimule o consumo dos bens e serviços por ela própria produzidos. A medida justifica-se dentro de um contexto mais amplo de política pública, que tenha em mira sinalizar a escassez da oferta de produto essencial, ou limitar a demanda para evitar o agravamento de externalidades negativas que afetam toda a sociedade.
 	Em relação à intervenção estatal, frisa – se a necessidade de tal conduta direta ser orientada por critérios jurídicos, e não apenas financeiros, ou seja, o empreendimento estatal não encontra justificativa em si mesmo, mas em razão dos benefícios proporcionados á coletividade, de modo que, diante de sua ocorrência, exista a valorização do trabalho como condição da dignidade da pessoa humana, função social da propriedade, harmonia e solidariedade entre categorias sociais de produção, repressão ao abuso do poder econômico e expansão das oportunidades de emprego produtivo.
 	A intervenção direta do Estado na economia destina-se a corrigir distorções provocadas pela concentração do poder econômico privado, que implicam a centralização das decisões sobre produção e preços. Nesse caso, cabe ao Estado assegurar o fornecimento de bens de elevado interesse social, também denominados “quase-públicos” ou “meritórios”, por gerarem elevadas externalidades sociais
 	A atuação subsidiária do Estado no campo econômico tem o intuito de corrigir as chamadas falhas de mercado, vez que, como regra geral, os mercados surgem e se desenvolvem de forma espontânea, criando ambientes de troca que funcionam sem necessidade de intervenção governamental. Desse modo, os empresários que oferecem gêneros para consumo da população são movidos pelo próprio interesse de auferir lucros, e não pelo desejo de servir à sociedade; porém, ao agirem dessa maneira, também estão promovendo indiretamente o interesse geral, eis que a sociedade depende da oferta de bens e serviços para satisfação de suas necessidades materiais (alegoria da mão invisível do mercado - Adam Smith).
 	As falhas de mercado costumam estar associadas a:
Estruturas concentradas que dificultam ou excluem a competição, inclusive em decorrência de monopólio natural; 
Fornecimento de bens públicos não passíveis de consumo excludente;
Presença de externalidades sociais positivas ou negativas não captadas pelo mecanismo de preço;
Fortes assimetrias de informação;
Incompletude dos mercados; situações; 
Conjunturais de grave crise econômica.
 	É necessário reconhecer que há pouco espaço para instrumentalizar políticas macroeconômicas através da empresa estatal. Isso porque, a amplitude da ação governamental e seu nível de abstração tornam difícil correlacioná-la com o interesse público específico mencionado no artigo 238 da Lei nº 6.404/76 (na maioria das vezes, a racionalidade puramente econômica estará em conflito com o ideal da universalização que preside a prestação de serviços públicos). De outra parte, a atuação sobre as variáveis que determinam o comportamento geral da economia raramente se presta a realizar os direitos sociais constitucionalmente protegidos, como seria de rigor para permitir o enquadramento da atividade na categoria de interesse coletivo de que trata o artigo 173 da vigente Carta Política. A imposição de políticas macroeconômicas à empresa estatal expõe o conflito latente entre interesse público primário e secundário, e referido problema é delicado, pois o interesse coletivo (entendido como o interesse de todo o corpo social) possui intuitivamente uma abrangência maior do que o interesse do setor produtivo eleito como alvo preferencial da política industrial.
 	Outro aspecto que merece atenção é a interação entre planejamento econômico editado nos termos do artigo 174 da Constituição da República e as políticas públicas praticadas pela empresa estatal. Há quem atribua ao plano a competência exclusiva para definir o relevante interesse coletivo ou motivo de segurança nacional, que autorizam a intervenção direta do Estado na economia. Vale dizer, somente o planejamento poderia definir o papel das empresas estatais que atuam em mercados competitivos, para lhe atribuir função regulatória da conduta dos agentes privados.
 	No que tange ao controle da empresa estatal, importante ressaltar que a mesma pode sofrer forte restrição em sua rentabilidade e, consequentemente, na capacidade de autofinaciamento. O sistema de controle de preços, instituído em benefício de grupos privados que integram a mesma cadeia produtiva, ou simplesmente como política econômica de combate à inflação, é a forma de intervenção externa mais contundente na autonomia empresarial. Quando isso ocorre, a empresa estatal passa a depender de mecanismos de fiscalidade para expandir seus investimentos e, consequentemente, perde parte substancial de sua independência decisória.
Classificações:
→ A atividade estatal pode exercer funções públicas exclusivas ou não – exclusivas:
Exclusivas: São propostas, dentre outras medidas de caráter gerencial, simultaneamente, a redução do aparelho do Estado por meio da substituição de organizações públicas estatais por organizações não-governamentais, ou organizações sociais, e o "fortalecimento" de entidades da administração indireta destinadas ao exercício das chamadas atividades exclusivas de Estado, estruturadas sob a forma de autarquias.
Não – exclusivas: existem atividades que não são exclusivas pelo Estado, contudo, o Estado não pode deixar de presta-la (SAÚDE / EDUCAÇÃO), contudo essas são livremente realizadas pela iniciativa privada, o alvará existe para que o Estado fiscalize se está sendo prestado de forma adequada os serviços para a população. O estado, além de não colocar obstáculos, ele pode INCENTIVAR / INDUZIR a atividade pela iniciativa privada, assim ele pode pegar uma atividade de direito privado, sem fins lucrativos, entregar para essa atividade funcionários públicos, bens públicos e etc, contudo essa não pode ter fins lucrativos. 
Prós das empresas estatais: 
São criadas para atuar em ramos onde há falhas de mercado, por exemplo, no caso da empresa EMBRAER, que teve seu inicio condicionado aos investimentos fortes do Estado, que por sua vez percebeu que existia uma imensa falha no mercado aeronáutico e decidiu investir na referida empresa para evoluir suas pesquisas e produtos. 
Monopólios naturais: São serviços que pela sua natureza não possuem correntes no mercado, geralmente pelo seu curso marginal que é superior ao preço da unidade marginal, ou seja, ocorre quando os investimentos necessários para a produção deste serviço apresentam custos altos e relativamente fixos, fazendo com que os custos totais de longo prazo caiam à medida que a produção aumenta e o produto final seja enviado ao consumidor com valor de venda bem alto. Nas indústrias em que referido monopólio ocorre, um único produtor será capaz de produzir a um custo menor do que se houvesse dois produtores no mercado, situação esta que cria um monopólio "natural". 
Externalidade: Ocorre quando há consequências para terceiros que não são tomadas em conta por quem toma a decisão, ou seja, efeitos laterais não previstos e esperados, ou ainda previstos e esperados que se referem à produção ou consumo de bens ou serviços sobre terceiros, que não estão diretamente envolvidos com a atividade. A externalidade pode ser positivaou negativa:
Externalidade de natureza negativa: Ocorre quando gera custos para os demais agentes (poluição atmosférica, de recursos hídricos, poluição sonora, sinistralidade rodoviária, congestionamento, etc.)
 Externalidade de natureza positiva: Ocorre quando os demais agentes, involuntariamente, se beneficiam, (investimentos governamentais ou privados em infraestrutura e tecnologia, ou investigação).
Equidade e Justiça Social: Existe um conflito econômico no que tange a relevância da equidade e da eficiência para a sociedade. É de concordância que a justiça deve ser eficiente e humana, assegurando igualmente a existência de regras claras e legais, em que a legalidade e a segurança jurídica sejam capazes de embasar as relações humanas. Considerando tal filosofia, nem sempre o Estado age como um atuante de mercado comum que exige lucro o tempo todo, sendo que, algumas vezes atua em beneficio dos indivíduos, colocando – se em condição deficitária, como no caso da CPTM. 
Contras das empresas estatais: 
Agente principal: O risco de investimento do agente principal é mais agravado no modelo empresarial estatal, isto porque, o capital é inserido na empresa e é necessário uma metodologia para faze – lo “girar”, proporcionando riscos de perdas para o agente. 
Free – Rider (caroneiro): Ocorre quando um ou mais agentes econômicos acabam usufruindo de um determinado benefício proveniente de um bem, sem que tenha havido uma contribuição para a obtenção de tal, ou seja, é o individuo que ganha uma vantagem concedida em cima da conquista de outro agente, pegando “carona” no adquirido pelo outro e causando uma sensação de recebimento de pouco crédito por uma luta própria a qual todos usufruem. 
Ressalta – se em relação à conquista na estatal, que quem deveria fiscalizar os caroneiros não o faz com rigor, haja vista que a lucratividade para fiscalizar uma população com devida ênfase é escassa, vez que não há incentivo.
Um exemplo é o gasto com segurança, de modo que, nenhuma pessoa de um país pode ser excluído do benefício da segurança, nem mesmo aqueles que não pagam impostos ou que são contrários a existência dela. Sendo assim, considerando uma rua onde os moradores resolveram pagar uma pessoa para fazer a segurança, de maneira que todos os moradores aceitam pagar, exceto um. Se a melhoria for implantanda, o morador que não paga será um carona, usufruindo do benefício, porém pode tornar-se um problema quando os demais moradores se recusam a melhorar a segurança se um deles for carona.
Concessão: Uma das modalidades de delegação do serviço público, onde ele é prestado por particulares, de modo que, o Estado atribui algo que é de sua titularidade para que outro preste e utilize, sendo via de regra antecedido por licitação.
→ Licitação: Para realizar a escolha do licitante, é preciso analisar o PREÇO e a TECNICA (sempre), considerando a menor tarifa e maior outorga.
Características: O contrato tem que prever
Objeto (concessão ou obra do projeto).
Tempo determinado
Valor do contrato (há discussões doutrinarias sobre o que compõe o valor). 
Não exclusividade (concede o serviço pleiteando concorrência, salvo se a natureza necessitar exclusividade, o que é a maioria dos casos - monopólio natural). 
Obs.: Via de regra há previsão de arbitragem/ cláusula arbitral (as cláusulas do contrato não serão levados a justiça e sim a câmera de arbitragem, para proporcionar segurança jurídica) as garantias fornecidas pelo concessionário. 
 	O contrato de concessão só parará de viger quando: 
Houver mudança de interesse público.
Caducidade e decisão unilateral provocada pelo poder.
O concedente estipular, com a fundamentação necessária para comprovar que o concessionário deixou de fazer o que se responsabilizou. 
Decurso normal do tempo.
Falência do concessionário. 
O surgimento e a evolução da concessão de serviços públicos
 	Originariamente só se conhecia a prestação direta pelo Estado, valendo-se dos órgãos que compõem o seu próprio aparato administrativo. Nos anos 20 do século XX inicia-se um processo de descentralização do Estado, com a criação de autarquias, que ganhou grande incremento após a Revolução de 30.
 	Surge então um quadro do Estado liberal clássico, onde há uma mobilização da economia capitalista para o desenvolvimento de obras públicas, que surgem preliminarmente como um contrato de obras públicas em que o empresário, a par do encargo da realização da obra, recebe a autorização de explorá-la por algum período, de modo a se ressarcir do investimento feito. A concessão de serviços públicos teve assim, de início, um caráter nitidamente contratual, primeiro como contratos de direito privado, mais tarde como contratos de direito público.
 	A vantagem do regime de concessão para o Estado liberal era a de que, por meio dela um serviço público essencial era prestado pelo Estado sem ônus financeiro para a Administração e, em especial, sem correr os riscos econômicos de toda exploração industrial. A concessão tinha a característica da longa duração, para propiciar retorno do investimento feito.
 	Ocorreu o declínio do regime das concessões4 e, após a segunda grande guerra, o surgimento de pessoas jurídicas de direito privado- sociedades de economia mista e empresas públicas-, que foram inicialmente concebidas para conferir maior flexibilidade e eficácia à máquina administrativa nos moldes operacionalizados pelas empresas privadas. A vantagem deste procedimento está no fato de que o Estado mantém o seu poder de controle sobre o concessionário, inclusive na fixação de preços; por outro lado, assume os riscos do empreendimento, já que ele é o acionista majoritário da empresa e, via de consequência perde a grande vantagem da concessão, que é a de poder prestar serviços públicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado.
 	O Estado brasileiro não escapou às novas tendências, iniciando um movimento inverso e várias empresas estatais ou áreas absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado, com o retorno da concessão para a empresa privada, com o intuito de realização de serviços sem ônus financeiro para a Administração. Desse modo, as privatizações de empresas estatais foi uma resposta a necessidades de ajuste fiscal e financeiro de caráter eminentemente conjuntural. 
	 No passado, em suas origens, a concessão de serviço público esteve fortemente ligada à outorga para certos empreendedores que queriam implantar o serviço com exclusividade. Afinal, o Estado estaria interferindo nesses setores exatamente para que pudesse transferir para o empreendedor alguns de seus privilégios, especialmente o de impedir a concorrência e garantir que não haveria competição.
 	Nesse momento de retomada da concessão, surge com uma nova roupagem, para servir a um projeto, não de exclusividade em favor de uma empresa particular – mas de exploração concorrencial desses serviços, que anteriormente foram monopolizados por empresas particulares na fase de sua implantação e depois por empresas estatais na fase de seu maior desenvolvimento. Na atual modelagem, a exclusividade não mais caracteriza a concessão em geral, pois aí se introduziu a gradativa competição entre prestadores, por diversos mecanismos, justificada pela tese de que mercados em concorrência são mais eficientes que mercados monopolistas, entendendo-se por eficiência a prestação de serviços com qualidade desejada e preços justos, sujeitando-se tanto a regimes de regulação como às regras nacionais de defesa da concorrência.
 	O contrato de concessão de serviços públicos deverá ter, entre outras cláusulas essenciais, as relativas aos bens reversíveis, ou seja, aqueles bens privados que deverão integrar-se no domínio público, ao final do contrato de concessão, sendo muito mais restrito do que o regime de reversão da concessão clássica, havendo apenas a vinculação da reversão para aqueles bens imprescindíveis à continuidade do serviço, evitando-se discussões entre o Poder Público e o concessionário ao final da concessão.É preciso também considerar a distinção entre concessão de serviço público, que apresenta diversas espécies, que se distinguem entre si em vista do objeto da delegação realizada, de outras formas de contratação administrativa por meio das quais se produz a delegação do serviço público, tendo em conta as peculiaridades de cada qual.
O Direito Positivo Brasileiro: a concessão de serviços públicos e as parcerias público-privadas
 → Regida pela Lei nº 8.987/62 (com exceção das concessões e permissões para serviços de sons e imagens).
 	A política legislativa subjacente à edição da Lei Geral de Concessões estabeleceu os seguintes princípios:
Eliminação da exclusividade na prestação do serviço público, buscando a atenuação das características monopolísticas do serviço; a exclusividade dependerá da impossibilidade material ou econômica de desempenho do serviço público em regime de competição;
Estabelecimento de política tarifária embasada no valor da proposta vencedora, de conformidade com os critérios contratuais, e não mais na garantia de remuneração fixa, visando incentivar a eficiência das concessionárias;
Estabelecimento de regime de controle e fiscalização do serviço, do qual o próprio usuário participa, e de gradação de penalidades pelas faltas cometidas, com vistas à elevação dos padrões de eficiência na prestação do serviço público.
 → A Lei n.º 11.079/04, institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da Administração Pública e estende sua aplicação aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Conceito e Características da Concessão de Serviços Públicos disciplinada pela Lei n. 8.987/95:
Conceito: Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público, para que o execute em nome próprio, por sua conta e risco, remunerando-se pela própria exploração do serviço, via de regra mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
 	A Lei n. 8.987/95 distingue a concessão em concessão de serviço público (por exemplo, no caso da concessão de transporte urbano de passageiros) e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (é o caso da concessão para geração de energia elétrica a partir de certo potencial hidroelétrico, em que somente será possível gerar energia depois de edificar a usina), definindo cada uma destas espécies no art. 2º, incisos II e III, respectivamente.
 	Na concessão não precedida de obra pública, deixouse de referir o elemento que é condição “sine qua non” para caracterizá-la - o de que o beneficiário da “delegação” efetuada remunerar-se-ia pela própria exploração do serviço.
 	Na concessão de serviço público precedida de obra pública, incluiu-se uma figura distinta, qual seja: a da concessão de obra pública. exploração de obra pública decorrente de concessão dela configura concessão de obra pública e não concessão de serviço público.
→ Embora tenha a natureza de contrato administrativo, a concessão apresenta algumas peculiaridades:
Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estado.
O poder concedente transfere ao concessionário a execução e não a titularidade do serviço para o particular, mantendo o Estado total disponibilidade sobre o serviço concedido. Por isso mesmo o concessionário o desempenhará se, quando, como e enquanto o Poder Público o desejar.
→ Encargos/atribuições do Poder Concedente (art. 29 – Lei 8.987/95):
Poder de inspeção e fiscalização, que o autoriza a acompanhar diretamente as atividades desenvolvidas pelo concessionário.
Poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares, isto é, concernentes às condições do funcionamento, organização do serviço e desfrute pelos usuários, o que inclui as tarifas a serem cobradas.
Poder de intervir extraordinária e temporariamente na administração do concessionário, ocupando instalações e exercitando a gerência do pessoal. A medida se justifica quando indispensável para assegurar a continuidade do serviço, sua normalidade ou o adequado cumprimento das obrigações assumidas pelo concessionário, por não existir outro meio hábil capaz de salvaguardar os aludidos interesses.
Poder de impor sanções ao concessionário inadimplente (a lei não indica quais sejam, mas estas podem ser estabelecidas em regulamento anterior à concessão ou no edital de certame).
Poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído, sempre que o interesse público o aconselhar.
 	A Lei nº 8.987/95 prevê, entre os encargos do concedente, o de extinguir a concessão nos casos nela previstos (art. 29, IV) e, no art. 35, enumera os casos de extinção da concessão. A enunciação da lei não é completa, pois não previu a rescisão amigável, qual seja, a extinção por mútuo entendimento, que é inerente a qualquer rescisão contratual, nem a transferência, sem autorização do concedente.
→ Extinção da concessão por ato unilateral do Poder concedente:
Encampação ou resgate: É o encerramento da concessão, por ato do concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa, sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo.
Caducidade ou decadência: É a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente (decreto) antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário. A inexecução total ou parcial do contrato dará margem à aplicação de sanções ou declaração de caducidade.
Anulação da concessão: Terá lugar quando houver sido outorgada com vício jurídico. Se não tiver havido má-fé do concessionário, cabe-lhe indenização pelas despesas efetuadas e, no caso de já se encontrar o serviço em funcionamento, revertidos os bens, terá de ser indenizado pelas parcelas não amortizadas.
O concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento, fazendo jus à inalterabilidade do objeto → Refere – se ao reequilibro do ajuste diante de:
Alterações unilaterais do contrato, promovidas pela Administração Pública;
Fatos imprevistos;
Atos governamentais, alheios ao próprio contrato (fato do príncipe).
 	Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais negócios.
Project Finance
→ Os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço podem ser dados em garantia, o que viabiliza as operações de project finance.
 	O art. 28-A, acrescentado pela Lei n. 11.196/2005, veio disciplinar mais especificamente sua aplicação, sendo estabelecidas as regras que nortearão as relações entre concessionárias e financiadores. Ampliou as garantias que podem ser oferecidas pelas concessionárias, objetivando proteger os agentes financeiros que tenham assumido o financiamento do projeto com a concessionária e, com isso, haver uma tendência para a redução dos custos financeiros dos empréstimos.
 	O art. 28-A em seus incisos, regula, nos contratos cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos, a outorga pelo concessionário ao financiador de parcela de seus créditos operacionais futuros, como garantia do empréstimo, estabelecendo normas operacionais para tanto.
 	Ressalta – se que não é qualquer direito efluente da concessão que pode ser dado em garantia. Basta pensar-se que o concessionário, por força da concessão, adquire, em certos casos,o direito ao uso especial de bens públicos. Sobre isto jamais teria disponibilidade para oferecê-lo em garantia a terceiro.
Remuneração do concessionário
 	O concessionário se remunera pela “exploração” do próprio serviço concedido, “em geral” e “basicamente” pela percepção de tarifas cobradas dos usuários. Entretanto, dita exploração pode ser feita, em alguns casos, por outro meio. É o que sucede nas concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora ou de sons e imagens) em que o concessionário se remunera pela divulgação de mensagens publicitárias cobradas dos anunciantes e não de tarifas pagas pelos “usuários”.
		Quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas aos usuários, inexiste impedimento para o estabelecimento do subsídio pelo Poder Público, desde que haja previsão legal e esteja à disposição de todos os concorrentes. Dessa forme, em geral, o concessionário se remunera “basicamente” pela cobrança de tarifas, pois não é necessário que o seja exclusivamente por elas.
→ A tarifa tem a natureza de preço público e é fixada no contrato: 
Na atual Constituição, no artigo 175, parágrafo único, inciso III48, deixou ao legislador infraconstitucional a definição e a determinação dos princípios a orientarem a “política tarifária” e a escolha entre as possíveis opções no tocante à regulação dos preços.
 	A Lei Federal n. 8.987/95 introduziu uma série de preceitos que podem representar, por si só, o fundamento de validade de medidas administrativas em matéria tarifária. Dentre eles se destaca o princípio da modicidade tarifária, é um corolário da generalidade, pois sua observância propicia o amplo acesso de todos que tenham necessidade do serviço.
Obs.: Frisa – se que as tarifas não têm, nem poderiam ter, de modo algum, natureza contratual, imutável.
 	A Lei n° 8.987/95 previu a possibilidade de fixação de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários (art. 13). Assim, não existe impedimento a que se fixem, por exemplo, tarifas de energia elétrica diferenciadas para residências, estabelecimentos prestadores de serviços, estabelecimentos comerciais e industriais.
 	O artigo 11 da Lei n. 8.987/95 prevê que no atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, a possibilidade de previsão de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, ou seja, abriu-se a oportunidade do Poder Público, ao conceder determinado serviço público substituir a tarifa por outro meio de remuneração em favor do concessionário.
 
Obs.: Receitas de outras fontes podem ser, por exemplo, as verbas advindas da exploração de publicidade; o direito de exploração de áreas do subsolo ou contíguas à obra pública (para instalação de shopping centers, supermercados, postos de abastecimento de combustível, estacionamentos de automóveis, galerias, lojas etc.) e devem compor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
 	Resta averiguar se essas formas alternativas descaracterizam a concessão. As opiniões se dividem:
 	Entende – se que em principio as formas alternativas não descaracterizam a concessão, porém se for integral a remuneração e sem risco, nesse caso ocorre à descaracterização nítida. 
 	Via de consequência, se o critério não for o de menor tarifa, fica para o licitante apenas a definição do valor da oferta pela outorga da concessão ou da proposta técnica, conforme o caso, devendo o concedente predefinir o valor da tarifa no edital, nas condições ali estabelecidas.
 	A tarifa paga pelo usuário é não apenas uma contraprestação pelos serviços a ele oferecidos, mas também um pagamento em benefício dos cofres públicos. Trata-se de uma forma indireta e oculta de apropriação da riqueza privada pelo Estado, que não se subordina ao regime tributário.
 	O art. 35 da Lei nº 9.074/95 prevê, expressamente, a concessão de benefícios tarifários, condicionando-os, porém:
À previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; 
À atribuição a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular.
 	Ressalte-se que, de acordo com a lei, o benefício tarifário poderá ser coberto pela receita da tarifa, constituindo, assim, custo da concessionária, a ser contemplado na equação econômica do contrato, ou por outros recursos, não diretamente referidos à concessão (sempre mediante previsão legal).
 	No que tange às fontes normativas, está claro que, além da própria Lei de Concessões, aplicam-se a lei específica do serviço, o regulamento do serviço, o edital de licitação e o contrato.
Direitos reconhecidos aos usuários (como fundamento para a exigibilidade de sua prestação)
 	Não se pode reduzir a concessão a uma relação jurídica entre o Estado e o concessionário. Ademais disso, deve reconhecer-se a titularidade de interesses jurídicos da Sociedade, de modo que a concessão é uma relação jurídica trilateral.
 	Os direitos mesclados atecnicamente com os deveres (ou obrigações, na dicção legal do art. 7º da Lei n° 8.987/95) dos usuários são, basicamente:
Receber serviço adequado 
Informar-se e ser informado das condições a ele relativas 
Participar de sua administração, tanto pela fiscalização quanto pelo opinamento sobre a sua prestação. 
IV e V. Escolher o serviço dentre o de distintos prestadores, quando for o caso.
III com a redação dada pela Lei nº 9.648/98. Escolher, dentro do mês de vencimento, os dias de vencimento de seus débitos, no mínimo entre seis datas opcionais ofertadas pelas concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal.
 	
	Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm direito à prestação do serviço. O concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Por isso aquele a quem for negado o serviço adequado ou que sofrer-lhe a interrupção, pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário.
 	O art. 33, da Lei n° 9.074/95, determinou que o regulamento de cada modalidade de serviço público estabeleça a forma de participação dos usuários na fiscalização e que se torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados.
A outorga do serviço (ou obra) em concessão depende de lei que a autorize e tem que ser feita através de licitação (art. 175 e parágrafo único C.F.)
 	A Lei 8.987/95 estabelece, em seu artigo 2º, que a modalidade licitatória própria das concessões de serviço público (e de obra pública) é a concorrência, com ressalva dos serviços de telecomunicações, duas possibilidades de licitação na modalidade de leilão: ambas concernentes a hipóteses em que o serviço público esteja em mãos de empresas estatais e se pretenda deslocá-los delas.
 	A licitação, como menciona o art. 14 da Lei 8987/95, realizar-se-á na conformidade do regime próprio de tal instituto, com algumas adaptações óbvias e certas peculiaridades, em especial quanto ao critério de julgamento do certame. A lei facultou, por exemplo, a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento na licitação, adotando o modelo que já ocorre na modalidade de pregão, no intuito de agilizar as contratações. 
 	O art. 18-A estabelece que encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado. 
 	A oferta de lances em sessão pública é um dos principais pontos peculiares do procedimento do pregão comum e do pregão eletrônico (Apenas exigeque o prazo seja determinado e que o edital de licitação e o contrato indiquem o prazo da concessão). 
→ o prazo da concessão de serviço público não pode ser livremente estipulado. Ele deve resultar de sólidos estudos de viabilidade econômico-financeira. Deve ser estabelecido em função da equação econômica do contrato, que é composta de custos, mais lucro, mais amortização de investimentos menos receitas alternativas e acessórias.
 	A Lei Federal n. 8.987/95 procurou tratar da concessão como um negócio para o particular, admitindo a sua transferência; uma vez atendidos pelo candidato à transferência os requisitos indispensáveis à prestação do serviço. Referido dispositivo acolheu também a possibilidade de transferência do controle acionário da empresa, desde que precedida de anuência da Administração, podendo dispensar ou alterar parte das exigências. 
 	Para consagrar uma hipótese específica de transferência do controle societário da concessionária, visando conferir maior segurança aos financiadores do projeto. É o mecanismo conhecido como “step in rights”, a exemplo do previsto na Lei n. 11.079/2004 (PPPs).
 	
Step in rights: Esta hipótese de transferência do controle consiste em garantia adicional aos agentes financeiros que tenham assumido o financiamento do empreendimento em face de eventual ineficiência ou falhas na gestão da concessão. Ou seja, concede aos financiadores relativa proteção quanto à inadimplência ou à queda do nível de retorno do empreendimento. Com isso, a tendência é de que haja uma redução das taxas de juros dos financiamentos [que leva em conta o risco de inadimplemento (spread de risco)] e por consequência, diminuição dos custos relativos à implementação dos projetos, bem como incremento do controle dos contratos de concessão.
Responsabilidade do concessionário pelos prejuízos 
→ A responsabilidade do concessionário pelos prejuízos causados a terceiros e ligados à prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios vetores da responsabilidade do Estado, nos termos do - art. 37, § 6º.
 	No caso de insolvência do concessionário, os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam responsabilidade subsidiária (não solidária) do poder concedente. Já os prejuízos de terceiros oriundos de comportamentos do concessionário alheios à própria prestação do serviço.
 	Não requer que os atingidos pelo dano o sejam a título de usuários. Portanto, para a produção dos efeitos supostos na regra é irrelevante se a vítima é usuário do serviço ou um terceiro em relação a ele. Basta que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestador do serviço público. Também não se poderia pretender que em se tratando de pessoa de Direito Privado, a operatividade do preceito só se daria quando o lesado houvesse sofrido o dano na condição de usuário do serviço, porque o texto dá tratamento idêntico às ‘pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. 
Solução de divergências contratuais
Viabilidade do uso, pelos órgãos da administração pública, de formas amigáveis de solução de divergências contratuais: A Lei n.11.196, de 21 de novembro de 2005, foi introduzido o art. 23-A a Lei n. 8.987/95, estabelecendo a possibilidade de previsão no contrato de concessão do emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa.
As Parcerias Público-Privadas na Lei Federal n. 11.079/04
 	A Lei n. 11.079/ 2004 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da Administração Pública direta, estendendo sua aplicação aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelo parágrafo único do artigo 1º.
 → As PPPS foram instituídas como espécies do gênero contrato administrativo, um tipo de avença entre as partes pública e privada.
 	Além das normas gerais, aplicáveis a todos os entes federativos, o diploma legal de regência da matéria fixou algumas normas específicas aplicáveis exclusivamente à União, nos artigos 14 a 22. Tais dispositivos cuidam do órgão gestor das parcerias público-privadas, do Fundo Garantidor de PPPs (FGP), das garantias a serem prestadas pelo parceiro público e dos limites para a contratação de PPPs.
Obs.: As modalidades de concessão patrocinada e administrativa têm contornos um pouco diferentes das concessões comuns, as modalidades de concessão patrocinada e administrativa, com contornos um pouco diferentes das concessões comuns, em especial no que tange às regras da licitação, com a exigência de submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, a previsão de inversão de fases na licitação, a possibilidade de previsão no edital de saneamento das falhas, de complementação de insuficiências ou ainda, de correções de caráter formal no curso do procedimento; ao processo de contratação, com limites do prazo contratual não inferior a cinco anos e não superior a trinta e cinco anos.
Alterações relevantes: Ocorreram alterações para introduzir determinados mecanismos expressamente previstos na Lei das PPPs, com o objetivo de propiciar maior segurança aos investimentos realizados pelas concessionárias e aos financiadores dos projetos. Assim, a previsão de inversão de fases na licitação, a possibilidade de utilização de arbitragem entre a Administração Pública e o parceiro privado, a previsão do direito dos financiadores de assumirem o controle de concessionária em situação econômico-financeira difícil, saneá-la financeiramente e proceder à alienação do controle para terceiro (o mecanismo conhecido como step-in-rights) foram estendidos às concessões comuns.
 	O propósito das PPP´s era dar maior flexibilidade para a estruturação de projetos de infra-estrutura pública por meio de investimento privado. Para tanto, era preciso aprimorar a legislação e contornar eventuais limitações orçamentárias.
 	Do ponto de vista legal havia dois objetivos principais:
Viabilizar aqueles serviços e/ou obras públicas cuja exploração pelo contratado ou não é suficiente para remunerá-lo (ex: ampliação e administração de rodovias ou ferrovias de baixo movimento) ou sequer envolve contraprestação por seus usuários (ex: construção e gerenciamento de presídios ou hospitais públicos). Diz respeito aos casos em que se requerem investimentos e/ou especialidades além das possibilidades do Estado, as PPPs têm um componente a mais, representado pela incapacidade de o empreendimento, por si, pagar o investidor privado.
→ Esta contrapartida do parceiro público ao privado é o que distingue substancialmente as PPPs das concessões comuns, regidas pela Lei n.8.987/95 (§ 3º do art.2º), pois, enquanto nesta a remuneração do concessionário decorre da exploração do serviço, mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço, nas PPPs cabe ao parceiro público remunerar parcial ou integralmente o particular contratado.
Não existe impedimento a que o concessionário receba recurso de outras fontes de receitas complementares, acessórias, alternativas ou decorrentes de projetos associados, até porque o inciso V do artigo 6°, ao mencionar “outros meios admitidos em lei”, deixa evidente que a indicação dos meios de contraprestação não é taxativa.
Pretendia-se viabilizar a amortização de investimentos realizados para prestar serviços diretamente ao Poder Público em prazo maior que cinco anos, que é o limite fixado para as contratações tradicionais de serviços e obras pela Administração pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Obs.: Denominação de parceria: Quando a tarifa cobrada dos usuários envolver contraprestação pecuniária do contratante público ao contratante privado, ambos ali denominados“parceiros”. 
Cláusulas essenciais do contrato de concessão: 
Reversão de bens, ao final, se previsto no contrato. 
Responsabilidade da concessionária pelos prejuízos que cause ao concedente, usuários ou terceiros.
Transferência de concessão e garantias de financiamento; aos poderes do concedente.
Possibilidade dos autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico ou executivo de participarem da licitação ou da execução de obras e serviços.
Hipóteses de vedação a celebração de contrato de PPP´s: 
Valor do contrato inferior a R$ 20 milhões de reais.
Prazo inferior a 5 (cinco) anos.
Objeto único e exclusivo o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Quando seu objeto envolver a delegação de funções de regulação, jurisdicional, o exercício do poder de polícia e outras atividades exclusivas do Estado.
Aspectos legais das PPP´s:
A implantação e gestão do objeto da parceria será efetuada por sociedade de propósitos específicos (SPE), que deve ser constituída antes do travamento do contrato, a qual poderá assumir a forma de companhia aberta com valores mobiliários negociáveis no mercado.
Possibilidade de o agente financiador assumir o controle da sociedade de propósito específico para implantar e gerir o objeto da parceria (o chamado step-in rigths). Os contratos de PPPs podem estabelecer as condições e requisitos para que o financiador do empreendimento afaste o parceiro privado e passe a controlar a SPE, a fim de realizar reestruturações financeiras e garantir a continuidade dos serviços, sem que estes tenham necessidade de possui capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço.
A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada compreende várias alternativas. Para que a contraprestação seja legítima, deverá ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Previsão de garantias prestadas pelo parceiro público em prol do particular para o recebimento dos pagamentos assumidos pelo Poder Público mediante:
Vinculação de receitas.
Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei.
Contratação de seguro-garantia junto a companhias que não sejam controladas pelo Poder Público.
Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras não controladas pelo Poder Público.
Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade.
Outros mecanismos admitidos em lei.
A União foi autorizada pela Lei, em seu art.23, a instituir e conceder incentivo às aplicações em fundos de investimento, criados por instituições financeiras, em direitos creditórios provenientes dos contratos de parcerias público-privadas.
Quanto à licitação para celebrar PPPs, os critérios de julgamento de propostas oferecidas pelos parceiros privados podem ser:
Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 
O menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;
Um dos dois primeiros combinado com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
A contratação de PPPs será precedida de licitação na modalidade concorrência (mais eficiente), onde o julgamento pode ser precedido por fase de qualificação de propostas técnicas, eliminando-se as que não atingirem a pontuação mínima exigida, os quais não participarão das etapas seguintes; possibilidade de haver lances verbais prevista no edital, após a etapa de abertura das propostas lacradas (art. 12, III); possibilidade de previsão no edital de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências, que assegura a juntada de documentos novos ou, ainda, de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.
Obs.: Existe um órgão gestor para definir os serviços prioritários, disciplinar procedimentos como abertura da licitação e ministrar a execução do regime das PPP´s. 
A União só poderá contratar parceria público - privada quando a soma das despesas de caráter continuado implicadas pelo conjunto das parcerias contratadas no ano anterior não tiver excedido a 1% da receita corrente líquida do exercício e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez anos subsequentes não excedam a 1% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.. Para Estados, Distrito Federal e Municípios o limite de 5% foi imposto no artigo 28 como condição para a União figurar como garantidora ou realizar transferências voluntárias de recursos para aqueles entes.
A lei das parcerias público-privadas expressamente prevê a possibilidade do emprego da arbitragem para a solução dos conflitos contratuais entre a Administração Pública e o particular contratado.
EM SUMA: 
Observações:
A legislação não exige prazo especifico para os contratos de parcerias público privadas, porém é necessário que o prazo seja determinado, ou ainda determinável. Admite – se prorrogação, contanto que no contrato esteja estipulado que após encerrado o prazo certo, cabe prorrogação; ou por meio de um novo processo licitatório, conforme prelaciona o STJ no Resp. 109.726 sobre a renovação ou prorrogação de contrato de PPP´s. 
Pode ser realizada arbitragem para que o processo seja mais célere, sendo considerada como uma saída para redução de litígios, por ser um procedimento rápido, confiável e técnico. 
Pode ter complementos acessórios, de modo que, o Estado subsidiará apenas o serviço em si, e os acessórios não possuem influencia do Estado. 
PPP´s em sentido estrito:
→ Concessão Administrativa
→ Concessão patrocinada. 
Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, que deve envolver também a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Aplica-se a realização de obras associada a prestações de serviços, sendo que o investimento feito pelo parceiro privado é depois remunerado ao longo do tempo, embutido no valor dos serviços associados. P. ex.: em Minas, utilizou-se o medelo para a construção de presídios, em que o parceiro privado explora posteriormente os serviços referentes à manutenção da unidade prisional (limpeza, lavanderia, alimentação, monitoramento eletrônico, etc.). 
Concessão patrocinada: Diz respeito ao serviço público e ao serviço público precedido de obra. É semelhante à concessão comum, com a diferença de que se prevê, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Essa contraprestação pode corresponder a até 70% da remuneração prevista ao concessionário, ou até mais do que isso, se houver autorização legislativa (art. 10, § 3º). Exemplo de concessão patrocinada: a Linha 4 (amarela) do Metrô de São Paulo. 
→ Formas de remuneração do parceiro privado na concessão patrocinada:
Contraprestação
Aporte 	
PPP´s em sentido amplo:
→ Concessão comum
→ Contrato/Convênio com o 3º setor
Concessão comum: é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, inciso II). Na concessão comum, o concessionário remunera – se exclusivamente pela prestação do serviço – permite taxas e tarifas (menos proteção). 
Contrato/Convênio com o 3º setor: Temos ainda as entidades não estatais pertencentes ao chamado terceiro setor, ou seja, não fazem parte do “primeiro setor” – qual seja, a atividade estatal propriamente dita – e nem do “segundo setor” – a atividade privada de natureza econômica. Aquelas que recebem apoio estatal para realização de seus fins devem se submeter também a algumas regras do regime jurídico-administrativo.Nessa categoria estão as Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Fundações para Assessorar Universidade Pública. 
CONTRATOS COM O 3º SETOR
São as entidades não estatais pertencentes ao chamado terceiro setor, ou seja, não fazem parte do “primeiro setor” – qual seja, a atividade estatal propriamente dita – e nem do “segundo setor” – a atividade privada de natureza econômica. Aquelas que recebem apoio estatal para realização de seus fins devem se submeter também a algumas regras do regime jurídico-administrativo. Nessa categoria estão as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
Organizações Sociais (OS) 
 	Essa figura foi criada pela Lei nº 9.637/98, e o intuito original era que essas Organizações absorvessem atividades já prestadas pela Administração Federal, num processo de privatização de atividades insuscetíveis de serem exploradas economicamente. Características principais das OS: 
São pessoas jurídicas de direito privado de finalidade não lucrativa; que celebram contrato de gestão com entidade pública e que tenha como objetivo um objeto social como cultura, saúde, meio ambiente, pesquisa e ensino.
Possui um contrato de gestão com meta, de modo que, as organizações sociais se propõem a fazer determinadas coisas por um tempo especifico – Referido contrato não requer licitação obrigatória, mas sim facultativa. O Estado pode ceder bens, funcionários e recursos públicos para que a tarefa prometida seja realizada de modo eficaz. 
O objetivo é dedicar – se as atividades de interesse público especificas de modo menos burocrático e mais flexível, para poupar tempo. 
Não requer licitação obrigatória, mas sim facultativa.
Podem obter lucro, porém esse não pode ser distribuído para seus associados, e sim revertido para a própria organização social, por meio de pagamento de funcionários, estruturação de ambiente, investindo em tecnologia, etc. 
Devem ter participação de representantes do Poder Público em seu Conselho de Administração com participação (20 a 40%); 
Devem se dedicar a atividades de interesse público específicas: ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde; 
Recebem a qualificação, mediante ato discricionário de autoridades da Administração Superior (geralmente Ministros de Estado); 
Celebram com a Administração um contrato de gestão, em que são estabelecidos os objetivos a serem cumpridos e o auxílio a ser dado pelo Poder Público; 
Não pode ser objeto de contrato de adesão de sindicatos, vez que, apesar dos grupos sindicalistas defenderem melhores direitos, eles são destinados a um grupo especifico, razão pela qual, não enquadra – se sua aplicação nas organizações sociais. 
Podem receber recursos orçamentários, serem permissionárias de uso de bens públicos e ter servidores públicos cedidos para auxiliar suas atividades; 
Para comprar objetos ou contratar funcionários é necessário que ocorra processo licitatório (evitar desvios financeiros).
Sofrem fiscalização da própria Administração, bem como do Legislativo e do Tribunal de Contas. Seus dirigentes estão sujeitos às penas e restrições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). 
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) 
 	A Lei nº 9.790/99 criou essa qualificação, para melhor controle da atividade de fomento da Administração Federal, ou seja, o incentivo dado às atividades privadas de interesse público. Características principais das OSCIP:
São pessoas jurídicas de direito privado de finalidade não lucrativa.
Suas finalidades são mais amplas que as definidas para as Organizações Sociais, abrangendo várias atividades consideradas de interesse público, como a assistência social, o cooperativismo, etc; 
Não requer licitação obrigatória, mas sim facultativa.
Podem obter lucro, porém esse não pode ser distribuído para seus associados, e sim revertido para a própria organização social, por meio de pagamento de funcionários, estruturação de ambiente, investindo em tecnologia, etc. 
Para ingressar com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é necessário cadastrar – se no Ministério da Justiça como tal. A empresa pública deve requerer a OSCIP por meio de um termo de parceria. O referido termo precisa passar por um Conselho de Politicas Públicas, e se aprovado pela administração, pode ser celebrado. 
Recebem a qualificação, mediante ato vinculado, desde que preencham os requisitos e a requeiram junto ao Ministério da Justiça; 
Celebram com a Administração um termo de parceria, em que são estabelecidos os objetivos a serem cumpridos e o auxílio a ser dado pelo Poder Público; 
Podem receber recursos orçamentários e serem permissionárias de uso de bens públicos. Ao contrário das OS, não podem receber servidores públicos cedidos para auxiliar suas atividades; 
Para comprar objetos ou contratar funcionários é necessário que ocorra processo licitatório (evitar desvios financeiros). 
Sofrem fiscalização da própria Administração, bem como do Legislativo e do Tribunal de Contas. Seus dirigentes estão sujeitos às penas e restrições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). 
Fundação para Assessorar Universidade Pública. 
 	A Lei nº 8958/94 prevê uma organização sem fins lucrativos com a finalidade legitima de realizar pesquisas para auxiliar em atividades universitárias. Características principais:
São pessoas jurídicas de direito privado de finalidade não lucrativa; 
O objetivo é dedicar – se a atividades relacionadas a pesquisas universitárias (universidade pública)
Não requer licitação obrigatória, mas sim facultativa.
Podem obter lucro, porém esse não pode ser distribuído para seus associados, e sim revertido para a própria organização social, por meio investimentos na área do conhecimento.
Estão sujeitas a análise do Tribunal de Contas da União (TCU).
Podem ser realizadas por meio de contrato ou convênio. 
AGÊNCIAS REGULADORAS
 	São instrumentos de controle estatal de atividades econômicas que o Estado julgue importante regular. Surgiram como parte do processo de transformações contemporâneas do papel estatal, que passou de uma postura de concentração regulatória operacional para uma concentração regulatória normativa. 
 	As agências são autarquias de regime especial, com orçamentos próprios e uma relativa autonomia financeira e institucional do Poder Executivo, não havendo subordinação hierárquica ao Ministério a que estão vinculadas. 
Obs.: Podem ser de âmbito federal, estadual e municipal.
→ Mandato certo e impossibilidade de destituição ad nutum dos dirigentes da agências reguladoras: 
 	Os integrantes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado, porém não são demissíveis ad nutum. O STF apresentou a impossibilidade de a lei criar outras formas de acesso à administração pública que não sejam o concurso público ou os cargos em comissão ou funções de confiança de livre escolha do Chefe Executivo. 
 	Os atos e as decisões das agências reguladoras não comportam recurso na esfera administrativa. As deliberações das agências são em caráter colegiado, não estando sujeitas a revisões de outras instâncias administrativas e só podem ser contrariadas por decisão judicial, sujeito a ADPF do STF (não significa que pode – se afastar ofensas ao próprio regimento das agências, haja vista que, elas são fiscalizadas pelo judiciário, Ministério Público, etc – ocorre que no âmbito administrativo elas possuem muito autonomia). 
Obs.: A Lei 10.871/04 estipulou que os funcionários das agências reguladoras seriam estatutários, ou seja, funcionários por tempo determinado. (Não há concurso – trata – se de regimento especifico). 
→ Independência das agências reguladoras:
 	Existe a necessidade de desvincular da politica a tarefa de decidir e regulamentar, vez que,atividades econômicas são objeto de técnica, e referida técnica deve ser considerada para motivar decisões relevantes em cada setor da atividade. Ademais, são características que garantem a independência das agências:
O processo de indicação de seus integrantes (quanto menor poder de nomeação detiver o Executivo, maior será a autonomia do órgão).
Sua independência orçamentária e financeira (sua manutenção não pode depender de verbas do orçamento do poder executivo).
Garantia de inamovibilidade aos seus membros (que desempenhariam mandatos por tempo determinado). 
 	A autonomia da agência em relação aos interesses privados exige desvinculação do administrador das atividades objeto de sua regulação. É recorrente o problema da promiscuidade da ocupação de cargos públicos mesclando – se interesses privados e públicos. 
 
→ Principais funções que caracterizam as agências reguladoras:
Promovem a regulação normativa de setores econômicos: São autarquias especiais e recebem competência para formatar determinadas atividades econômicas, criando regras e executando – as, dentro de um contexto de relativa autonomia em relação ao governo, administração direta e politica. 
Realizam contratações administrativas relacionadas à sua atividade: Concedem, autorizam, realizam licitações públicas. 
Fiscalizar: Fiscalizam o cumprimento das regras e contratos sob sua competência. 
Sancionam os infratores e resolvem conflitos quanto ao delito criado por elas. 
Ouvem os usuários dos serviços regulados, por meio de audiências públicas.
Emitem pareceres técnicos em questões relacionadas à concorrência nos processos sujeitos ao controle do Cade. 
 	Existem entidades da Administração Pública que têm a denominação de agências, mas não são agências reguladoras no sentido normativo: 
→ O Cade é uma autarquia que com frequência é citada indevidamente como agência reguladora. O Cade é uma autarquia com poderes quase jurisdicionais, mas não regula normativamente, apenas operacionalmente, as atividades econômicas. Ele julga administrativamente as questões relacionadas ao principio da liberdade de concorrência, mas não tem poder de editar normas gerais regulando o setor. 
 	Há ainda o caso das instituições que não têm denominação de agências reguladoras, mas exercem funções análogas a elas:
→ O Banco Central do Brasil tem funções reguladoras normativas e operacionais no setor financeiro.
→ A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) regulamenta e fiscaliza o mercado de capitais. 
Distinção entre a autoregulação e a autonomia regulatória: 
Autoregulação: É uma espécie do gênero autonomia regulatória. Forma de autonomia do órgão regulador em relação ao Estado, em que o gestores do órgão são os próprios subordinados ao resultado da gestão, ou seja, o ente regulado é parte do ente regulador, gerenciando as normas a que se submete e submete os demais (CONAR).
Autonomia regulatória: Diz respeito a qualquer regulação que não esteja vinculada ao poder público estatal – politico. 
	As agências regulatórias são do gênero de autonomia regulatória, ou seja, elas criam regrar para outras empresas acatarem e não para seus próprios diretores, portanto, não são autoreguladoras.
DIREITO CONCORRENCIAL
Noções básicas:
Custo marginal = preço marginal → Só existe na teoria de uma concorrência perfeita.
Conceitos para entender o direito concorrencial: 
1 – Concorrência perfeita.
2 – Mercado relevante.
3 – Posição dominante. 
Obs.: O objetivo é chegar o mais próximo da concorrência perfeito (É um modelo econômico não existente na realidade).
 	É nesse contexto que é considerada a existência do fenômeno "concorrência perfeita", onde encontramos uma situação limite em que nenhuma empresa ou nenhum consumidor detêm o poder suficiente de influenciar o preço de mercado. As firmas produtoras, juntamente com os indivíduos consumidores são os responsáveis por determinar no ambiente do mercado a quantidade e o preço a serem seguidos por todas as firmas do setor econômico, em um fluxo natural de oferta e procura em meio à relação entre os participantes.
Para que tome forma, a concorrência perfeita necessita de determinadas condições, como por exemplo:
Ambiente onde grande número de empresas produzem exatamente o mesmo produto ou serviço, empregando custos e meios de produção similares (circulação livre de mercado no que tange a mão de obra, capital, local/espaço para exercer a atividade, recursos e insumos). 
Livre circulação de informações (Existência de um grande número de consumidores, todos tendo as mesmas informações sobre condições, preços e ofertas existentes no mercado);
→ Obs.: Pela sua própria natureza, a informação é acumulado de forma imperfeita, mesmo com a evolução dos meios de comunicação (tecnologia), ainda não foi possível proporcionar completamente a similaridade das informações. 
Ocorrência de similaridade entre os produtos oferecidos no mercado (O ideal é que existissem só produtos homogêneos, intercambiáveis, pois não importaria comprar do vendedor A ou B, haja vista que, ambos teriam o preço e a qualidade igualitários);
Inexistência de barreiras de mercado e jurídicas à entrada ou à saída de empresas no mercado em questão (ex.: preço altíssimo dos recursos e um taxi só pode exercer a atividade remunerada se o Estado outorgar por meio de alvará)
 	Esse modelo de concorrência é utilizado como paradigma para ver o quão longe o modelo de concorrência atual encontrasse diante do modelo base. 
Origens do Direito Concorrencial: 
 	O texto legislativo mais conhecido e influente na história do direito concorrencial é o Sherman Act, instituído em 1890, nos EUA → Se originou em uma época de excepcional desenvolvimento da economia norte –americana, iniciado por volta da década de 1870, com importantes transformações tecnológicas e um fortalecimento continuo da economia industrial (Os EUA se tornaram um centro de atração de imigrantes e de capitais de todas as partes do mundo, devido ao seu intenso vigor produtivo) 
 	A preocupação central da Lei Sherman era a proteção do consumidor em face do excessivo poder econômico no mercado, ou seja, ainda não se tinha a preocupação com as práticas desleais dos demais concorrentes. 
 → O art. 1° da Lei Sherman dispõe que todo contrato, combinação na forma de truste ou outra forma, ou conspiração, restritiva do tráfico ou comércio entre os vários Estados, ou com nações estrangeiras, deve ser declarada ilegal → São ilícitos por si mesmos os acordos restritivos da concorrência e a monopolização.
→ O art. 2° da Lei Sherman, dispões sobre a repressão dos monopólios → Trata a monopolização como uma conduta ilícita.
Obs.: Em 1911 houve a introdução da regra da razoabilidade (rule of reason) pela Suprema Corte, que disponibilizava um abrandamento da interpretação estrita decorrente da ilicitude prevista nos artigos 1° e 2° da Lei Sherman (per se), por considerar que algumas condutas, ainda que restrinjam a concorrência, podem trazer efeitos benéficos ou ganhos de eficiência. 
 	O direito antitruste norte – americano exerceu grande influência na concepção da legislação brasileira, e ainda exerce sobre a doutrina e sobre os órgãos de defesa da concorrência no pais: 
Normas estruturais e normas de ajuste: 
 	No sistema de livre mercado, base de modo de produção capitalista, existem normas jurídicas que tutelam o funcionamento do referido mercado capitalista: 
Normas estruturais: São normas que estabelecem a estrutura de base do mercado. São conceituadas como normas de competência objetiva e subjetiva. Estas abrangem todo e qualquer dispositivo legal ou constitucional que concorra para que se organize o mercado como um sistema (as normas estruturais são políticas públicas econômicas em sentido amplo).
→ Exemplos:
Normas que instituem a primazia da iniciativa privada em face do Estado empresário (art. 173 CF).
Normas que consagram o principio da liberdade de iniciativa (art. 1°, IV e 170 CF).
Normas que erigem o contrato como leientre as partes.
Normas que modelam as formas empresariais para o exercício das atividades econômicas.
Normas que criam o aparato processual e policial indispensável para que os direitos sejam coercitivamente exigíveis em face dos que resistem ao seu cumprimento. 
Normas de ajuste: São normas que intervêm sobre o funcionamento do mercado instituído, para que determinados resultados sejam alcançados, reprimidos ou estimulados. São aquelas normas que restringem alguns direitos empresariais, seja colocando obstáculos ou exigências jurídicas ou econômicas, ou, punindo abusos praticados no exercício de prerrogativas de liberdade de atuação, além de estimularem certos comportamentos empresariais no mercado. (as normas de ajuste são políticas públicas econômicas em sentido estrito). 
→ Exemplos:
Normas instrumentais de ajuste de controle econômico por direção.
Normas instrumentais de ajuste de políticas econômicas.
Normas instrumentais de ajuste de controle por indução. 
Tutela jurídica da concorrência. 
Obs.: O simples conjunto de normas jurídicas que criam as condições para o funcionamento do mercado não basta para que ele funcione satisfatoriamente, razão pela qual, as normas jurídicas relacionadas ao principio da liberdade de concorrência não são atributivas de liberdades, mas de direitos a restrições de liberdades alheias. 
Liberdade de iniciativa e liberdade de concorrência: 
 	A sociedade liberal capitalista prescreve espaços de liberdade dentro dos quais a ação individual não pode ser regulada ou proibida pelo Estado, muito menos por organismos intermediários. Dessa forma, tutela – se a liberdade, cerceando apenas os abusos que ela eventualmente propicie. 
→ Trata – se de uma regulação ex – post e passiva, repressiva e policial, característica do Estado Gendarme, ou seja, o sistema estabelece limites negativos, que se ultrapassados, desencadeiam mecanismos jurídicos de reposição das ações individuais dentro de seus respectivos revestimentos de liberdade.
Principio da livre iniciativa empresarial: Delimita espaços de ação dos agentes econômicos em face da interferência estatal, ou seja, é um direito do agente econômico em face do Estado, demandando uma abstenção deste (atribui liberdade ao particular).
Principio da liberdade de concorrência: É o resguardo jurídico ao agente econômico de empreender o que desejar sem interferência estatal, ou seja, é um direito do agente econômico em face de outro agente econômico, demandando a efetiva interferência estatal na economia. O referido principio não é atributivo de liberdades em relação ao Estado, mas de prerrogativas de exigir do Estado que atue para reprimir o abuso no exercício de certas liberdades (cerceia a liberdade do particular).
 	Sendo assim, ambos os princípios são contrapostos, de modo que, o agente econômico é livre para empreender o que bem entenda, desde que não prejudique a liberdade de outros agentes econômicos, de concorrer (para que haja liberdade é necessário restringir a liberdade). 
Direito concorrencial no Brasil: 
	O direito concorrencial no Brasil somente veio a se fortalecer com a mudança do perfil regulatório, na década de 1990, que passou a privilegiar a competição como instrumento de controle de preços e de qualidade de bens e serviços. Dessa forma, a mudança de conceitos sobre como combater o descontrole de preços foi o marco de incremento da aplicabilidade da legislação antitruste.
→ A legislação antitruste foi criada por Getulio Vargas no período conhecido como Estado Novo (1930 - 1945) quando GV se candidata ao Senado. Esta lei foi criada para proibir o capital externo de comprar empresas de mesma ordem no Brasil.
→ Contexto histórico: 
Até a CF de 1946 → não houve previsão constitucional em relação a concorrência ou o abuso do poder econômico, porém, regulava – se a hipótese de monopolização pelo Estado de atividades econômicas e a proteção da economia popular na Carta de 1934 e na CF de 1937. 
Decreto – lei n
° 7.666/45 → Foi o primeiro texto normativo que tratou da questão concorrencial, pois instituiu o Cade (Comissão Administrativa de Defesa Econômica), porém foi revogada no mesmo ano.
CF de 1946 → Prevê que a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, especificando a inclusão das uniões ou agrupamentos de empresas que tivesses por fim dominar os mercados nacionais e eliminar a concorrência para aumentar arbitrariamente os lucros. 
Lei 4.137/62 → Criou o Cade (novamente) como uma lei antitruste, e referida lei vigorou até a criação da atual legislação, porém teve pouca utilidade, pois sua aplicação foi escassa. 
Carta de 1967 → Determinou a repressão ao abuso do poder econômico, ou seja, o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros. 
CF de 1988 (art. 173) → Prevê que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.
Obs.: Esses dispositivos voltados à repressão de abusos antitruste não tiveram aplicação prática, mas apenas na regulação dos preços e no combate às fraudes na venda de mercadorias. 
→ Considerações: 
Dominar os mercados nacionais: Ficar em situação de poder impor preço de mão de obra, de matéria – prima, ou de produto, ou de regular como pretender as ofertas. 
Não bastava para configurar a ilicitude, o mero uso do poder econômico, mas também que ele se desse em condições que excedessem a certos limites. 
 Regulação concorrencial e atuação dos órgãos antitruste:
 	A regulação normativa se materializa pela legislação sobre direito concorrencial, sendo no Brasil, regulamentada pela Lei n
 12.529/07, que reestruturou o Cade → Suas normas operacionais são destinadas para regulamentar procedimentos e critérios já previstos em lei, mas não podem normatizar as atividades econômicas propriamente. 
Essa interferência da autarquia é chamada de regulação operacional. 
	Apesar do nome, o Cade não tem características de conselho. Este é uma espécie de tribunal administrativo, com funções quase – judiciais, vinculado ao Ministério da Justiça. 
Obs.: Importante frisar que o Cade não é uma agência reguladora e sim uma autarquia, pois não tem poderes para criar normas de regulação da concorrência.
Exemplos de atuação do Cade: 
Formatar operações de fusão e aquisição.
Vedar que as operações de fusão e aquisição ocorram.
Punir condutas anticoncorrenciais.
Criar obrigações não contempladas para as partes em um negócio jurídico. 
→ Lei n°
 8.884/94: A lei n
° 8.884/94 passou a ser o principal texto antitruste do Brasil, e tratava das questões concorrenciais em dois planos fundamentais: 
Controle estrutural: Controle da concentração empresarial, onde o SBDC passou a desempenhar não apenas a função de repressão, mas também a de prevenção na área concorrencial,vez que, previa que quaisquer atos que pudessem limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deveriam ser submetidos à apreciação do Cade. 
Controle de conduta: Controle das condutas anticoncorrenciais. 
Os órgãos que compunham o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), eram: 
SDE (Secretaria de Direito Econômico)
SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico)
CADE (Comissão Administrativa de Defesa Econômica) 
Diante da insatisfação com o desempenho do SBDC, em 2006, a procuradoria geral do Cade promoveu uma correição em todos os processos administrativos que tramitaram pela autarquia desde 1994, e verificou – se a evolução dos casos julgados pelo Cade após a criação da referida lei, entretanto, ainda ineficiente. 
Lei n° 12.529/11: 
 	Há alterações de 3 ordens sob a nova legislação do Cade: 
Institucionais: Implicam uma redefinição do Conselho como um todo, criando – se órgãos novos e reformulando – se a competência de outros. 
Materiais: Dizem respeito ao conteúdo das regras jurídicas substantivas do antitruste no Brasil.
Processuais: Diz respeito as alterações nos