Fundamentos de Direito Público - SUNDFELD

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FACULDADE DO NORTE NOVO DE APUCARANA 
 CESA – CENTRO DE ESTUDO SUPERIOR DE APUCARANA 
 Credenciada pela Port. Ministerial Nº 277/2001, publicada no D.O.U. em 19/10/2001 
 
PROF ª IVANA NOBRE BERTOLAZO 
 
 
 
 
 
 
MATERIAL DA DISCIPLINA DE 
DIREITO ADMINISTRATIVO I 
(FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO) 
 
 
 
 
 
Material escrito para fins didáticos 
e com objetivo de ser utilizado em 
sala de aula. Reprodução 
permitida desde que se cite a fonte 
do material ou do texto inserido 
nele. Não substitui o uso da 
bibliografia básica indicada para o 
curso. 
 
 
 
 
 
Apucarana 
2012 
 
COMO CITAR ESSA APOSTILA: 
 
BERTOLAZO, Ivana Nobre. Material da Disciplina de Direito Administrativo I (Fundamento 
de Direito Público). 2012. Apostila feita para os alunos do 7º período da graduação em Direito na 
Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR) Apucarana – PR. 
 
SUMÁRIO 
FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO ......................................................................................... 04 
 
1 Regulação Jurídica do Poder Político ............................................................................................. 04 
1.1 Poder ...................................................................................................................................... 04 
1.2 Poder Político ............................................................................................................................... 05 
1.3 Estado-Poder e Estado-Sociedade .............................................................................................. 06 
1.4 Direito Público e Direito Privado ................................................................................................... 06 
1.5 Plano ...................................................................................................................................... 06 
 
2 Evolução Histórica do Poder Político .............................................................................................. 08 
2.1 Pré-História ................................................................................................................................. 08 
2.2 Antigüidade ................................................................................................................................. 08 
2.3 Idade Média.................................................................................................................................. 09 
2.4 Absolutismo .................................................................................................................................. 10 
2.5 Idade Contemporânea .................................................................................................................. 10 
 
3. O Estado Social e Democrático de Direito ..................................................................................... 11 
3.1 O Estado de Direito ...................................................................................................................... 11 
3.1.1 Supremacia da Constituição ...................................................................................................... 12 
3.1.2 Separação dos Poderes ............................................................................................................ 12 
3.1.3 Superioridade da Lei ................................................................................................................. 14 
3.1.4 Garantia dos Direitos Individuais ............................................................................................... 14 
3.1.5 Estado Social e Democrático De Direito................................................................................... 17 
 
4.O Sujeito Estado ............................................................................................................................. 18 
4.1 O Estado é Uma Pessoa Jurídica ................................................................................................ 18 
4.2 Personalidade Jurídico-Constitucional do Estado ....................................................................... 21 
4.3. Personalidade de Direito Público ................................................................................................ 22 
4.4. Relacionamento Externo do Estado ............................................................................................ 23 
4.5. Descentralização Política e Administrativa do Estado ................................................................. 23 
 
5. Atividades do Estado ...................................................................................................................... 24 
5.2. Atividades dos Particulares ......................................................................................................... 25 
5.3. Exploração pelo Estado de Atividade dos Particulares ............................................................... 25 
5.4. Atividades Estatais ...................................................................................................................... 26 
5.4.1 Atividades Instrumentais ........................................................................................................... 26 
5.4.2 Atividades-Fím .......................................................................................................................... 26 
5.4.2.1 Relacionamento Internacional ................................................................................................ 26 
5.4.2.2 Atividades de Controle Social ................................................................................................. 26 
5.4.2.3 Atividades de Gestão Administrativa ...................................................................................... 27 
5.5 Atos e Fatos Jurídicos .................................................................................................................. 28 
5.5.1 Fato Jurídico .............................................................................................................................. 28 
5.5.2 Ato Jurídico ............................................................................................................................... 28 
 
6. Uma Introdução ao Direito Processual ........................................................................................... 29 
6.1. O Fenômeno Processual no Direito Público ................................................................................ 29 
6.2. Noção de Processo ..................................................................................................................... 31 
6.3. Relação Jurídico-Processual ....................................................................................................... 32 
6.4. Esquema Geral dos Processos Estatais ..................................................................................... 33 
6.4.1 Processo Legislativo ................................................................................................................. 33 
6.4.2 Processo Judicial ...................................................................................................................... 33 
6.4.3 Procedimento Administrativo ..................................................................................................... 34 
 
7. O Que é Direito Administrativo? ..................................................................................................... 34 
 
8. Equilíbrio entre Autoridade e Liberdade ......................................................................................... 36 
8.1. A Sociedade como Titular e Destinatária do Poder ..................................................................... 36 
8.2. Competência............................................................................................................................... 37 
8.3 Direitos dos Particulares............................................................................................................... 39 
 
9. Direito e Ciência Jurídica................................................................................................................ 40 
9.1 Normas Jurídicas. Os Mundos do Ser e do Dever-Ser ................................................................ 41 
9.2 Sistema Jurídico ........................................................................................................................... 42 
9.3 Direito e Ciência Jurídica.............................................................................................................. 43 
9.4 A Atividade do Profissional do Direito .......................................................................................... 44 
9.5 Divisão da Ciência Jurídica em Ramos ........................................................................................ 44 
 
10. A Dicotomia Direito Público X Direito Privado .............................................................................. 46 
10.1. A Dicotomia Público X Privado .................................................................................................. 46 
10.2. A Dicotomia Público X Privado No Direito ................................................................................. 46 
10.3. Distinção entre Direito Público e Direito Privado com Base no Regime Jurídico ...................... 47 
 
11. Os Princípios no Direito ................................................................................................................ 48 
11.1. Princípios e Ciência do Direito .................................................................................................. 48 
11.2. Os Princípios Jurídicos são Parte do Ordenamento .................................................................. 48 
11.3. Importância dos Princípios no Direito Publico ........................................................................... 49 
11.4. Utilidade dos Princípios na Aplicação do Direito ....................................................................... 49 
11.5. Princípios Explícitos e Implícitos ............................................................................................... 50 
 
12. Princípios Gerais do Direito Público ............................................................................................. 51 
12.1 Autoridade Pública .................................................................................................................... 52 
12.2 Submissão do Estado à Ordem Jurídica .................................................................................... 53 
12.3 Função ...................................................................................................................................... 55 
12.4 Igualdade dos Particulares Perante o Estado ............................................................................ 56 
12.5 Devido Processo ........................................................................................................................ 59 
12.6 Publicidade ................................................................................................................................. 60 
12.7 Responsabilidade Objetiva ......................................................................................................... 61 
12.8 Igualdade das Pessoas Políticas ............................................................................................... 63 
 
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................................... 
 
 
FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO 
 
1.Regulação Jurídica do Poder Político 
1.1 Poder 
Os seres humanos não vivem sós. Buscam sempre, por diversos modos, 
estabelecer relações as mais variadas com seus semelhantes: comunicam-se, trocam bens, 
unem esforços em atividades comuns, compartilham os espaços. A vida humana é, 
essencialmente, uma experiência compartilhada. A vida impõe, portanto, a formação de 
grupos sociais. 
Cada indivíduo participa de inúmeros grupos, no interior dos quais mantém 
relações. Inicialmente, todos integram o grupo de habitantes da Terra, vinculados por 
interesses em parte semelhantes — a preservação da paz e da natureza, o respeito mútuo - e 
em parte distintos - a disputa por territórios, o pagamento de dívidas internacionais. Depois, 
esse grande grupo vai se dividindo, quase ao infinito, em múltiplos outros: o dos habitantes de 
um mesmo continente, o dos nacionais de um país, o dos moradores de uma cidade, o dos 
empregados de uma empresa, o dos membros de um partido político, o dos integrantes de 
uma família. 
A convivência, seja dos indivíduos no interior desses grupos, seja de cada 
grupo com os demais, depende de um fator essencial: da existência de regras estabelecendo 
como devem ser as relações entre todos. 
Em uma palavra: a convivência depende da organização. Os integrantes de 
cada grupo social - uma família, uma empresa, um clube, uma cidade, um país, o mundo - 
vivem sob regras comuns. O grupo social pode ser definido, portanto, como a reunião de 
indivíduos sob determinadas regras. 
Para existirem tais regras, alguma forca há de produzi-las; para 
permanecerem, alguma força deve implicá-las, com a aceitação dos membros do grupo. A 
essa força, que faz regras o exige o seu respeito, chama-se poder. 
Norberto Bobbio, mencionando a distinção de três correntes explicando o 
significado do poder, indica que a mais aceita "estabelece que por 'poder' se deve entender 
uma relação entre dois sujeitos, dos quais o primeiro obtém do segundo um comportamento 
que, em caso contrário, não ocorreria. A mais conhecida e também a mais sintética das 
definições relacionais é de Robert Dahl: 'A influência (conceito mais amplo, no qual se insere o 
de poder) é uma relação entre atores, na qual um ator induz outros atores a agirem de um 
modo que, em caso contrário, não agiriam' (1963, trad. it., p 68). Enquanto relação entre dois 
sujeitos, o poder assim definido está estreitamente ligado ao conceito de liberdade; os dois 
conceitos podem então ser definidos um mediante a negação do outro: c poder de A implica a 
não-liberdade de B. A liberdade de A implico o não-poder de B" (Estado, Governo, Sociedade, 
p. 78). 
Em todo grupo, um, ou alguns, dos membros exerce sobre os outros o 
poder: na família, os pais sobre os filhos; na empresa, c diretor sobre os gerentes, os gerentes 
sobre os chefes de seção, os chefes sobre os demais. 
 
1.2. Poder político 
 
Se é certo que em todo grupo organizado há um poder, existem, no entanto, 
diferentes espécies de poderes e, em conseqüência, diferentes espécies de grupos sociais. 
Dentro da empresa, o poder do patrão sobre o empregado resulta da dependência econômica: 
o empregado insubmisso (que não aceita o poder do patrão) perde o emprego. No clube, o 
poder da diretoria se expressa, entre outros meios, pela possibilidade de punir os associados. 
Ao pensarmos no Brasil como um grupo de pessoas (brasileiras e 
estrangeiras) organizadas sob determinadas regras, que permitem a convivência de todas, 
verificamos ser ele também um grupo social, pertencente à espécie a que chamamos de 
Estado. Então, no Estado brasileiro há um poder, que sujeita todos os habitantes do país. 
Damos a esse poder a designação de poder político. Qual a peculiaridade dele, a determinar 
sua distinção em relação aos demais tipos de poderes existentes? 
 
A primeira característica do poder político é a possibilidade do uso da força 
física contra aqueles que não se comportem de acordo com as regras vigentes: quem não 
obedeceà proibição de matar seu semelhante é perseguido e preso; quem não paga os 
impostos é privado de seus bens. É verdade ser uma exceção o uso, pelo Estado, da força 
física contra os membros do país. Mas essa possibilidade existe, como último recurso contra os 
insubmissos, e é em virtude dela que as pessoas, normalmente, aceitam, sem resistir, as 
imposições do Estado. 
Isso não é tudo. O que há de significativo no Estado é o fato de ele reservar 
para si, com exclusividade, o uso da força. O Estado nega, a quem por ele não autorizado, o 
direito de usar a força contra os outros indivíduos. Assim, a segunda característica fundamental 
do poder estatal é a de não reconhecer a ninguém poder semelhante ao seu. 
Então, a peculiaridade do poder do Estado (poder político) é, de um lado, o 
basear-se no uso da força física e, de outro, o reservar-se, com exclusividade, o uso dela. 
"Uma vez reduzido o conceito de Estado ao de política e o conceito de 
política ao de poder, o problema a ser resolvido toma-se o de diferenciar o poder político de 
todas as outras formas que pode assumir a relação de poder. (...) O poder político vai-se assim 
identificando com o exercício da força e passa a ser definido como aquele poder que, para 
obter os efeitos desejados (retomando a definirão hobbesiana) tem o direito de se servir da 
força, embora em última instância, como extrema ratio. (...) Se o uso da força é a condirão 
necessária do poder político, apenas o uso exclusivo deste poder lhe é também a condição 
suficiente" (Norberto Bobbio. Estado, Governo. Sociedade, pp. 78-80 e 81). 
Decorrem disso duas conseqüências muito importantes. A primeira: o poder 
do Estado se impõe aos demais poderes existentes em seu interior, razão pela qual lhes é 
superior. Os poderes do patrão, do pai, do sindicato, da diretoria do clube, são subordinados ao 
poder do Estado. A segunda: o Estado não reconhece poder externo superior ao seu. O Estado 
brasileiro não admite que o alemão exerça qualquer poder sobre as pessoas residentes no 
Brasil. A isso denominamos soberania. 
Resumindo, o grupo organizado de pessoas chamado Estado: 
a) mantém-se com o uso da força; 
b) reserva para si seu uso exclusivo; 
c) não reconhece poder interno superior ao seu; 
d) não reconhece poder externo superior ao seu (é soberano). 
 
1. 3. Estado-poder e Estado-sociedade 
 
Mas, no interior do Estado, como em todo grupo, há alguém que exerce o 
poder e quem se submete a ele. Quem é, dentro do Estado, o detentor do poder e quem é seu 
destinatário? 
Chamaremos o detentor do poder político de Estado-poder e seu 
destinatário de Estado-sociedade. O Estado-poder é integrado por aqueles que definem as 
regras de convivência na sociedade e as aplicam, com o uso da força, se necessário: o 
presidente da república, os ministros, os deputados e senadores, os governadores, os 
deputados estaduais, os prefeitos, os vereadores, os juizes, os servidores públicos em geral. O 
Estado-sociedade é formado por todos os habitantes do país. 
O Estado-poder cria e faz cumprir as regras regendo as relações das 
pessoas dentro do Estado-sociedade: as de relacionamento entre pais e filhos, patrão e 
empregado, credor e devedor, entre vizinhos. Quem não as cumpre espontaneamente, sujeita-
se ao uso de força, pelo Estado-poder, para a obtenção da obediência. A essas regras, criadas 
pelo Estado-poder e impostas com o uso da força, chamamos de normas jurídicas. 
Normas são regras de conduta. A regra segundo a qual as pessoas não 
devem comer à mesa com as mãos também é uma norma, pois também pretende impor 
condutas. Porém, não é norma jurídica. A razão é simples: sua observância não pode ser 
imposta com c uso da força. Se não atentar a ela, não mais serei convidado a jantar com os 
amigos, mas não serei por eles fisicamente constrangido a usar os talheres. A regra pela qual 
os pais devem alimentar os filhos é norma jurídica: se descumprida, pode levar à prisão do pai, 
imposta pelo Estado-poder. 
O Estado-poder não é um ser humano, não é pessoa no sentido comum da 
palavra. Vimos que é integrado por indivíduos. No entanto, quando realizam as atividades do 
Estado-poder, seus integrantes não o fazem como se cuidassem de suas próprias vidas, mas 
sim como se, naquele momento, fossem outras pessoas. Quando o servidor público varre a 
ma, quem está limpando a cidade é o Estado-poder. Quando o Presidente da República 
expulsa estrangeiro do país, quem pratica o ato é o Estado-poder. Quando o juiz condena um 
criminoso, a sentença é do Estado-poder. Assim, pode-se dizer que esses indivíduos agem no 
lugar de outra pessoa (o Estado-poder), que só existe em nossa imaginação. Essa pessoa 
imaginária é uma pessoa jurídica. 
O Estado-poder é uma pessoa jurídica. Para maior facilidade, passemos a 
chamá-lo simplesmente de Estado. 
O Estado, como pessoa que é, relaciona-se com os membros da sociedade. 
O Estado se relaciona com o criminoso, quando o condena à prisão; com a empresa, quando a 
contrata para fazer a limpeza de prédio público; com o servidor público, quando o demite do 
trabalho; com todos os indivíduos, quando edita normas jurídicas regendo suas vidas. Existirão 
regras estabelecendo os termos da convivência da pessoa Estado com os membros da 
sociedade? (Quando alguém pode ser condenado à prisão? Quais os direitos e deveres da 
empresa que contrata com o Estado? E possível demitir servidor público? Como deve ser feita 
a norma que vai reger a vida dos indivíduos?) 
O que regula tudo isso são normas jurídicas. Existem, portanto, normas 
jurídicas para reger a relação da pessoa Estado com as demais pessoas. 
Interessante perceber que, sendo normas jurídicas, essas regras devem ser 
obedecidas, seja pêlos indivíduos, seja pelo Estado. Daí a dúvida: se o Estado não cumprir as 
normas (condenando alguém indevidamente à prisão, deixando de pagar a empresa pêlos 
serviços realizados, demitindo servidor que não podia ser dispensado, editando normas sem 
observar os requisitos necessários), quem vai obrigá-lo a se submeter, usando até a força, se 
necessário? Veremos mais tarde que é o próprio Estado quem fará isto. Parece improvável, à 
primeira vista, que o Estado constranja a si próprio, mas existem mecanismos adequados para 
garantir o funcionamento do sistema. 
 
1. 4. Direito público e direito privado 
 
Vimos até aqui que as relações dos membros da sociedade entre si (o 
marido com sua mulher, os comerciantes com os consumidores, os empregados com seus 
patrões, o locador com o inquilino) são regidas por normas jurídicas. E, também, as relações 
ente o Estado e os membros da sociedade (indivíduos em geral, empresas, servidores 
públicos) são regidas por normas jurídicas. 
O conjunto de todas essas normas forma o Direito. Para facilitar seu estudo, 
vamos dividi-lo em dois grandes grupos: o direito público e o direito privado. Veremos mais 
tarde qual a utilidade e sentido exato dessa distinção. Por ora, podemos trabalhar com estas 
noções aproximativas (um tanto imprecisas, ainda): 
a) O direito privado é formado pelo conjunto de normas regendo as relações 
dos indivíduos entre si, dentro do Estado-sociedade (relações de família, relações dos 
comerciantes entre si e entre comerciantes e seus clientes, relações entre locador e inquilino, e 
outras mais); 
b) O direito público é formado pelo conjunto de normas que regulam as 
relações entre Estado e indivíduos (relações Estado-ser-vidor, Estado-empresa etc.). 
Podemos, agora, ampliar um pouco a idéia de direito público, embora sem 
pretender um conceito científico. 
O Estado, sendo pessoa jurídica, é integrado por muitos indivíduos, que 
realizam (cada qual como se fosse o próprio Estado) as várias atividades estatais: produzir leis 
(uma das espécies de normas jurídicas), julgar os acusados de crimes, prestar os serviços 
públicos (como os de transporte coletivo eiluminação urbana), e assim por diante. Chamamos 
esses indivíduos de agentes públicos (o governador de Roraima, o juiz de Piraçununga, o 
deputado federal do Paraná, o fiscal de rendas, o procurador da república). É claro que os 
agentes públicos não escolhem, por sua vontade, a atividade estatal que vão desenvolver. 
Cada qual tem sua competência, sua atribuição. Vários agentes integram um órgão (os 
procuradores da republica integram a Procuradoria Geral da República). A divisão de 
competências entre os vários agentes ( O que faz um Governador? O que faz um fiscal?) e 
entre os vários órgãos (Qual a atribuição do Ministério da Fazenda? E da Secretaria da 
Segurança Pública?) é estabelecida em normas jurídicas. Normas de direito público, evidente, 
por tratarem da organização da pessoa jurídica Estado. 
Ainda mais. O Estado brasileiro trava relações com outros Estados (o 
argentino, o indiano, o italiano), celebrando tratados, trocando embaixadores, fazendo 
intercâmbio científico. Essas relações são regidas por normas de direito público. 
Agregando-se essas referências, podemos dizer que o Direito Público é o 
ramo do Direito composto de normas jurídicas tratando: 
a) das relações do Estado com os indivíduos: 
b) da organização do próprio Estado, através da divisão de competências 
entre os vários agentes e órgãos; 
c) das relações entre Estados. 
Perceba como esses conceitos simples são apresentados por Oswaldo 
Aranha Bandeira de Mello, um dos mais importantes juristas que se dedicaram, no Brasil, ao 
estudo do direito público: 
"As normas jurídicas que organizam o Estado-poder e regulam "i sua ação, 
seja em relação com outros Estados, seja em relação com a própria entidade, através dos seus 
órgãos, ou com outras pescas, que receberam o encargo de fazer as suas vezes, ou mesmo 
com terceiros, particulares, no Estado-sociedade, a fim de realizar o objetivo deste, são de 
valor social diferente das normas jurídicas prescritas para regerem as relações dos 
particulares, entre si, ou das comunidades por eles formadas. 
"Isto se explica porque ordenam institutos jurídicos para o Estado-poder 
alcançar o bem comum dos indivíduos coletivamente considerados, como elementos do 
Estado-sociedade, como participantes de um todo político. Não se confundem com os 
oferecidos aos particulares para alcançarem imediatamente o seu bem individual, de cada qual 
isoladamente considerado, nas suas relações recíprocas. 
"Fundamentam, destarte, a distinção do direito em dois ramos distintos: 
público e privado" (Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, p. 13). 
Voltando, agora, à idéia de poder político, é fácil constatar que o direito 
público compõe-se das normas jurídicas reguladora do seu exercício. Definimos o poder 
político como aquele que, para obter os efeitos desejados (para obrigar os indivíduos a 
respeitarei suas determinações), tem o direito exclusivo de se servir da força s que não 
reconhece poder superior ao seu, interno ou externo. O direito público disciplina as relações 
entre o Estado (que detém o podeir político) e os indivíduos (que sofrem o poder político), 
organiza a distribuição do poder político dentro da pessoa jurídica Estado (entre os diversos 
agentes e órgãos) e regula as relações entre os vários Estados (isto é, entre os detentores de 
poder político). 
Nosso curso, de fundamentos do direito público, estuda a regulação jurídica 
do poder político, isto é, as normas jurídicas que disciplinam sua organização (dentro da 
pessoa jurídica Estado) e seu exercício, nas relações com quem sofre o poder (os indivíduos e 
com os outros Estados. 
Veja que não estudaremos o próprio poder político, mas as normas jurídicas 
que o regulam. Portanto, não veremos a sociologia de poder, a história do poder, a psicologia 
do poder, mas apenas o direito do poder. Em suma, cuidaremos da ciência do direito público 
(estudo das normas que regulam o poder político). 
Só se conhece o direito público depois de saber o modo como as normas 
regulam o poder político (É ele limitado? Como é dividido seu exercício? O indivíduo tem 
instrumentos jurídicos para se opor ao poder político? Um Estado obedece às leis do outro?). 
Até este momento, sabemos apenas qual será o objeto do estudo. Por isto, não podemos ainda 
definir o direito público: antes, precisamos descobrir as características dele, em seus aspectos 
fundamentais. Também não há como indicar ainda o que o distingue, em essência, do direito 
privado. Qual a distinção entre um macaco e um ganso? Certamente não é o fato de terem 
nomes diferentes; antes, ao contrário: têm nomes distintos porque têm características diversas. 
Em outras palavras, queremos dizer que a reunião, em dois conjuntos 
distintos (direito público/direito privado), de certas normas jurídicas resulta de havermos 
constatado que as normas do conjunto que chamamos direito público regulam as relações 
delas objeto (as relações do poder político) de modo radicalmente diverso do que as normas do 
conjunto direito privado disciplinam as relações de que se ocupam (outras relações que não as 
envolvidas com o poder político). 
Sendo certo que o Estado exerce o poder político, o estudo da regulação 
jurídica deste deve esmiuçar aquele, tanto em seu aspecto estático (enquanto ser, enquanto 
instituição) quanto em seu aspecto dinâmico (enquanto ação). 
Partindo de rápida visão sobre o progresso, através dos tempos, da 
regulação jurídica do poder político - que servirá ao menos para vislumbrar as razões que 
encaminharam o Estado moderno a ser como é hoje em dia -, fixaremos o conceito de Estado 
Social e Democrático de Direito. Isso porque não nos interessa verificar o modo de ser do 
direito público de qualquer Estado, mas sim o do tipo de Estado no qual o brasileiro atual se 
classifica. 
Com esse pano de fundo, iniciaremos um percurso que nos leve a 
surpreender o poder político em seus aspectos quem?, o quê?, como? e pá rã quem?. 
A análise revelará que o Estado é pessoa jurídica (dando significado à 
afirmação nesse sentido lançada um pouco acima), mostrando como se estrutura e como se 
relacionam seus agentes e órgãos. O primeiro ponto, então, consiste no exame do Estado 
enquanto sujeito de direito. 
O segundo tópico destina-se a apontar o que faz o Estado, quais são suas 
atribuições. Relevante, aí, será não apenas conhecer as atividades em si, como, sobretudo, 
saber de sua repercussão jurídica na vida social. Resultará, igualmente, uma nítida distinção 
entre o campo público de atividades (o setor das atividades reservadas ao Estado) e o campo 
privado de atividades (o setor reservado aos indivíduos). 
Prosseguindo, teremos noção de como se exerce o poder, de várias etapas 
que demanda a produção de um ato estatal e da maneira como os indivíduos podem participar. 
A seguir, será hora de verificar a posição em que o Estado s apresenta em 
face do indivíduo e este em face daquele. Em outras palavras, de saber quais são os termos 
das relações jurídicas entre eles. Descobriremos, então, que o direito público não é - como 
poderia parecer, inicialmente, de um ramo jurídico relativo à disciplina do poder político — um 
direito autoritário, mas certamente oposto: um conjunto de normas cuja finalidade primordial é 
cercear o poder e, como conseqüência, proteger os indivíduos. 
Delineado o painel inicial, poderemos aprofundar e tornar mais precisos 
nossos conhecimentos, o que faremos estudando em seqüência o direito e a ciência jurídica, a 
grande dicotomia direito público x direito privado, a função dos princípios no direito e, 
finalmente, os princípios gerais do direito público. 
 
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REGULAÇÃO DO PODER POLÍTICO 
 Um estudo jurídico do direito público há de ser feito a partir das normas 
vigentes em dado país, num certo momento. Os problemas jurídicos não se resolvem, de fato, 
senão com o exame dodireito positivo. As cogitações históricas, políticas e ideológicas não 
são, enquanto tais, atribuição específica dos juristas. 
Contudo, o Direito é fruto de produção cultural, longamente sedimentada, 
sendo por vezes impossível compreendê-lo sem situá-lo dentro da história. Em outras palavras: 
o Direito consagra certos modelos cujo sentido advém do contexto histórico, ideológico ou 
político em que concebidos. Quando se fala, hoje, em direito público, faz-se referência a um 
plexo de idéias consagradas modernamente, sobretudo após as Revoluções Americana e 
Francesa, em torno das relações entre indivíduo e Estado, mas que nem sempre foram aceitas 
e aplicadas. Por isso, como introdução à análise jurídica do direito público e, em certa medida, 
como condição dela, faz-se necessário um exame pré-jurídico, que revele seu significado 
cultural. 
 
2.1 Pré-história 
 
Nos primórdios - pensemos no homem das cavernas - as relações humanas 
também adotavam estruturas de poder. Evidente que o caçador, ao usar da força para impedir 
o outro de se apoderar do animal abatido, estabelece com ele relação de poder. 
E difícil, porém, identificar poder político em um grupo pré histórico nômade. 
Por razão muito simples: o emprego da força não era reservado a ninguém. Ao contrário, todos 
disputavam suas posições no grupo através da força. Eram instáveis, em conseqüência as 
posições no grupo, dependendo do resultado das disputas físicas, que se sucediam. 
Na medida em que o homem começa a se fixar na terra e os grupos vão se 
organizando em terno se certas regras mais ou menos estáveis - sobretudo as que permitem a 
determinação de quem manda e quem obedece -, começa a surgir poder político, ainda que 
embrionário. 
Pensemos na comunidade indígena - o exemplo atual de sociedade 
primitiva - e na existência de um cacique e um pajé: este; exercem poder político dentro do 
grupo. 
Há regulação jurídica do exercício desse poder? Em verdade sim, porém de 
modo muito limitado. Realmente, observam-se regras de sucessão na posição de chefe 
(passando de pai para filho por exemplo), de divisão de atribuições (indicando as do cacique as 
do pajé), de solução de conflitos. As regras sobre o exercício d( poder são, entretanto, em 
pequeno número, mesmo porque são pouco extensas as atribuições dos chefes. Não há 
Estado em sociedade como esta, dada a extrema simplicidade da estrutura de poder e sua 
não-institucionalização. 
 
2.2 Antigüidade 
 
A cidade é a unidade política, não só dos gregos, como de toda antigüidade 
clássica. O grego é um cidadão, integrante da cidade, de cujos órgãos participa. 
A lei é elemento essencial da identificação do grego com a cidade: a coesão 
desta vem daquela. O grego sente orgulho de se submetei" a uma ordem (à lei), não à vontade 
de um homem. Entretanto, a concepção grega de lei - que vigorará por longos séculos -difere 
substancialmente da atual. A lei para os antigos era sagrada e imutável, sendo atribuída a um 
poder divino, e, desse modo, integrando a religião. Isso explica por que não se podiam 
identificai normas regulando o exercício do poder de editar leis (isto é, de editar as normas 
disciplinando as relações dos indivíduos entre si, que hoje chamamos como normas de direito 
privado): ou não se reconhecia aos homens tal poder - embora, de fato, sempre tenha sido 
usado pêlos poderosos -, ou se o reconhecia a título de exceção, ou era explicado pelo poder 
divino dos soberanos. 
O julgamento dos conflitos envolvendo os indivíduos desde tempos 
imemoriais foi assumido pelas autoridades públicas, embora sem a exclusão imediata de 
membros da comunidade em certas decisões. Contudo, isso não levou à identificação da 
atividade de julgar como regulada por um direito público, diverso do direito privado que se 
visava aplicar. As normas regendo a atividade de julgar (que hoje incluímos no direito 
processual, um dos ramos do direito público) eram entendidas como parte do direito civil (ramo 
do direito privado). 
Os tribunais só conheciam das demandas entre cidadãos, não se cogitando 
do exame judicial de questões envolvendo o Poder Público. Vale dizer: não havia como 
questionar, perante um órgão julgador, o desrespeito pêlos detentores do poder político das 
normas que regulavam seu exercício. 
"Mesmo depois de passar a ser missão do Estado, a proteção dos direitos 
continuou circunscrevendo-se à proteção dos cidadãos entre si. Os tribunais públicos não 
podiam conhecer nem das pretensões do Estado ou contra o Estado nem das transgressões 
da ordem sacra ou doméstica. O Estado se encontrava acima dos tribunais. A sanção dos 
crimes contra o Estado cabia apenas aos magistrados competentes, com a intervenção, 
quando necessária, dos comícios (iudicium publicum, provocatio ad populum). A solução dos 
litígios entre o Estado e os particulares com relação aos contratos competia, do mesmo modo 
que o exercício dos direitos públicos administrativos, aos funcionários que gozavam do 
necessário poder coercitivo (coercitio), sem fiscalização judicial e sem intervenção de juizes" 
(Robert Von Mayr, História dei Derecho Romano, v. I, p. 105). 
A administração dos negócios públicos (recolhimento de impostos, 
policiamento da ordem na cidade etc.) sempre esteve confiada a certos agentes públicos. 
Contudo, frequentemente, essa atividade se confundiu com a de editar normas, estando ambas 
em poder de um soberano. Em rigor, desconhecia a distinção entre as atividades legislativa e 
executiva, que só poderá ser feita com clareza quando, a partir sobretudo das idéias de 
Rousseau, afirmar-se ( principio da superioridade das leis. Ademais, não se podia cogitar de 
regras cogentes (de observância obrigatória) a regular o exerci cio das funções administrativas, 
eis que não se conhecia a idéia de direito individual. Por isso, é totalmente descabido talar de 
um direito administrativo da época. Cumpre ressaltar devidamente a inexistência, na 
antigüidade, dos direitos individuais. 
É certo que, na Grécia, as idéias de liberdade e de igualdade ocupam 
espaço fundamental no pensamento político. Porém, sã( inconfundíveis as concepções grega e 
moderna de liberdade. A liberdade para os helênicos era, essencialmente, a oportunidade de 
participar dos negócios públicos, de cumprir uma função na cidade de se submeter à lei 
(liberdade política), e a não sujeição corpora de um cidadão a outro (liberdade civil). 
Como a cidade, enquanto instituição, era o instrumento da liberdade, esta 
não seria oponível àquela. Inexistia um direito à liberdade individual contra a autoridade. 
Fustel de Coulanges, demonstrando que os antigos não conheceram o 
conceito individualista de liberdade, escreve: "Singular erre é, pois, entre todos os erros 
humanos, acreditar-se que nas cidade; antigas o homem gozava de liberdade. O homem não 
tinha, sequer a mais ligeira concepção do que esta fosse. Ele não se julgava ca' paz de 
direitos, em face da cidade e dos deuses". E, mais adiante "ter direitos políticos, poder votar e 
nomear magistrados, podei ser arconte, a isto se chamou liberdade; mas o homem, no fundo 
jamais deixou de ser escravo do Estado. Os antigos, sobretudo os gregos, exageravam muito 
sobre a importância e os direitos da sociedade e isto, sem dúvida alguma, devido ao caráter 
sagrado í religioso de que a sociedade se revestiu na origem" (A Cidade Antiga, p. 185). 
A distinção teórica entre direito público e privado foi formulada pêlos 
romanos, que desenvolveram intensamente a doutrina privatista. Entretanto, inexistindo uma 
consciência clara, à época. da diferença entre o poder político e outras espécies de poderes. 
como acabamos de examinar, seria impossível levar muito longe os estudos em torno da 
regulação jurídica do poder político (do direito público), que teriam de aguardar muitos séculos 
até que pudessem adquirir feição. 
 
2.3 . Idade MédiaO advento da Idade Média, com a dispersão da autoridade entre os 
inúmeros centro de poder (os reis, a Igreja, os senhores feudais, as corporações de oficio, 
etc.), torna mais complicada a identificação de normas de direito público a regerem as relações 
entre os poderosos e os indivíduos. 
Com a autoridade central enfraquecida, as atividades legislativa, judicial e 
administrativa serão disputadas entre os reis, a Igreja, os senhores, as corporações e 
explicadas com o recurso de idéias variadas. A aspiração da Igreja em erigir um Império da 
Cristandade e a conseqüente pretensão de interferir em assuntos temporais estará fundada na 
religião. Os poderes militares, administrativos, fiscais e jurisdicionais dos senhores feudais 
serão explicados pela situação patrimonial, pela posse da terra, regulada pelo direito privado. 
Dalmo Dallari bem analisa a situação do período: "Conjugados os três 
fatores que acabamos de analisar, o cristianismo, a invasão dos bárbaros e o feudalismo, 
resulta a caracterização do Estado Medieval, mais como aspiração do que como realidade: um 
poder superior, exercido pelo Imperador, com uma infinita pluralidade de poderes menores, 
sem hierarquia definida; uma incontável multiplicidade de ordens jurídicas, compreendendo a 
ordem imperial, a ordem eclesiástica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal 
que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenações dos feudos e as regras estabelecidas 
no fim da Idade Média pelas corporações de ofícios. Esse quadro, como é fácil de 
compreender, era causa e conseqüência de uma permanente instabilidade política, econômica 
e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, que seria o germe da 
criação do Estado Moderno" (Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 62). 
 
2.4 Absolutismo 
 
A Idade Moderna, com a centralização do poder em torno de um soberano, 
permitirá enfim a identificação mais clara das regras a regerem as relações deste com os seus 
súditos. 
O período se caracteriza pela formação do Estado, de um poder soberano 
dentro de certo território, sujeitando todos os demais A idéia de soberania, formulada 
originalmente por Jean Bodin (Les Six Livres de Ia Republique, 1576), identificará a partir de 
então aí normas ligadas ao exercício do poder político. De um lado, explicará a unificação do 
poder dentro de certo território, com a submissão de todas as pessoas à mesma ordem jurídica 
e o não reconhecimento de outras ordens - as vigentes em outros territórios - come aplicáveis. 
E a origem do Estado Moderno. De outro lado, a mesma concepção de soberania servirá para 
a justificação do absolutismo O poder soberano não encontra limitação, quer interna, quer 
externa. Será, por isso, insuscetível de qualquer controle. Parecia, ao espírito da época, que 
quem detinha o poder - de impor normas, de julgar, de administrar — não poderia ser 
pessoalmente sujeito a ele ninguém pode estar obrigado a obedecei" a si próprio. 
Tentando sintetizar as normas que então disciplinavam c exercício do poder 
político, podemos indicar as seguintes: 
a) O Estado, sendo o criador da ordem jurídica (isto é, sendo incumbido de 
fazer as normas), não se submetia a ela, dirigida apenas aos súditos. O Poder Público pairava 
sobre a ordem jurídica. 
b) O soberano, e, portanto, o Estado, era indemandável pele indivíduo, não 
podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou não dos atos daquele. Parecia ilógico 
que o Estado julgasse E si mesmo ou que, sendo soberano, fosse submetido a algum controle 
externo. 
c) O Estado era irresponsável juridicamente: le roi ne peut mal faire, the king 
can do no wrong. Destarte, impossível seria exigir ressarcimento por algum dano causado por 
autoridade pública. 
d) O Estado exercia, em relação aos indivíduos, um poder de polícia. Daí 
referirem-se os autores, para identificar o Estado da época, ao Estado-Polícia, que impunha, de 
modo ilimitado, quaisquer obrigações ou restrições às atividades dos particulares. Em 
conseqüência, inexistiam direitos individuais contra o Estado (o indivíduo não podia exigir do 
Estado o respeito às normas regulando o exercício do poder político), mas apenas direitos dos 
indivíduos nas suas recíprocas relações (o indivíduo podia exigir do outro indivíduo a 
observância das normas reguladoras de suas relações recíprocas). 
e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mãos do 
soberano, a quem cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negócios públicos. Os 
funcionários só exerciam poder por delegação do soberano, que jamais o alienava. 
Como se vê, o direito público (vale dizer, as regras que regiam o exercício 
do poder político) poderia ser resumido, na época, a uma norma básica: o poder deve ser 
acatado e é ilimitado. 
O notável jurista argentino Agustín Gordillo explica por que seria impossível 
desenvolver-se, nesse clima, o estudo do direito público: 
"No Estado de Polícia, em conseqüência, ao reconhecer-se ao soberano um 
poder ilimitado quanto aos fins que poderia perseguir s quanto aos meios que poderia 
empregar, mal poderia desenvolver-se uma consideração científica desse poder. Não cremos 
que se possa afirmar, pura e simplesmente, que não existia um Direito Público, como por 
exemplo disse Mayer, pois inclusive este princípio jo poder ilimitado e as normas que dele 
emanaram constituem um serio ordenamento positivo; porém, ao menos pode-se sustentar que 
não existia, em absoluto, um ramo do conhecimento jurídico em torno do mesmo" (Princípios 
Gerais de Direito Público, p. 28). 
 
2. 5. Idade Contemporânea 
 
A transformação radical da regulação do poder político, dando-lhe a feição 
que tem hoje e ensejando a construção da ciência do direito público, ocorrerá na Idade 
Contemporânea, sendo as devoluções Americana e Francesa (e as Constituições delas 
resultantes) seus marcos históricos mais notáveis. 
O que há de significativo neste novo período é que os sujeitos incumbidos 
de exercer o poder político deixarão de apenas impor normas aos outros, passando a dever 
obediência - no momento em que atuam - a certas normas jurídicas cuja finalidade é impor 
limites ao poder e permitir, em conseqüência, o controle do poder pêlos ;eus destinatários. 
O exemplo mais remoto de norma jurídica imposta ao poder político para 
limitá-lo, com a finalidade de proteger os destinatários, é o da Magna Carta da Inglaterra, que 
os barões e prelados ingleses impuseram ao rei em 1215. O seu § 39 dispõe: "Nenhum homem 
livre poderá ser detido ou mantido preso, privado de seus bens, posto fora da lei ou banido, ou 
de qualquer maneira molestado, e não procederemos contra ele nem o faremos vir, a menos 
que por julgamento legítimo de seus pares e pela lei da terra". 
Perceba como as normas sobre o exercício do poder se ampliam. Até então, 
em todas as épocas anteriores, destinavam-se í impor - praticamente sem limites e sem 
controles - a obediência das pessoas às determinações do poder político. Agora, cuidarão 
ainda de fazer prevalecer o poder político sobre os indivíduos (que pagarão impostos ao 
Estado, submeter-se-ão ao seu julgamento obedecerão às leis por ele produzidas); mas 
também - e sobretudo - de organizar o Estado para limitar e controlar seu poder (os cidadãos 
escolhem em eleições os parlamentares, o Parlamento faz normas para regular a cobrança de 
impostos pelo Executivo, um Tribunal pode anular a lei feita pelo Parlamento, o indivíduo pode 
movei uma ação judicial para se furtar da cobrança ilegal de impostos...). 
Cunha-se, a partir de então, o conceito de Estado de Direito isto é, de um 
Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem jurídica, contrapondo-se ao superado 
Estado-Polícia, onde o podei político era exercido sem limitações jurídicas, apenas se valendo 
de normas jurídicas para se impor aos cidadãos. 
Não há como conhecero direito público moderno sem ter presente a noção 
de Estado de Direito. Por isso, vamos estudá-lo com detalhes a seguir. Contudo, a evolução da 
disciplina jurídica do poder político não terminou aí. A idéia de Estado de Direito sem perder o 
conteúdo inicial, foi sendo enriquecida até se chegar hoje, ao Estado Social e Democrático de 
Direito. Saber o que seja um Estado ao mesmo tempo de Direito, democrático e social é c 
objeto do Capítulo seguinte. 
3.O Estado Social e Democrático de Direito 
3. 1. Estado de direito 
Terminamos o capítulo anterior indicando a noção Estado de Direito como 
fundamental ao conhecimento das características essenciais do direito público. Estudá-la 
significa descobrir princípios que estão estampados em cada norma de direito público. 
A idéia intuitiva a respeito – dada pelo próprio sentido literal da expressão - 
é aquela segundo a qual Estado de Direito é o que se subordina ao Direito, vale dizer, que se 
sujeita a normas jurídicas reguladoras de sua ação. O Estado Polícia apenas submetia os 
indivíduos ao Direito, mas não se sujeitava a ele. 
O professor português Afonso Rodrigues Queiró, após enfatizar, como nós, 
que "o Estado de Direito não é uma noção secundária e transcurável, mas essencial, primária, 
um postulado, um pressuposto teórico do direito público", explica seu conceito em termos 
semelhantes. Confira: "Para nós, como conceito desse tipo de Estado, vale o de Stahl: 'o 
Estado deve ser Estado de Direito (...) deve assegurar inviolavelmente e perfeitamente 
determinar os confins e limites de sua atividade e as esferas de liberdade dos seus cidadãos 
na forma do Direito'. O Estado de Direito é, para Stahl, de certo modo, um conceito formal, e é 
nesta medida que na ciência do direito público deve ser acolhido. Todas as funções do Estado 
- e a administrativa in specie - se devem realizar na forma do Direito e as normas do Direito são 
o quadro da atividade do próprio Estado. 
(...) A fórmula de Stahl, que perfilhamos, permite dizer que os fins do Estado 
devem 'tecnicizar-se nas formas do Direito' (Ravà) e é c que se não passa no outro tipo técnico 
e histórico, o chamado Estado-Polícia, que por isso se opõe como 'categoria', como 'espécie 
fixa logicamente' (Panunzio), ao Estado de Direito. Portanto: o Estado do Direito Público 
moderno é o Estado de Direito. A sua atividade realiza-se dentro de normas, e precisamente de 
normas jurídicas; assim a justiça como a Administração" (Reflexões sobre a Teoria do Desvio 
de Poder em Direito Administrativo, pp. 8 e 9). 
 Adotado este ponto de partida - o Estado de Direito define ( respeita, 
através de normas jurídicas, seja os limites de sua atividade, seja a esfera da liberdade dos 
indivíduos -, podemos agregai ainda duas idéias, para chegarmos, finalmente, ao conceito que 
procuramos. 
De um lado, percebemos que a vinculação do Estado à lei, para ser efetiva, 
exige que, dentro dele, uma mesma autoridade não seja incumbida de fazer a lei e de, ao 
mesmo tempo, aplicá-la. Caso contrário, ao fazer a aplicação, poderia alterar a lei 
anteriormente feita Ainda: necessária a presença de outra autoridade, também diversa das 
demais, para julgar as eventuais irregularidades da lei e de sue aplicação. Em outras palavras, 
as funções de fazer as leis (legislar) aplicá-las (administrar) e resolver os conflitos (julgar) 
devem pertencer a autoridades distintas e independentes. A isso denominamos separação dos 
Poderes. 
De outro lado, essa separação não pode ser mudada pelo legislador, 
através de lei, pois, do contrário, bastar-lhe-ia exercer sua atividade (legislar) para anular o 
poder do administrador e do juiz Também, os indivíduos não teriam direitos oponíveis ao 
próprio Estado se este pudesse suprimi-los através de lei. Em suma, deve haver uma norma 
superior à lei (e, em conseqüência, superior ao Estado que a produz) definindo a estrutura do 
Estado e garantindo direitos aos indivíduos. A essa norma chamamos Constituição. 
Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma 
Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o exercício do poder político 
seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de 
modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pêlos demais 
e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado. 
Acompanhe como Norberto Bobbio constrói seu conceito em termos 
semelhantes: 
"Por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em que os 
poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e 
devem ser exercidos no âmbito das leis que o regulam, salvo o direito do cidadão recorrer a um 
juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso e o excesso de 
poder. Assim entendido, o Estado de direito reflete a velha doutrina - associada aos clássicos e 
transmitida através das doutrinas políticas medievais - da superioridade do governo das leis 
sobre o governo dos homens, segundo a fórmula lex facit regem, doutrina, essa, sobrevivente 
inclusive da idade do absolutismo, quando a máxima princeps legibus solutus é entendida no 
sentido de que o soberano não estava sujeito às leis positivas que ele próprio emanava, mas 
estava sujeito às leis divinas ou naturais e às leis fundamentais do reino. Por outro lado, 
quando se fala de Estado de direito no âmbito da doutrina liberal do Estado, deve-se 
acrescentar à definição tradicional uma determinação ulterior: a constitucionalização dos 
direitos naturais, ou seja, a transformação desses direitos em direitos juridicamente protegidos, 
isto é, em verdadeiros direitos positivos. Na doutrina liberal, Estado de direito significa não só 
subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é 
puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de 
alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de 
princípio 'invioláveis' (esse adjetivo se encontra no art. 2a da Constituição italiana). 
"Do Estado de direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina 
liberal, são parte integrante todos os mecanismos constitucionais que impedem ou 
obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso 
ou o exercício ilegal do poder" (Liberalismo e Democracia, p. 19). 
 As pedras de toque desse novo modo de conceber as relações entre os 
indivíduos e o Estado - cuja falta faria desmoronar todo o edifício - são, portanto: 
a) a supremacia da Constituição; 
b) a separação dos Poderes; 
c) a superioridade da lei; e 
d) a garantia dos direitos individuais. 
Vamos examinar cada uma, verificando sei relacionamento. 
 
3.11Supremacia da Constituição 
 
Acima das leis, produzidas pelo Estado, existe uma norma jurídica 
fundamental que não é feita nem alterada por ele, estabelecendo os termos essenciais do 
relacionamento entre as autoridades e entre estas e os indivíduos: a Constituição (também 
chamada de Carta ou Lei Magna). 
O ordenamento jurídico (conjunto das normas jurídicas) pode ser visto 
graficamente como uma pirâmide. No topo dela encontra se a Constituição, pairando sobre 
todas as demais normas. A Constituição define quem pode fazer leis (quem tem competência 
legislativa), como deve fazê-las (qual o processo a ser seguido) e quais os limites da lei (p. ex.: 
os direitos individuais, que não podem se prejudicados pela lei). Por isso se diz que a lei tira 
seu fundamento de validade da Constituição. Uma lei vale, deve ser obedecida – seja pelos 
Poderes Executivo e Judiciário, ou seja pelos indivíduos -, porque foi feita com base e na forma 
da Constituição. Um ato do Presidente da República (a nomeação de funcionário, a doação de 
leite para crianças desnutridas) tira seu fundamentode validade da lei; este ato vale, deve ser 
acatado, por haver sido produzido na forma e com base na lei. A sentença do juiz (condenando 
um criminoso, decretando o despejo de inquilino em débito) também tira sei fundamento de 
validade da lei. Por isso o ordenamento jurídico é uma pirâmide: o ato administrativo e a 
sentença valem se estiverem de acordo com a lei, que lhes é superior; a lei vale se estiver de 
acordo com a Constituição, que lhe é superior. Olhando no sentido inverso, verificamos que a 
Constituição é o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurídico. Nisso 
consiste a supremacia da Constituição. 
A lei editada por alguém não autorizado pela Constituição, 01 cujo conteúdo 
viole direito individual por ela assegurado, será inconstitucional. A norma inconstitucional, como 
não encontra seu fundamento de validade na Constituição, não vale, não pode nem deve ser 
acatada. Para garantir que leis inconstitucionais não sejam aplicadas, com isto violando os 
direitos individuais, a própria Constituição concebe um sistema para sua eliminação do mundo 
jurídico. E o chamado controle da constitucionalidade das leis, realizado no Brasil pelo Poder 
Judiciário, através de ações adequadas. 
A Constituição é feita por um Poder Constituinte. A Carta brasileira de 1969 
foi ditada por três pessoas: os chefes militares auto-investidos na função de constituintes. A 
Carta de 1988 foi promulgada por Assembléia de representantes do povo, eleita para tal 
finalidade. Os militares, num caso, e a Assembléia, no outro, foram o Poder Constituinte. 
Inexistem normas jurídicas regulando o Poder Constituinte: ele é poder de 
fato, não jurídico. Exerce a função de constituinte quem tiver força para fazer respeitar o 
conjunto de regras de organização do Estado que houver concebido. 
Feita a Constituição, o Poder Constituinte desaparece. Surge o Estado, 
corno criatura da Constituição. Podemos dizer, então, que o Estado brasileiro atual nasceu, no 
sentido jurídico, em 5 de outubro de 1988, com a promulgação da vigente Carta. 
A Constituição opera papel importantíssimo na sujeição do Estado à ordem 
jurídica, eis que, como norma jurídica anterior a ele, supera a dificuldade de submetê-lo às 
normas que por si próprio crie. A Constituição não é feita pelo Estado. Ao contrário, o Estado é 
fruto da Constituição. O Estado, em conseqüência, é pessoa jurídica, criada e regida pelo 
direito constitucional, que o precede. Por isso, todo seu funcionamento haverá de atender às 
disposições constitucionais. 
"Não só estarão o Poder Executivo e o Poder Judiciário submetidos à lei, 
mas também estará o legislador submetido à Constituição, cujos limites e princípios não poderá 
violar nem alterar ou desvirtuar. Desta maneira todos os órgãos do Estado, todas as 
manifestações possíveis de sua atividade, inclusive as que outrora se puderam considerar 
como supremas, estão hoje submetidas a uma nova ordem jurídica superior. Este há de ser um 
passo de suma importância para o posterior desenvolvimento do Direito Público sobre a base 
dos princípios constitucionais e não só legais ou regulamentares" (Agustín Gordillo, Princípios 
Gerais de Direito Publico, p. 64). 
 
3.1.2 Separação dos Poderes 
 
Para ser real o respeito da Constituição e dos direitos individuais por parte 
do Estado, é necessário dividir o exercício do pode político entre órgãos distintos, que se 
controlem mutuamente. A cada um desses órgãos damos o nome de Poder: Poder Legislativo 
Poder Executivo e Poder Judiciário. A separação dos Poderes estatais é elemento lógico 
essencial do Estado de Direito. 
Cada Poder (isto é, cada órgão) exerce uma espécie definição Ao 
Legislativo cabe a função legislativa, correspondente à edição de normas gerais e abstraías (as 
leis), seja para regular os demais atos estatais, seja para regular a vida dos cidadãos. Ao 
Executivo cabe a função administrativa, isto é, a atividade de, em aplicação da lei 
anteriormente editada, cobrar tributos (dos quais o imposto e uma espécie), prestar serviços 
(como a distribuição de água encanada, de geração de energia elétrica, de transporte aéreo), 
ordenar E vida privada (multando indústrias poluidoras, controlando o trânsito de veículos pelas 
ruas, autorizando a construção de edifícios), e assim por diante. Ao Judiciário cabe a função 
jurisdicional: julga sob provocação do interessado, os conflitos entre os indivíduos (e disputa 
em torno da propriedade de terreno, a cobrança de divida, í ação de divórcio), ou entre 
indivíduos e Estado (a ação proposta por empresa para anular multa imposta pelo Executivo, 
ou por cidadão para se livrar de imposto cobrado de forma inconstitucional) 
Os Poderes exercem suas funções com independência em relação aos 
demais. Cada um tem suas autoridades, que não devem respeito hierárquico às autoridades do 
outro Poder. O Presidente da República é impotente para dar ordens ao juiz. O Presidente de 
Congresso Nacional não avoca para si atribuições dos Ministros de Executivo. 
A cada função corresponde uma espécie de ato (de norma) estatal: a lei 
(função legislativa), o ato administrativo (função administrativa) e a sentença (função 
jurisdicional). A lei se submete â Constituição. O ato administrativo e a sentença são inferiores 
à lei. A sentença pode anular (isto é, desfazer os efeitos, tirar do mundo jurídico) o ato 
administrativo ilegal. 
Agora está solucionada dúvida surgida no Capítulo I: se o Estado deve se 
submeter às normas jurídicas e se o descumprimento delas é sancionado (punido) pelo próprio 
Estado, como evitar que ele escape à sanção? A resposta é simples: o Judiciário - órgão 
independente e, por isso, imparcial - é quem, dentro do Estado, incumbe-se de velar pelo 
respeito dos demais Poderes à ordem jurídica, negando efeito às leis inconstitucionais e 
anulando atos administrativos ilegais. Assim, o Estado se submete à lei porque se submete à 
jurisdição. Esse ponto é especialmente destacado por Geraldo Ataliba em obra fundamental 
para o direito público brasileiro: "Assim também, para que se repute um Estado como de Direito 
é preciso que nele se reúna à característica da subordinação à lei, a da submissão à jurisdição, 
nos termos postulados por Giorgio Balladore Palieri (v. Diritto Costituzionale, 3a ed., Milão, 
Giuffrè, pp. 80 e ss. Especialmente p. 85). Este notável publicista milanês insiste que só é 
possível reconhecer Estado de Direito onde: a) o Estado se submete à jurisdição; b) a 
jurisdição deva aplicar a lei preexistente; 
c) a jurisdição seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente, 
independente), cercada de todas as garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer 
pars, chamada a juízo em igualdade de condições com a outra pars" (República e Constituição, 
p. 120). 
Em resumo, à separação de órgãos (Poderes), corresponde uma distinção 
de atividades (funções), que produzem diferentes atos, como segue: 
Poder Legislativo — função legislativa - lei; 
Poder Executivo - função administrativa (ou Governo) - ato administrativo; 
Poder Judiciário - função jurisdicional (ou justiça) - sentença. 
Percebe-se a importância da separação dos Poderes no controle do 
exercício do poder político. Cada Poder corresponde a um limite ao exercício das atividades do 
outro. Assim, o poder freia o poder, evitando a tirania. A formulação teórica da divisão dos 
Poderes e funções do Estado é de Montesquieu, em sua obra clássica Do Espírito das Leis, 
"A democracia e a aristocracia, por sua natureza, não são Estados livres. 
Encontra-se a liberdade política unicamente nos governos moderados. Porém, ela nem sempre 
existe nos governos moderados: só existe nestes últimos quando não se abusa do poder; mas 
a experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até 
onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidadede limites. 
''Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das 
coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo, que ninguém será 
constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e a não fazer as que a lei permite. (...). 
"Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, poder 
executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e executivo das que dependem do 
direito civil. 
"Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para 
sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra; envia ou 
recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os cri 
mês ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este ultime do poder de julgar e, o 
outro, simplesmente o poder executivo do Estado. 
"A liberdade política, num cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que 
provém da opinião que cada um possui de sua segurança. e, para que se tenha esta liberdade, 
cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro cidadão. 
"Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder 
legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o 
mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las 
tiranicamente. 
"Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estivei separado do 
poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida 
e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao 
poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. 
"Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, 
ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as 
resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos" (Do Espirito das 
Leis, pp. 148 e 149). 
 
3.1.3 Superioridade da lei 
 
A lei, que, até o período medieval, era vista como sagrada e imutável e, no 
período absolutista, como fruto de um querer divino (que o soberano expressava), ganha, com 
o Estado de Direito, característica humana: passa a ser a expressão da vontade geral. A lei, 
destinada a reger a vida dos homens, deve ser feita por eles. 
"As leis não são, propriamente, mais do que as condições da associação 
civil. O povo, submetido às leis, deve ser o seu autor. Só àqueles que se associam cabe 
regulamentar as condições da sociedade", dirá Jean Jacques Rousseau, em seu Do Contrato 
Social. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, acolhendo sua doutrina, 
estabelecerá que "a lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de 
concorrer, pessoalmente ou por eles. 
Sendo expressão da vontade geral, a lei impor-se-á ao próprio Estado, 
quando este se ocupar do Governo e da Justiça. Nisto consiste a superioridade da lei: na 
virtude de ser superior — e, portanto, de condicionar - aos atos administrativos e às sentenças. 
Desse modo, estabelecendo-se urna hierarquia entre a lei e os atos de sua execução (atos 
administrativos e sentenças), criam-se os meios técnicos indispensáveis ao funcionamento da 
separação dos Poderes. 
"Parece-nos que a idéia rousseauniana da superioridade da lei (vontade 
geral) postula a existência duma repartição orgânica das funções do Estado, pois só se 
concebe que a lei seja revestida de superioridade quando há órgãos que na realização das 
suas funções lhe devam obediência. Quer dizer: Rousseau é insuficiente por si e só ao lado de 
Montesquieu o seu pensamento adquire relevância para a ciência do direito público" (Afonso 
Rodrigues Queiró, ob. cit, pp. 8 e 9, nota 2). Em verdade, aqui temos uma via de mão dupla: 
nem a superioridade da lei pode funcionar onde inexista separação dos Poderes, nem esta é 
possível sem a superioridade da lei. 
O administrador e o juiz, ao exercerem suas atividades (produzindo atos 
administrativos e sentenças), apenas aplicam a lei, apenas realizam concretamente a vontade 
geral, sem que suas vontades particulares interfiram no processo. A atividade pública deixa, 
assim, de ser vista como propriedade de quem a exerce, passando a significar apenas o 
exercício de um dever-poder, indissoluvelmente ligado a finalidade estranha ao agente. 
Ademais, ninguém exercera autoridade pública que não emane da lei. 
. De outro lado, só a lei pode definir e limitar o exercício dos direitos 
individuais. O interesse individual só cede ante interesses públicos e estes são estabelecidos 
pela lei, não pela vontade isolada do príncipe. A propósito, a citada Declaração dos Direitos de 
Homem e do Cidadão estabeleceu que os limites ao exercício dos direitos naturais de cada 
homem não poderiam ser determinados senão pela lei (art. 4a), de modo que "tudo o que não 
está proibido pela lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser obrigado a fazer o que ela 
não ordene". 
Com isso, os cidadãos se submetem ao governo da lei, vale dizer, têm seus 
deveres regulados por uma norma geral e abstraía emanada da Assembléia de seus 
representantes. 
"Por 'governo da lei' entendem-se duas coisas diversas embora coligadas: 
além do governo sub lege, que é o considerado até aqui, também o governo per leges, isto é, 
mediante leis, ou melhor através da emanação (se não exclusiva, ao menos predominante) d' 
normas gerais e abstraías. Uma coisa é o governo exercer o pode segundo leis 
preestabelecidas, outra coisa é exercê-lo mediante leis isto é, não mediante ordens individuais 
e concretas" (Norberto Bobbio, O Futuro da Democracia — Uma Defesa das Regras do Jogo, 
p. 157). 
É essa nova concepção de lei que permitirá a construção de todo o direito 
público moderno. 
 
3.1.4 Garantia dos direitos individuais 
 
Também da Constituição resulta o reconhecimento de certos direitos — os 
de liberdade e igualdade, sobretudo - que os indivíduos titularizam independentemente de 
outorga estatal. As Declarações de Direitos, solenemente embutidas nas Constituições 
americana e francesa e depois repetidas e aumentadas em todas as Constituições modernas, 
permitirão que os indivíduos oponham seus direitos ao próprio Estado. 
O preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos da América editada em 
1787, afirmava: "Nós, o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, 
estabelecer a Justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o 
bem-estar geral e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da 
Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da 
América". Contudo, o texto da Constituição se limitou a regular o funcionamento dos Poderes 
Públicos. A enumeração de direitos individuais contra o Estado surgirá através da Primeira 
Emenda. Nela, prevê-se, por exemplo, que "o Congresso não legislará no sentido de 
estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de 
manifestação ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao 
Governo petições para a reparação de seus agravos". 
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de outubro de 
1789, posteriormente mantida como preâmbulo da Constituição francesa de 1791, afirmava, 
com eloquência ainda maior: 
"Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, 
considerando que o desconhecimento, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem 
são as únicas causas das infelicidades públicas e da corrupção dos governantes, resolveram 
expor, em uma declaração solene, os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a 
fim de que esta declaração, constantemente presente a todos os membros do corpo social, 
lhes relembre sem cessar os seus direitos e deveres; a fim de que os atos do poder legislativoe os do poder executivo, podendo ser a todo momento comparados com a finalidade de 
qualquer instituição política, sejam mais respeitados; a fim de que as reclamações dos 
cidadãos, fundadas em princípios claros e incontestáveis, sirvam sempre à manutenção da 
Constituição e à felicidade de todos". Em seguida, em seus artigos 1a e 2a, estabelecia que os 
homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos e que a finalidade de toda 
associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem: a 
liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. 
Sendo de origem constitucional, tais direitos não poderão ser suprimidos 
pelo Estado, nem mesmo por via legislativa. Portanto, ainda que o interesse público prevaleça 
sobre o interesse particular, isso nunca poderá se dar em prejuízo dos direitos individuais 
previstos na Constituição. A Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão 
dispôs, a propósito, que "a lei não tem o direito de proibir senão as ações prejudiciais à 
sociedade" (art. 5a) e que "a lei não deve estabelecer senão as penas estrita e evidentemente 
necessárias" (art. 8a). Assim, o respeito aos direitos dos indivíduos passa a ser um dos fins do 
Estado, torna-se de interesse publico. 
Da garantia, contida na Constituição, de direitos em favor dos indivíduos 
surgirá a noção de direito subjetivo público, isto é. de um direito que o indivíduo titulariza contra 
o próprio Estado. ampliando o antigo conceito de direito subjetivo, até então circunscrito às 
relações entre particulares. O direito de propriedade, que já era assegurado em Roma pelas 
leis civis, consistia, então, num direito subjetivo privado: o proprietário tinha a faculdade (o 
direito) de recorrer aos tribunais contra qualquer semelhante que invadisse seu imóvel. Mas 
não teria a mesma faculdade se a violência viesse do Estado; por isso, o direito de propriedade 
era apenas um direito subjetivo privado, não direito subjetivo público (isto é, oponível ai 
Estado). Contudo, quando a Constituição garante o direito de propriedade como direito 
individual, está conferindo ao proprietário um direito subjetivo público, que o Estado haverá de 
acatar e garantir. 
Com a referência - propositalmente a última - à garantia dos direitos 
individuais, nós, que já havíamos apreendido a dinâmica do funcionamento do Estado de 
Direito, conseguimos visualizai sua razão de ser, sua finalidade. A separação dos Poderes, a 
superioridade da lei, a Constituição, não são valores em si mesmos, antes existem para tomar 
efetiva, permanente e indestrutível a garantir de direitos individuais. A proteção do indivíduo 
contra o Estado é c objetivo de toda a magistral construção jurídica que percorremos Nada 
mais natural, portanto, que o direito público por inteiro esteja embebido desta preocupação 
última, que exala desde a Constituição até a mais ínfima das normas. 
Gordillo, ao analisar a evolução do Estado de Direito da mera legalidade 
para a ampla constitucionalidade, acentua com propriedade esta idéia: "O conceito de Estado 
de Direito, por certo, não é unívoco e sofreu urna evolução que o foi aperfeiçoando: numa 
primeira fase pode-se dizer que o fundamento era um respeito à lei por parte do Poder 
Executivo: este era o então vigente principio da legalidade dos particulares. Logo os limites que 
o Estado de Direito impõe são estendidos à própria lei: se diz então, como já vimos, que 
também a lei deve respeitar princípios superiores: é o outro princípio fundamental do respeito à 
Constituição por parte das leis manifestado através do controle judicial da dita 
constitucionalidade. O indivíduo aparece, assim, protegido contra os avanços injustos dos 
poderes públicos numa dupla face: por um lado, que a Administração respeite a lei, e, por 
outro, que o legislador respeite a Constituição. O cerne da questão radica sempre, como se 
percebe, em que os direitos individuais não sejam transgredidos por patê dos poderes 
públicos” (Princípios Gerais de Direito Publico, p. 68) 
.Vimos no tópico anterior que Estado de Direito é o criado e regulado por 
uma Constituição (isto é, por uma norma jurídica superior às demais), onde o exercício do 
poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos 
outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada 
pêlos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado. 
Pois bem. Um Estado como esse não é necessariamente democrático. 
Iniciando nossa construção do conceito de Estado democrático - ao qual iremos agregando, 
pouco a pouco, todas as notas que definam as condições suficientes de um Estado do gênero 
—, podemos defini-lo como aquele onde o povo, sendo o destinatário do poder político, 
participa, de modo regular e baseado em sua livre convicção, do exercício desse poder. O 
mero Estado de Direito decerto controla o poder, e com isso protege os direitos individuais, 
mas não garante a participação dos destinatários no seu exercício. 
 A noção de democracia, que já existira desde a Grécia, chegou inclusive a 
ser entendida como contraditória à de Estado de Direito, consagrada pelo liberalismo. "O 
liberalismo dos modernos e a democracia dos antigos foram frequentemente considerados 
antitéticos, no sentido de que os democratas da antiguidade não conheciam nem a doutrina 
dos direitos naturais nem o dever do Estado de limitar a própria atividade ao mínimo necessário 
para a sobrevivência da comunidade. De outra parte, os modernos liberais nasceram 
exprimindo uma profunda desconfiança para com toda forma de governo popular, tendo 
sustentado e defendido o sufrágio restrito» durante todo o arco do século XIX e também 
posteriormente. Já i democracia moderna não só não é incompatível com o liberalismo» como 
pode dele ser considerada, sob muitos aspectos e ao menos até certo ponto, um natural 
prosseguimento" (Norberto Bobbio, Liberalismo e Democracia, p. 37) 
Superada a sua faze inicial, o Estado de Direito foi paulatinamente 
incorporando instrumentos democráticos, com a finalidade de permitir a participação do povo 
no exercício do poder de modo muito coerente, alias, com o projeto inicial de controlar o 
Estado. O conceito que inicialmente sintetiza tais instrumentos é o da República – idéia que se 
vai mesclando à de Estado de Direito, para formar com ela, na atualidade, um todo uno e 
indivisível. 
A República, tal como consagrada por nossa Constituição, implica fazer dos 
agentes públicos, que exercem diretamente o poder político, representantes diretos do povo, 
por ele escolhidos e renovados periodicamente. Os agentes passam a exercer mandato – 
palavra que, em sua origem no direito privado, significa contrato entre o titular de certo direito e 
alguém por ele investido temporária mente no poder de exercê-lo. Estabelece-se, destarte, 
relação de representação entre o povo (titular do poder) e os agentes público (exercentes do 
poder), amando estes como mandatários, como verdadeiros procuradores daquele. A 
procuração política se outorga por tempo determinado, através de eleições, de modo a permitir 
que o dono do poder seja chamado periodicamente a renová-la ou cassá-la, transferindo-a a 
outrem. Mas a renovação dos mandatos não é o único controle do povo sobre os exercentes 
do poder. Estes podem ser responsabilizados (punidos e destituídos de seus cargos quando 
violam seus deveres, excedendo ou descumprindo os ter mós do mandato que receberam. 
"República é o regime político em que os exercentes de funções políticas 
(executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com 
responsabilidade, eletivamente ( mediante mandatos renováveis periodicamente. São, assim, 
características da República a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade. A eletividade é 
instrumento da representação. A periodicidadeassegura a fidelidade aos mandatos e 
possibilita a alternância no poder. A responsabilidade é o penhor da idoneidade da 
representação popular" (Geraldo Ataliba, República e Constituição, p. 13). 
A Constituição brasileira não se contentou, contudo, em adotar o modelo 
republicano (art. 1a, caput), baseado essencialmente na representação, é dizer, no exercício 
indireto do poder pelo povo, através de seus representantes eleitos. A ele somou instrumentos 
de participação popular direta, anunciando, já no parágrafo único de seu art. 1a: "Todo o poder 
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos 
desta Constituição". Tais mecanismos são objeto, por exemplo, do art. 14, onde se prevê a 
realização de plebiscito (votação para conhecer a opinião popular sobre determinada decisão 
fundamental) e referendo (exame popular de lei elaborada pelo Legislativo), bem como a 
possibilidade de iniciativa popular das leis (propositura ao legislativo, por certo número de 
cidadãos, de projetos de lei). 
Dessa maneira, o Estado democrático não se limita a ser republicano, 
estendendo-se a mecanismos de exercício popular direto do poder. 
A influência do ser democrático de um Estado na face concreta do direito 
publico é evidente. Não só justifica a existência de ramo dedicado exclusivamente às questões 
eleitorais (o direito eleitoral), como produz uma categoria diferenciada de direitos: os direitos 
políticos. 
Os direitos garantidos pela Constituição aos indivíduos - que no mero 
Estado de Direito se limitavam à proteção das manifestações individuais em face do poder: 
direito de exercer uma profissão, direito de não ser preso indevidamente, direito de possuir 
bens - se ampliam em outros de diversa qualidade: no asseguramento jurídico da participação 
popular nas decisões do Estado. Surgem não apenas os direitos de votar, de ser votado, de 
fundar e participar de partidos políticos - correspondentes à garantia imediata da participação 
no poder -, como seus necessários sustentáculos: os direitos à liberdade de expressão do 
pensamento e de imprensa, de reunião, de informação, e outros mais. Balladore Pallieri insiste 
em que os direitos políticos não podem se resumir à garantia formal de participação (isto é, ao 
asseguramento da expressão da decisão popular), mas pressupõem a possibilidade de livre 
formação da vontade que se vai expressar. "Não há Estado democrático onde o direito não 
preveja e discipline manifestações inequívocas, regulares e freqüentes, da vontade do povo, 
das quais resulte de maneira objetiva o pensamento dele sobre os negócios públicos, e pelas 
quais as decisões mais importantes sejam realmente tomadas livremente pelo povo, segundo 
seu juízo. Por isto, o regime democrático só é possível em clima de liberdade política (Diritto 
Costituzionale, p. 98, grilos nossos). 
Também o notável pensador italiano Norberto Bobbio expressa essa idéia, 
ao expor as condições da democracia: "É indispensável uma terceira condição: é preciso que 
aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados 
diante de alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra. Para 
que se realize esta condição é necessário que aos chamados a decidir sejam garantidos os 
assim denominados direitos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de 
reunião, de associação, etc. – os direitos à base dos quais nasceu o estado liberal e foi 
constituída a doutrina do estado de direito em sentido forte, isto é, do estado que não apenas 
exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro de limites derivados do reconhecimento 
constitucional dos direitos 'invioláveis' do indivíduo. Seja qual foi o fundamento filosófico destes 
direitos, eles são o pressuposto necessário para o correto funcionamento dos próprios 
mecanismos predominantemente procedimentais que caracterizam um regime democrático" (O 
Futuro da Democracia — Uma Defesa das Regra' do Jogo, p. 20). 
Podemos agora aditar - em verdade, salientar algo já subjacente às noções 
expostas: República, direitos políticos - uma última condição indispensável à democracia, que 
demonstra a necessária vinculação entre ela e o Direito: o respeito às regras do jogo. 
Não é democracia o regime onde a adoção das decisões fundamentais para 
o Estado, mesmo se expressivas da vontade de muitos homens, não seja feita com absoluto 
respeito a regras predeterminadas e estáveis, definindo quais os sujeitos titulados a decidir 
(todo o povo? Só os maiores de idade? Os soldados?) e o modo como o farão (a eleição se faz 
em um ou dois turnos? É necessária maioria absoluta ou relativa?). A inexistência de regras 
anteriores e estáveis regulando a decisão a tomar permite que, na dependência do interesse 
dos poderosos, sejam chamados a decidir ora um grupo, ora outro de pessoas - em evidente 
manipulação, totalmente alheia à idéia de participação popular. A inexistência de regras 
definindo o papel de cada membro do grupo, cujo respeito ele possa exigir, permite excluir 
pessoas sempre que sua presença não convenha. Regras estáveis e predeterminadas têm 
nome: normas jurídicas, sobretudo as constitucionais; normas jurídicas definindo os direitos 
políticos, o processo eleitoral, a participação direta, e assim por diante. Não há democracia 
sem normas jurídicas (de direito publico, decerto) regulando o processo político. 
Neste momento adquire sentido a afirmação, posta de inicio, de que Estado 
democrático e Estado de Direito, conquanto originalmente distintos, fundem-se hoje em 
necessária convivência. Mais uma vez Bobbio: "Disto segue que o estado liberal é o 
pressuposto não só histórico mas jurídico do estado democrático. Estado liberal |e estado 
democrático são interdependentes em dois modos: na direção que vai do liberalismo à 
democracia, no sentido de que são necessárias certas liberdades para o exercício correio do 
poder democrático, e na direção oposta que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de 
que é necessário o poder democrático para garantir a existência e a persistência das 
liberdades fundamentais. Em outras palavras: é pouco provável que um estado não liberal 
possa assegurar um correio funcionamento da democracia, e de outra parte é pouco provável 
que um estado não democrático seja capaz de garantir as liberdades fundamentais. A prova 
histórica desta interdependência está no fato de que estado liberal e estado democrático, 
quando caem, caem juntos" (O Futuro da Democracia..., p. 20). Sabendo perfeitamente disso, 
o Constituinte brasileiro de 1988, após informar, no preâmbulo da Constituição, que pretendia 
instituir um "Estado democrático" imediatamente estabeleceu, no caput do art. 1°, estar criando 
um "Estado democrático de direito". 
 Chegamos assim aos elementos do conceito de Estado Democrático de 
Direito: 
a) criado e regulado por uma Constituição; 
b) os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados 
periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; 
c) o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo em parte por 
órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros; 
d) A lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pêlos 
demais Poderes; 
e) os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos podem opô-los 
ao próprio Estado. 
Em termos sintéticos, o Estado Democrático de Direito é a soma e o 
entrelaçamento de: constitucionalismo, república, participação popular direta, separação dos 
Poderes, legalidade e direitos (individuais e políticos). 
 
3.2. Estado Social e Democrático de Direito 
 
Fechando o ciclo que nos impusemos para definir o modo jurídico de ser do 
Estado brasileiro atual e, com isto, fixar adequados pontos de partida para o estudo do direito 
público, topamos com o Estado Social. 
O liberalismo,gerador do Estado de Direito, tinha seu modele econômico 
calcado no absenteísmo estatal: era preciso que o Estado não interferisse nos negócios dos 
indivíduos, restringindo SUE ação à garantia da ordem, da paz, da segurança. Em suma, 
queria-se um Estado mínimo, com reduzidas funções, sem interferência na vida econômica. 
As idéias de Estado de Direito e Estado mínimo, conquanto resultantes 
ambas do liberalismo, não são auto-implicantes. Um Estado pode ser mínimo (isto é, limitar 
suas atividades, deixando grande espaço para a iniciativa econômica dos indivíduos) e não ser 
de Direito, por adotar formas autoritárias de exercício do poder político - lembrem-se algumas 
ditaduras latino-americanas muito recentes. Será possível, porém, que o Estado amplie suas 
funções, passando a interferir intensamente na vida econômica, inclusive para nivelar as 
desigualdades sociais, sem deixar de ser Estado de Direito? 
A questão foi posta neste século quando a crise econômica do primeiro pós-
guerra levou o Estado a assumir - forçado, diga-se, pelas exigências da própria sociedade - um 
papel ativo, seja como agente econômico (instalando indústrias, ampliando serviços, gerando 
empregos, financiando atividades), seja como intermediário na disputa entre poder econômico 
e miséria (defendendo trabalhadores em face de patrões, consumidores em face de 
empresários). 
As Constituições mais modernas, sobretudo após as de Weimar (1919) e do 
México (1917), cuidaram de incorporar essas novas preocupações: a de desenvolvimento da 
sociedade e de valorização dos indivíduos socialmente inferiorizados. O Estado deixa seu 
papel não intervencionista para assumir nova postura: e de agente do desenvolvimento e da 
justiça social. 
Enquanto as clássicas declarações de direitos consagravam basicamente a 
proteção do indivíduo contra o Estado, reservando àqueles um espaço intangível de liberdade, 
as novas declarações passaram a se ocupar também da proteção dos indivíduos em face do 
poder econômico e em propiciar-lhes prestações estatais positivas. 
O Estado torna-se um estado social, positivamente atuante para ensejar o 
desenvolvimento ( não o mero crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança 
social) e a realização de justiça social (é dizer, a extinção das injustiças na divisão do produto 
econômico). 
Em um primeiro plano, aparecem os chamados direitos sociais, ligados 
sobretudo à condição dos trabalhadores: garante-se o direito ao salário mínimo, restringe-se - 
em nome da proteção do economicamente fraco - a liberdade contratual de empregadores e 
empregados. 
De outro lado, o indivíduo adquire o direito de exigir certas prestações 
positivas do Estado', o direito à educação, à previdência social, à saúde, ao seguro-
desemprego e outros mais. 
Para incrementar o desenvolvimento econômico, sobretudo nos países 
subdesenvolvidos, o Estado passa a atuar como agente econômico, substituindo os 
particulares e tomando a si a tarefa de desenvolver atividades reputadas importantes ao 
crescimento: surgem as empresas estatais. 
O Estado Social substitui o Estado de Direito e seu desenvolvimento, o 
Estado democrático de Direito? 
A resposta é enfaticamente negativa: o Estado Social não só incorpora o 
Estado de Direito, como depende dele para atingir seus objetivos. O oferecimento de 
prestações positivas aos indivíduo (serviços de educação, saúde, previdência) corresponde a 
um direi to destes a tais prestações. Não há como talar em direitos contra i Estado senão onde 
exista Estado de Direito! A proteção do pobre contra o rico se faz com a atribuição de direitos 
àquele em face deste. Os direitos dos trabalhadores, constitucionalmente previstos, só pode 
prevalecer onde haja controle de constitucionalidades das leis (contra as leis que os violem), 
onde haja um Judiciário independente (não só em relação aos demais órgãos estatais, como 
em relação ao poder econômico): tudo isso é mecanismo do Estado de Direito. 
É esse também o pensamento de Gordillo, que utilizava a expressão Estado 
de Bem-Estar para designar o Estado Social: “A diferença básica entre a concepção clássica 
do liberalismo e do de Bem-Estar é que, enquanto naquela se trata tão-somente di colocar 
barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe também obrigações positivas, aqui, sem deixar 
de manter as barreiras, se Ihe agregam finalidades e tarefas às quais antes não se sentia 
obrigado. A identidade básica pó sua vez, reside em que o segundo toma e mantém do 
primeiro ( respeito aos direitos individuais e é sobre esta base que constrói seus próprios 
princípios" (Princípios Gerais de Direito Público, p. 74). 
Assim sendo, para definir juridicamente o Estado brasileiro de hoje - não só 
ele: a maioria dos Estados civilizados – basta construir a noção de Estudo Social e 
Democrático de Direito, agregando-se aos elementos ainda há pouco indicados a imposição, a( 
Estado, do dever de atingir objetivos sociais, e a atribuição, aos indivíduos, do correlato direito 
de exigi-lo. 
Os elementos do conceito de Estado Social e Democrático d( Direito serão, 
portanto: 
a) criado e regulado por uma Constituição; 
b) os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados 
periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; 
c) o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo em parte por 
órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros; 
d) a lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pêlos 
demais Poderes; 
e) os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos e sociais, 
podem opô-los ao próprio Estado; 
f) o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento 
e justiça social. 
Em termos sintéticos, o Estado Social e Democrático de Direito é a soma e 
o entrelaçamento de: constitucionalismo, república, participação popular direta, separação de 
Poderes, legalidade, direitos (individuais , políticos e sociais), desenvolvimento e justiça social. 
Verifique, no Preâmbulo e no Título I da Constituição brasileira de 1988, se 
a ciência do direito público brasileiro - isto é, o estudo das normas jurídicas que regulam o 
exercício do poder político - deve ou não tomar como base a noção de Estado social e 
democrático de direito: 
"Preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em 
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar 
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o 
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, 
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem 
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de 
Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.” 
Vale a pena também correr os olhos pelas demais disposições 
constitucionais para testar se consagram ou não o modelo desenhado inicialmente. 
Edificar uma ciência do direito público fundada na id' Estado social e 
democrático de direito - expressiva, em conseqüência e como deve ser, das normas de direito 
público vigentes no Brasil o desafio que temos de começar a enfrentar 
 
4. O Sujeito Estado 
 
4. 1. O Estado é uma pessoa jurídica 
 
Ao colocarmos, logo no início de nosso curso, a questão sobre quem 
maneja o poder político, cujo exercício é regido por normas de direito público, imediatamente 
obtivemos a resposta: é o Estado. Dissemos então ser ele uma pessoa jurídica. Cumpre agora 
verificar o significado desta ultima afirmação. O que é uma pessoa jurídica? 
Pessoa jurídica é espécie do gênero pessoa. Para compreender o que seja 
uma pessoa jurídica, precisamos entender o significado de pessoa para o Direito. Antes de 
defini-la, lembremos algumas noções básicas do Direito. 
Normasjurídicas são regras determinando as condutas dos indivíduos: 
"Pague o aluguel estipulado"; "Alimente seu filho"; "Respeite a propriedade de seu vizinho". 
Diante de uma norma, sempre existe alguém obrigado a cumpri-la e alguém que pode exigir 
seu cumprimento. Na norma "Pague o aluguel estipulado", o obrigado é o inquilino (deve pagar 
o aluguel) e o beneficiado é o locador (pode exigir o aluguel); na norma "Alimente seu filho", 
obrigado é o pai, beneficiado é o filho. Dizemos que o obrigado pela norma (o inquilino, o pai) 
tem um dever: está vinculado a realizar a ação por ela exigida. O beneficiado (o locador, o 
filho) tem um direito: a faculdade de exigir a prestação do outro. Entre o titular do direito e c 
devedor a norma estabelece uma ligação, um vínculo, a que damos o nome de relação 
jurídica', locador e locatário, pai e filho, são sujeitos das respectivas relações jurídicas. O titular 
do dever é o sujeito passivo (porque sofre a ação do credor), o titular do direito é c sujeito ativo 
(porque pode exigir a prestação). 
Pessoa, para o ordenamento jurídico, é um conjunto de direito e deveres. À 
primeira vista parece estranho a definição. A estranheza resulta de não estarmos fornecendo o 
conceito comum de pessoa, que todos conhecem. Afinal, não estudamos o Direito? Devemos, 
então, desvendar o conceito de pessoa para o Direito, quer dizer, ( conceito jurídico de pessoa. 
De que adiantaria dizer, em um estudo jurídico, que pessoa é c conjunto 
formado por cabeça, tronco e membros? O que isso nos traria de útil para conhecer a 
aplicação das normas jurídicas? Obviamente, nada. 
O Direito nada tem a ver com o mundo da natureza (mundo de ser). Direito 
é o conjunto das normas jurídicas. Normas jurídicas são regras que se destinam a dispor como 
as coisas devem ser. A lei estabelecendo que um homem não deve furtar os bens do outro 
apenas regula como deve ser o comportamento do homem. Nada diz sobre o modo como são 
normalmente tais comportamentos. 
O Direito não descreve a realidade (não diz como ela é): quer interferir nela, 
dispondo como deve ser. Essas noções simples permitem visualizar a existência de dois 
mundos distintos: o mundo de ser (da natureza) e o mundo do dever-ser (das normas). Pois 
bem. Quando estudamos o Direito, devemos nos ocupar do mundo do dever-ser, não do 
mundo do ser. Ao tentarmos compreender o significado de pessoa para o Direito, nos 
confundimos um pouco em virtude do uso do termo "pessoa", cujo sentido no mundo do ser já 
conhecemos anteriormente. 
Por isso, somos instintivamente levados a transportar, para o mundo do 
dever-ser, a idéia de "pessoa" que trazemos do mundo do ser. Isso causa sérias confusões, 
que o emprego de palavra diversa talvez evitasse. 
O carro (objeto do mundo do ser) não é a junção de motor, lataria, pneus, 
vidros etc.? Pois pessoa, para o Direito (objeto do mundo do dever-ser), é a reunião de direitos 
e deveres. 
Podemos também dizer, se o quisermos, que a pessoa tem direitos e 
deveres, do mesmo modo que o carro tem motor, lataria, pneus, vidros. O importante é 
perceber que o carro não é algo distinto da reunião desses elementos, assim como a pessoa, 
para o Direito, não é diversa da reunião de direitos e deveres. 
É o que ensina Hans Kelsen, o mais importante jurista deste século: '''Ser 
pessoa ou ter personalidade jurídica é o mesmo que ter deveres jurídicos e direitos subjetivos. 
A pessoa, como suporte de deveres jurídicos e direitos subjetivos, não é algo diferente dos 
deveres jurídicos e dos direitos subjetivos dos quais ela se apresenta como portadora - da 
mesma forma que uma árvore da qual dizemos, numa linguagem substantivista, expressão de 
um pensamento substancializador, que tem um tronco, braços, ramos, folhas e flores não é 
uma substância diferente deste tronco, destes braços, ramos, folhas e flores mas apenas o 
todo, a unidade destes elementos. A pessoa física ou jurídica que tem — como sua portadora - 
deveres jurídicos e direitos subjetivos é estes deveres e direitos subjetivos, é um complexo de 
deveres jurídicos e direitos subjetivos cuja unidade é figurativamente expressa no conceito de 
pessoa. A pessoa é tão-somente a personificação desta unidade " (Teoria Pura do Direito, 
pp.242 e 243). 
Assim, pessoa, no sentido que nos interessa (o jurídico), é um centro, uma 
unidade, um conjunto de direitos e deveres. Dizemos 'que, ao reconhecer a certo ente a 
qualidade de centro de direitos e deveres, o ordenamento jurídico lhe outorga personalidade 
jurídica. A personalidade jurídica é produzida pelas normas jurídicas. 
Por que dar definição como essa, tão diferente da idéia que ternos 
usualmente de pessoa? Por um motivo essencial: para deixar claro que pessoa, no sentido 
jurídico (um centro de direitos e deveres), não precisa corresponder a nenhuma realidade 
física, material. 
Em tempos remotos (nem tão remotos assim, no nosso país), alguns seres 
humanos não eram centros de direitos e deveres, isto é, não tinham direitos e deveres: os 
escravos. Eram considerados, pelo Direito, como simples coisas. Podiam ser vendidos e 
comprados, doados, destruídos: como os bens, como os animais. Não eram sujeitos de 
direitos, eram objetos de direitos. Percebe-se claramente, com isso que o Direito constrói suas 
própria realidades naturais. 
Quando dizemos que o Direito negava a qualidade de pessoa ao escravo, 
estamos apenas afirmando que as normas jurídicas na< o tomavam como centro de direitos e 
deveres, isto é, não lhe outorgavam personalidade jurídica. 
Pelas mesmas razões, é possível ao Direito tomar como centro de direitos e 
deveres outras realidades que não ao ser humano. Se alguém, sendo proprietário de uma 
casa, resolver abrir mão dela, destinando-a ao abrigo de estudantes pobres, se redigir em 
escritura pública, uma serie de regras sobre o modo que será usada e administrada, e se levar 
essa escritura a registro em Cartório, terá nascido uma nova pessoa. Teremos ai uma pessoa 
porque o Direito reconhece a esse ente (chamado fundação) a possibilidade de adquirir direitos 
e deveres: a fundação poderá fazer contratos (p. ex. de compra e venda de camas, para 
mobiliar a casa), contraindo c dever de pagar quantias e o direito de receber bens, e assim por 
diante. Veja que a fundação não corresponde a qualquer ser humano e não obstante, é pessoa 
para o Direito, tem personalidade jurídica. 
Agora que já temos uma visão sobre a idéia jurídica de pessoa, podemos 
fazer referência a duas espécies: a. pessoa física (01 pessoa natural, como diz o Código Civil) 
e a pessoa jurídica (01 pessoa moral, como prefere o direito francês). 
É fácil visualizar uma e outra. Os indivíduos são pessoas físicas. As 
empresas, as associações esportivas, as fundações, são pessoas jurídicas. Em ambos os 
casos, temos pessoas porque o Direito outorga personalidade jurídica, vale dizer, cria centros 
de direitos e deveres. 
Alguns escritores afirmaram que a pessoa jurídica, ao contrário da pessoa 
física, seria uma ficção criada pela lei. Esse pensamento não faz sentido. Tanto uma quanto 
outra são criações do Direito: é ele, afinal, quem outorga a personalidade jurídica a ambas. ao 
fazê-las centros de direitos e deveres. Ambas são, portanto, entes do mundo do dever-ser. A 
pessoa jurídica inexiste na natureza (no mundo do ser), mas a pessoa física também não. 
Pessoa física é conceito jurídico. O que existe no mundo do ser é o homem, que terá ou não 
personalidade jurídica, dependendo do que dispuser o Direito. Acompanhe a lição de Celso 
António Bandeira de Mello, certamente dos mais notáveis nomes que a ciência jurídica 
brasileira já produziu: "Perante o Direito as pessoas morais, como as físicas, e bem assim 
todas as categorias jurídicas, só existem enquanto entidades criadas pelo Direito. Ambas são 
entes privativos do mundo jurídico, seres que residem nesta ordem. Sua existência é 
circunscritaà dimensão do Direito. (...) As personalidades ditas jurídicas ou morais, se se 
quiser, são 'ficções', mas apenas no sentido de que correspondem a uma construção do Direito 
e que, por conseguinte, só existem nesta dimensão. Entretanto, cumpre notar que em face do 
Direito idêntica é a situação das pessoas físicas cuja existência se resume em qualificação 
procedida pelo Direito ao erigir 'titularidades', 'sujeitos de direitos e obrigações'" (Natureza e 
Regime Jurídico das Autarquias, pp. 240-241). 
Partindo do pressuposto de que tanto a pessoa física quanto a jurídica são 
pessoas porque o Direito lhes confere personalidade jurídica (faz delas centros de direitos e 
deveres), parece óbvio que a distinção entre elas não está no fato de uma ser criação natural e 
a outra criação do Direito. Ambas são seres do Direito. Qual a diferença, então? 
Para compreendê-la, precisamos ter em mente um aspecto importante do 
funcionamento das normas jurídicas. Como já afirmamos, as normas regulam comportamentos 
humanos. Apenas os homens — não as coisas ou as abstrações - podem realizar os 
comportamentos impostos pelas normas. As normas podem proibir, impor, autorizar, e sempre 
estarão se referindo a condutas humanas. Confira as seguintes normas: "O proprietário não 
poderá derrubar o prédio de valor histórico"; "O devedor pagará a dívida no vencimento"; "O 
proprietário poderá construir sobre seu terreno". Alguém duvida que o ordenamento jurídico 
está regulando outra coisa que não as ações humanas? Certamente não. Pagar dívida é algo 
que exige ação humana: tomar certa quantidade de dinheiro e passá-la às mãos de alguém. O 
mesmo se diga dos atos de derrubar ou construir um prédio. Portanto, tem-se como óbvio que 
o Direito regula apenas comportamentos humanos. Ocorre, entretanto, que às vezes o faz 
diretamente, às vezes indiretamente. 
Temos uma pessoa física quando, diante de uma norma jurídica, sabemos 
imediatamente qual é o ser humano cujo comportamento está sendo regulado. Repetindo, em 
termos diferentes: há pessoa física quando, ante uma norma conferindo direitos ou deveres, 
podemos identificar diretamente o ser humano que é o destinatário de comando. Se, quando a 
norma impuser o pagamento de uma dívida, logo pudermos apontar Sinfrônio como o ser 
humano obrigado a entregar certa quantia a outrem, saberemos com certeza estai-mo' diante 
de pessoa física (Sinfrônio). 
De outro lado, temos uma pessoa jurídica quando, diante de norma jurídica 
que confere direitos e deveres, apenas sabemos qual o comportamento a ser realizado, mas 
não identificamos diretamente o homem obrigado a realizá-lo. Em outras palavras, temos 
pessoa jurídica quando a norma nos permite conhecer o elemento material da conduta (o ato a 
ser praticado) mas, para apontarmos o elemento pessoal da conduta (o ser humano obrigado), 
necessitamos recorrer a outra norma jurídica. Imagine que, ao deparar com norma impondo o 
pagamento da dívida contraída, você possa afirmai apenas que o devedor é o "Esporte Clube 
Arranca Toco e Quebra Canela". Como identificar o ser humano que deverá tomar de certa 
quantidade de dinheiro e entregá-la a outrem? Será preciso consultar os estatutos (a norma 
jurídica organizando o funcionamento de Clube) para descobrir que o responsável pelo 
pagamento é o diretor-tesoureiro. Em seguida, consultará a ata de eleição da Diretoria onde 
saberá que Sinfrônio foi eleito diretor-tesoureiro. Só ai poderá afirmar que a norma jurídica 
inicialmente considerada estava regulando o comportamento de Sinfrônio. Evidentemente, a 
regulação do comportamento de Sinfrônio é indireta,já que feita com a intermediação de outras 
normas (os estatutos e a ata de eleição). Nesse caso, saberemos com certeza estarmos diante 
de uma pessoa jurídica (o Esporte Clube Arranca Toco e Quebra Canela). 
Sintetizando: pessoa física é o centro de direitos e deveres referido a (ou, se 
preferirmos, "constituído por") um ser humano, cujo comportamento é diretamente regulado 
pela norma, e pessoa jurídica e o centro de direitos e deveres referido a um estatuto (isto é, 
referido a um conjunto de regras jurídicas indicando quais são os seres humanos obrigados a 
realizar os comportamentos impostos pela norma). 
A pessoa jurídica, vista internamente, não passa portanto de um conjunto de 
normas jurídicas: as normas que definem os seres humanos que realizarão os comportamentos 
impostos pelo Direito à pessoa jurídica. Pense na sociedade comercial "Batatas Fritas Ltda.", 
instituída por três irmãos para vender alimentos. A criação da empresa ocorreu quando os três 
se reuniram, escreveram algumas regras sobre sua organização (José cuidará de fritar as 
batatas, João as entregará aos clientes, António fará as compras, cada um i fornecerá 1.000 
reais para o capital inicial etc.) e registraram o documento na Junta Comercial. A pessoa 
jurídica surgida não é o conjunto dos três irmãos, mas o conjunto de normas que produziram 
para reger seu relacionamento. Se a pessoa jurídica fosse o conjunto dos homens que a 
instituíram, a morte de um deles extinguiria a sociedade. Não se preocupe, porém: a morte de 
João não extinguira a pessoa "Batatas Fritas Ltda."; seu filho Joãozinho assumirá seu lugar, 
sem que a pessoa jurídica se altere em absolutamente nada. 
O Estado é titular de direitos (direito de propriedade sobre prédio público, 
direito de punir os indivíduos etc.) e de deveres (dever de pagar os vencimentos de seus 
funcionários, dever de respeitar a liberdade dos indivíduos etc.). Logo, o Estado é um centro 
unificador de direitos e deveres. Perante o Direito, é uma pessoa. 
Mas quem são os homens que realizam concretamente os comportamentos 
a que a pessoa Estado está obrigada - isto é, que administram o imóvel público, prendem os 
criminosos, entregam os vencimentos aos funcionários? São os homens (a que chamamos de 
agentes públicos) indicados pelas normas jurídicas que organizam a estrutura interna do 
Estado. Se fosse possível espiar dentro do Estado, veríamos ser ele um conjunto de normas de 
organização de trabalho (vale dizer, um conjunto de normas jurídicas estabelecendo quem são 
os seres humanos que realizam concretamente os comportamentos impostos a um centro de 
direitos e deveres). Logo, o Estado é uma pessoa jurídica. 
Reconhecer ao Estado a condição de pessoa jurídica significa duas coisas. 
Inicialmente, que ele é pessoa, um centro de direitos e deveres (isto é, que ele tem direitos e 
deveres). Em segundo lugar, que, quando o Estado se envolver em relações jurídicas, 
titularizan-do direitos ou contraindo deveres, só saberemos quem é o ser humano cujo 
comportamento está sendo vinculado se consultarmos outras normas: as de organização deste 
centro unificador de direitos e deveres a que chamamos de Estado. 
Atenção para um problema terminológico: usa-se correntemente a palavra 
"Estado" para designar duas coisas diferentes. Veja c emprego da palavra em duas frases. Do 
Primeiro-Ministro em visita ao estrangeiro, ao descer do avião: "Saúdo o povo deste Estado" 
Do político ao Ministro: "Pense no meu filho. Vê se lhe arruma um emprego público no Estado". 
Agora, compare duas definições. A primeira de Dalmo Dallari: "O Estado é a ordem jurídica 
soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território" 
(Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 104). A segunda de Kelsen: "(...) o Estado é uma 
corporação, isto é, uma comunidade que é constituída por uma ordem normativa que institui 
órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho (...)' (Teoria Pura do Direito, p. 
390). Os conceitos descrevem objetos diferentes. O de Dallari se refere ao conjunto de todas 
as normas jurídicas vigentes no Brasil, regulando todos os aspectos da vida da sociedade. O 
de Kelsen se refere apenas àquelas normas, semelhantes às contidas no estatuto de uma 
empresa, que organizam internamenteum centro de direitos e deveres (uma pessoa). Tanto o 
Primeiro-Ministro quanto Dallari estão se referindo ao Estado-sociedade. Já o político e Kelsen 
tratam do Estado-poder. No primeiro caso, "Estado" significa a sociedade organizada por um 
conjunto de regras; no segundo, significa o centro unificador de direitos t deveres organizado 
por normas jurídicas (isto é, significa "pessoa jurídica"). No texto, estamos, obviamente, usando 
a expressão neste último sentido. 
 
4.2. Personalidade jurídico-constitucional do Estado 
 
Se o Estado é pessoa jurídica, quem lhe conferiu personalidade, quem lhe 
atribuiu direitos e deveres? 
Nos países, como o Brasil, onde exista uma Constituição como norma 
jurídica suprema, a personalidade jurídica do Estado é conferida pela Constituição. A Carta de 
1988 foi produzida pelo povo brasileiro, através dos seus representantes, eleitos para tal fim. A 
Constituição (isto é: o povo, através da Constituição) decidiu criar uma pessoa jurídica para 
exercer certos poderes: criou o Estado brasileiro. Poderia não fazê-lo (ao menos em teoria), 
adotando um modelo anarquista, ou fazê-lo de modo diverso, ao lhe conferir direitos e deveres 
outros que não os previstos na vigente Carta. 
Ficaram superadas, com a implantação do Estado de Direito, as lições de 
juristas antigos no sentido de que o Estado jamais poderia ser pessoa jurídica, pois, sendo o 
criador do Direito (quer dizer, sendo incumbido de fazer as leis), não poderia ele próprio ser 
criatura do Direito, ou, em outras palavras, uma criatura de si próprio. No novo regime, o 
Estado não cria todo o Direito, mas apenas as leis e atos sublegais (sentenças, atos 
administrativos). A primeira norma jurídica, a Constituição, não é criada pelo Estado, mas sim 
pelo Poder Constituinte. E o Poder Constituinte quem cria o Estado e lhe dá a incumbência de 
produzir normas jurídicas. Assim, o Estado não exerce um poder soberano, no sentido de 
"poder sem limites jurídicos". As competências do Estado são limitadas pelas normas 
constitucionais que as outorgaram. Poder soberano, quem exerce é, exclusivamente, o 
Constituinte. 
Decorre disso que a personalidade jurídica do Estado lhe é atribuída pela 
Constituição. Logo, é uma personalidade jurídico-constitucional. 
 A personalidade jurídica dos homens que vivem no Brasil também é 
conferida pela Constituição. Dissemos ainda há pouco que pessoa, para o Direito, é quem tem 
direitos e deveres. Pois a Carta de 1988 conferiu direitos a todos os homens. Veja o caput do 
art. 5a: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, 
à igualdade, à segurança e à propriedade". 
Destarte, a personalidade jurídica dos residentes no Brasil também lhes é 
atribuída pela Constituição: é uma personalidade jurídico-constitucional. 
Sob esse aspecto, em conseqüência, o Estado e o homem são iguais: 
ambos retiram suas personalidades do Direito, mais especificamente da Constituição. Resulta 
que ambos se relacionam exclusivamente nos termos do Direito, que os criou como pessoas. 
Se o Estado pretendesse desconhecer os direitos dos indivíduos, 
manejando um poder que os ferisse, estaria se atribuindo uma personalidade, um poder, que 
não tem. No momento em que quisesse ultrapassar a linha das competências que a 
Constituição lhe demarcou, imediatamente evaporaria, pois, fora dos limites dessa linha 
simplesmente inexiste. Isto é evidente: para negar os direitos dói indivíduos, o Estado 
precisaria negar a Constituição; tendo sido criado pela Constituição, o Estado, ao negar os 
direitos individuais negaria a si próprio. 
Consulte-se Gordillo: "Em definitivo, temos que da ordem jurídica 
constitucional nascem em igualdade de situação e em equilíbrio necessário os direitos dos 
indivíduos e as atribuições do Estado; que estas últimas não têm, em nenhum caso, 
características suprajurídicas de 'soberania' ou 'império'; são simplesmente atribuições ou 
direitos reconhecidos pela ordem jurídica e carentes de toda peculiaridade estranha ou superior 
ao Direito; se estas faculdades são exercidas em excesso, transformam-se em antijurídicas e 
serão deixadas sem efeito pêlos tribunais ante o reclamo do indivíduo afetado" (Princípios 
Gerais de Direito Público, p. 67, grifos nossos). 
 
4.3. Personalidade de direito público 
 
Não obstante, a pessoa jurídica Estado é diferente de outras espécies de 
pessoas jurídicas. O Estado é pessoa jurídica de direito público, enquanto a sociedade 
comercial, por exemplo, i pessoa jurídica de direito privado. Existem portanto a personalidade 
de direito público e a personalidade de direito privado. Qual E diferença? 
A pessoa de direito público é aquela cuja organização e relações com 
terceiros são regidas por normas de direito público, enquanto a de direito privado tem sua 
estrutura e relações com suai semelhantes estabelecidas em normas de direito privado. 
Tais definições, assim isoladas, dizem muito pouco. De fato, ainda não 
sabemos o que é o direito público. No Capitulo I, ao referirmos o problema, alertamos só ser 
possível dar o conceito de conjunto de normas a que chamamos de "direito público" após 
conhecer como tais normas regulam as relações jurídicas delas objeto. Quais são as 
características das normas de direito público que as diferem das normas de direito privado? 
Essa pergunta só poderá ser resolvida ao final do curso. Entretanto, para 
não alongar o suspenso, é útil dar alguma idéia dos pontos de distinção. 
As normas de direito público outorgam ao ente incumbido de cuidar do 
interesse publico (o Estado) posição de autoridade nas relações jurídicas que trave. Expressa-
se no poder de impor deveres ao outro sujeito, independentemente da concordância deste. A 
lei (espécie de ato estatal, regido pelo direito público) ingressa no âmbito jurídico dos 
indivíduos, impondo-lhes deveres. E, como se sabe, o legislador não consulta os atingidos pela 
lei a fim de sabei-se estão ou não de acordo com a norma a ser posta. O mesmo se passa com 
o ato administrativo, como a ordem determinando o pagamento de uma multa de trânsito. 
Também com a sentença do juiz determinando a entrega de bem por um indivíduo a outro. Por 
isso se diz, usando uma figura de linguagem, que a relação jurídica de direito publico (isto e, 
regida pelo direito publico) e vertical: um sujeito (o Estado) se situa em posição mais elevada 
que o outro (particular). A essa espécie de poder, consistente na possibilidade de obrigar 
unilateralmente a terceiros, chamados de poder extroverso. 
Já as normas de direito privado regulam as relações jurídicas de que tratam 
em termos de igualdade. Entre particulares, quando cuidam de seus interesses individuais, os 
deveres só nascem, de regra, pelo consentimento, é dizer, pela concordância de ambas as 
partes envolvidas na relação. Para alguém ser obrigado a transferir o uso de sua casa a 
outrem, necessário que tenha celebrado contrato, onde, ao ajustar uma locação, livremente se 
comprometeu a tanto. Metaforicamente, diz-se que a relação jurídica de direito privado é 
horizontal, situando-se os sujeitos no mesmo plano: nenhum tem poderes para, 
unilateralmente, impor obrigações ao outro; os sujeitos só dispõe de poder interno ( poder para 
constranger sua própria esfera jurídica, não a alheia). 
Perceba a oposição: interesses públicos x interesses individuais; autoridade 
x igualdade; relação vertical x relação horizontal; poder extroverso x poder interno; ato 
unilateral x ato bilateral (ex.: o contrato). Em suma: direito público x direito privado. 
Quem admiravelmente expôs estas diferenças, falando de um dos ramos do 
direito público - o administrativo - foi Celso António Bandeira de Mello, em seus livros Curso de 
Direito Administrativo (pp. 23 e ss.) e AtoAdministrativo e Direitos dos Administrados (pp. 13 e 
ss.). No último capitulo, depois de nos depararmos ao longo do texto, com múltiplas aplicações 
concretas das idéias aqui expostas sinteticamente, poderemos retomá-las, polindo-as, 
aprofundando-as e ampliando-as para todo o direito público. Por ora nos bastam os pontos 
apresentados. 
Contudo, convém ir insistindo em que, se o Estado tem o pó der de mandar, 
de dar ordens, de impor obrigação, nem por isso ta poder é ilimitado; ao contrário, é limitado, 
condicionado, controla do, pelas normas jurídicas que o concederam ao Estado. O estude 
desses limites, condições e controles é um dos tópicos mais importantes da ciência do direito 
público. 
Agustín Gordillo também pensa assim. Confira: "Essa atuação do Estado na 
sua personalidade jurídica não tem o mesmo regime legal que as atividades dos seres 
humanos nas suas próprias individuais personalidades jurídicas, pois a Constituição estabelece 
que os atos do Estado têm na sua maior parte a virtualidade de obrigai aos habitantes, 
enquanto os habitantes não podem ordenai- nada í ninguém a menos que a lei os autorize. 
Esta faculdade de mandar concedida pelo povo soberano através da Constituição à pessoa 
jurídica estatal denomina-se 'poder público'. (...) O poder público ( assim uma faculdade de 
mandar porém é distinto e inferior ao pó' der soberano: não existe por si mesmo, mas enquanto 
e na medida em que o poder soberano o cria; seus limites são os que o povo lhe impõe na 
Constituição" {Princípios Gerais de Direito Público, p. 90) 
 Destarte, pessoas de direito público cuidam de interesses públicos, 
estabelecendo - através de atos unilaterais, praticados no uso de poder extroverso - relações 
jurídicas verticais, em que comparecem como autoridade, de modo a criar deveres para os 
particulares. Já as pessoas de direito privado cuidam de seus interesses particulares, 
estabelecendo com terceiros - por meio de contratos, travados no uso de seu poder interno - 
relações jurídicas horizontais onde comparecem em posição de igualdade. 
 
4.4. Relacionamento Externo do Estado 
 
O Estado, ao mesmo tempo em que é pessoa pública no direito interno, 
também o é no direito externo. Tem, portanto, personalidade de direito interno e externo. Esta 
distinção funda-se em outra, separando o próprio direito público em interno e externo. 
O objeto das normas de direito público externo (ou direito internacional 
público) é o relacionamento entre Estados. Cada um deles se apresenta, na ordem 
internacional, como soberano, isto é, não vinculado a um poder superior. O Brasil, como a 
China, não reconhece autoridade externa superior à sua. 
Como ensina o Ministro Francisco Rezek, na ordem internacional identifica-
se o Estado "quando seu governo não se subordina a qualquer autoridade que lhe seja 
superior, não reconhece, em última análise, nenhum poder maior de que dependam a definição 
e o exercício de suas competências, e só se põe de acordo com seus homólogos na 
construção da ordem internacional, e na fidelidade aos parâmetros dessa ordem, a partir da 
premissa de que aí vai um esforço horizontal e igualitário de coordenação do interesse coletivo. 
Atributo fundamental do Estado, a soberania o faz titular de competências que, precisamente 
porque existe uma ordem internacional, não são ilimitadas; mas nenhuma outra entidade as 
possui superiores" (Direito Internacional Público, pp. 227-228). 
Como todos os Estados são, na ordem internacional, soberanos, impera a 
mais absoluta igualdade jurídica entre eles. Decorre disso que os direitos e deveres na órbita 
externa, gerados nas relações entre Estados, não provêm de qualquer poder extroverso - ao 
contrário do que sucede com cada Estado, em suas relações nacionais. Na ordem 
internacional, os Estados se obrigam por mútuo consentimento, por sua livre vontade, nunca 
por imposição de outrem. Por isso mesmo, o instrumento normal para criação desses direitos e 
deveres é o Tratado (também chamado Convenção ou Carta) ao qual cada Estado adere e 
permanece vinculado se, quando, enquanto e na medida em que lhe interessar. 
Por isso, também, as decisões da Corte Internacional de Justiça - instituída 
pela Carta das Nações Unidas firmada em São Francisco, em 26 de junho de 1945 - só serão 
obrigatórias para os Estados envolvidos na disputa se estes, por suas vontades, as aceitarem. 
De fato, o art. 40, l, do Estatuto da Corte estabelece que as questões serão submetidas à Corte 
por notificação do acordo especial feito entre as partes. Sem esse acordo, ainda que tácito, a 
Corte não pronunciará sua decisão. De outro lado, a sentença não será eficaz se as partes não 
a cumprirem espontaneamente: não há na ordem internacional - ao contrário da ordem interna 
de cada país - um poder que, sendo superior ao dos Estados, possa executar as sentenças da 
Corte em relação a eles. 
A afirmação da soberania do Estado em suas relações internacionais não 
contradiz aquela, anteriormente feita, de que a pessoa jurídica Estado não é soberana. A 
pessoa Estado, quando trava relações internacionais, apresenta-se como representante da 
ordem jurídica nacional, que, esta sim - encimada pela Constituição -, é soberana. 
Isso também não significa que, ao travar relações com os seus pares na 
ordem internacional, a pessoa Estado se livre das limitações que seu direito nacional lhe impõe 
e que o perseguem sempre que atua internamente. O Presidente da República, ao assinar, 
pelo Estado brasileiro, tratado com o Estado francês, só poderá fazê-lo no; 
termos,, condições e limites da competência que a Constituição brasileira 
lhe outorgou. Em caso de inobservância desses termos, limites e condições, o direito interno 
não reconhecerá o tratado come válido, como obrigando a soberania brasileira. Exemplo, no 
Brasil de condição a ser observada pelo Chefe do Executivo antes de ratificar (confirmar) um 
tratado é a necessidade de obter a aprovação do Congresso Nacional (CF, art. 49,1). 
 
4.5. Descentralização política e administrativa do Estado 
 
 Se é verdade que a República Federativa do Brasil, representada pelo 
Presidente da República, apresenta-se na órbita internacional como uma unidade, isto é, como 
pessoa jurídica una, m âmbito interno ela se desdobra em múltiplas pessoas jurídicas. 
As pessoas de direito público interno se dividem em duas espécies: pessoas 
políticas e pessoas administrativas. Qual a distinção entre elas? 
. Para indicá-la, necessitamos compreender um pouco melhor a existência 
de várias funções estatais, que referimos quando. no Capítulo III, mencionamos a separação 
dos Poderes. 
O Estado exerce as funções legislativa, administrativa e jurisdicional. 
Legislar significa inovar originariamente na ordem jurídica (Oswaldo Aranha 
Bandeira de Mello), isto é, criar para as pessoas, em aplicação da Constituição, direitos e 
deveres anteriormente inexistentes. Só a lei (o ato produzido no exercício de função legislativa) 
inova originariamente na ordem jurídica. Lembre do que ficou dito ao explicarmos a 
superioridade da lei: só ela define e limita o exercício dos direitos individuais. 
Administrar significa aplicar a lei de ofício (Seabra Fagundes), isto é, aplicar 
a lei independentemente de provocação de qualquer pessoa. O ato administrativo (o ato 
produzido no exercício de função administrativa) não inova originariamente na ordem jurídica; 
apenas aplica concretamente a lei que, esta sim, produz as inovações jurídicas originárias. Por 
isso havíamos afirmado que o ato administrativo é norma situada, na pirâmide jurídica, abaixo 
da lei. A Administração Pública (que exerce a função administrativa) não depende de qualquer 
pedido ou requerimento para aplicar a lei: procede de ofício, por sua própria iniciativa. 
Julgar significa aplicar a lei ao caso concreto conflituoso, sob provocação do 
interessado e com efeitosdefinitivos. A sentença (o ato produzido no exercício da função 
jurisdicional) também não inova na ordem jurídica, limitando-se a aplicar a lei anteriormente 
existente. Nisso se assemelha ao ato administrativo. Porém, o juiz (que exerce a função 
jurisdicional) não age de ofício. Só aplica a lei, para resolver um conflito, quando provocado por 
alguém nele interessado (o autor da ação). Por fim, a sentença transita em julgado, isto é, 
toma-se definitiva e imutável, depois de apreciados todos os recursos oferecidos pêlos 
envolvidos no processo. 
Postas essas noções, a permitir uma diferenciação das várias funções 
exercidas pelo Estado, podemos retomar ao problema da distinção entre as pessoas políticas e 
as pessoas administrativas. 
 Pessoa política é a pessoa de direito público que tem capacidade para 
legislar (quer dizer: para, em aplicação da Constituição, inovar originariamente na ordem 
jurídica). 
São, no Brasil, quatro: a União, os Estados (normalmente chamados de 
Estados-membros), o Distrito Federal e os Municípios. Cada uma dessas pessoas possui um 
Poder Legislativo, produzindo leis sobre os assuntos a elas reservados pela Constituição. 
Pessoa administrativa é a pessoa de direito público criada come 
descentralização de pessoa política, com capacidade exclusivamente administrativa 
(capacidade para aplicar a lei, de ofício). O Banco Central do Brasil foi criado como 
descentralização da União para c fim específico de aplicar as leis tratando das reservas 
cambiais de país e da fiscalização das instituições financeiras. Obviamente, c Banco Central 
não tem Poder Legislativo e não faz leis: apenas aplica a lei editada pela União. 
No âmbito internacional, como dissemos, a República Federativa do Brasil 
se apresenta como urna unidade. E a pessoa política União quem a representa. As outras 
pessoas públicas políticas - ou seja, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios - bem 
come as pessoas públicas administrativas como o Banco Central - não têm reconhecida 
personalidade de direito internacional. 
Por fim, vale mencionar que a Administração indireta, além de pessoas 
públicas de capacidade administrativa (autarquias e fundações governamentais públicas), é 
integrada também por outro1 entes, parcialmente sujeitos ao direito privado: sociedades de 
economia mista, empresas públicas e fundações governamentais privadas. 
 
5. Atividades do Estado 
 
Para aprender direito público, há dois passos elementares: saber quais são 
as atividades estatais e como as normas jurídicas as tratam. Pelo primeiro, conhece-se o 
campo de incidência do direito público; pelo segundo, o regime de direito público. 
Encarando certo problema, o jurista quer, antes de mais nada, identificar o 
bloco de normas que o regulam. Ao julgar uma ação, o juiz opta entre aplicar as normas sobre 
contratos privados e as dos contratos públicos (administrativos). O contrato ligado a atividade 
do Estado (ex.: construção de estrada de rodagem) governa-se pelo direito público; o 
relacionado a operação dos particulares (ex.: construção de estrada de rodagem) governa-se 
pelo direito público; o relacionado a operação dos particulares (ex.: a venda, por incorporadora, 
de apartamento residencial), pelo direito privado. Feita a escolha entre um ou outro bloco, 
passa-se à segunda etapa: a descoberta, dentro dele, dos princípios e regras a aplicar. 
O Estado é criação do direito. Por isso, as normas jurídicas é que definem 
suas atividades. 
Nos vários países, o direito público terá campo mais estreito ou mais largo: 
cada ordenamento é livre para decidir se uma atividade pertencerá ao Estado (sendo regida 
pelo direito público) ou aos particulares (direito privado). No Brasil, a Constituição reserva ao 
Poder Público a manutenção do serviço de correio (art. 21, inc.X). Nada impede que, na 
Zâmbia, atribua-se aos particulares a pres' tacão livre dele, sob regime de direito privado. 
Porém, certos poderes devem necessariamente pertencer ao Estado, sob 
pena de não existir Estado: os de coagir, julgar e impo' tributos. É o que ensina Bobbio: 
"Quem já teve uma certa familiaridade com a história da formação do Estado 
moderno ou do Estado tout court (se entendermos por 'Estado' o conjunto de aparelhos que 
caracterizam os ordenamentos políticos nascidos da dissolução da sociedade medieval' sabe 
que os poderes principais dos novos ordenamentos políticos que fazem deles um Estado no 
sentido moderno da palavra são c poder coercitivo, que exige o monopólio da força física, 
considerado, de Hobbes a Max Weber, como o caráter fundamental do Estado, o poder 
jurisdicional (não apenas o poder de fazer leis, pelo fato de as normas jurídicas poderem ser 
produzidas quer pelo costume quer pêlos próprios juristas, mas o de aplicá-las, ou seja, o 
poder de julgar a razão ou a sem-razão, o justo e o injusto) e o poder de impor tributos, sem os 
quais o Estado não pode desenvolver nenhuma de suas funções essenciais. 
"O Estado tem esses poderes porque é indispensável que ele desenvolva 
certas funções. E as funções que correspondem a tais poderes são as funções mínimas do 
Estado, quer dizer, as funções sem as quais o Estado não será mais Estado. Todas as outras 
funções que o Estado moderno se tem atribuído, desde a função de providenciar o ensino até a 
função assistencial, caracterizam o Estado não enquanto tal, mas certos tipos de Estado" (As 
Ideologias e c Poder em Crise, p. 178). 
O que define a incidência de um ou outro ramo jurídico é a atividade, não a 
pessoa envolvida. 
O direito público não é o direito do Estado, aplicável exclusivamente às 
relações das quais participem as entidades governamentais. Também o direito privado não é o 
conjunto de normas incidentes apenas e sempre nos vínculos travados entre particulares. O 
público é o direito das atividades estatais, enquanto o privado é o direito das atividades dos 
particulares. 
Quando o Estado explora atividade econômica (que é privada, por força do 
previsto em nossa Constituição, art. 170), o faz no regime privado: se presta serviço público ( 
educação ou saúde por exemplo), sujeita-se ao direito público. A pessoa jurídica estatal 
participa tanto de relações de direito público quanto de direito privado. 
A afirmação de que o Estado, em dadas hipóteses, submete-se ao direito 
privado há de ser tomada com cautelas. Mesmo ao desenvolver atividade econômica, o ente 
governamental deve observar algumas normas típicas do direito público, como as de licitação, 
concurso público para seleção de empregados, controle do Tribunal de Contas e outras mais. 
O Estado, como um Midas, publiciza tudo o que toca. 
Veremos logo adiante que, em certos casos, o Estado pode delegar a 
particulares a realização de atividades estatais. A empresa particular que, tendo recebido 
delegação, explora o transporte coletivo aéreo de passageiros (que é de titularidade da União - 
CF, art. 21, XII, "c"), o faz no regime de direito público. A empresa particular que desenvolva 
atividade econômica (ex.: industrialização de lã) submete-se ao regime privado. Logo, os 
particulares tanto podem atuar sob regime de direito público quanto de direito privado. 
 
5.1. Atividades dos particulares 
 
A vida social - vale dizer: o conjunto de atividades desenvolvidas em uma 
sociedade - é formada pela soma de dois setores, delimitados pela Constituição: o campo 
estatal e o campo privado. Este último é constituído pelas atividades próprias dos particulares: 
as atribuídas a eles pela Constituição como um direito subjetivo e as que, não tendo sido 
reservadas ao Estado, lhes são facultadas. 
Em tese, os indivíduos podem realizar todas as ações cuja exclusividade 
não tenha sido conferida ao Estado, com a conseqüente interdição da atuação privada. 
Exemplo de serviço estatal é o de navegação aérea (CF, art. 21, XII, "c"). Hipótese em que a 
operação é privada,por não haver sido reservada ao Estado, é a da assistência social aos 
deficientes físicos. 
Além disso, integram o campo privado todas as operações que a 
Constituição tenha assegurado aos indivíduos, rotulando-as como direitos: a manifestação do 
pensamento (CF, art. 5°, inc. IV), a troca de correspondência (inc. XII), o exercício de trabalho, 
ofício ou profissão (inc. XIII), a locomoção (inc. XV), a reunião (inc. XVI), a associação (inc. 
XVII), a propriedade de bens (direito de propriedade - inc. XXII), a exploração de atividade 
econômica (art. 170 parágrafo único), e assim por diante. 
O conceito jurídico de atividade econômica - cujo desenvolvimento, em 
princípio, reserva-se aos particulares (CF, art. 170 parágrafo único) - é obtido residualmente. 
Em termos constitucionais, atividades econômicas são as não reveladas ao Estado. Para 
identificá-las, mister verificar quais as operações exclusivas do poder público. 
A este, a Constituição brasileira confere uma série significativa de 
atribuições. Entretanto, nem todas elas lhe são reservadas. É o caso dos "serviços sociais", 
englobando a educação e a saúde. C Estado é obrigado a prestá-los (CF, arts. 196 e 205), mas 
são livres à iniciativa privada (CF, arts. 199, caput, e 209). Os particulares os desenvolvem 
como agentes econômicos, não como delegatórios d» serviço estatal. Quando prestados por 
particulares, esses serviços integram o campo privado. 
Podem ser multiplicados os exemplos de operações atribuídas ao Poder 
Público sem caráter de exclusividade: o abastecimento alimentar e a construção de moradias 
(art. 23, VIII e IX), as operações das instituições financeiras, de seguros, previdência e 
capitalização (art. 192). Todas essas atividades, cujo desenvolvimento pêlos parti ciliares 
independe de delegação estatal, integram o campo privado. 
Nessas condições, só se excluem do campo privado - por não constituírem 
atividade econômica no sentido jurídico - as opera coes que, cabendo ao Estado, não possam 
ser realizadas pêlos particulares sem ato estatal de delegação. E o caso dos serviços públicos, 
como dispõe o art. 175 da Constituição. 
As atividades dos particulares são por eles desenvolvidas no regime do 
direito privado, estampado nas normas dos Códigos Cr vil, Comercial, Trabalhista e em 
inúmeras leis esparsas. 
 
5. 2. Exploração pelo Estado de atividade dos particulares 
 
Em princípio, a Constituição do Brasil reserva aos particulares a exploração 
de atividade econômica. O art. 170, parágrafo único, diz ser livre o exercício de atividade 
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos. 
Mas o art. 173 permite que o Estado, em situações especiais, intervenha no 
domínio econômico. Diz ele: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração 
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos 
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei". 
Destarte, embora a atividade econômica seja tipicamente privada, poderá sofrer exploração 
estatal quando justificada pela segurança nacional (ex.: fabricação de armamentos, essenciais 
à defesa nacional) ou por relevante interesse coletivo (ex.: fabricação de remédios, para 
enfrentar epidemia). 
Ademais, a própria Constituição menciona expressamente algumas 
atividades econômicas a que o Estado pode ou deve se dedicar, em regime de convivência 
com a iniciativa privada. São os casos de: instituições financeiras (arts. 163, VII, e 192, IV), 
construção de moradias (art. 23, IX) e abastecimento alimentar (art. 23, VIII). 
Como as atividades econômicas integram o campo privado, sua exploração 
pelo Estado se faz sempre no regime do direito privado. E o que determina o § 1° do 
mencionado art. 173: "§ 1a. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da 
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de 
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a 
sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e 
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários', (...)". 
A empresa estatal que atue na fabricação de alimentos enlatados mantém 
com seus empregados relações jurídicas regidas pelo direito privado, não pelo direito público. 
 
5.3 . Atividades estatais 
 
O Estado desenvolve apenas as atividades que a ordem jurídica lhe atribui, 
estando proibido de fazer o que a Constituição ou as leis não autorizam expressamente. Muito 
extenso e variado, é difícil sistematizar o conjunto dessas atividades. Entretanto, considerando 
seu conteúdo, podem elas ser classificadas em dois grandes grupos: o das atividades 
instrumentais e o das atividades-fim. Estas últimas justificam a existência do Estado; as outras 
apenas servem ao seu aparelhamento, para a realização das atividades-fim. 
 
5. 3.1 Atividades instrumentais 
 
Dentre elas, citem-se: 
a) a captação de recursos financeiros, através de empréstimos lançamento 
de títulos da dívida pública e cobrança de tributos, este última regulada pelo direito tributário; 
b) a gestão dos recursos financeiros do Poder Público, regida pelo direito 
financeiro; 
c) a escolha de agentes públicos, através de eleições (no case dos agentes 
políticos) e de concurso (na maior parte dos agentes profissionais), a primeira regida pelo 
direito eleitoral e a última pele direito administrativo; 
d) a obtenção dos bens indispensáveis ao suporte da atividade do Estado, 
através de aquisição (desapropriação, compra etc.), produção (impressão de Diário Oficial etc.) 
e construção de edifício; públicos, atividades, essas, também disciplinadas pelo direito 
administrativo. 
 
5.3.2 Atividades-fím 
 
São classificáveis em três grupos distintos: O das atividades de 
relacionamento com outros Estados ou com entidades internacionais; o das atividades de 
controle social; e o das atividades de gestão administrativa. 
 
5. 3.2.1 Relacionamento internacional 
 
Consiste no estabelecimento e manutenção de vínculos com entidades 
internacionais e com Estados estrangeiros, bem como n£ defesa contra invasões do território 
nacional. 
Trata-se de atuação exclusiva do Poder Público, que nela expressa a 
soberania da sociedade, não admitindo delegação a particulares. Pertence à União (CF, art. 
21,1 a IV). É regida pêlos direitos constitucional e internacional público. 
 
5. 3. 2.2 Atividades de controle social 
 
Destinam-se a regular a vida em sociedade, com a utilização do poder de 
coerção. Ordenam o comportamento dos indivíduos, a fim de que estes, além de não 
prejudicarem os interesses da coletividade, ajam para realizá-los. 
A mais importante atuação do Estado nesse setor é a legislativa. Por meio 
dela editam-se normas legais regulando o exercício dos direitos e o cumprimento dos deveres 
dos particulares. 
Dois tipos de normas podem ser editados pelo Estado para ordenar a vida 
privada. De uma parte estão as leis que admitem a interferência da Administração em seu 
cumprimento. São normas de direito público (ex.: lei reguladora da construção de edifícios na 
zona urbana, exigindo a prévia apresentação de projeto à Administração). De outro lado 
existem as normas cuja aplicação se dá no âmbito das relações dos particulares, sem 
ingerência administrativa. São normas de direito privado (ex.: lei regendo a locação de imóveis 
residenciais). 
A produção de normas legais é regulada pelo direito constitucional, isto é, 
pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais e pela Lei Orgânica de cada 
Município, que tratam, respectivamente, da edição das leis federais, estaduais e municipais. 
O segundo grupo de operações estatais voltadas ao controle social 
compreende a atuação do Judiciário na solução dos conflitos (ex.: ação possessória),defesa 
dos direitos (ex.: habeas corpus contra detenção ilegal), anulação de normas (ex.: declaração 
de inconstitucionalidade), privação da liberdade (ex.: ação penal) ou dos bens dos particulares 
(ex.: ação de desapropriação), bem como na execução material de suas decisões. A atividade 
judicial é desenvolvida sempre para aplicação de normas jurídicas superiores, no que se 
assemelha à administrativa. Sua peculiaridade está em ser sempre provocada, através da 
propositura de uma ação, não se exercendo de ofício. 
Hipóteses existem em que a intervenção judicial é indispensável à aplicação 
de certa medida de controle social, como preceitua o art. 5a, inc. LIV da Carta da República: 
para privar alguém de sua liberdade (ex.: sanção penal) ou de sua propriedade (ex.: 
desapropriação, execução de obrigações). 
Na função jurisdicional, a atuação dos juizes é complementada ou 
propiciada pela de outros órgãos públicos, que exercem funções indispensáveis à 
administração da Justiça. E o caso dos oficiais de justiça, que executam materialmente as 
ordens judiciais; da Polícia Judiciária, que trabalha na investigação criminal, preliminar a ação 
penal; e do Ministério Público, que detém a titularidade das ações penais. 
O desenvolvimento desse grupo de atividades é regido pelo direito 
processual (civil, penal ou trabalhista, conforme o caso). 
O terceiro setor é o das atividades de administração ordenadora, a cargo da 
Administração Pública, destinadas à aplicação das leis reguladoras do exercício dos direitos, 
dos particulares. Sã( exemplos: a expedição de licença para construir ou de autorização para 
porte de arma, a imposição de sanções administrativas a indústrias poluidoras, a fiscalização 
do trânsito de veículos etc. À semelhança da jurisdicional, é sempre uma atividade de 
aplicação de normas superiores, mas, ao contrário daquela, opera-se de ofício, 
independentemente de provocação. 
É regulada pelo direito administrativo. 
 
5. 3..2.3 Atividades de gestão administrativa 
 
Visam criar utilidades em favor do corpo social por força direta da atuação 
estatal. Incluem: a) a prestação de serviços públicos; b) a prestação de serviços sociais; c) a 
emissão de moeda e i administração cambial; d) outras atividades. 
Submetem-se todas ao direito administrativo. 
a) Serviços públicos - Importam a criação de utilidades 01 comodidades 
fruíveis direta e individualmente pêlos particulares em setores de titularidade estatal. 
A Constituição os define, dividindo-os rigidamente entre as pessoas 
políticas. Nos termos do art. 21, pertencem à União os serviços: postal e de correio aéreo (inc. 
X), de telecomunicações (inc XI), de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de geração e 
fornecimento de energia elétrica, de navegação aérea, aeroespacial e de infra-estrutura 
aeroportuária, de transporte ferroviário e aquaviário entre portos e fronteiras nacionais ou que 
transponham os limites estaduais, de transporte rodoviário internacional e interestadual de 
passageiros, de portos marítimos, fluviais e lacustres (inc. XII), nucleares (inc. XXIII). Aos 
Municípios cabem os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo (art. 30, V). 
Aos Estados tocam os serviços não reservados à União e aos Municípios (art. 25, § 1º), além 
da distribuição de gás canalizado (art. 25, § 2º). 
Por múltiplas razões, as normas centralizam certas atividades nas mãos do 
Estado, definindo-as como serviços públicos: para ordenar o aproveitamento de recursos finitos 
(como os hidroelétricos), controlar a utilização de materiais perigosos (como os potenciais 
nucleares), favorecer o rápido desenvolvimento nacional, realizar a justiça social, manter a 
unidade do país e assim por diante. 
Apesar de pertencentes ao Estado, serviços públicos podem ser 
desenvolvidos por particulares no regime de concessão ou permissão, visto produzirem 
resultados econômicos. É o que dispõe o art. 175 da Constituição da República, segundo o 
qual: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou 
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Fundamental 
perceber, porém, que as áreas definidas como de "serviço público" não são franqueadas à 
atuação dos particulares enquanto tais, mas sempre como substitutos do Estado. Daí o estudo 
do serviço público estar sempre ligado à figura da delegação. 
A delegação é o ato administrativo pelo qual a Administração transfere 
transitoriamente a particular o exercício do direito à exploração de serviço público. O Poder 
Público trespassa apenas o exercício da atividade, mantendo sua titularidade. Tal aspecto já 
prenuncia seu regime jurídico. O Estado nunca aliena os interesses públicos: admite-se apenas 
que transfira, temporariamente, o exercício das competências voltadas à sua implementação, 
sem abrir mão delas. Por isso, a delegação instaura vínculo especial entre Administração e 
administrado, sujeito a rompimento na dependência do apontado pelo interesse público. A 
empresa particular delegatária prestará o serviço sob regime de direito público, justamente por 
estar exercendo atividade estatal, não atividade privada. 
h) Serviços sociais - São, à semelhança dos serviços públicos, atividades 
cuja realização gera utilidades ou comodidades que os particulares fruem direta e 
individualmente. No entanto, diferenciam-se daqueles por não serem de titularidade estatal. 
Incluem os serviços de educação (CF, arts. 205 a 208, e 210 a 214), saúde (CF, arts. 196 e 
ss.) e assistência social (CF, arts. 203 e 204; 227, t 1a; 226, § 82), aos deficientes, jurídicos, 
em caso de calamidade etc. 
A prestação de tais serviços é dever inafastável do Estado, tendo os 
indivíduos o direito subjetivo de usufrui-los. O objetivo d( Constituinte ao outorgar tais 
competências ao Poder Público não foi o de reservá-las, mas sim o de obrigar a seu exercício. 
Os particulares exploram os serviços sociais independentemente de 
qualquer delegação estatal. Tais serviços se desenvolvem, por tanto, em setores não 
reservados ao Estado, mas livres aos particulares. Daí uma importante conseqüência: quando 
prestados pelo Poder Público, submetem-se ao regime de direito público; quando prestados 
pêlos particulares, sujeitam-se ao regime de direito priva do. Tal dualidade se justifica, 
porquanto os serviços sociais são, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos 
particulares. 
. c) Emissão de moeda e administração cambial - São atividades que não 
geram utilidade ou comodidade fruível diretamente pêlos particulares, mas sim uma utilidade 
social, que só os beneficia de modo indireto e coletivo. Estão ligadas à própria existência e 
unidade do Estado, que através delas disciplina a vida econômica Daí serem de necessária 
prestação e não admitirem delegação eu favor de particulares. 
No Brasil, são desenvolvidos pela União Federal, como dispõe o art. 21 de 
nossa Carta, em seus incisos VII e VIII. 
d) Outras atividades — Além das atuações mencionadas, c Estado também 
desenvolve outras, úteis à sociedade, mas sem caráter econômico. 
São exemplos: 
• A atividade de fomento, isto é, de concessão de benefícios aos 
particulares, de modo a induzir seus comportamentos em certc sentido. Quem não adota o 
comportamento pretendido pelo Podei Público deixa de usufruir do benefício ofertado, mas não 
se sujeita a qualquer sanção. Citem-se: a assistência técnica ao produtor rural e a ajuda 
financeira, através de bolsas de estudo, ao desenvolvimento da ciência e tecnologia, do ensino, 
da pesquisa, do esporte e da cultura. 
• A realização de atividades culturais (manutenção de teatros e museus, 
pesquisa histórica), a implementação de pesquisas na área da ciência e tecnologia, a 
promoção de atividades desportivas. 
• Os serviços estatísticos (que a União deve necessariamente manter, por 
força do disposto noart. 21, XV). 
• A construção de obras públicas que não sirvam de suporte a atividades 
estatais (como os monumentos). 
Dado seu caráter não econômico, é ampla a faculdade de atuação estatal, 
desde que prevista em lei. Não se aplica, no caso, a regra restritiva prevista no art. 173 do 
Texto Constitucional - cuja redação ("só será permitida") induz a pensar em uma faculdade 
excepcional de intervenção. Não é atuação exclusiva do Estado, nem de uma pessoa política 
em especial, podendo ser realizada por qualquer delas e por particulares, independentemente 
de delegação. Quando desenvolvida pelo Estado, submete-se a regime de direito público. 
Quando desenvolvida por particulares, sujeita-se ao direito privado. 
 
5.6 Atos e fatos jurídicos 
 
O desempenho de atividades pelo Estado gera produção de atos e fatos 
jurídicos. O que querem dizer essas expressões? 
 
5.6.1 Fato jurídico 
 
Fato jurídico é o evento ao qual a norma atribui efeitos jurídicos. Exemplo: a 
passagem do tempo, que extingue o direito de o Estado cobrar tributo devido por particular; a 
venda de mercadorias, que gera obrigação de pagamento do imposto chamado ICMS; a morte 
do funcionário público, fazendo incidir a norma garantindo à viúva direito ao recebimento de 
pensão. 
Vê-se, portanto, que - ao contrário do normalmente afirmado pela doutrina - 
fato jurídico não é sinônimo de evento natural. O homicídio doloso (isto é, praticado 
intencionalmente) deriva da vontade de um ser humano. Apesar de não se caracterizar come 
ocorrência da natureza, é fato jurídico, por corresponder ao evento descrito pela lei penal como 
propiciador da aplicação, ao homicida, da pena de reclusão. 
O fato jurídico se opõe ao fato juridicamente irrelevante isto é, ao evento 
cuja ocorrência não gera a incidência de qualquer norma jurídica. Se alguém vai ao parque e 
adquire pipocas do ambulante, produz fato jurídico, visto que a compra do saboroso ali mento 
faz incidir a norma tributária, gerando a obrigação de pagar imposto. No entanto, quando come 
as pipocas ou as joga no cesto pratica fatos juridicamente irrelevantes, visto inexistir norma que 
lhes atribua qualquer espécie de conseqüência. 
A atuação do Estado produz, a todo momento, fatos jurídicos, cujos efeitos 
são regulados pelo direito público. Dê-se come exemplo o acidente nuclear derivado do 
descuido do funcionário na operação da usina, provocando a destruição de milhares de ca sãs. 
Esse fato faz incidir a norma, de caráter eminentemente público, contida no art. 37, § 6°, da 
Constituição, segundo a qual as pessoas jurídicas de direito público responderão pêlos danos 
que seu; agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. 
 
5.6.2 Ato jurídico 
 
Ato jurídico é uma prescrição, uma norma. Em outras palavras: uma regra 
destinada a regular comportamentos. 
Normalmente resulta de expressa manifestação de vontade, feita por certo 
sujeito. Exemplo: a sentença judicial, resultante da manifestação do juiz; a lei, derivada da 
manifestação dos parlamentares; o ato de demissão de António do serviço público, decorrente 
da manifestação do Governador; o contrato, oriundo da manifesta' cão de vontade dos 
contratantes. Mas pode resultar também de eventos que, embora não sejam manifestações de 
vontade humana transmitam um comando a outrem. Exemplo: a alteração dos sinais luminosos 
do semáforo produz ato jurídico (isto é, uma norma), determinando que os motoristas parem ou 
andem com seus carros. 
Portanto, o ato jurídico pode não resultar de uma manifestação de vontade 
humana, mas significará sempre uma declaração, destinada a reger o comportamento de 
alguém. 
A norma não se confunde com a ação, realizada no tempo e no espaço, 
percebida pêlos sentidos, com a qual o indivíduo pretende transmitir certo comando a outrem. 
Norma jurídica é o significado jurídico atribuído a essa ação materialmente verificável, mas não 
é ela mesma. E um equívoco, por isso, dizer que ato jurídico é "manifestação de vontade", 
definição facilmente encontrável nos manuais jurídicos. A manifestação é apenas o evento 
exterior; ato jurídico é o significado dela perante o Direito. 
E Hans Kelsen quem o afirma: "Se analisarmos qualquer dos fatos que 
classificamos de jurídicos ou que têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, uma 
resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico, um 
delito, etc. poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e 
no tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa de 
conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a significação que o ato tem do 
ponto de vista do Direito. Numa sala encontram-se reunidos vários indivíduos, fazem-se 
discursos, uns levantam as mãos e outros não - eis o evento anterior. Significado: foi votada 
uma lei, criou-se Direito" (Teoria Pura do Direito, p. 18). 
A produção de atos jurídicos (isto é, de normas jurídicas) é uma das 
atividades estatais mais importantes e freqüentes. São atos jurídicos tanto a lei feita pelo 
Congresso Nacional quanto a sentença do juiz, o decreto do Prefeito municipal ou o contrato 
firmado entre a Administração e uma empreiteira. 
Os atos estatais, para serem praticados, devem observar uma série de 
princípios e regras típicas do direito público e que diferem em muito das estipuladas para a 
produção de atos privados. 
Questão interessante para os profissionais do direito, em relação aos atos 
jurídicos, é a de saber se são válidos. Para a validade do ato é necessária sua conformidade 
com a norma jurídica superior. Para ser válida a lei, deve observar a Constituição. Para ser 
válida a sentença condenando alguém à pena de prisão, há de ser ditada nos termos do 
preceituado pelo Código Penal (que define os crimes e estabelece as respectivas penas) e do 
Código de Processo Penal (que regula o processo judicial para a imposição das penas). Para 
ser válido o contrato administrativo, deve observar a lei que regula a hipótese. 
Os atos jurídicos devem ser produzidos com observância da norma superior. 
Isso não impede, contudo, o surgimento de atos inválidos (leis inconstitucionais, sentenças e 
atos administrativos ilegais). Embora inválidos, acabam sendo aplicados e produzindo efeitos. 
Para retirá-los do mundo jurídico, desfazendo os efeitos produzidos, o Ordenamento prevê 
formas adequadas para sua invalidação (também chamada de anulação). 
 Uma das peculiaridades mais significativas do regime jurídico dos atos 
estatais está ligada ao processo para sua produção. E esse o tema do próximo capítulo. 
 
6. Uma introdução ao Direito Processual 
 
6. 1. O fenômeno processual no direito público 
 
No capítulo anterior vimos o que faz o Estado, quais suas atividades 
próprias, distinguindo-as das ações privadas. Interessa-nos, agora, descobrir como ele opera e 
quais as diferenças entre seu modo de agir e o dos particulares. 
Essas respostas serão fornecidas a partir da visão do direito. Importa a 
disciplina jurídica da atuação estatal. Não sendo sociológico, nosso estudo não revelará a 
maneira como, efetivamente, no dia-a-dia, as autoridades exercem suas competências, mas 
tão-só como, segundo o ordenamento, devem exercê-las. 
Ao operar, manejando o poder político, o Estado edita decisões, expressas 
em atos jurídicos: a lei, a sentença, o ato administrativo. Os indivíduos também produzem atos 
jurídicos, como os contratos. 
A emanação de qualquer ato — seja pelo Estado, seja pelos indivíduos - é 
regulada pelo direito. As normas determinam seu conteúdo e efeitos. 
Estipula a lei civil que o contrato não terá por conteúdo a venda da herança 
de pessoa viva. Diz também, regulando os efeitos dos contratos, que estes devem ser 
cumpridos pelas partes envolvidas. Da mesma forma, a Constituição, ao consagrar a igualdade 
de todos,proíbe que a lei tenha por conteúdo um tratamento discriminatório de homens e 
mulheres (art. 5a, l). De outro lado, impede que c lei penal (definidora dos crimes e das penas) 
gere efeitos retroativos (art. 5a, XL). O conteúdo dos atos judiciais vem disposto n£ lei: o da 
sentença em ação penal (condenando ou absolvendo o acusado) dependerá de a lei ter ou não 
definido como punível o comportamento do acusado. Quanto aos efeitos da sentença, pode-se 
citar a imutabilidade, nos termos, por exemplo, do art. 467 do Código de Processo Civil: 
"Denomina-se coisa julgada material a eficácia que toma imutável e indiscutível a sentença não 
mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". O conteúdo dos atos administrativos 
também deriva da lei. Imagine-se lei autorizando a Administração a impor penalidades de 
trânsito: o ato do guarda terá por conteúdo a aplicação de multa no valor previsto pelo 
legislador. Segundo a doutrina, um dos efeitos do ato administrativo é a presunção de 
legalidade, isto é, o presumir-se sua validade até prova em contrário, a ser feita pelo particular 
afetado. 
Os exemplos mostram que o Direito regula o conteúdo e os efeitos dos atos 
tanto de direito privado (contratos) quanto de direito público (leis, sentenças, atos 
administrativos). Claro, uns e outros têm conteúdo e efeitos diversos (ex.: em geral, os atos 
privados não se presumem legítimos, como os públicos); porém, é certo que o direito disciplina, 
para ambos, esses dois elementos. 
Mas o direito privado não se ocupa do procedimento a ser adotado pelo 
indivíduo para produzir seu ato. Se quer adquirir um carro, ele é livre para escolhê-lo. Inexiste 
norma exigindo que, antes de firmar o contrato, publique anúncio em jornal, ou percorre muitas 
lojas, ou submeta o veículo a um mecânico, ou reúna a família para discussão do assunto. O 
direito privado ignora o comportamento do sujeito anterior ao contrato: o itinerário, o caminho, o 
procedimento até a contratação é um indiferente jurídico. 
No direito privado o processo de formação da vontade dos indivíduos não é 
juridicamente regulado, inexistindo o dever de cumprir, como condição da prática dos atos, um 
procedimento prévio: cada um, ao tomar suas resoluções, segue o percurso que julgar 
adequado. A lei raramente interfere nele. Só o faz para defender o sujeito, garantindo a livre 
formação de sua vontade. A coação exercida sobre o contratante, por exemplo, vicia o ato 
apenas por significar indevida intromissão de terceiros no livre fluxo de formação da vontade. A 
lei respeita e faz respeitar não só a liberdade de tomar decisões, como de definir o itinerário 
que conduz a elas. 
O poder jurídico de o indivíduo produzir atos, decorrendo do direito à 
liberdade, é um valor em si mesmo; não se justifica por qualquer finalidade a atingir. Por isso, 
ninguém interfere na formação da vontade de outrem: seria imiscuir-se na intimidade alheia. 
Contudo, os particulares não criam obrigações uns para os outros, através de atos unilaterais. 
Inadmissível, por exemplo, alguém ser constrangido, pelo simples querer de terceiro, a alienar 
seu imóvel; a compra e venda depende de contrato. O acordo de vontades é o veículo da 
compatibilização das liberdades. 
Com o direito público é o inverso que ocorre. No Estado Democrático de 
Direito, o exercício das diferentes funções estatais - e, em conseqüência, a produção dos atos 
de direito público - exige a observância de processo perfeitamente regulado pelas normas 
jurídicas. 
Lembre-se que a Administração Pública, antes de adquirir veículo, promove 
licitação: publica edital convocando possíveis interessados, recebe as propostas no dia 
marcado, abre-as em sessão pública, e assim por diante. O juiz não pode, repentinamente, 
ditar urna sentença. Alguém há de ajuizar uma ação; o réu será citado, tomando conhecimento 
do pedido; apresentar-se-á contestação; em audiência, serão ouvidas testemunhas; as partes 
oferecerão razões finais etc. O mesmo se passa com a edição da lei: inicialmente, propõe-se 
um projeto; oferecem-se emendas; colhem-se pareceres de diversas comissões; procede-se à 
discussão e à votação; envia-se o projeto à sanção ou veto do Chefe do Executivo; aprecia-se 
o veto; faz-se a promulgação. Em suma: os atos estatais são precedidos de processo, isto é, 
de uma série de atos e fatos encadeados em separa as sentenças e o procedimento 
administrativo para os atos administrativos. 
Constatamos, de conseguinte, que o processo é o modo normal de agir do 
Estado. 
Isto é, o processo é o modo normal de agir do Estado Democrático de 
Direito, como expõe Bobbio: "Afirmo preliminarmente que o único modo de se chegar a um 
acordo quando se fala de democracia, entendida como contraproposta a todas as formas de 
governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou 
fundamentais) que estabelece quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais 
procedimentos (O Futuro da Democracia — Uma Defesa das Regras do Jogo, p. 18) 
Importante perceber a razão da exigência de que os atos estatais sejam 
fruto de processo. Os agentes públicos exercitam pode' rés em nome de finalidade que lhes é 
estranha; desempenham função. Função é o poder outorgado a alguém para o obrigatório 
atingimento de bem jurídico disposto na norma. A lei, a sentença e ( ato administrativo são 
unilaterais, sua produção não estando condicionada à concordância dos particulares atingidos. 
Estas duas características das atividades públicas - constituírem função e gerarem atos 
unilaterais invasivos da esfera jurídica dos indivíduos - exigem a regulação do processo 
formativo da vontade que expressam. 
A atividade estatal é função, submetida a fins exteriores a( agente. O 
legislador, o juiz, o administrador, não dispõem de pode rés para realizar seus próprios 
interesses ou vontades. Seus atos valem na medida em que alcançam os fins que lhes 
correspondem Daí dizer-se que a vontade do Estado é funcional. É nula a punição infligida ao 
servidor por cultivar ideologia desagradável ao chefe Inadmissível que a sentença rejeite a 
ação porque o juiz se desentendeu com o autor. Os agentes públicos são meros canais de 
expressão da vontade do direito: o legislador, quando edita leis, exprime o querer da 
Constituição (e do povo); o juiz e o administrador através de seus atos, realizam a vontade da 
lei. 
Vale a transcrição, sobre o assunto, de significativo trecho de Léon Duguit: 
"Afirmamos que o poder do governo existe e não pode deixai de existir. 
Simplesmente, negamos que seja um direito. Afirmamos que os que possuem este poder 
governamental possuem um podei de fato e não um poder de direito; dizendo que não detêm o 
podei público, queremos dizer que não têm o direito de formular ordens e que as 
manifestações da sua vontade não se impõem como tais aos governados. 
"Deriva daí que as declarações de vontade dos governantes se possuem 
valor na medida em que estão conformes com a regra de direito, cujos fundamentos indicamos 
noutro ponto, e que se impõe a todos os membros duma sociedade, por ser como que a 
armadura dessa sociedade. Na nossa concepção, a lei não tem o caráter duma ordem dada 
pelo Parlamento e que se imponha porque é o Parlamento que a formula. Os 900 indivíduos 
que compõem o Parlamento não podem dar-me uma ordem; a lei só se imporá à obediência 
dos cidadãos quando seja expressão ou a execução duma regra de direito; e é dever dos 
governantes organizarem o corpo legislativo de maneira que sejam reunidas as maiores 
garantias possíveis para que ele não ultrapasse essa missão. A decisão jurisdicional só é 
válida na medida em que seja conforme ao direito - quer aplique uma regra de direito, quer 
verifique a existência de uma situação subjetiva. O ato administrativo, enfim, não se reveste de 
caráter próprio por emanar dos governantes e dos seus agentes; o ato administrativosó terá 
eficiência quando as condições normais e gerais de qualquer ato jurídico nele se encontrem 
reunidas, e deste modo desaparece o caráter regalista da administração. 
"E esta uma concepção puramente objetiva do direito público, iu, se se quer, 
o direito público deixa de ser um direito subjetivo para tornar-se quase exclusivamente um 
direito objetivo. As declarações de vontade dos governantes já não são o exercício dum digito 
de que fosse titular uma pessoa soberana: nem tal pessoa nem ai direito existem. As 
declarações dos governantes têm valor social, com efeito, mas só na medida em que estejam 
de acordo com a regra social, com o direito objetivo" (Os Elementos do Estado, pp. 35 a 37). 
A formação do querer do Estado não pode ser disciplinada de modo idêntico 
ao dos particulares. Uma vontade submetida a fins (a do Estado) e outra livre (a dos 
particulares) são instrumentadas diversamente. A livre tem seu canal de expressão: o 
indivíduo. A vontade funcional é canalizada no processo, do qual o agente é apenas um 
elemento. Não houvesse processo para a formação da vontade funcional, ela seria idêntica à 
da vontade livre: centrada no agente. 
O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilíbrio; evita 
que o agente o transforme em expressão de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente 
excederia seu papel de intermediário entre o Direito (a Constituição, a lei) e o ato a ser 
produzido. A experiência histórica mostra ser maior o risco de inconstitucionalidade na lei 
surgida sem processo legislativo prévio, ou de ilegalidade no ato administrativo instantâneo. As 
várias etapas de processo - propiciando melhor conhecimento e comprovação dos fatos, maior 
discussão, mais ampla reflexão - fazem menos provável a violação da ordem jurídica. 
Mas o processo tem outra justificativa concorrente. Os atos públicos são 
unilaterais, dispensando o consentimento do destinatário: assim com a lei comercial em relação 
aos comerciantes, a sentença condenatória em relação ao réu, a multa administrativa em 
relação à empresa desatenta aos deveres tributários. O Estado produz seus atos no uso de 
poder extroverso. No entanto, o poder pó lírico seria arbitrário e despótico se os interessados 
não pudessem expor suas razões, opiniões, interesses, antes de serem afetados pelo; atos 
estatais. Os comerciantes fazem seu lobby no Parlamento; auto; e réu apresentam suas 
pretensões e provas ao juiz; a empresa se defende da suspeita de sonegação. São os 
processos legislativo e judicial e o procedimento administrativo que permitem essa desejável 
"participação" dos interessados nas decisões de autoridades públicas 
O processo é, então - em perfeita coerência com a idéia central do direito 
público, de realizar o equilíbrio entre liberdade e autoridade -, a contrapartida assegurada aos 
particulares pelo fato de serem atingidos por atos estatais unilaterais. Sem que a decisão de 
Estado (a lei, a sentença, o ato administrativo) deixe de ser ato de autoridade, protege-se o 
indivíduo a ser afetado: condicionando c produção do ato a um processo do qual ele possa 
participar. Sob este ângulo, o processo cumpre papel eminentemente ligado à tutela dos 
interesses e direitos dos particulares. 
 
6. 2. Noção de processo 
 
Cumpre, agora, esclarecer o que entendemos por processo. 
Para nós, processo é o encadeamento necessário e ordenada de atos 
efeitos destinado à formação ou execução de aios jurídicos cujos fins são juridicamente 
regulados. 
O processo não é um ato, mas a reunião, o complexo, de atos e fatos que 
se produzem no tempo. No entanto, um conjunto de contratos não é processo; mister que os 
vários atos e fatos tenham conexão entre si, coordenando-se e sucedendo-se, de modo a 
corresponderem aos vários elos de urna cadeia. Por isso, o processo é um encadeamento. O 
processo judicial, por exemplo, é a sucessão de eventos como o ajuizamento da petição inicial, 
a citação do réu, a designação de audiência, o transcurso do prazo de recurso, a oitiva de 
testemunhas. Há vínculo entre eles: a citação será antecedida da petição inicial, a sentença 
sucedida pelo prazo recursal, e assim por diante. 
Cada etapa do processo cumpre sua própria função, mas há ligação entre 
elas: servem logicamente como antecedentes e conseqüentes umas das outras. A seqüência 
de formalidades não é aleatória: há uma ordem a ser observada, um itinerário a seguir. 
Ademais, os vários passos são necessários: não se pode dar o segundo passo sem que o 
primeiro tenha sido cumprido. Assim, o processo é o encadeamento necessário e ordenado de 
eventos. No processo legislativo, à iniciativa (propositura do projeto de lei) segue-se a 
discussão, depois a votação, em seguida a sanção. Não pode haver sanção (ou veto) de 
projeto não votado, não há votação de projeto não proposto. 
O processo não se compõe apenas de atos, mas de aios e fatos. No 
processo judicial, são atos o ajuizamento da petição inicial, a citação do réu, a designação de 
audiência, e fatos o transcurso do prazo para recurso, a oitiva de testemunhas. 
O processo pode visar à criação de ato jurídico: um ato administrativo, uma 
sentença, uma lei. Mas também serve à execução dele, como no chamado processo de 
execução judicial, destinado a dar cumprimento à sentença. Destarte, o processo é o 
encadeamento de eventos destinado a. formação ou execução de atos jurídicos. 
Por fim, o processo é técnica para a produção (ou execução) de um 
específico tipo de atos: aqueles cujos fins são determinados por normas jurídicas, que se 
busca aplicar. E a situação dos atos de direito público, emanados no exercício de função. 
O publicista português Alberto Xavier, detalhando esse último aspecto, ao 
cunhar seu conceito de processo, escreve: 
" Se entendermos que o método seguro para a definição deste conceito 
é tomar como ponto de partida o processo judicial, como já salientamos, então há que 
investigar mais de perto a função e relevância que neste desempenha e representa a tal 
sucessão de atos e fatos, sem nos atermos à verificação formal da sua existência. Ora esses 
atos e fatos, cuja sucessão constitui o núcleo do processo, entendido no seu significado 
comum, exercem, como teremos ocasião de desenvolver, a função de formalidades: trata-se de 
permitir, por quem há de julgar o pleito, a formação de uma vontade corretamente esclarecida 
que possa, pela apreensão exata dos fatos e das provas, apurar a verdade material, fazer 
respeitar o Direito e, do mesmo passo, os interesses postos em causa. A petição inicial, a 
contestação, os prazos a elas referentes, são instrumentos que no processo visam obter, da 
autoridade judicial, uma vontade lúcida e ponderada. 
"O processo está, pois, intimamente ligado ao problema ai vontade e da sua 
formação. E certo que nos simples particulares í formação da vontade não é objeto de uma 
disciplina processual; mas esta observação só revela que aí onde essa disciplina se impõe 
quando se trata de adequar a vontade psicológica individual a fins legalmente determinados, ou 
seja, quando está em causa a manifestação de uma vontade funcionar (Do Procedimento 
Administrativo, pp. 17 e 18). 
Em coerência com essa idéia, o autor define o processo, em termos 
semelhantes aos nossos, como a "sucessão ordenada de formalidades tendentes à formação 
ou execução de uma vontade funcional" (ob. cif, p. 21). 
Convém não confundir, pensando especialmente no processo judicial, 
processo com autos. Quando o advogado diz que vai "retirar o processo do cartório para 
elaborar recurso contra a sentença", está usando a palavra em sentido impróprio. Refere-se 
aos "autos", isto é, ao conjunto de documentos em que estão materializados os atos e fatos do 
processo. O processo é realidade abstraía (um encadeamento de atos e fatos) que se 
corporifica numa série de documentos, os autos. 
Mencione-se também, tratandoainda do problema terminológico, a 
discussão em torno da diferença entre processo e procedimento. Empregamos no texto as 
duas palavras indistintamente (dai falarmos em "processo" judicial e "procedimento" 
administrativo), visto estarmos formulando uma teoria geral, que se pretende aplicável a todo o 
direito público, e não a uma parcela dele. Contudo, os estudiosos do direito processual - isto é, 
do ramo do direito público que estuda as normas relativas ao processo judicial - costumam dar 
sentidos diversos às duas expressões. Não nos interessa participar da polemica, útil apenas no 
campo em que travada. 
 
6. 3. Relação jurídico-processual 
 
No processo judicial civil, o juiz decide disputa entre dois sujeitos em tomo 
da aplicação da lei; diz o direito no caso concreto; define qual é a relação jurídica existente 
entre autor e réu (ex.: o dever de A pagar certa quantia a B). Através do processo legislativo, o 
Parlamento põe a lei, que vai regular as futuras relações entre os indivíduos (fixando, por 
exemplo, o direito de os consumidores obterem produtos de primeira necessidade). 
No procedimento administrativo edita-se ato constituindo relação jurídica 
entre a Administração e o indivíduo (ex.: impondo penalidade de suspensão ao funcionário que 
praticou falta funcional). 
Os processos estatais têm por objeto certas relações que são por meio 
deles definidas, reguladas ou instauradas: as relações jurídicas materiais. Elas não se 
confundem com a relação jurídica processual, isto é, com o conjunto de direitos, poderes, 
deveres, ônus e faculdades atribuídos aos sujeitos que participam do processo. 
Percebemos essa distinção pelo fato de os sujeitos da relação envolvida no 
processo legislativo (o Presidente da República que apresenta o projeto de lei, os 
parlamentares que o examinam) não serem os mesmos dos vínculos jurídicos regulados pela 
lei (comerciantes e consumidores, no caso da lei de defesa do consumidor). 
Também o conteúdo das relações jurídicas material e processual é diverso. 
Tome-se o processo judicial provocado por A para obter o despejo de B. O conteúdo da 
relação material entre A e B é o dever, decorrente do contrato de locação por eles firmado, de 
B desocupar o imóvel. 
O conteúdo da relação jurídica processual instaurada entre o Estado-juiz e 
as partes (A e B) é a prestação jurisdicional, isto é, a obtenção de sentença, que o Estado deve 
editar. 
A perfeita visualização dessas diferenças permite compreender a existência 
de direitos, deveres e ônus de índole processual desvinculados da relação jurídica material. 
Assim, A pode não ser titular do direito de crédito contra B, mas possui 
direito à sentença do Estado em ação de cobrança que proponha. Tem o direito de ação - de 
movimentar a máquina judicial para obter a sentença -, embora não tenha o direito de credite 
que pretende ver garantido. E o indivíduo B, mesmo não havendo travado qualquer relação 
material com A, tem o ônus de se defender na ação. 
O acusado em ação penal, mesmo se efetivamente culpado - e 
conseqüentemente, sem o direito (material) de sair livre -, desfrutará do direito de se defender 
normalmente no processo. 
Qualquer empreiteiro tem o direito de que a Administração decidindo 
construir uma obra, inicie procedimento de licitação, no qual poderá formular sua proposta. 
Trata-se do direito de participai do procedimento, que nada tem a ver com um hipotético direito 
d< ser contratado (que, no caso, inexiste em favor de qualquer pessoa) 
De outro lado, toma-se possível evidenciar aspecto de suma relevância nos 
atos estatais. Sua validade, seu ajustamento ao Direito, não depende apenas de seu conteúdo 
estar de acordo com a norma jurídica superior. E indispensável também que o ato seja fruto de 
processo realizado rigorosamente de acordo com o previsto Caso contrário, será inválido, por 
vício processual, ainda que sei conteúdo esteja correio. 
Para constitucionalidade da lei não basta seus preceitos serem coerentes 
com a Constituição (por exemplo: a lei trabalhista respeitar os direitos dos trabalhadores 
previstos no art. 7°). Fundamenta também haver sido regularmente votada (observando-se, por 
exemplo, o quorum de aprovação das leis ordinárias). A sentença pena condenando o réu será 
nula, mesmo se este houver efetivamente praticado o crime de que é acusado, caso ele não 
tenha sido devidamente citado para o processo. 
 
6. 4. Esquema geral dos processos estatais 
 
Os processos estatais têm certas características comuns Uma delas é a de 
que a validade dos atos subsequentes depende de haverem sido corretamente praticados os 
antecedentes. A votação de projeto de lei será nula se o projeto, da iniciativa exclusiva da 
Mesa da Câmara dos Deputados, houver sido apresentado pelo Presidente da República. 
Assim também se passa no processo judicial e no procedimento administrativo. 
No entanto, são muito distintos um processo do outro, ligados que estão a 
diferentes funções estatais (a legislativa, a judicial, a administrativa). É útil ligeira referência a 
cada um. 
 
6.4. l Processo legislativo 
 
O processo legislativo a ser observado pelo Congresso Nacional vem 
previsto nos arts. 59 e 69 da Constituição da República. Compreende basicamente três fases: 
a introdutória, a constitutiva e a complementar (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do Processo 
Legislativo, p. 210). 
A fase introdutória, que inicia o processo, é a da propositura do projeto 
(iniciativa legislativa), A constitutiva, ao fim da qual surge a lei, compreende a discussão e 
votação do projeto pelas duas Casas do Congresso, bem como a sanção ou veto pelo 
Presidente da República. Na fase complementar são praticados os atos voltados a certificar a 
existência da lei (promulgação) e a dar-lhe conhecimento público (publicação). 
 Os atos e fatos integrantes dessas várias fases são regulados pela 
Constituição, que determina quem é titulado para praticar cada um dos atos procedimentais (a 
iniciativa cabe aos congressistas, ao Presidente da República, ao povo etc.), quais os prazos a 
serem observados (o Chefe do Executivo tem 15 dias para sancionar ou vetar o projeto 
aprovado), e assim por diante. 
O objetivo desses diversos passos é permitir a interação, quando da 
produção das normas legais, entre os Poderes do Estado (especialmente o Legislativo e o 
Executivo) e entre o Legislativo e os grupos sociais organizados (estes através dos lobbies e 
da iniciativa popular das leis), bem como propiciar a participação dos grupos políticos 
minoritários no Parlamento. Tudo isso conduz a um amplo debate e choque de interesses, 
saudável para que a lei venha a obter o respeito e acatamento da sociedade. 
Assim sendo, as várias etapas do processo são juridicamente reguladas, 
devendo ser rigorosamente observadas na produção de ato legislativo. 
 
6.4.2 Processo judicial 
 
Há várias espécies de processos judiciais: processo civil processo penal, 
processo trabalhista — destinados, respectivamente à aplicação da lei civil, penal e trabalhista, 
com suas característica: próprias. Cada um, por sua vez, admite subespécies. Os processos 
civis, por exemplo, podem ser, de acordo com o Código de Processo Civil: processo de 
conhecimento, processo de execução, processo cautelar. 
O exame detalhado deles é objeto das disciplinas jurídicas próprias: os 
direitos processual civil, processual penal e processual trabalhista. Não é possível, a esta 
altura, avançar muito no seu estudo Entretanto, pode-se apresentar esquema sumário de um 
deles. 
O processo civil de conhecimento, destinado por hipótese à obtenção de 
sentença condenando o devedor à entrega do bem que vendeu, seguirá sucessivos passos, 
expostos resumidamente a seguir: 
- propositura da ação, com a apresentação, pelo autor, da petição inicial; 
- exame, pelo Juiz, da petição inicial, e ordem para a citaçãodo réu; 
- citação do réu para oferecer sua resposta; 
- fluência do prazo para a resposta; 
- apresentação da contestação pelo réu; 
- intimação do autor para se manifestar sobre a contestação; 
- realização de audiência de conciliação; 
- decisão sobre a pertinência das provas requeridas; 
- designação de audiência de instrução e julgamento; 
- realização da audiência; 
- prolação da sentença julgando improcedente a ação; 
- intimação das partes da sentença proferida; 
- fluência do prazo para apresentação de recursos; 
- oferecimento de recurso pelo autor; 
- intimação do réu para apresentação das contra-razões de recurso; 
- fluência do prazo para contra-razões; 
- apresentação de contra-razões; 
- remessa dos autos ao Tribunal; 
-julgamento, acolhendo-se o recurso e, em conseqüência, julgando-se 
procedente a ação; 
- transcurso do prazo sem apresentação de novo recurso; 
- trânsito em julgado da decisão. 
O Código de Processo Civil regula detalhadamente cada um lesses eventos, 
estabelecendo a forma, o prazo, os efeitos de cada ato, e assim por diante. 
O objetivo dessa seqüência de etapas é permitir que a decisão judicial seja, 
em primeiro lugar, imparcial, por ditada após a manifestação das partes envolvidas. De outro, 
que seja fruto de substanciosa coleta de dados. Por fim, que não resulte da vontade 
-impessoal do julgador, mas do concurso de juízos das várias instâncias 
judiciais. 
 
6.4.3 Procedimento administrativo 
 
Na Administração Pública, como reflexo da diversidade de nas atribuições, 
convivem múltiplas espécies de procedimentos, destinadas a dar esteio aos diferentes atos 
administrativos. 
A contratação de particulares para a realização de obras, prestação de 
serviços, fornecimento de bens em geral, por exemplo, detende de licitação. A admissão de 
servidores públicos se faz mediante concurso público. A aplicação de sanções administrativas 
é precedida de procedimento sancionatório. 
Variam os objetivos de cada procedimento. A licitação e o concurso público 
visam permitir que muitos particulares disputem, lê modo limpo e igualitário, o benefício 
oferecido pela Administrado (o contrato e a nomeação para o cargo público). O procedimento 
sancionatório pretende assegurar a ampla defesa do acusado antes de ser afetado pela 
sanção. 
 
7. O que é Direito Administrativo? 
 
Sempre que me pedem uma exposição breve sobre o ramo de direito ao 
qual tenho dedicado a minha vida, lembro-me das desventuras de um Prefeito-empresário que 
conheci em um congresso sobre Municípios. Depois de ouvir minha palestra, o homem 
levantou-se do auditório e, com um jeito simpático mas sem qualquer piedade, passou a 
desancar o direito administrativo e os franceses. Sob as gargalhadas e aplausos 
entusiasmados da platéia, composta exclusivamente de Prefeitos, ele encerrou profeticamente 
seu quase discurso: 
- "Ou a gente acaba com o tal direito administrativo ou ele acaba com a 
gente!" 
Na saída, o homem me abordou para pedir desculpas pelo excesso e dizer 
que nada havia de pessoal em sua proposta. Estava apenas pensando no Brasil... Daí, contou 
sua história. 
Depois de comandar durante 28 anos a empresa de sua família em uma 
cidade de porte médio, resolveu se candidatar ao cargo d( Prefeito. Durante a campanha, 
prometeu empregar sua bem-sucedida fórmula empresarial na administração do Município. Foi 
eleito Levou para a Prefeitura, como secretários e assessores, os mais experientes 
empregados de sua empresa, inclusive o advogado de confiança, um homem inventivo e culto, 
responsável pela montagem jurídica de todos os negócios importantes que realizara na vida. 
Mas ficou decepcionado com seu antigo conselheiro, já agora feito 
Procurador-Geral do Município. No cargo, este perdeu o brilho e o ímpeto; virou um burocrata, 
apaixonado por papéis, prazos publicações, formalidades. Não demorou e ele se pôs a criar 
dificuldades para qualquer coisa, uma enxurrada de nãos sem fim (-"Não, Prefeito, iniciar a 
obra amanhã não é possível; o contrato com a empreiteira precisa ser publicado antes". - "Nem 
pense nisso. Eu sei que o preço parece bom, mas comprar carteiras escolares depende de 
licitação". - "Impossível, Prefeito. Não há autorização legal para a Prefeitura impedir o fumo na 
via pública"). 
Quem diria? Logo ele, que aparentava tanta cultura jurídica, acabou também 
perdendo a autoconfiança (- "Eu não sei responder agora, Prefeito, se é possível vender o 
prédio do mercado municipal para quitar dívidas do Município; parece que há umas condições, 
muito complicadas, a atender!"). 
O pior, então, foram as humilhações que o Prefeito acabou suportando, uma 
em seguida à outra, sem que o advogado o impedisse. Primeiro, foi a ordem do Juiz da 
Comarca - quase um menino -proibindo o uso do aterro sanitário recém-inaugurado, por 
problemas ambientais. Depois, a sustação, pela Câmara de Vereadores, do contrato 
envolvendo toda a publicidade da Prefeitura, que fora considerado ilegal pelo Tribunal de 
Contas (por falta de licitação, ai meu Deus!). A gota d'água foi a divulgação de um parecer, da 
própria Procuradoria do Município, entendendo nulo, por ilegalidade, um ato do Prefeito: como 
se não bastasse a ousadia de assinar um texto assim, o Procurador ainda deixou o interessado 
tirar uma cópia, que fez a delícia dos jornais! 
O Procurador-Geral, desgostoso de tudo, pediu exoneração. O sucessor, 
que logo apareceu com os mesmos vícios, também não durou no cargo. E a história foi se 
repetindo, até que, um tanto a sério um tanto por desforra, o Prefeito anunciou pela imprensa 
que iria nomear um engenheiro para o posto de Procurador-Geral. Foi impedido por uma 
liminar (mais uma!). 
Estressado, o Prefeito buscou conselho com um desembargador 
aposentado, que mantinha uma chácara na cidade. Perguntou-lhe se a causa de seus 
problemas não seria um complô. Ficou sabendo que não: a causa era mesmo o direito 
administrativo, coisa de franceses. Por isso, tomou ódio do tal direito administrativo - e dos 
franceses. 
Nesse ponto estava, no dia em que o conheci. 
Saí de lá pensando que o direito administrativo - a parte do ordenamento 
jurídico voltada à disciplina da organização, funcionamento e controle da Administração Pública 
e, em conseqüência, de suas relações com terceiros - talvez seja mesmo o inferno dos 
administradores. Sua missão parece ser essa, aliás. 
E verdade que o ordenamento confere à Administração Pública uma série 
de poderes inexistentes em outros campos (nas relações entre empresas, entre vizinhos etc.). 
Ela edita regras, fiscaliza. aplica multas, expede licenças, requisita bens, inicia 
desapropriações, lança impostos. Desse ponto de vista, é bem melhor ser o poderoso Prefeito 
do que um diretor de empresa - que, manobrando no campo do direito privado, não exerce 
qualquer autoridade e tem de se virar na base do consenso. 
Uma boa parte da especificidade do direito administrativo vem daí: da 
circunstância de regular o exercício de autoridade pública materializando-se em uma série de 
institutos de que o direito privado nem cogita (como a desapropriação, o tombamento, a 
requisição a servidão administrativa, a licença, a autorização, a revogação etc.). 
Mas não é só. A atividade administrativa é desenvolvida por uma máquina, 
uma certa estrutura (pessoas políticas, órgãos. Administração direta e indireta, autarquias, 
sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações governamentais, servidores 
públicos...). Sua organização, relativamente complexa e bastante peculiar, baseia-se em uma 
série de regras: normas de direito administrativo. 
Inevitável que o antigo advogado de empresa, mesmo culto sentisse 
insegurança quando defrontado com as questões jurídicas da Administração Municipal: elas 
envolvem um universo todo particular. Como qualquer outro ramo da árvore jurídica, o direito 
administrativotem seus modos, suas tradições - sua cultura, enfim que as normas incorporam. 
A parcela da ciência jurídica dedicada a seu estudo - isto é, a doutrina do direito administrativo 
- vale-se de termos, conceitos, classificações, lugares-comuns etc., nem sempre familiares ao 
profissional do direito privado. 
Tudo isso se complica porque, ao contrário de outros ramos, o direito 
administrativo não está codificado. Enquanto o direito civil pode ser, por assim dizer, 
"comprado" em uma livraria, pois suas normas estão em grande parte reunidas e organizadas 
em um livro (um código), o administrativo está disperso por todo lado, inclusive na forma de 
princípios apenas implícitos no ordenamento. 
Duas classificações são indispensáveis para o iniciante localizar 
adequadamente o direito administrativo no mundo do direito e, em seguida, começar a 
entendê-lo. A primeira é a que distingue os dois grandes ramos do direito: o privado e o 
público; a segunda, a que separa as funções do Estado em judicial, legislativa e administrativa. 
As características do direito administrativo, um ramo do direito público, 
afirmam-se, em primeiro lugar, por oposição ao direito privado: 
 
Direito Administrativo x Direito Privado 
Interesses públicos x Interesses privados 
Autoridade x Igualdade 
Relações jurídicas verticais x Relações jurídicas horizontais 
Legalidade x Liberdade 
Função x Autonomia da vontade 
Formalismo x Informalismo 
Publicidade x Intimidade 
 
As normas de direito administrativo regulam a realização do interesse 
público e conferem à Administração, encarregada de buscá-lo, poderes de autoridade, cujo 
exercício produz relações jurídicas verticais (em que ela tem uma posição de superioridade 
frente ao particular). Mas esses poderes são muito condicionados: a Administração só os tem 
quando previstos em lei (legalidade); seu exercício não é mera faculdade, mas dever do 
administrador, e só pode ocorrer para realizar os fins previstos em lei (função). Para permitir 
seu registro e controle, a ação administrativa está sujeita à publicidade e ao formalismo, 
exigindo a realização de procedimentos e a observância de inúmeros requisitos formalísticos. 
Justamente aqui entram os franceses. Querendo impedir que o Poder 
Executivo ficasse sujeito aos juizes (membros da nobreza contrariada com a Revolução 
Francesa), os revolucionários franceses atribuíram a missão de julgar os atos da Administração 
a um órgão que a integrava, o Conselho de Estado. Esse órgão, percebendo a 
incompatibilidade entre as normas do Código Civil e os problemas da Administração, é que 
viria a afirmar a necessidade de, para resolvê-los, ser utilizado um "outro direito", o 
administrativo, construído em oposição ao então existente, o civil. A jurisprudência do Conselho 
de Estado foi, a pouco e pouco, identificando os pontos do Código Civil que não deviam 
aplicar-se à Administração e, a seguir, enunciando as normas que, estas sim, serviam ao caso. 
Ao conjunto dessas normas denominou-se direito administrativo. 
As especificidades do direito administrativo, enquanto direito da função 
administrativa que é, revelam-se também no confronte entre os conceitos de função 
administrativa e de função legislativa: 
Função Administrativa x Função Legislativa 
Submissão à lei x Submissão à Constituição 
Meu colega de congresso, ao tomar a imprudente decisão d( empossar-se 
corno Prefeito - e, malgrado seu, de sujeitar-se ao direito administrativo -, o que fez foi colocar-
se ao mesmo tempo debaixo da Constituição e das leis. Realmente, o direito administrativo, tal 
qual nós o conhecemos, é fruto da separação de Poderes e de hierarquia normativa que dele 
deriva, nesta seqüência: 
 
Constituição 
Lei 
Ato administrativo 
As normas constitucionais estão no topo da pirâmide jurídica e organizam o 
exercício do poder político, dividindo-o em funções (legislativa, judicial e administrativa), 
atribuídas precipuamente c cada um dos Poderes (Legislativo, Judiciário, Executivo). O 
Legislativo edita a lei, que se submete diretamente à Constituição, e a Administração Pública 
produz atos administrativos, submetidos imediatamente à lei e dependentes dela. 
A direta dependência entre a lei e os atos do administrador está na origem 
das angústias de meu amigo Prefeito, que por certo é um homem poderoso, mas não o todo 
poderoso. No exercício do cargo, ele não pode fazer o que quer, o que acha bom ou justo; 
deve fazer o que a lei manda — e nada mais. 
O direito administrativo - resultado, no campo do direito, da implantação de 
certo modelo político, o do chamado Estado de Direito - liga-se a este fundamental objetivo: o 
da negação do poder arbitrário. Daí o princípio da legalidade, em virtude do qual os atos 
administrativos não poderão ser fruto dos caprichos das autoridades. Daí, também, a 
submissão de toda a ação administrativa a diferentes níveis de controle, sem o que não há 
como impedir o arbítrio. 
A necessidade de viabilizar o amplo controle de legalidade de cada ato 
administrativo é uma das principais responsáveis pela (por assim dizer) "burocratização" do 
modo de agir do Estado, expressa em exigências como as de realizar procedimentos, de 
motivar os atos, de publicá-los etc. Flexibilidade e informalismo impediriam o indispensável 
controle. 
Talvez a mais ardente chama do inferno dos administradores seja a 
resultante da articulação das funções administrativa e judicial. Nenhum ato administrativo é 
definitivo; todos podem ser levados ao exame do Judiciário, para aferição de sua legalidade. 
Isso gera uma inevitável interferência dos juizes no fluxo da ação administrativa, a qual, 
inclusive por decisões liminares e provisórias, pode ser paralisada, proibida ou dirigida para 
rumo diverso. Em suma, um inferno! 
Aceitando a provocação ("Ou a gente acaba com o tal direito 
administrativo...") tentei, sem muito sucesso, convencer meu interlocutor da inviabilidade de 
sua proposta. O direito administrativo é um "direito constitucionalizado", vale dizer, um direito 
que decorre necessariamente da Constituição. Sem mudar o próprio modelo de Estado imposto 
constitucionalmente, simplesmente não há como varrer o direito administrativo da face do País. 
Ao dizer isso, passei ao Prefeito meu exemplar da Constituição e lhe pedi 
que lesse o caput do art. 37. Meio contrariado, ele impostou a voz e leu: 
"Art. 37. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes 
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de 
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte: (...)". 
Esse dispositivo enuncia algumas normas fundamentais do direito 
administrativo. Expliquei: 
- Legalidade: a Administração não desfruta de liberdade; se podendo agir 
na aplicação de leis; 
- Impessoalidade: os atos da Administração devem tratar iso-nomicamente 
as pessoas e dirigir-se a fins públicos impessoais; 
- Moralidade: a moralidade administrativa é, ao lado da lei um padrão de 
observância obrigatória para os agentes públicos; 
- Publicidade: a ação administrativa deve desenrolar-se de forma 
transparente e aberta, sem segredos; 
- Eficiência: a Administração não pode se limitar a cumprir formalidades; 
seu compromisso maior é com a realização efetiva dos interesses públicos. 
- "Então vamos revogar esse artigo", animou-se o Prefeito "Eu elegi um 
sobrinho deputado federal. Ele faz a proposta. Quem há de ser contra? Ficamos livres desse 
direito administrativo". 
Argumentei que a supressão do artigo seria inútil: 
- "E possível, claro, fazer reformas nas leis de licitações, d( desapropriação, 
de concessão. Viável, também, alterar ou suprimi] os dispositivos da Constituição quecuidam 
de tópicos do direito administrativo (aliás, a Carta brasileira de 1988, ao contrário das d( outros 
países, contém muitos desses dispositivos). Isso poderá alterar o conteúdo do direito 
administrativo brasileiro. Só que não comprometerá sua existência, tampouco transformará sua 
substância que se manterá enquanto o modelo de Estado permanecer". 
Desanimado, meu interlocutor despediu-se. Mas pude ouvi-lo resmungar, na 
saída: 
- "Sundfeld? O nome alemão deve ser disfarce. E um francês infiltrado!" 
 
8.Equilíbrio entre Autoridade e Liberdade 
 
8.1. A sociedade como titular e destinatária do poder 
 
Em uma sociedade, os indivíduos podem ser divididos em dois grupos: os 
dos que exercem o poder, como agentes do Estado (os governantes), e o dos destinatários do 
poder (os governados). 
O exercício do poder político gera relações jurídicas entre Estado e 
governados. O Fisco, ao tributar um empresário, relaciona-se juridicamente com este. Assim 
também o Estado-juiz quando condena o criminoso à prisão ou o Estado-legislador quando 
edita o regulamento da pesca. Em qualquer caso. Estado e indivíduos assumem 
reciprocamente direitos, poderes, deveres, faculdades. Interessa-nos saber quais são os 
termos fundamentais dessas relações, ou seja, descobrir como o direito público regula as 
relações entre os exercentes do poder e os seus destinatários. 
O primeiro dado cuja consideração é importante - por repercutir sobre toda 
disciplina da matéria - é que, no Estado Democrático de Direito, os indivíduos não são meros 
destinatários, isto é, meros sujeitos passivos, do poder. São, vistos em conjunto, os 
verdadeiros titulares do poder político. 
O art. 1a, parágrafo único, de nossa Constituição Federal o evidencia: "Todo 
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos 
termos desta Constituição". 
O Estado não desfruta do poder, na condição de dono ou senhor, mas como 
representante do titular, que é o povo. Os particulares, embora sofram o poder, não são mero 
objeto dele. É intuitivo, destarte, que as relações jurídicas entre Estado e indivíduo, conquanto 
marcadas pelo signo da autoridade - visto estar em causa c exercício do poder político -, não 
se processam sob o império de submissão. Ainda mais porque o indivíduo, mesmo em suas 
relações com o Estado, apresenta-se como sujeito livre, munido de direitos. 
As relações jurídicas de direito público são, destarte, vínculo' entre um 
sujeito que exerce o poder político, mas não o titulariza (c agente público), e um sujeito que 
titulariza o poder (em conjunto com os demais indivíduos), mas não o exerce; ao contrário, 
suporta. Este último, porém, suporta o poder até certo limite: o dos direitos que lhe são 
conferidos pela ordem jurídica. 
Assim, o direito público tem a complexa missão de regular de modo 
equilibrado, as relações entre o Estado - que exerce a autoridade pública e o conseqüente 
poder de mando - e os indivíduos - que devem se sujeitar a ele, sem perder sua condição de 
donos de poder e titulares de direitos próprios. 
Gordillo, embora se referindo especificamente ao direito administrativo, 
expõe com propriedade esse desafio essencial do direito público e as dificuldades da ciência 
jurídica para enfrentá-lo: 
"O direito administrativo é por excelência a parte da ciência do direito que 
mais agudamente coloca o conflito permanente ente a autoridade e a liberdade. 'Estado e 
indivíduo, ordem e liberdade a tensão encerrada nestas idéias sintéticas é insolúvel', disse um 
autor; mas ainda que não cheguemos a crer que a tensão ou o conflito seja insolúvel, e 
admitamos a possibilidade de um equilíbrio dinâmico entre ambos, é evidente que a obtenção 
de tal equilíbrio há de ser uma das mais difíceis e delicadas tarefas da ciência moderna. 
"A história registra primeiro o despotismo estatal sobre os indivíduos; logo, e 
como reação, a exacerbação dos direitos do indivíduo frente à sociedade; por fim, e como 
anseio, o equilíbrio dos dois elementos essenciais do mundo contemporâneo livre: indivíduo e 
sociedade, indivíduo e Estado. (...) 
"O equilíbrio político, a sensibilidade jurídica, não se satisfazem apenas com 
declarações sobre a liberdade; devem ser o leit motiv de tudo o que se pensa e decide sobre 
direito administrativo: devem ser a preocupação constante do jurista, não só nos grandes 
temas institucionais, como também nos pequenos e, por vezes, entediantes problemas 
quotidianos. 
"Quantos temas interessantes ou áridos escondem esse profundo 
desequilíbrio! Provavelmente muitíssimos anos se passarão antes que se os isole e corrija; ou 
talvez isto nunca aconteça; entretanto, deve ficar-nos ao menos o princípio retor, a 
preocupação constante, de insuflar esse equilíbrio e essa justiça em toda questão que envolva 
a relação indivíduo-Estado, de rever com critério profundamente crítico, com a metódica dúvida 
cartesiana, os fundamentos e soluções de cada instituição ou diminuta questão que nos 
incumba tratar, com a atenção alerta para descobrir e cauterizar esses desvios e ressaibos que 
constituem a raiz da enfermidade social e política argentina e latino-americana" (Teoria General 
del Derecho Administrativo, pp. 35 e 37-38, tradução nossa). 
A primeira constatação a respeito do regime das relações de direito público 
é a de que um dos sujeitos da relação, o Estado, exerce o poder de autoridade, desfrutando de 
prerrogativas de que não se encontram equivalentes no direito privado. Entre elas brilham 
especialmente os poderes de, unilateralmente, impor deveres aos indivíduos e de alterar as 
relações já constituídas. Esse é, certamente, o aspecto de percepção mais imediata. 
Celso António Bandeira de Mello expressa esse aspecto da relação de 
direito público enunciando o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. 
Segundo ele, são conseqüências deste princípio, de uma parte, a "posição privilegiada do 
órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os 
particulares" e, de outra, a "posição de supremacia do órgão nas mesmas relações", ou seja, a 
verticalidade das relações entre Estado e particulares (Curso de Direito Administrativo, p. 28). 
Exemplo da posição privilegiada é o beneficio usufruído pelo Estado, quando integra processo 
judicial, de prazo em dobro para apresentação de recursos. Exemplo da posição de 
supremacia é a possibilidade de desapropriar bens de particulares. 
Fundamental, contudo, para conhecer a relação jurídica de direito público 
num Estado moderno - e a posição que nela ocupam os indivíduos - é identificar os limites dos 
poderes de autoridade. São, basicamente, dois, intimamente ligados: 
a) a competência; 
b) os direitos dos particulares. 
 
8.2. Competência 
 
Ao desempenharem o poder, os governantes exercitam competências, não 
direitos subjetivos. O juiz, o legislador, o administrador, não têm o direito de, respectivamente, 
julgar, legislar ou administrar, mas, sim, competência para fazê-lo. 
A expressão competência é usada no Direito com intenção muito definida. 
Significa-se, com ela, o poder conferido pelo ordenamento, cujo exercício só é lícito se 
realizado: a) pelo sujeito previsto; b) sobre o território sob sua jurisdição; c) em relação às 
matérias indicadas na norma; d) no momento adequado; e) à vista da ocorrência dos fatos 
indicados na norma; e, especialmente /) pare atingir a finalidade que levou à outorga do poder. 
Em outras palavras, a competência é um poder intensamente condicionado. 
É o que sublinha o ilustre Celso António Bandeira de Mello: 
"Em rigor, no direito público, tudo se resume a um problema de 
competência. Deveras: sua noção íntegra postula que um dado poder só existe realmente 
quando presentes as condições de fato autorizadoras de sua deflagração e desde que 
manifestado em vista da específica finalidadeque lhe conforma a existência. A este propósito 
quadra referir outra cita de Caio Tácito, em lanço excelente, ao averbar: 'A regra de 
competência não é um cheque em branco' Vale dizer, não existe no vazio, 
incondicionadamente" (Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, p. 57). 
Já com o termo direito subjetivo se designa a possibilidade di ação, 
conferida pelo direito aos sujeitos, para que estes realizem seus interesses pessoais (não para 
a realização de interesses alheios ou objetivos). Por isso, o direito subjetivo é um fim em si 
mesmo. 
A competência - e este é seu mais importante condicionamento - é sempre 
outorgada pela norma, para que de seu exercício resulte atendida certa finalidade, estranha ou 
exterior ao sujeito. / competência é um meio para atingir fins determinados. Portanto, < 
competência é um poder vinculado a certa finalidade. 
Paolo Biscaretti di Ruffia, um dos mais notáveis juspublicistas italianos, 
trabalha essa idéia ao definir os poderes do Estado como funções'. 
"Deve-se, além disso, salientar como os poderes públicos devem ser 
definidos como funções, enquanto são exercidos não para um interesse próprio, ou 
exclusivamente próprio, mas para interesse alheio, ou pelo menos, objetivo (no interesse da 
coletividade humana, que é a base do Estado, ou no interesse do Estado à tutela objetiva da lei 
em relação à função jurisdicional penal). E isto explica como, num certo sentido, todas as 
funções do Estado (...) aparecem livres e vinculadas ao mesmo tempo: livres porque, 
consideradas em seu conjunto, encabeçam todo o poder de governo soberano do Estado, e 
vinculadas porque, concretamente, nenhum órgão estatal pode ultrapassar os limites que lhe 
foram impostos (e que constituem sua competência) e deve exercei" as mesmas funções 
quando e com as modalidades requeridas pêlos correspondentes interesses públicos que 
deverão ser tutelados" (Direito Constitucional - Instituições de Direito Público, p. 134). 
Disso resulta que a competência é, para o agente público, de exercício 
obrigatório; traduz um dever. É compreensível que seja assim. Se as competências são 
outorgadas aos agentes públicos para o atingimento de certos fins, o não exercício delas 
implicaria renúncia à sua realização. 
O juiz é obrigado a exercer seu poder de julgar, não podendo se escusar de 
fazê-lo, mesmo alegando não estar convencido ou inexistir norma a ser aplicada. Dispõe o art. 
126 do Código de Processo Civil que "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar 
alegando lacuna ou obscuridade da lei". O administrador não pode deixar de cobrar tributo 
devido por certo contribuinte. Mesmo o legislador - a quem se reconhece vasta 
discricionariedade na decisão quanto à oportunidade e ao conteúdo da lei - tem, em certas 
situações, o dever de legislar: quando a lei for indispensável à eficácia de norma constitucional. 
Por isso, a Constituição brasileira criou ação judicial específica para ver declarada como ilícita 
a omissão do legislador. É a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2a). 
Tanto o Estado quanto o particular comparecem na relação jurídica de 
direito público para cumprir um dever. Na cobrança de imposto, a Administração, como sujeito 
ativo, exige o pagãmente para cumprir o dever que a norma jurídica lhe imputa. O indivíduo 
sujeito passivo, paga para cumprir seu dever de contribuinte. 
Como tais deveres - seja o do sujeito ativo, seja o do sujeite passivo - 
decorrem da necessidade de alcançar as finalidades pré vistas na norma, pode-se dizer, 
parafraseando Ruy Cirne Lima, que a relação jurídica de direito público é aquela que se 
estrutura ao influxo de uma finalidade cogente (obrigatória). 
Percebe-se a diferença entre tal espécie de relação jurídica e a relação 
típica do direito privado. Nesta, o sujeito ativo exerce um direito e o sujeito passivo cumpre um 
dever. O credor compareci na relação para alcançar seus interesses pessoais, não para 
realiza: finalidades objetivas. 
Não obstante tais diferenças, o relacionamento entre o Estado e o particular, 
regido pelo direito público, é relação jurídica, do mesmo modo que o vínculo entre dois 
particulares, regido pelo direito privado. Ruy Cirne Lima, em célebre trecho de sua obra, 
embora st refira especificamente à Administração Pública (daí a expressão "relação de 
administração"), faz demonstração que pode ser amplificada para todo o direito público: 
"Concebe-se geralmente a relação jurídica como expressão de um poder do 
sujeito de direito sobre um objeto do mundo exterior seja aquele uma coisa existente per se, 
seja uma abstenção ou um fato, esperados de outro sujeito. Nessa concepção da relação 
jurídica, sem dificuldade se compreendem todas as variedades de que i noção de direito 
subjetivo é suscetível. 
"Nela, não parece possa compreender-se, porém, nenhuma espécie de 
relacionamento jurídico no qual se suponha, ao sujeito ativo, um dever, ao invés de um poder, 
sobrepondo-se-lhe à autonomia da vontade, o vínculo de uma finalidade cogente. Alguns mo 
mentos de reflexão, entretanto, tornam para logo evidente que, entre essa espécie de 
relacionamento jurídico e a que se exprime pele conceito corrente, a diferença apurável nada 
tem de essencial. O que se denomina 'poder' na relação jurídica, tal como geralmente 
entendida, não é senão a liberdade extrema, reconhecida ao sujeite ativo, de determinar 
autonomamente, pela sua vontade, a sorte de objeto, que lhe está submetido pela dependência 
da relação jurídica, dentro dos limites dessa mesma relação. Limite-se ainda mais a liberdade 
externa de determinação, reconhecida ao sujeito ativo da relação jurídica, vinculando-o, nessa 
determinação, a uma finalidade cogente, e a relação se transformará imediatamente, sem 
alteração, contudo, de seus elementos essenciais. 
"A relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente, 
chama-se relação de administração. Chama-se-lhe relação de administração segundo o 
mesmo critério pelo qual os atos de administração se opõem aos atos de propriedade. Na 
administração, o dever e a finalidade são predominantes; no domínio, a vontade" (Princípios de 
Direito Administrativo, pp. 55-56). 
 
8. 3. Direitos dos particulares 
 
O segundo limite aos poderes do Estado em suas relações com os 
particulares é o dos direitos que a ordem jurídica assegura a estes, ou, em uma palavra, o da 
liberdade. O cidadão, no Estado Democrático de Direito moderno, é livre em dois sentidos 
diversos. A compreensão da posição do indivíduo perante o Estado requer a identificação 
desses significados da liberdade: o antigo e o moderno. 
O indivíduo é livre, inicialmente, porque, sendo titular do poder, pode 
participai" de seu exercício. Este o sentido da liberdade para os antigos. Alguns dos 
mecanismos para tanto são: as eleições, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular das leis. 
Os indivíduos são livres, de outro lado, por terem garantida (pelo próprio 
Estado) a segurança nas fruições privadas. É dizer, desfrutam de espaços individuais de ação, 
intangíveis pelo Estado. Eis o sentido da liberdade para os modernos. São exemplos: o direito 
de propriedade, de exploração de atividade econômica, de manifestação e expressão. 
No Estado Democrático de Direito somam-se as liberdades nos dois 
sentidos, o antigo e o moderno: como garantia da participação no exercício do poder e como 
garantia da segurança nas fruições privadas. 
A identificação das "duas liberdades" encontra-se em célebre trecho de 
Benjamin Constant: "O objetivo dos antigos era a distribuição do poder político entre todos os 
cidadãos de uma mesma pátria: era isso que eles chamavam de liberdade. O objetivo dos 
modemos é a segurança nas fruições privadas: eles chamam de liberdades às garantias 
acordadas pelas instituições para aquelas fruições" (De Ia Liberte des Anciens Comparée à 
celle des Modernesapud Norberto Bobbio, Liberalismo e Democracia, p. 8). 
O professor brasileiro Celso Lafer desenvolveu o tema. De sua obra, 
colhem-se importantes observações: 
"A liberdade antiga é a liberdade do cidadão e não a do homem enquanto 
homem. Ela só se manifesta, por isso mesmo, em comunidades políticas que regularam 
adequadamente a interação da pluralidade. Daí a relação entre política, liberdade antiga e 
forma; 
democráticas de governo, que criam um espaço público ensejado pela 
liberdade de participação na coisa pública, do diálogo no plural, que permite a palavra viva e a 
ação vivida, numa unidade criativa e criadora. (...) 
"A polis (como diz Jaeger) é a soma de todos os seus cidadão' e de todos 
os aspectos de suas vidas. Ela dá muito a cada cidadão porém dele tudo pode exigir. 
Inexorável e poderosa, a polis impõe o seu modo de vida a cada indivíduo, marcando-o como 
seu. 
"Esta presença avassaladora do Estado e da sociedade na vida dos 
indivíduos é o que permite compreender a importância de uma outra dimensão da liberdade, 
que Benjamin Constant chamou de liberdade moderna. Já os romanos, que diferenciavam 
juridicamente o status civitatis do status libertatis, defendiam a liberdade como í faculdade 
natural de se fazer o que se quer com exceção daquilo que proíbe ou pela força ou pela lei. 
Liberdade, neste sentido, não é o obrigatório, nem mesmo o autonomamente consentido, mas 
sim o que se encontra na esfera do não-impedimento. (...) 
"Qual é, ou qual deve ser, numa sociedade, o tamanho deste esfera do 
permitido que enseja o exercício da liberdade moderna^ Como é sabido, o liberalismo moderno 
surge como uma contestação ao Estado Absoluto e ao abuso de poder dele decorrente. Daí c 
esforço do liberalismo de converter o Estado Absoluto num Estado de Direito, cuja atividade 
seria material e formalmente limitada através de alguns instrumentos jurídicos e políticos. Entre 
estes instrumentos, cabe destacar a garantia dos direitos individuais, cuja tutela limitaria 
materialmente a atividade do Estado" (Ensaios sobre a Liberdade, pp. 12-20). 
As noções até aqui expostas nos permitem perceber que o cidadão tem, em 
primeiro lugar, o direito de participar na constituição do poder político. Os direitos políticos - 
sobretudo os de votar e de ser votado - são os instrumentos por excelência da liberdade no 
sentido antigo. Seu estudo corresponde a importante parcela do direito constitucional. 
A liberdade no sentido dos antigos traduz limite aos poderes do Estado, na 
medida em que o conjunto dos cidadãos controla e participa da formação dos órgãos públicos 
(ex.: a eleição do Parlamento) e do exercício de suas competências (ex.: através do plebiscito). 
 O desfrute da liberdade moderna, porém, traduz limite ao exercício do 
poder que cada indivíduo, singularmente considerado, pode opor ao Estado nas concretas 
relações jurídicas que travem. E isso por três razões. 
Inicialmente, porque a existência de direitos subjetivos em favor do 
particular limita o conteúdo dos atos estatais. Assim, a garantia do direito de propriedade (CF, 
art. 5°, inc. XXII) impede que o Estado confisque pura e simplesmente os bens pertencentes a 
João; a garantia da liberdade de expressão da atividade intelectual (art. 5a, inc. IX) obsta a que 
o Poder Público censure o livro de Maria; a proibição da tortura (art. 5a, inc. III) evita que José 
a sofra na delegacia de polícia onde está recolhido. Tratando-se, nessas hipóteses, de direitos 
assegurados constitucionalmente, nem a própria lei poderá desconhecê-los. Destarte, os 
direitos constitucionais são um limite ao poder do legislador. Como à Administração Pública e 
ao Judiciário cabe a aplicação da lei, seus atos, obviamente, observarão os direitos garantidos 
constitucionalmente (eis que a lei a aplicar não poderia negá-los), bem assim os direitos que, 
embora não previstos na Lei Maior, hajam sido conferidos por lei. Com isto, os direitos de cada 
indivíduo - sejam os de índole constitucional, sejam os com base legal - correspondem a limites 
em concreto do ato administrativo e do ato jurisdicional que o Estado edite em relação a esse 
indivíduo. 
Em segundo lugar, há uma série de direitos, assegurados inclusive pela 
Constituição, que geram a faculdade de o indivíduo cobrar prestação positiva do Estado (não 
uma mera prestação negativa, como nos direitos mencionados acima). Significam a 
possibilidade de o particular "conduzir" o poder político em certa direção É exemplo o direito de 
o indivíduo exigir a prestação de serviços públicos essenciais, como o de educação, de saúde, 
de transporte coletivo de passageiros etc. 
A terceira razão pela qual os direitos subjetivos implicam limites que todo 
indivíduo, singularmente considerado, opõe ao exercício do poder estatal está em que eles são 
protegidos através de ações judiciais (e o direito de ação, isto é, de ir ajuízo contra o Estado, é 
um específico e autônomo direito dos indivíduos, nos termos do art 5°, inc. XXXV: "a lei não 
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Portanto, o controle 
jurisdicional provocado pelo indivíduo em defesa de seu direito, limita concreta-mente o 
exercício do poder político. 
 Assim, e em síntese, a relação jurídica de direito público entre o Estado e 
os particulares é uma relação equilibrada por dois fatores: 
a) De um lado, o fator autoridade, que confere prerrogativa' ao Estado, entre 
as quais a de impor, unilateralmente, obrigações aos particulares. Com isto, realiza-se a 
supremacia do interesse público sobre o privado. 
b) De outro lado, o fator limites da autoridade, a saber: a competência 
(definida pela finalidade a ser atingida pelo ato estatal) e c respeito dos direitos dos 
particulares. Assim, garante-se a efetive realização do interesse público (visto a competência 
não poder sei utilizada senão para o fim previsto pelo Direito), ao mesmo tempo em que se 
preserva a liberdade. 
 
9. Direito e Ciência Jurídica 
 
Na biblioteca de casa, cercado de livros, espalhados sobre a mesa e pelo 
chão, o autor tenta iniciar mais um capítulo de seu Fundamentos de Direito Público. O trabalho 
não vai adiante; o computador mais apaga que insere. Desanimado, suspira: 
- Por que, em qualquer texto científico, as noções essenciais são sempre as 
mais difíceis de expor? Como explicar as idéias de direito e de ciência jurídica de modo ao 
mesmo tempo adequado, simples e compreensível? Será que este trecho está bem? 
Na dúvida, sai para a sala, em busca de alguém que leia o já escrito. Mas as 
Quatro Estações, de Vivaldi, rodando no toca-discos, são um concorrente invencível. Ninguém 
quer saber de trocá-las por duas páginas de norma jurídica, mundo do ser e do dever-ser... 
Voltando ao escritório, sente-se terrivelmente só. Abre um livro ao acaso e 
parece que escuta a voz de Kari Engisch: 
— "Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo com a ciência do 
Direito (jurisprudência) e o pensamento jurídico, ao tentá-lo vê-se a braços com uma série de 
dificuldades e dúvidas que não encontraria noutros domínios científicos. Quando o jurista, 
situado no circulo das ciências do espírito e da cultura, entre as quais se conta a 
jurisprudência, olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria 
delas pode contar extra muros com um interesse, uma compreensão e uma confiança muito 
maiores do que precisamente a sua ciência. Especialmente as ciências (teorias) da linguagem, 
da literatura, da arte, da música e d< religião fascinam os leigos devotados a assuntos de 
cultura num; 
medida muito maior do que a ciência do Direito, se bem que esta não só 
quanto à matéria mas ainda metodologicamente, tenha com aquelas estreitos laços de 
parentesco".' 
- É. A ciência do direito não tem grande prestígio como leitura de 
cabeceira... 
Indiferente à interrupção, Engischcontinua: 
- "Sem grandes hesitações se depositará um livro de arqueologia ou de 
história da literatura sobre a mesa dos presentes, mas < custo se fará o mesmo com um livro 
jurídico, ainda que este não exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As usuais 
introduções à ciência jurídica, com raras exceções, apenas parecem ter algum interesse para o 
jurista principiante, mas já não para o leigo".' 
- Convenhamos: não fazemos grande força para interessar os leitores. No 
fundo, no fundo, escrevemos para nós mesmos. 
- "As razões deste desinteresse do leigo pelo Direito e pela ciência jurídica 
são fáceis de descobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualquer 
outro domínio cultural importará mais ao homem do que o Direito. Há na verdade pessoas que 
podem viver e vivem sem uma ligação íntima com a poesia, com a arte, com a música. Há, 
também, na expressão de Ma? Weber, pessoas 'religiosamente amusicais'. Mas não há 
ninguém que não viva sob o Direito e que não seja por ele constantemente afetado e dirigido. 
O homem nasce e cresce no meio da comunidade e — à parte casos anormais -jamais se 
separa dela. Ora, o Direito é um elemento essencial da comunidade. Logo, inevitavelmente 
afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, tão pouca abertura de espírito para o Direito e a 
jurisprudência?". 
- Acho que Kelsen poderia explicar a razão da falta de simpatia para com o 
direito e a ciência que o estuda. O coração do homem não é capaz de bater mais forte pela 
ordem jurídica: apenas idéia de justiça o comove. E os tratados de ciência jurídica não cuidam 
do que é justo... 
Chamado, Kelsen se anima a participar: 
- De fato. "A afirmação: 'Certa ordem social tem o caráter de Direito, é uma 
ordem jurídica' não implica o julgamento moral de qualificar essa ordem como boa ou justa. 
Existem ordens jurídicas que, a partir de certo ponto de vista, são injustas. Direito e justiça são 
dois conceitos diferentes".- Pois é. O cientista do direito vive seu dilema. Se compõe uma obra 
para expor suas idéias sobre o justo ou injusto, o bom e o mau, conquista simpatias mas frauda 
seus leitores, porque não faz ciência do direito, mas filosofia da justiça. Se apenas descreve o 
funcionamento dos mecanismos de que se compõe o sistema jurídico, ou se expõe certo 
sistema jurídico positivo (o brasileiro, o francês...), cumpre adequadamente sua função, mas 
seu trabalho perde charme mundano. 
 
9.1 Normas jurídicas. Os mundos do ser e do dever-ser 
 
O diálogo reanima o autor. Os pensamentos se multiplicam; as dúvidas 
também. Se direito não é justiça, o que será? 
Imediatamente, salta da estante a Hipótese de Incidência Tributária, e 
Geraldo Ataliba, após alisar o bigode, esclarece: 
- "Essencialmente, em última análise, reduzido o objeto à sua mais simples 
estrutura, o direito não é senão um conjunto de normas (conjunto este a que se convencionou 
designar sistema jurídico, ordenação jurídica)". - O direito é um conjunto de normas... Então, 
para compreendê-lo, necessário entender o que é uma norma... 
Sentado na cadeira em frente, rabiscando figuras humanas em uma folha de 
papel, Celso António Bandeira de Mello explica: 
- "As normas, no seu conjunto, pressupõem três elementos: hipótese, 
mandamento e sanção. A hipótese, que é a previsão abstraía de uma situação ou de um 
comportamento; o mandamento, que é o comando, o ditame de caráter obrigatório; e a sanção, 
que é a conseqüência jurídica desfavorável, imputada a alguém, pela violação do fundamento. 
Esta é a estrutura das normas jurídicas".'' 
- Realmente, é possível visualizar, por exemplo, o art. 121 d( Código Penal, 
com base neste esquema. A norma diz: "Matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 20 anos". A 
hipótese é: "havendo alguém (um ser humano)". O mandamento: "é proibido matá-lo". A 
sanção (isto é, a pena), aplicável a quem não obedece o mandamento, é: "reclusão de 6 a 20 
anos". 
Mas tudo isso, embora correio, ainda parece pouco para compreender as 
normas jurídicas. Entusiasmando-se, Celso António lembra da distinção entre o mundo do ser 
(da natureza) e o do de ver-ser (das normas): 
- "O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo 
normativo tem a sua existência própria, diversa d( mundo natural, desligada dele, com um 
modo de ser e de existir próprio, diverso do mundo natural. Todos nós conhecemos uma de 
finição de lei, segundo a qual as leis seriam as relações necessárias que derivam da natureza 
das coisas. Esta definição pode servir para qualquer coisa, menos para definição de uma lei, 
em sentido jurídico, menos para definir uma norma de direito, porque as relações d( direito não 
derivam da natureza das coisas, mas da vontade dos homens, que as constróem com 
liberdade. Há uma independência pró funda entre o mundo natural e o mundo normativo e a 
apreensão d( significado dessa diferença é da mais fundamental importância para 
interpretação, para a hermenêutica do direito".7 
- E possível explicar melhor? 
Celso António, após tamborilar o cigarro sobre a mesa, saca um elegante 
isqueiro e, enquanto o acende, responde: 
- "No mundo natural, se soltarmos um cigarro, ele inelutável' mente cairá, 
em razão da lei da gravidade, que enuncia relações qu<\e decorrem, efetivamente, da natureza 
das coisas. (...) No mundo de direito as coisas não se processam assim. Os homens constróem 
livremente, certas situações hipotéticas e enlaçam a esse antecedente um certo conseqüente. 
Figuram uma relação entre um antecedente, que é livremente construído pêlos homens, e um 
conseqüente, também livremente instituído pêlos homens".8 
- Tem razão. É a vontade do legislador que atribui, ao comportamento 
"matar alguém", a conseqüência: "reclusão de 6 a 20 anos". 
- "Por isso os sistemas jurídicos podem variar. Um dado sistema pode impor 
que é obrigatório o voto. O enlaçamento entre essas duas relações é feito pela vontade do 
legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqüentes. No mundo natural vigora a lei da 
causalidade, a relação de causa e efeito: se A for, B será. No mundo do direito vigora a relação 
de imputação: se A for, B deverá ser".9 
- Essas idéias são suas, não Kelsen? 
- Pois é. "A regra de Direito e a lei da natureza não diferem tanto pêlos 
elementos que relacionam quanto pela maneira em que é feita a conexão. A lei da natureza 
estabelece que, se A é, B é (ou será). A regra de Direito diz: Se A é, B deve ser. A regra de 
Direito é uma norma (no sentido descritivo do termo). O significado da conexão estabelecida 
pela lei da natureza entre dois elementos é o 'é', ao passo que o significado da conexão 
estabelecida entre dois elementos pela regra de Direito é o 'deve ser'. O princípio segundo o 
qual a ciência natural descreve seus objetos é o da causalidade; o princípio segundo o qual a 
ciência jurídica descreve seu objeto é o da normatividade".10 
Maria Helena Diniz, andando apressada pelo corredor, esclarece, na 
passagem: 
- "Para formular sua teoria, Hans Kelsen introduziu em sua obra o dualismo 
kantiano do 'ser' e 'dever ser', que constituem duas categorias originárias ou 'a priori' do 
conhecimento, isto é, que não derivam de nenhuma outra. São duas formas mentais, primárias 
e básicas, correspondentes a dois domínios incomunicáveis: o dos fatos ou da natureza física, 
espiritual e social e o das normas. Com base nessa distinção fundamental entre 'ser' e 'dever-
ser', considerou o 'dever-ser' (sollen) como expressão da normatividade do Direito que deve ser 
investigado pela Ciência Jurídica. A Jurisprudência passa, então, a ser uma ciência normativa, 
pois seu objeto consiste em normas que não enunciam o que sucedeu, sucede ou sucederá, 
mas tão-somente o que se deve fazer. Em contraposição, o 'ser' (sein) diz respeito à natureza, 
que é regida pela lei da causalidade, que enuncia que os objetos da naturezase comportam de 
um determinado modo. A substância da concepção de Kelsen está nessa distinção e 
contraposição lógico-transcendental entre 'ser' e 'dever ser', isto é, entre o mundo físico, 
submetido às leis da causalidade, e o mundo das normas, regido pela imputabilidade"." 
A explicação propicia ao autor uma conclusão importante: 
— Essa diferenciação básica nos permite compreender por que a norma 
jurídica, mesmo desrespeitada, continua existindo. A norma não descreve a realidade, não diz 
como ela é, mas apenas come deve ser. 
 
9.2 . Sistema jurídico 
 
A conversa, de repente, desaba. Novamente sozinho, o autor se sente 
perdido. Tenta reanimar o diálogo. 
- Pois bem. Só que a religião e a moral também são conjunto' de normas 
(não matarás... não cobiçarás a mulher do próximo...) Como distingui-las do Direito? 
É Kelsen quem responde: 
- "Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O 
momento coação, isto é, a circunstância de que ( ato estatuído pela ordem jurídica como 
conseqüência de uma situa cão de fato considerada socialmente prejudicial deve ser 
executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e - em caso de resistência— mediante 
o emprego da força física, é o critério decisivo".12 
- Quer dizer: estaremos diante de uma norma jurídica quandc seu 
descumprimento pelo destinatário ensejar a aplicação coativí de uma sanção. O direito, 
portanto, é o conjunto de normas cuja sanção se aplica coativamente, com o uso da força 
física, se necessário. 
- O que você diz é certo, mas não muito esclarecedor, intervém Bobbio. 
- Como? 
- "O que comumente chamamos de Direito é mais uma característica de 
certos ordenamentos normativos do que de certas normas. Se aceitarmos essa tese, o 
problema da definição do Direito se toma um problema de definição de um ordenamento 
normativo e, conseqüentemente, diferenciação entre este tipo de ordenamento normativo e um 
outro, não o de definição de um tipo de normas. Nesse caso, para definir a norma jurídica 
bastará dizer que a norma jurídica é aquela que pertence a um ordenamento jurídico, 
transferindo manifestamente o problema da determinação do significado do jurídico da norma 
para o ordenamento. Através dessa transferência demonstra-se que a dificuldade de encontrar 
resposta à pergunta: "O que se entende por norma jurídica?" se resolve ampliando-se o campo 
de pesquisa, isto é, colocando uma nova questão: "O que se entende por ordenamento 
jurídico?". Se, como parece, só a esta segunda pergunta se consegue dar uma resposta 
sensata, isso quer dizer que o problema da definição do Direito encontra sua localização 
apropriada na teoria do ordenamento jurídico e não na teoria da norma. (...) Só em uma teoria 
do ordenamento — esse era o ponto a que importava chegar - o fenômeno jurídico encontra 
sua adequada explicação".13 
Ataliba concorda: 
- Por isso mesmo eu afirmo que "o direito (em sentido objetivo) é um 
conjunto de normas que -por isso que integrando a ordem jurídica - se chamam normas 
jurídicas".14 
O tema parece suscitar a unanimidade. Kelsen também está de acordo: 
- "O Direito é uma ordem da conduta humana. Uma 'ordem' é um sistema de 
regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui 
o tipo de unidade que entendemos por sistema. E impossível conhecermos a natureza do 
Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as 
regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. 
Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem júri dica é 
que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida".15 
Kelsen perde o fôlego. Celso António vem em seu socorro: 
- "A segunda característica" (do direito), "e Kelsen insiste sobre isso, é que o 
direito não se compreende examinando a estruture de uma norma, ou considerando uma 
norma em si, mas só se compreende quando consideradas as normas no seu conjunto. Por 
isso diz esse mestre que o direito 'não é uma norma, mas um sistema de normas'. Com efeito. 
As sanções não constam, necessariamente associadas ou ligadas ao corpo da norma; podem 
estar espalhadas ao longo de um sistema. Por exemplo, diz o Código Civil: 'Não se podem 
casar: as pessoas casadas'. A conseqüência jurídica desfavorável, a sanção a essa norma, 
não consta do mesmo texto, que diz que não podem se casar as pessoas casadas. Mas nós 
encontramos que" (este casamento) "é um ato nulo. Em outro dispositivo estará a sanção, que 
é a não-produção dos efeitos jurídicos próprios de casamento; e isto é que é nulidade. (...) 
Mas, além disso, vamos encontrar, no Código Penal, que é crime, sendo casada uma pessoa. 
casar-se novamente. Verificamos que existem duas sanções espalhadas no sistema. Este 
exemplo singelíssimo já serve para demonstrar que 'não se pode conhecer, de modo algum, o 
direito, levando em conta" (apenas) "uma norma, se não um sistema'. Esse evento chama a 
atenção para o fato de que ninguém será nem sequer advogado, quanto mais especialista em 
qualquer coisa, se não tiver absoluta e clara consciência de que as normas nunca podem ser 
examinadas isoladamente. Não só tendo em vista este aspecto, que enfatizei, mas porque a 
compreensão dela se faz inserida num contexto. Por isso Kelsen assevera que o direito é um 
sistema de normas".'6 
- Já que estamos todos de acordo quanto ao fato de o direito ser um sistema 
de normas, que tal se alguém esclarecesse como uma norma se integra a esse sistema? 
Sem se identificar, uma voz grita em meio à pilha de livros: 
- A chave é a validade! 
O autor tenta localizar a origem do som. Nada encontra. Mas a 
- Validade... Será esta a idéia que permite entendei" a relação existente 
entre as normas jurídicas? 
Mais uma vez, observado atentamente por todos, é Kelsen quem explica: 
- "O Direito regula a sua própria criação, na medida em que uma norma 
jurídica determina o modo em que outra norma é criada e também, até certo ponto, o conteúdo 
dessa norma. Como uma norma jurídica é válida por ser criada de um modo determinado por 
outra norma jurídica, esta é o fundamento de validade daquela. A relação entre a norma que 
regula a criação de outra norma e essa outra norma pode ser apresentada como uma relação 
de supra-infra-ordenação, que é uma figura espacial de linguagem. A norma que determina a 
criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo esta determinação é a 
inferior. A ordem jurídica, especialmente a ordem jurídica cuja personificação é o Estado é, 
portanto, não um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim dizer, 
lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de diferentes níveis de normas". 
 
9.3 Direito e ciência jurídica 
 
Reconfortado, o autor prossegue em suas meditações. 
- É o Direito uma ciência? 
Sentado na cadeira em frente, um homem de barba ri gostosamente, os 
dedos presos ao suspensório: Eros Grau. Acende o cachimbo e responde: 
- "A indagação assim formulada 'é o Direito uma ciência?' é análoga à que 
nos seguintes termos se introduzisse: 'as relações entre a terra e o homem são uma ciência?' 
Todos sabemos que as relações entre a terra e o homem não são uma ciência, mas sim que 
há uma ciência – a geografia humana que estuda e descreve as relações entre a terra e o 
homem. O mesmo ocorre em relação ao Direito. O Direito não é uma ciência. O Direito é 
estudado e descrito; é assim, tomado como objeto de uma ciência, a chamada Ciência de 
Direito. Essa é a primeira verificação que cumpre sublinhar: o Direito não é uma ciência, porém 
o objeto de uma ciência".18 
- Pode-se dizer que a ciência do direito é normativa? 
- "O Direito é normativo. O Direito não descreve; o Direito prescreve. A 
ciência que o estuda e descreve não é, no entanto, normativa. E, como toda ciência, descritiva. 
Impõe-sedistinguirmos assim, o Direito e a Ciência do Direito. Esta última descreve - indicando 
como, porque e quando - aquele. Esta distinção é de importância fundamental e, inúmeras 
vezes, deixam de percebê-la os estudiosos do Direito. Por isso se perdem, também inúmeras 
vezes esses estudiosos, em raciocínios contraditórios e equivocados".19 
- O direito, como discutimos agora há pouco, é um conjunto de normas. A 
ciência jurídica é composta de um conjunto de proposições. Qual a diferença? 
- "Proposições jurídicas - esclarece Kelsen - são juízos hipotéticos que 
enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sen' tido de uma ordem jurídica - nacional 
ou internacional - dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixa' 
dos por este ordenamento, devem intervir certas conseqüências pele mesmo ordenamento 
determinadas. As normas jurídicas, por sei lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um 
objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, e 
como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são 
permissões e atribuições de poder 01 competência. Em todo o caso, não são - como, por 
vezes, identificando Direito com ciência jurídica, se afirma - instruções (ensinamentos). O 
Direito prescreve, permite, confere poder ou competência - não ensina nada".20 
- Por isso, uma diferença fundamental entre a proposição e £ norma está na 
circunstância de aquela ser produzida pelo cientista e esta por um órgão jurídico, não? 
- Exato. "A ciência jurídica tem por missão conhecer de fora, por assim dizer 
- o Direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm - como 
autoridade jurídica — antes de tudo por missão produzir o Direito para que ele possa então ser 
conhecido e descrito pela ciência jurídica. E certo que também os órgãos aplicadores do Direito 
têm de conhecer - de dentro, por assim dizer - primeiramente o Direito a aplicar. O legislador 
que, na sua atividade própria, aplica a Constituição, deve conhecê-la; e igualmente o juiz, que 
aplica as leis, deve conhecê-las. O conhecimento, porém, não é o essencial: é apenas o 
estádio preparatório da sua função...21 
- Quer dizer, a proposição é ato de conhecimento, enquanto a norma 
jurídica é ato de vontade. Daí ser correio afirmar que a proposição pode ser verdadeira ou falsa 
— quer descreva bem ou mal seu objeto de estudo -, ao passo que a norma jurídica não é 
verdadeira nem falsa, é válida ou inválida... 
Já um pouco impaciente a esta altura, Kelsen conclui: 
- "A ciência jurídica, porém, apenas pode descrever o Direito; 
ela não pode, como o Direito produzido pela autoridade jurídica (através de 
normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for. Nenhum jurista pode negar a distinção 
essencial que existe entre uma lei publicada no jornal oficial e um comentário jurídico a essa 
lei, entre o código penal e um tratado de Direito penal. A distinção revela-se no fato de as 
proposições normativas formuladas pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não 
atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas ou inverídicas, ao 
passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica - e que atribuem 
direitos e deveres aos sujeitos jurídicos - não são verídicas ou inverídicas mas válidas ou 
inválidas..."22 
Faz-se silêncio pela sala, enquanto o autor tenta ordenar, num quadro, as 
diferenças entre direito e ciência do direito. 
 
Direito Ciência jurídica 
Composto por normas Composta por 
proposições 
É prescritivo É descritiva 
Produzido por um órgão jurídico Produzida por 
cientistas 
Validade/invalidade Verdade/falsidade 
 
- Interessante. Mas tudo isso deixa uma curiosidade. Os cientista; do Direito 
trabalham na descrição do direito positivo. Portanto, todo; eles têm o mesmo objeto de estudo. 
Por que, no entanto, analisando < norma, os juristas divergem entre si quanto a seu 
significado? É Paulo de Barros Carvalho, os óculos de leitura presos à ponta do nariz, quem 
surge para esclarecer: 
- "A norma jurídica é a significação que colhemos da leitura do; textos do 
direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como produto da percepção 
do mundo exterior, captado pelos sentidos. Vejo os símbolos lingüísticos marcados no papel. 
Este ate de apreensão sensorial propicia outro, no qual associo idéias ou no' coes para formar 
juízo, que se apresenta, finalmente, como proposição. (...) A norma jurídica é exatamente o 
juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos 
advertir que um único texto pode originar significações diferentes, consoante as diversas 
noções que o sujeito cognoscente tenha dos ter mós empregados pelo legislador. Ao enunciar 
os juízos, expedindo as respectivas proposições, ficarão registradas as discrepâncias de 
entendimento dos sujeitos, a propósito dos termos utilizados".23 
 
9.4 . A atividade do profissional do direito 
 
O autor caminha em suas reflexões. Seus olhos cruzam os de Lourival 
Vilanova: 
- Se o direito integra o mundo do dever-ser (das normas) e não o mundo do 
ser (da natureza), e se existe uma distinção radical entre estes mundos, que atividade exerce o 
profissional jurídico? 
— "O jurisconsulto, o jurista cientista, o advogado militante, o órgão 
administrativo, o órgão jurisdicional, o procurador geral do Estado, têm um fim específico: 
verificar quais as normas em vigor que incidem sobre tal ou qual categoria de fatos. Com ajuda 
da experiência e da ciência jurídica (em sentido estrito) não procuram as e ideais não 
surgiriam, nem se modificariam, nem se desfariam, tais regras. Mas o propósito juridico-
dogmático é verificar se a norma existe. E existir a norma significa, se é válida, se tem vigência 
por ter sido posta por processo previsto no ordenamento".24 
- Quer dizer que a realidade que interessa ao jurista - e deve ocupar suas 
atenções - não é a justiça, a economia, a natureza etc., mas o direito? 
Até então quieto, os olhos observadores, anotando tudo que ouvia, Agustín 
Gordillo se propõe a participar: 
- "O conhecimento da realidade, base indispensável de toda elaboração 
científica, deve, pois, iniciar pelo conhecimento da realidade normativa. E certo que ela pode às 
vezes resultar frustrante, por sua constante mutação, mas nem por isso deve cair o jurista na 
tentação de elaborar seus 'princípios' à margem ou com desconhecimento da lei positiva 
vigente. Esta atitude implicará sempre uma amputação da realidade, e a construção de teorias 
que não têm concreto fundamento normativo; por sua vez, a constante modificação do Direito 
vigente obriga a uma permanente análise das construções e princípios elaborados ou 
correntes, para controlar se eles ainda são válidos e vigentes à luz das novas normas, ou se, 
pelo contrário, deve tomar conhecimento de uma nova realidade". 
Celso António finaliza: 
- "A maior parte dos erros de compreensão do sistema jurídico advém do 
fato de que todos nós, por termos recebido ao longo dos nossos cursos jurídicos uma formação 
muito ligada ao substancial, à idéia de bem comum, de satisfação de objetivos de interesse 
público, de intenções políticas do legislador, pretendemos buscar no sistema jurídico aquilo que 
não é ele que nos oferece. Para conhecermos o direito, enquanto juristas, temos que nos 
despir das nossas convicções próprias e pessoais a respeito de vários assuntos. Sc assim 
apreenderemos a lógica específica dos ramos do direito" 
 
9.5 Divisão da ciência jurídica em ramos 
 
A referência aos "ramos do Direito" suscita no autor a necessidade de 
esclarecer seu significado. 
- Fala-se na existência de "ramos do direito" (direitopúblico direito privado, 
direito penal, administrativo, tributário...). Mas o Direito é uno e insuscetível de divisão. Aliás, 
sobre isso todos concordamos ainda agora, ao descrevermos o direito como um sistema... 
- "Com efeito - intervém Paulo de Barros Carvalho - a ordenação jurídica é 
una e indecomponível. Seus elementos - as unidades normativas - se acham 
irremediavelmente entrelaçados pelo; vínculos de hierarquia e pelas relações de coordenação, 
de tal modo que tentar conhecer regras jurídicas isoladas, como se prescindis sem da 
totalidade do conjunto, seria ignorá-lo, enquanto sistema d< proposições prescritivas". 
- Então estamos de acordo. O direito não se divide. Não existem, no próprio 
direito positivo, um direito público e um privado um direito civil e um administrativo. Os tais 
"ramos do direito" nada mais são do que uma criação da ciência jurídica, isto é, um corte 
metodológico através do qual os cientistas acreditam poder visualizar de modo mais adequado 
o seu objeto de estudo. Mas, Professor Celso António, como fazem os juristas para "criar" 
esses ramos de Direito? 
- "Como o direito resume-se a 'imputar certas conseqüências a 
determinados antecedentes', o trabalho do jurista consiste em conhecer a disciplina aplicável 
às diversas situações. Ora, o procedimento lógico requerido para organizar tal conhecimento e 
torná-lo produtivo, eficiente, supõe a identificação das situações aparentadas entre si quanto 
ao regime a que se submetem. Cada bloco ou grupo de situações parifícadas pela unidade de 
tratamento legal recebe - para fins de organização do pensamento - um nome, que é a 
rotulação de um conceito; vale dizer: o simples enunciado da palavra evoca no espírito uma 
noção complexa, formada pêlos diversos elementos agregados em uma unidade, que deram 
margem ao conceito jurídico. Este, portanto, nada mais é que a sistematização, a organização, 
a classificação portanto, mediante a qual foram agrupados mentalmente, em um todo unitário, 
determinados acontecimentos qualificados pelo Direito".28 
- Em outros termos: quando os juristas falam em "direito público", estão 
usando uma palavra sob a qual encartam uma série de normas que, ao ver deles, têm, todas 
elas, alguma característica ausente em outras normas (que, por isso mesmo, são enfeixadas 
em grupo diverso, chamado de "direito privado"). Podemos dizer, então, que os ramos "direito 
público" e "direito privado" são resultado de uma classificação, procedida pela ciência do 
direito, da totalidade das normas jurídicas? 
- Exatamente - intervém Gordillo. A expressão "direito público" é uma. pá 
lavra de classe. Hospers pode explicá-lo melhor. Fala, Hospers! 
- "Quando empregamos palavras de classe, agrupamos muitas coisas 
debaixo de uma mesma denominação (colocamos o mesmo rótulo impresso em muitas 
garrafas) sobre a base das características que essas coisas têm em comum. Ao usar a mesma 
palavra para nos referirmos a muitas coisas, tratamo-las (ao mesmo tempo) como se fossem 
todas iguais e ignoramos suas diferenças. Neste fato jazem as vantagens e desvantagens das 
palavras de classe".29 
- Portanto, as normas de direito público, apesar de reunidas num mesmo 
grupo, têm, entre si, muitas diferenças. 
- "Possivelmente não há duas coisas no Universo que sejam exatamente 
iguais em todos os aspectos. Por conseguinte, por mais semelhantes que sejam duas coisas, 
podemos usar as características em que diferem como base para colocá-las em classes 
distintas"; 
"podemos eleger um critério para a integração a uma classe tão detalhado e 
específico que em todo o universo não haja mais que um membro de cada classe. Na prática 
não o fazemos porque a linguagem seria tão incomoda como seria se todas as palavras 
fossem nomes próprios. O que fazemos é usar palavras de classe amplas (... e a seguir, se for 
necessário, estabelecemos diferenças dentro da classe como base para ulteriores distinções 
(...) dividindo a classe principal em tantas subclasses como consideremos conveniente" "De 
igual modo, provavelmente, não haja duas coisas no Universo tão diferentes entre si que não 
tenham algumas características comuns, de maneira que constituem uma base para colocá-las 
dentre de uma mesma classe".30 
- É exatamente o que fazem os estudiosos do direito. Dividem o direito 
positivo em dois grandes grupos, que designam pelas expressões "direito público" e "direito 
privado". A seguir, dividem cada um desses ramos em subgrupos. O "direito público", por 
exemplo, é subdividido em direito constitucional, administrativo tributário, penal, processual, e 
assim por diante. É que as normas de direito público, conquanto tenham características 
comuns, têm entre si, várias diferenças, que justificam sua catalogação em subgrupos. 
Após tais afirmações, o autor detém o diálogo, um pouco aturdido com o 
que vem de constatar: as categorias a que acostumei seu pensamento (direito público x direito 
privado, direito penal ? direito civil etc.), por resultarem de um trabalho de classificação 
científica, poderiam nem existir. Isto é: o Direito positivo poderia se assim o preferissem os 
juristas, ser dividido em três grandes ramos, ou em quatro, ou cinco, que nada teriam a ver 
com os ramo' que hoje conhecemos. 
- Mas seria correia uma classificação das normas jurídicas err três grandes 
conjuntos, os grupos A, B e C, por exemplo? 
Hospers retoma a conversa: 
- "As características comuns que adotamos como critério para uso de uma 
palavra de classe são uma questão de conveniência. Nossas classificações dependem de 
nossos interesses e nossa necessidade de reconhecer tanto as semelhanças como as 
diferenças entre as coisas. Muitas classificações distintas podem ser igualmente válidas". "Há 
tantas classes possíveis no mundo como características comuns ou combinações destas que 
podem ser tomadas como base de uma classificação". "O procedimento que adotamos em 
cada caso particular depende em grande medida do que é que consideramos mais importante, 
as semelhanças ou as diferenças". "Não há uma maneira correia ou incorreta de classificar as 
coisas, do mesmo modo que não há uma maneira correia ou incorreta de aplicar nomes às 
coisas". 
- Que coisa perturbadora! Dividir o direito em normas de "direito público" e 
de "direito privado" é semelhante a classificar as cadeiras de uma sala em dois conjuntos, o 
das altas e o das baixas. Do mesmo modo que nada impede dividir as mesmas cadeiras 
através de outra classificação (cadeiras marrons, cadeiras pretas e cadeiras azuis, por 
exemplo), nada obsta a que se divida o direito de modo diverso daquele que conhecemos. 
Tudo depende do critério adotado (no caso das cadeiras, o critério do tamanho ou o da cor). 
Esse pensamento causa ao autor certo desconforto, certa preguiça. E que, 
se as categorias "direito público" e "direito privado" resultam de uma classificação, e se ela é 
feita com base em certo critério, ninguém pode conhecer o direito público se não souber qual o 
critério utilizado pela ciência jurídica, ao fazer essa classificação. Em suma, é preciso 
prosseguir na pesquisa, para descobrir tal critério. 
Mas as Quatro Estações, de Vivaldi, que insistem em soar ao longe, são de 
fato um concorrente insuperável. Não há seriedade que possa resistir-lhes. A descoberta do 
critério fica para depois. 
 
10. A Dicotomia Direito Público x Direito Privado 
 
 Veremos hoje o sentido e a utilidade das idéias "direito público" e "direito 
privado", que permeiam todo conhecimento jurídico. Partimos, é óbvio, da constatação de que 
tais figuras pertenceu antes ao mundo das idéias que das normas. O próprio ordenamento 
pode existir indiferente a elas - embora, atualmente, as considere com grande ênfase, fincadas 
que estão, em definitivo, em nosso mundo cultural. 
- Não vejo por que tanto suspense. Todo mundo sabe o que querem dizer 
as palavras "público"e "privado". 
- Deveras? O que você entende por elas? 
- É mais fácil expressar-me por exemplos, se o professor não se opõe. 
- De pleno acordo. 
- Pois bem. Público é o jardim, no centro da cidade; privado t o espaço da 
minha casa. Pública é a novidade que todos conheceu já; privada é a notícia cuja ciência 
reservamos a nós dois. Público é o mundo da política, de que todos participam ativamente ou, 
quando não, todos sofrem, passivos, numa sociedade; privada é a esfera dos negócios íntimos, 
que conduzo por meus sentimentos e que reparto apenas com meus próximos e meus 
escolhidos. Pública é c rua; privada é a alcova. 
- Em suma, meu caro: você conhece e trabalha com a grande dicotomia 
público x privado, fundamental à cultura humana, longamente sedimentada. Essa dicotomia - 
uma dentre tantas com que opera nosso pensamento (bom x mau, céu x inferno, esquerda x 
direita, opressor x oprimido) - produz certa classificação da realidade fática. Ao olharmos para 
o mundo à nossa volta, com freqüência somos levados a visualizá-lo sob a ótica da distinção 
entre o amplo, o coletivo, o plural (o público, enfim), e o limitado, o individual, o isolado (isto é: 
o privado). 
- E exato. 
 
10.1 . A dicotomia público x privado no direito 
 
- Mas nosso problema específico é conhecer o direito e a cultura jurídica. 
Logo, não nos podemos limitar ou conduzir apenas por essas noções universais. Precisamos 
compreender o sentido e função da classificação que, sob o conhecido rótulo público x privado, 
foi implantada há séculos no pensamento jurídico. Parece boa idéia saber como ela surgiu. 
- De fato, assim parece. 
- Ulpiano, em Roma, referiu pela primeira vez à distinção, ao apontar a 
existência de duas perspectivas possíveis para o estudo do direito: a primeira concernente ao 
modo de ser do Estado romano (normas sobre a organização política e religiosa do Estado); a 
segunda, relativa aos interesses privados. Apesar de os romanos conhecerem, portanto, a 
distinção entre direito público e privado, ela só viria a adquirir grande interesse após o advento 
do Estado de Direito. Até então, o direito privado evoluíra muito e constantemente, enquanto o 
direito público se mantinha como categoria de pouca relevância, seja porque este último flutuou 
demais (pense, por exemplo, na diferença radical entre as regras que regularam o poder 
político na Idade Média e no Absolutismo), seja porque encerrava pequeno arsenal de normas 
(no período absolutista, por exemplo, tudo se reduzia, em última análise, à regra de que o 
poder do Estado era ilimitado e devia ser acatado). 
- Tudo bem. Mas, com o Estado de Direito a noção cresceu de importância. 
Como a doutrina passou a diferenciar os dois grandes ramos do direito? 
- A doutrina propôs diversos critérios; entre eles, o do sujeito e o do 
interesse. Pelo primeiro, direito público é aquele que tem por sujeito o Estado, enquanto o 
privado é o que rege a vida dos particulares. Eu nada tenho contra esse critério, que define, 
com razoável precisão, o campo de aplicação do direito público. Mas não basta ao jurista 
conhecer o campo de incidência do direito público; necessita sobretudo saber das 
características dele. Caso contrário, de que adiantaria saber que o direito público é o que rege 
as relações envolvendo o Estado? 
- E quanto ao segundo? 
- De acordo com esse critério — o do interesse - seriam públicas as normas 
que tutelam interesses públicos, e privadas as normas que regulam interesses privados. Posto 
desse modo,há uma insuficiência séria nesse critério: ele não resolve o problema, apenas o 
transfere. Por ele, a dificuldade deixa de ser a diferença entre direito público e direito privado e 
se transfere para a distinção entre interesse público e privado. Realmente, sabendo que o 
direito público regula os interesses públicos, teremos então de descobrir come apartá-los dos 
interesses privados! A doutrina, a partir daí, costume se desviar, pondo-se a discutir, de acordo 
com a visão de cada pensador e se esquecendo completamente das normas jurídicas, o que é 
interesse público e o que é interesse privado: um dirá que interesse público é o que afeta toda 
a sociedade e não o indivíduo isoladamente, outro que o interesse público afeta 
preponderantemente a sociedade, embora possa interessar indiretamente o indivíduo. 
Perceba, no entanto, que tais propostas de discriminação não partem de qualquer elemento 
sacado do direito positivo, mas sim de noções estranhas a ele; por isso, não têm serventia para 
a ciência do direito. 
 
10.2 . Distinção entre direito público e direito privado com base no regime jurídico 
 
- Percebo que você é bom para criticar. Mas o que você propõe' 
- Sugiro que você pense um tanto sobre o trabalho do jurista isto é, daquele 
que produz discursos sobre o ordenamento jurídico Lembre que a chamada ciência jurídica não 
é o único estudo que se faz das normas. A ciência da história pode tomá-las como objeto de 
sua preocupação. O que fará o historiador ao estudar as normas? Explicará como e quando 
surgiram, modificaram-se, extinguiram-se. A sociologia pode se ocupar também do mesmo 
objeto, para verificar as causas que geraram a norma e qual seu efeito, real e palpável, sobre a 
sociedade para a qual foi editada. O jurista não faz nada disso. Seu trabalho é bem outro: quer-
se dele que, lendo certa norma, discurse sobre as situações às quais deve aplicar-se, 
distinguindo-as daquelas às quais não deve afetar; sobre o modo como deve incidir (isto é: 
sobre as conseqüências que, diante de certa situação, devem ocorrer); em suma, o jurista 
descreve o mundo do dever-ser das normas jurídicas. 
- Quanto a isso, estamos de acordo. 
- Ora, se a cultura dos juristas utiliza a dicotomia público x privado, por que 
será? 
- Isto é fácil: porque é útil para bem descrever a regulação contida nas 
normas jurídicas. Afinal, que mais se quer dos juristas? 
- Ocorre, porém, que a dicotomia público x privado é, mesmo dentro da 
cultura jurídica — e, portanto, mesmo reduzida pela perspectiva estreita que ela propicia -, de 
uso um tanto assistemático (coisa curiosa dentro da ciência que, em princípio, baseia-se na 
construção de sistemas!). Por isso, é inócua a busca de um único e mágico critério para, dentro 
da ciência jurídica, desvendar o significado de "público" e "privado". 
- O que você está querendo dizer? 
Que a dicotomia público x privado cumpre várias funções, análogas mas 
diversas, dentro da ciência jurídica e que, portanto, não há um critério único para diferenciar, 
nela, o "público" do "privado". Isso parece um tanto perturbador, mas é verdadeiro; por isso, 
precisamos conhecer os vários usos dessa dicotomia, dentro da ciência jurídica. Indico-lhe 
alguns: as categorias bem público x bem privado, relação de direito público x relação de direito 
privado, norma de direito público x norma de direito privado, pessoa de direito público x pessoa 
de direito privado, interesse público x interesse privado, abnegação de direito público x 
obrigação de direito privado. 
-E daí? 
- A única maneira de construir uma distinção entre "público" e "privado" que 
seja útil ao operador do direito - e que, portanto, permita-lhe trabalhar com as várias categorias 
que referi - e adotar uma visão formalista. 
- O que significa isso? 
- Significa que, ao invés de procurarmos critérios mágicos de diferenciação - 
que, além de não permitirem uma distinção perfeita, são pouco úteis — voltemos nossos 
olhares para as normas jurídicas e para o modo como elas regulam as situações de que 
cuidam (isto é: para o regime jurídico por elas criado). Assim, bem público, relação de direito 
público, pessoa de direito público, interesse público e obrigação de direito público se 
distinguirão de seus correspondentes no direito privado pelo fato de se submeterem ao regime 
jurídico de direito público. 
- Essa éboa: você apenas transferiu o problema. E agora, c que é regime 
de direito público? 
- Pois é, de fato fiz uma transferência. Mas quero que você observe que 
essa transferência foi feita para dentro das normas jurídicas. É importante considerar - e por 
isso a "transferência" de que você me acusa não é uma mera transferência — que o regime de 
direito público é um dado extraído das normas jurídicas. A critica que fiz ainda há pouco ao 
critério do interesse residia no fato de a doutrina não fornecer dados jurídicos para distinguir 
interesse público de interesse privado. De minha parte, afirmo, ao falar de regime de direito 
público, que ele deve ser buscado diretamente nas norma' jurídicas. Portanto, só poderei dizer 
que certos bens (os públicos) são juridicamente diferente de outros (os privados) depois de 
constatar que as normas judiciais dão a eles tratamentos diferenciados. 
- De fato, há, aí, um caminho interessante. 
- Insisto com você que não tenho o critério mágico para apartar o público do 
privado, no Direito. A diferença entre ambos resulta do regime jurídico. Assim, distinguir o 
público do privado significa conhecer o regime de direito público e o de direito privado. 
- Realmente, assim é. 
- O regime de direito público é um complexo, um conjunto, e não um simples 
dado (daí minha afirmação de que não ofereço um critério único de distinção). Para 
conhecermos esse complexo, precisamos identificar os princípios de direito público. 
- E quais são eles? 
- Calma. Você ainda nem sabe o que são "princípios"! 
- Desculpe. Acho que estou ansioso. O que são princípios? 
- Esse é um tema importante. Por isso, convém meditar atentamente sobre 
ele. Melhor ler o texto do capitulo seguinte. 
- Vamos a ele. 
 
11. Os Princípios no Direito 
 
11. 1. Princípios e ciência do direito 
 
Os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido 
lógico, harmonioso, racionai, permitindo a compreensão do seu modo de organizar-se. 
Tomando como exemplo o sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e 
oficiais, com facilidade descobrimos a idéia geral que explica seu funcionamento: "os 
subordinados devem cumprir as determinações dos superiores". Sem captar essa idéia é 
totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como funciona. 
De nada adianta conhecer os nomes das várias categorias de militares envolvidos, a atividade 
diária de cada um deles, os veículos que usam, seu horário de trabalho etc., se não tivermos 
ciência do principio que organiza todos esses elementos. Assim, podemos enunciar o "princípio 
da hierarquia" para descrever, de modo sintético, o sistema "guarnição militar". 
A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma primeira 
utilidade evidente: ajudar no ato de conhecimento. 
O cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identificar quais os 
princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá trabalhar com o direito. 
. Pela própria circunstância de propiciai" a compreensão global de um 
sistema, a identificação dos princípios é o meio mais eficaz para distingui-lo de outros 
sistemas. Se quisermos saber a diferença entre os sistemas "guarnição militar" e "Parlamento 
Nacional", teremos necessariamente de conhecer os princípios que regulam cada um deles. A 
guarnição militar se rege pelo princípio de hierarquia, ao passo que o Parlamento se governa 
pelo princípio de independência dos parlamentares (que votam de acordo com suai convicções 
pessoais, não devendo obediência às determinações de qualquer hierarca). A propósito, é o 
fato de se organizarem por princípios opostos que permite afirmar a distinção entre os sistema1 
"Parlamento Nacional" e "guarnição militar". 
Quando, dentro do direito, os cientistas afirmam a existência de dois 
sistemas, o direito público e o privado, necessitam mostrai as razões pelas quais separam as 
normas jurídicas nesses dois grupos. Para fazê-lo, enunciam quais são os princípios de um e 
de outro, mostrando sua oposição. Caso não pudessem fazê-lo - isto é, se todos os princípios 
fundamentais dos dois sistemas fossem semelhantes -, não haveria por que estudar o direito 
através dessa classificação, que seria inútil. 
Vale relembrar noções expostas no Capítulo VIII. Toda classificação em 
ciência é feita sob o critério da utilidade: as classificações são formuladas para servirem a 
algum fim. Elas não existem por si, isto é, não derivam da "natureza das coisas". Um mesmo 
grupo de objetos pode ser dividido de diferentes formas, através de i várias classificações. Por 
isso, nas palavras de Carrió, "as classificações não são verdadeiras nem falsas, são úteis ou 
inúteis: suas vantagens estão submetidas ao interesse de quem as formula e à sua 
fecundidade para apresentar um campo de conhecimento de manei-/^ rã mais facilmente 
compreensível ou mais rica em conseqüências práticas desejáveis (...). Sempre há múltiplas 
maneiras de agrupai <, ou classificar um campo de relações ou de fenômenos; o critério O 
para escolher uma delas não está circunscrito senão por considerações de conveniência 
científica, didática ou prática. Decidir-se por uma classificação não é como preferir um mapa fiel 
a um que não c \ seja... é como optar pelo sistema métrico decimal face ao sistema de ^ 
medição dos ingleses" (Notas sobre Derecho y Lengiiaje, pp. 72-73) 
A classificação do Direito em dois grandes ramos, o público e o privado, não 
passa, por conseguinte, de uma proposta de estudo -dentre tantas possíveis - das normas 
jurídicas. Para ser útil, deve estar montada a partir de critérios que permitam demonstrar 
diferenças juridicamente fundamentais entre as normas alojadas em 
Nessa conformidade, o cientista do direito público deve, como introdução a 
suas meditações, identificar os princípios de sua seara, comparando-os com os princípios 
opostos, vigorantes no direito privado. Assim, poderá conhecer o regime do direito público. 
"O sistema de uma disciplina jurídica, seu regime, portanto, constitui-se do 
conjunto de princípios que lhe dão especificidade em relação ao regime de outras disciplinas. 
Por conseguinte, todos os institutos que abarca - à moda do sistema solar dentro do planetário 
- articulam-se, gravitam, equilibram-se, em função da racionalidade própria deste sistema 
específico, segundo as peculiaridades que delineiam o regime (...) dando-lhe tipicidade em 
relação a outros" (Celso António Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 47). 
 
11. 2. Os princípios jurídicos são parte do ordenamento 
 
As afirmações até aqui feitas mostram como, à semelhança de outras 
ciências, a ciência jurídica só pode ser construída a partir da enunciação dos princípios. Mas, 
para o profissional do direito, a necessidade de conhecer os princípios jurídicos não é só esta. 
Sua identificação não é apenas valioso auxílio do ato de conhecimento. O jurista não se 
debruça sobre o direito com fins lúdicos, mas essencialmente práticos. O que pretende com o 
seu trabalho é determinar que normas se aplicam a que situações da vida. E os princípios são 
verdadeiras normas jurídicas; logo, devem ser tomados em consideração para a solução de 
problemas jurídicos concretos. 
O ordenamento jurídico contém duas espécies de normas: regras e, 
princípios. A norma do art. 151 do Código Penal é uma regra: "Devassar indevidamente o 
conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de l a 6 meses, ou 
multa". A norma do art. 5a, caput, da Constituição Federal é um princípio: "Todos são iguais 
perante a lei". 
Os princípios são, tanto quanto as regras, parte integrante do ordenamento 
jurídico. 
São do eminente Jesus González Pérez as seguintes palavras, no mesmo 
sentido: "os princípios jurídicos (...) têm em si valor normativo; constituem a própria realidade 
jurídica. Em relação â ciênciado direito, constituem seu objeto. Existem independentemente de 
sua formulação; são aplicáveis ainda que a ciência os desconheça. A missão da ciência com 
relação aos mesmos não é outra senão a de sua apreensão. E a ciência será mais ou menos 
perfeita. segundo logre ou não sua determinação. Porque se o ordenamento jurídico constitui o 
objeto da ciência do direito positivo, esse conhecimento não será completo enquanto não se 
alcance a determinação dos princípios que o informam. 
"Os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, 'a parte 
permanente e eterna do direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução 
jurídica'; são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica da Nação. 
"Em conseqüência, como assinalei em meu trabalho sobre d método no 
direito administrativo, os princípios jurídicos têm pleno valor de fonte jurídica, integram o 
ordenamento jurídico" (El Principio General de Ia Buena Fé en el Derecho Administrativo, p. 50) 
O princípio jurídico é norma de hierarquia superior à da1 regras, pois 
determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de pôr em risco 
a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, 
no sentido que vai daqueles para estas. 
Celso António Bandeira de Mello, em passagem notável, escreve que o 
principio é o "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição 
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de 
critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir £ lógica e a 
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. E 
o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do 
todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo" (ob. cit., pp. 545-546). 
Por isso, conhecer os princípios do direito é condição essencial para aplicá-
lo corretamente. Aquele que só conhece as regras, ignora a parcela mais importante do direito-
justamente a que faz delas um todo coerente, lógico e ordenado. Logo, aplica o Direito pela 
metade. Em outras palavras: aplicar as regras desconsiderando os princípios é como não crer 
em Deus mas preservar a fé em Nossa Senhora! 
 
11. 3. Importância dos princípios no direito público 
 
A necessidade de o jurista trabalhar com os princípios existe tanto no direito 
privado quanto no direito público. Neste último, entretanto, é infinitamente maior. 
As normas de direito privado estão contidas, em sua maioria, nos Códigos 
(Civil, Comercial, Trabalhista). Neles, as regras são dispostas de modo ordenado e buscam 
regular exaustivamente os assuntos de que tratam. Os princípios do direito privado 
frequentemente estão concretizados em regras específicas. Daí a desnecessidade, muitas 
vezes, de se socorrei-dos princípios para resolver questão de direito privado: a regra inserida 
no Código já contém a solução que resultaria da aplicação do princípio à hipótese. 
Mas o direito público — com as possíveis exceções dos Códigos Penal e 
Processual - é formado, inclusive em virtude de sua juventude, por legislação totalmente 
esparsa, produzida sem método. Disso resulta uma (aparente) desordem, solúvel apenas com 
a consideração dos princípios. Eles é que permitem ao aplicador organizar mentalmente as 
regras existentes e extrair soluções coerentes com o ordenamento globalmente considerado. 
Ademais, o fato de não estar - e de não poder ser - integralmente codificado 
faz com que, no direito público, apresentem-se com muita freqüência as lacunas de lei, 
sobretudo no atinente às garantias indispensáveis dos indivíduos frente ao exercício do poder 
político. 
Em tais situações, os princípios gerais são indispensáveis para o suprimento 
das lacunas, é dizer, para a revelação das regras que foram omitidas pelo legislador, mas cuja 
existência é necessária. 
 
11. 4. Utilidade dos princípios na aplicação do direito 
 
Na aplicação do direito - isto é, na edição das leis, na produção de atos 
administrativos, na solução judicial dos litígios etc. -os princípios cumprem duas funções: 
determinam a adequada interpretação das regras e permitem a colmatação de suas lacunas 
(integração). 
Quanto à função dos princípios na interpretação das regras, pode-se dizer 
que: 
a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, 
explícita ou velada, com os princípios; 
b) quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece 
a que melhor se afinar com os princípios; 
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa 
ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, 
respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o do princípio. 
Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso 
de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução 
indicada pêlos princípios. E o que determina, em seu art. 4°, a Lei de Introdução ao Código 
Civil, verdadeira Lei de Introdução a todo o direito brasileiro: 
"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, 
os costumes e os princípios gerais de direito". 
Perceba-se que, para saber da possibilidade de aplicar analogicamente uma 
regra a hipótese distinta da que tem em mira, é fundamental considerar os princípios. O 
cabimento da analogia depende da similitude das situações (a tratada pela lei e a por ela 
olvidada) e esta só existe quando o princípio realizado pela regra é também aplicável à 
situação não regulada. A integração por analogia implica a aplicação, à hipótese não versada 
pela lei, do princípio embutido na regra que se vai transpor. Assim, a utilização da analogia é 
um meio abreviado de preencher a lacuna através dos princípios. 
 
11. 5. Princípios explícitos e implícitos 
 
E o conhecimento dos princípios, e a habilitação para manejá-los, que 
distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais. 
O leigo com experiência na área é capaz de reproduzir, com grande 
exatidão, as palavras da lei que disciplina a cobrança do imposto de renda. Mas nem por isso 
conhece o Direito; sabe, isto sim, de uma parte dele. Mas como limita seu saber ao texto das 
regras, não pode aplicá-las com segurança. A aplicação das regras não se faz de modo 
isolado, mas em conjunto com todo o ordenamento. Ninguém pode aplicar uma regra - tem 
sempre de aplicar todo o Direito. 
Para esse leigo se tornar um jurista, precisaria expandir seus 
conhecimentos. Primeiro, teria de compreender o funcionamento dos mecanismos próprios do 
sistema jurídico, conhecendo noções primárias como as de validade/invalidade, hierarquia das 
normas, ato/fato jurídico, pessoa jurídica etc. Mas isso ainda não seria o bastante. O que teria 
aprendido, até então, seria o que há de constante em qualquer sistema jurídico (o brasileiro, o 
francês, o sueco...). A seguir, haveria de se familiarizar por inteiro com um determinado 
ordenamento jurídico: o brasileiro. Para fazê-lo, teria de conhecer não só as regras, mas os 
princípios desse ordenamento, e esse conhecimento não é fácil. 
Ocorre que os princípios nem sempre estão inscritos explicitamente em 
algum texto normativo. Frequentemente, estão apenas implícitos, tomando-se necessário 
desvendá-los. Exemplo de princípios explicitados pelo ordenamento são os previstos no art. 37 
da Constituição brasileira, segundo o qual "a administração pública direta e indireta de qualquer 
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos 
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". Exemplo de 
princípio implícito é o da função, que resulta da lógica própria do Estado de Direito, implantado 
pela Constituição.Fundamental notar que todos os princípios jurídicos, inclusive os implícitos, 
têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista inventar os "seus princípios", isto 
é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relação aos princípios jurídicos 
implícitos, é sacá-los do ordenamento, não inseri-los nele. 
Eros Grau o esclarece: 
"Os princípios gerais do direito são, assim, efetivamente descobertos no 
interior de determinado ordenamento. E o são justamente porque neste mesmo ordenamento - 
isto é, no interior dele -já se encontravam, em estado de latência. 
"Não se trata, portanto, de princípios que o aplicador do direito ou o 
intérprete possa resgatar fora do ordenamento, em uma ordem suprapositiva ou no Direito 
Natural. Insista-se: eles não são descobertos em um ideal de 'direito justo' ou em uma 'idéia de 
direito'. (...) 
"Trata-se, pelo contrário - e neste passo desejo referir explicitamente os 
princípios descobertos no seio de uma Constituição -, não de princípios declarados (porque 
anteriores a ela) pela Constituição, mas sim de princípios que, embora nela não 
expressamente enunciados, no seu bojo estão inseridos" {A Ordem Econômica na Constituição 
de 1988 - Interpretação e crítica, pp. 117-118). 
Os princípios implícitos são tão importantes quanto os explícitos; 
constituem, como estes, verdadeiras normas jurídicas. Por isso, desconhecê-los é tão grave 
quanto desconsiderar quaisquer outros princípios. 
A dificuldade de captar a gama de princípios implícitos aplicáveis a dada 
situação advém do fato de exigir o conhecimento do ordenamento como um todo, que só se 
adquire após intensa vivência. Dai a impossibilidade de o leigo - que conhece o ordenamento 
em tiras - ter acesso a eles. Muitos dos princípios decisivos do direito administrativo, por 
exemplo, são encontráveis e compreensíveis no nível dos princípios gerais do direito público. 
Por isso, aliás, ninguém pode ser especialista em qualquer ramo do direito público sem antes 
estudá-lo em sua generalidade. 
Mas ainda não bastará ter notícia dos princípios (que, afinal, um manual 
pode fornecer): é preciso saber operá-los em conjunto, dimensionando o peso relativo de cada 
qual. Em dada situação, prevalece o princípio da "autoridade pública" ou o da "submissão do 
Estado à ordem jurídica"? A pergunta revela um ponto fundamental na operatividade dos 
princípios: não há como predeterminar, para todos os casos, o peso que terá cada princípio, e 
qual acabará por prevalecer. 
 ainda Eros Grau quem expõe o problema com propriedade: 
"Isso significa que, em cada caso, armam-se diversos jogos de princípios, 
de sorte que diversas soluções e decisões, em diversos casos, podem ser alcançadas, umas 
privilegiando a decisividade de certo princípio, outras a recusando. 
"Cada conjunção ou jogo de princípios será informada por determinações da 
mais variada ordem: é necessário insistir, neste ponto, em que o fenômeno jurídico não é uma 
questão científica, porém uma questão política e, de outra parte, a aplicação do direito é uma 
prudência e não uma ciência" (ob. cif, p. 101). 
Entre os fatores que podem determinar a escolha entre princípios, o autor 
menciona os valores ideológicos. Embora concordando com a afirmação, é preciso atentar 
para o dever de o aplicador, antes de se valer de seus próprios valores, procurar se embeber 
da "ideologia do sistema jurídico" com que está trabalhando. Caso contrário comporia para o 
caso concreto, sem qualquer justificativa, soluções conflitantes com o ordenamento tomado em 
sua globalidade. 
Postas essas considerações, cumpre passar ao exame concreto dos 
princípios gerais do direito público. 
 
12. Princípios Gerais do Direito Público 
 
Exposta a idéia de princípio jurídico, vistos os problemas d sua identificação 
e aplicação, cumpre, agora, relacionar os princípio gerais do direito público. 
Pretende-se que tais princípios sejam válidos para o direito público hoje 
vigente no Brasil. Como o direito público é, em suas linhas gerais, delineado no Texto 
Constitucional, nele é que se deve buscá-los. A afirmação não nega que idênticos cânones 
possam estar consagrados em outros países, por força do intercâmbio notável de idéias, de 
concepções políticas e de soluções constitucionais existentes entre todos eles; apenas salienta 
que é necessário verificar concretamente, em cada sistema jurídico positivo, seu acolhi mento 
ou não. 
Portanto, cuidamos não dos princípios universais do direito pú blico, mas, 
tão-só, dos princípios do direito público brasileiro atual. 
 A enunciação desses princípios cumpre dupla finalidade: di um lado, mostra 
a distinção entre o direito público e o privado; di outro, desenha o regime jurídico do direito 
público, cuja compreensão é essencial para se trabalhar com qualquer ramo específico. Por 
isso mesmo, foram selecionados apenas os princípios gerais do direito público, deixando-se de 
lado aqueles cuja incidência esteja circunscrita a setores dele (direito penal, administrativo, 
processual etc.). 
Com isso, fechamos o ciclo para o conhecimento jurídico das bases, do 
direito público, descendo das noções muito gerais - úteis como embasamento, mas ainda 
insuficientes para o trabalho do profissional - para as categorias suscetíveis de aplicação 
prática. Manejando esses principies, o jurista pode compreender textos normativos, construir 
interpretações e solver problemas jurídicos. 
 O conjunto dos princípios gerais identifica e peculiariza o direito público. 
Portanto, o estudo do direito público com base nos princípios tem como pressuposto a 
inexistência de uma idéia-chave que, sozinha, possa explicá-lo e revelá-lo. Abandonamos, 
assim, a pretensão da primitiva doutrina francesa de direito administrativo, que buscava - por 
razões peculiares ao sistema daquele país - uma idéia motriz que bastasse para identificar a 
totalidade do direito público. A nós importa um conjunto de idéias-chave, que devem ser 
operadas sempre conjugadamente: a elas é que denominamos princípios do direito público. 
A nosso ver, são os seguintes os princípios gerais do direito público 
brasileiro: 
a) autoridade pública; 
b) submissão do Estado à ordem jurídica; 
c) função; 
d) igualdade dos particulares perante o Estado; 
e) devido processo; 
f) publicidade; 
g) responsabilidade objetiva; 
h) igualdade das pessoas políticas. 
O primeiro princípio (a) evidencia o fato de o direito público regular o 
exercício do poder político, gerando, portanto, a outorga 3.0 Estado de poderes especiais 
frente aos particulares. Todos os demais, com exceção do último (b até g), traduzem limites à 
autoridade, visando controlar o exercício do poder político e proteger seus destinatários, de 
modo a realizar o equilíbrio entre autoridade e liberdade. Por derradeiro, a igualdade das 
pessoas políticas (h) é princípio de organização do exercício do poder. 
Passemos ao breve exame de cada um deles, apontando sua aplicação aos 
diversos ramos do direito público. 
A doutrina brasileira não se tem preocupado com a identifica cão de 
princípios do direito público em geral. Dedica-se, mais freqüentemente, a apontar os princípios 
incidentes em cada ramo dês sã seara jurídica. Muitos deles, contudo - como é evidente -, sã( 
princípios juspublicísticos gerais, também aplicáveis a tal ou qual setor específico. Entre as 
obras mais interessantes, de que nos vale mós fartamente, podem ser citadas as seguintes: a} 
no direito administrativo: Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello 
(Caps. l e 2); b) no direito processual: Teoria Geral di Processo, António Carlos de Araújo 
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (Cap. 4); c) no direito tributário 
Curso de Direito Constitucional Tributário, Roque António Carrazza (Título l); d) no direito 
constitucional: Curso de Direito Constitucional Positivo,José Afonso da Silva (1a Parte, Título 
II). 
 
12.1 . Autoridade pública 
 
 A existência do Estado é justificada pela necessidade de atender a certos 
interesses coletivos, que os indivíduos isolados não podem alcançar. Esses interesses, cuja 
realização é atribuída ao Estado, chamam-se interesses públicos, por oposição aos interesse. 
privados, titularizados pêlos particulares. O direito, como seria d( esperar, qualifica os primeiros 
como mais relevantes que os segundos, e o faz conferindo-lhes prioridade no confronto com 
estes Quando se chocam, o interesse público tem preferência sobre o privado. Isso não 
significa que os interesses privados não tenham proteção jurídica; certamente a têm, mas 
menos intensa que a dada a( interesse público. 
Insistimos em que, para a ordem jurídica, o interesse público tem apenas 
prioridade em relação ao privado; não é, porém, supre mo frente a este. Supremacia é a 
qualidade do que está acima d( tudo. O interesse público não está acima da ordem jurídica; ao 
contrário, é esta que o define e protege como tal. Ademais, o interesse público não arrasa nem 
desconhece o privado, tanto que o Estado necessitando de um imóvel particular para realizar o 
interesse público, não o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando indenização (o 
que significa haver proteção jurídica do interesse de proprietário, mesmo quando conflitante 
com o do Estado). 
 Decorre da maior importância dos interesses públicos a autoridade de que 
desfruta o Estado em suas relações jurídicas com os particulares. A autoridade pública 
conferida ao Estado pelas normas jurídicas é a conseqüência, no mundo do direito, da 
qualificação, feita pelo constituinte ou pelo legislador, de certos interesses como mais 
relevantes que outros. Em outros termos: o interesse público surge como tal, para o mundo 
jurídico, quando as normas atribuem ao ente que dele cura poderes de autoridade. 
O poder de autoridade manifesta-se, ao menos, de duas formas distintas: a) 
impondo, unilateralmente, comportamentos aos particulares; b) atribuindo direitos aos 
particulares, através de vínculo não-obrigacional. 
 A primeira - e, certamente, a mais visível - tradução da idéia de autoridade 
é a imposição unilateral de deveres aos particulares, por comandos imperativos. 
São exemplos tanto a lei, quanto a sentença e o ato administrativo: a lei é 
produzida unilateralmente pelo Estado e, uma vez em vigor, passa a obrigar o particular, 
independentemente de sua intenção de se submeter ou não a ela; a sentença do juiz, que 
decide o litígio, impõe-se às partes envolvidas, estejam ou não satisfeitas com seu conteúdo; o 
ato administrativo de lançamento de certo tributo vincula o contribuinte, que dele não pode se 
furtar. O cidadão submetido à nova lei, as partes atingidas pela sentença ou o contribuinte 
colhido pela cobrança podem ter o legítimo interesse particular de se furtarem aos comandos 
que lhes são dirigidos. Entretanto, por tais comandos se justificarem como instrumentais para a 
realização de interesses públicos, são imperativos. 
Podem ser multiplicados os exemplos de poderes estatais de imposição 
unilateral de deveres aos particulares, em nome dos interesses públicos. No âmbito 
administrativo, reconhecem-se à Administração, entre outros, poderes para revogar e anular 
seus atos, para modificar ou extinguir unilateralmente os contratos que tenha firmado, para 
provocar a desapropriação de bens privados, para aplicar sanções, e assim por diante. Na 
esfera judicial, dispõe o Estado-juiz de poderes para conduzir à audiência, com o uso da força, 
as testemunhas indicadas (CPC, art. 412, caput), para seqüestrar bens (CPC, art. 822, I) ou 
apreender títulos (CPC, art. 885, caput); também para ordenar a prisão ou a soltura de pessoa 
presa (CF, art. 5" LXI e LXVIII);e por aí vai. 
Está ligado à imposição unilateral de deveres aos particulares o monopólio 
do uso da coação, isto é, da força física, para obriga os particulares ao atendimento dos 
comandos estatais. 
 No entanto, nem sempre o Estado age para impor condutas aos 
particulares. O exercício da autoridade comporta versão mais sutil. 
Em certas situações, o direito condiciona a aquisição de direi' tos pêlos 
particulares a um ato estatal. São exemplos: a autoriza cão, ato administrativo através do qual 
se outorga ao particular direito à exploração de atividade perigosa (o comércio de fogos d( 
artifício, por hipótese); a concessão de cidadania brasileira a estrangeiros por decreto 
presidencial; o reconhecimento, por sentença judicial, do direito de propriedade nascido por 
usucapião etc. Ao atribuir tais direitos, o Estado nada impõe unilateralmente; apenas atende ao 
requerimento voluntário do próprio interessado. Não obstante, exerce autoridade pública, 
traduzida no poder - que não encontra equivalente no direito privado — de conferir direitos que 
os beneficia' dos vão exercer em relação a terceiros (os outros particulares). 
No direito privado, quando duas pessoas travam contrato de doação, uma 
adquire o direito, outorgado pela outra, de proprietário sobre o bem. A diferença entre a outorga 
de direito que o doador faz ao donatário e a que o Estado faz ao particular está em que a 
primeira estabelece vínculo obrigacional (isto é, o doador limite sua própria esfera jurídica em 
favor do donatário, trespassando-lhe seu bem), enquanto a segunda, não (o Estado nada 
transfere de sei ao particular quando lhe reconhece a propriedade por usucapião apenas lhe 
atribui direito que este vai exercer perante terceiros). 
Fundamental perceber que, no Estado de Direito, poder algum é uma 
inerência do Estado. Os poderes estatais só se justificam para a realização de interesses 
públicos; são, por isso, meramente instrumentais. Mas só é "interesse público" o assim 
qualificado pela ordem jurídica, não aquilo que o eventual ocupante de poder entenda como tal. 
Destarte, o Estado tem poderes, sim - é natural que os tenha -, mas apenas os que lhe são 
conferidos claramente pelo ordenamento. 
Assim, o Estado não exerce a autoridade pública sempre, em qualquer 
situação, ou na medida em que o quiser. Exerce-a se, quando e na proporção em que esta lhe 
tenha sido conferida pela ordem jurídica. 
 Porque o Estado exerce a autoridade pública, diz-se, metaforicamente, que 
as relações jurídicas entre ele e os particulares são verticais, ocupando aquele o pólo mais 
elevado, e estes o pólo inferior. Nisso difere o direito público do privado. Entre particulares, os 
interesses são de mesma estatura e, em conseqüência, protegidos de modo equivalente. Daí 
as relações privadas serem horizontais, sem que uma das partes exerça autoridade sobre a 
outra. 
A verticalidade das relações jurídicas entre Estado e particulares foi desde 
sempre - e continua a sê-lo na atualidade - característica do direito público em qualquer 
ordenamento. Mas o que peculiariza o direito público hoje em dia, e o brasileiro em especial, é 
a existência de outros princípios que lhe servem de limite e controle. Entre eles, o fundamental 
é o da submissão do Estado à ordem jurídica. Por isso, a construção do direito público baseada 
apenas no princípio da autoridade pública - típica dos Estados autoritários -seria claramente 
desviada. 
 De outro lado, nem sempre o Estado exerce poderes de autoridade pública 
em relação aos particulares. Por vezes, entabula vínculos obrigacionais com estes, como no 
exemplo do contrato de empréstimo que faça com certa instituição financeira privada. 
Situações do gênero levaram os doutrinadores do direito administrativo a afirmar que, em 
dadas hipóteses, o Estado se submete ao direito privado; é que, extraída da relação qualquer 
característica autoritária, parece que o Estado nela comparece à moda de qualquer particular. 
Essa afirmação é um equívoco evidente, derivada da assimilação do direito público 
exclusivamenteà noção de autoridade pública. 
O direito público não é definível com base em uma solitária idéia-chave, mas 
a partir de um conjunto delas; dai a compreensão de esse ramo jurídico derivar da identificação 
dos princípios como um todo (não de um principio isolado). Entre eles estão o da função, da 
igualdade etc. O fato de, em certa relação, o Estado não estar equipado de autoridade pública 
não importa sua submissão ao direito privado, tal qual o conhecemos. Se, ao invés de 
desapropria a casa de que necessita para instalação de escola, o Município, com pondo-se 
com o particular, resolver adquiri-la, travando contrato d' compra e venda, nem por isso será 
regido pelo direito privado. De certo não manejará poderes de autoridade pública, mas 
exercerá função (donde a invalidade da compra se feita com a finalidade exclusiva de 
beneficiar o vendedor, na hipótese de o bem ser desnecessário ao Estado), será obrigado a 
respeitar o princípio da igualdade (donde o dever de fazer licitação, se diversos imóveis 
servirem indistintamente à finalidade pretendida), e assim por diante. 
A ausência, na relação Estado-particular, do exercício de autoridade pública 
apenas assemelha o direito público ao privado. Trata-se de mera semelhança, ademais tópica, 
nunca de identidade absoluta. 
 
12.2 Submissão do Estado à ordem jurídica 
 
 Segundo o princípio da submissão do Estado ao Direito todo ato ou 
comportamento do Poder Público, para ser válido e obrigar os indivíduos, deve ter fundamento 
em norma jurídica superior. O princípio determina não só que o Estado está proibido de agi 
contra a ordem jurídica como, principalmente, que todo poder pó ele exercido tem sua fonte e 
fundamento em uma norma jurídica. 
Assim, o agente estatal, quando atua, não o faz para realizar sua vontade 
pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que lhe é imposto pelo Direito. O Estado se 
coloca, então, sob a ordem jurídica, nos mais diferentes aspectos de sua atividade. 
A atividade legislativa - de produzir normas que inovem originariamente no 
universo jurídico - se desenvolve em obediência à Constituição. Só podem exercer essa 
atividade os órgãos nela previstos (o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas dos 
Estados, as Câmaras Municipais, por exemplo). O surgimento de norma legal depende da 
observância do processo legislativo, vale dizer, das várias etapas sucessivas previstas pela 
Carta Magna. C conteúdo da norma legal deve obedecer aos ditames constitucionais (como os 
direitos individuais, por exemplo). 
A lei que deixa de atender à Constituição - por incompetência do órgão 
emanador, por desatenção ao processo de sua elaboração ou por seu conteúdo violar direitos, 
regras ou princípios consagrados no Texto Maior — é inconstitucional, e por isso não obriga 
ninguém, sendo, inclusive, passível de anulação pelo Supremo Tribunal Federal. 
Assim sendo, na esfera da atividade do legislador, a submissão do Estado à 
ordem jurídica se expressa no princípio da necessária constitucionalidade das leis. 
Além de legislar, o Estado exerce o poder de administrar (inclusive cobrando 
tributos) e de punir criminalmente os cidadãos. Messe campo, sua submissão ao direito é 
assegurada pelo princípio ia legalidade, indistintamente aplicável aos direitos administrativo, 
tributário e penal. Esse princípio - em verdade um subprincípio do direito público, decorrência 
que é da submissão do Estado à ordem jurídica - determina que ato algum do Estado surgirá 
senão como comando complementar da lei. 
A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos ternos da lei. A 
Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena 
de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública: 
este se encontra em relação de subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a 
Administração Pública que não seja concedido 3ela lei: o que a lei não lhe concede 
expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode 
impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade - existente 
somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e 
limitadas na lei. 
A doutrina o afirma em uníssono. Ensina Seabra Fagundes que 'administrar 
é aplicar a lei, de ofício" (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, p. 3). 
Acentua Hely Lopes Meirelles que "a eficácia de toda a atividade administrativa está 
condicionada 10 atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade 
pessoal" (Direito Administrativo Brasileiro, p. 85). No mesmo sentido, Michel Stassinopoulos: "a 
lei não é apenas o limite do ato administrativo, mas sua condição e sua base. Em um Estado 
de Direito, a Administração não se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou 
praeter legem, mas é obrigada a agir sempre secundum legem (Traité dês Actes Administratifs, 
p. 69). 
 O princípio da legalidade administrativa não é, no direito brasileiro, mera 
decorrência lógica do dever de submissão do Estado à ordem jurídica, tendo sido previsto 
explicitamente pela Constituição. De fato, o art. 37, caput, diz que a administração direta e 
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 
obedecerá, entre outros, ao "princípio de legalidade". Ademais, o art. 5°, II. esclarece que 
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". 
Disso decorre que os decretos regulamentares editados pelo Chefe do 
Poder Executivo servem apenas para "fiel execução das leis" como insiste o art. 84, IV, do 
Texto Constitucional. Portanto, o mais elevado dos atos administrativos é. também ele, um 
meio comando complementar da lei. 
Também no direito tributário - parcela que é do direito administrativo, dele só 
se destacando para fins didáticos - o principio da legalidade se aplica. O Estado só cobra os 
tributos previstos em lei É o que preceitua expressamente o art. 150, I, do Texto Constitucional 
segundo o qual "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à 
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que 
o estabeleça". Significa isso que nenhum ato de hierarquia inferior a lei - um decreto, uma 
resolução, uma portaria - tem a virtualidade de impor aos particulares, de modo originário, 
obrigação de pagar tributo. 
Roque Carrazza, eminente professor da Faculdade de Direito da PUC-SP, 
esclarece as conseqüências da aplicação, no direito tributário, do princípio da legalidade: 
"Portanto de acordo com a Constituição, nenhum tributo pode ser criado 
senão com base em lei. Tal lei, além de descrever, com riqueza de pormenores, todos os 
aspectos da norma Jurídica tributaria, deve conter os critérios que presidirão a prática, em cada 
caso concreto, do ato administrativo do lançamento. 
"Concordamos, pois, com Pietro Virga, quando leciona que a tributação 
encontra três limites; a saber: 
"I - a reserva de lei: o tributo só pode ser criado por meio de lei. É princípio 
fundamental que nenhuma exação pode ser exigida sem a autorização do Poder Legislativo 
(no taxation without representation), 
"II - a disciplina de lei: não basta que uma lei preveja a exigência de um 
tributo, mas, pelo contrário, deve determinar seus elementos fundamentais, vinculando a 
atuação da Fazenda Pública e circunscrevendo, ao máximo, o âmbito de discricionariedade do 
agente administrativo; 
"III - os direitos que a Constituição garante: a tributação, ainda que se 
perfaça com supedâneo na lei, não pode contrastar com os direitos constitucionalmente 
assegurados" (Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 182). 
No direito penal, a submissão do Estado à ordem jurídica também se 
expressa através da legalidade. AConstituição dispõe, de modo expresso, que "não há crime 
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (art. 5a, XXXIX). Para o 
Estado classificar como criminoso o comportamento de alguém e, em conseqüência, impor-lhe 
uma pena, é necessário que lei anterior tenha definido esse comportamento como crime, 
ligando a ele certa sanção penal. 
Heleno Fragoso explica a incidência do princípio no direito penal: "Não se 
apresenta mais em nossos dias o direito de punir como poder absoluto do Estado sobre a 
pessoa do cidadão. O direito de punir constitui limitação jurídica ao poder punitivo do Estado, 
pois no Estado moderno o exercício da soberania está subordinado ao direito. Assim, o poder 
político penal de punir, originariamente absoluto e ilimitado, sendo juridicamente disciplinado e 
limitado, converte-se em poder jurídico, ou seja, em faculdade ou possibilidade jurídica de punir 
conforme ao direito. Não se admite, em conseqüência, num sistema de direito, que o Estado 
imponha pena a ação que não tenha sido previamente incriminada" (Lições de Direito Penal - A 
Nova Parte Geral, p. 94). 
Sobre o tema, consulte-se também Aníbal Bruno: "No decurso de sua 
evolução, a partir da Magna Carta, dos documentos norte-americanos e da Revolução 
Francesa, o principio da legalidade foi dissociando do seu contexto as várias funções de 
garantia que hoje apresenta: não há crime nem pena sem lei anterior, e então o princípio se 
opõe à retroatividade da norma penal incriminadora, trazendo a necessária precisão e 
segurança ao Direito; não há crime nem pena sem lei escrita, o que importa em negar ao 
Direito costumeiro função criadora ou agravante de tipos ou sanções penais; não há crime nem 
pena sem lei estrita, com o que se impõe uma limitação à aplicação da lei e se torna defeso, no 
domínio das normas incriminadoras, o emprego da analogia" (Direito Penal, t. l", p. 208). 
A atividade jurisdicional é, igualmente, desempenhada nos termos da 
Constituição e da lei. O juiz, ao julgar conflitos, não manifesta sua vontade ou opinião pessoal 
sobre o caso; apenas faz o direito incidir na hipótese concreta. Ademais, o procedimento a ser 
adotado para se chegar à decisão final é regulado pela lei - a lei processual civil, penal ou 
trabalhista -, que estipula prazos e oportunidades para as manifestações das partes, 
estabelece os requisitos das sentenças, dispõe sobre os recursos cabíveis etc. 
Deriva do principio da submissão do Poder Público à ordem jurídica a 
tipicidade dos atos estatais. 
No direito privado, os atos produzidos pêlos particulares, para serem 
válidos, não precisam se encaixar em algum modelo previamente desenhado pela lei; por isso, 
sempre foram perfeitamente lícitos os contratos de leasing ou de franchising, apesar de os 
Códigos Civil e Comercial a eles não se referirem. No direito público, porém, como só são 
válidos os atos praticados com amparo em competência especificamente conferida pela 
Constituição ou pela lei, os atos devem, sob pena de invalidade, ser praticados dentro da 
tipologia prevista por tais normas. Assim, os atos legislativos que o Congresso Nacional - ou o 
Presidente da República, no caso extraordinário da medida provisória - pode editar são apenas 
os previstos na Constituição (emendas constitucionais, leis complementares, ordinárias e 
delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias). As decisões do juiz, no 
curso do processo, são apenas aquelas ditadas pela lei processual (despacho saneador, 
sentença etc.). Por fim, os atos do administrador público também devem se enquadrar nos 
modelos desenhados pela lei (ex.: licença, dispensa, homologação, demissão ou suspensão de 
funcionário etc.). 
A idéia de submissão do Estado à ordem jurídica, aplicável ao direito 
público, opõe-se o principio, que está na base do direito privado, da liberdade dos indivíduos. 
Para o particular praticar validamente um ato, não necessita de autorização expressa da norma 
jurídica; basta que o ato não seja proibido pelo direito. Por isso se afirma que o particular pode 
fazer tudo o que a Constituição e as leis não proíbem, enquanto o Estado só pode fazer aquilo 
que tais normas autorizam expressamente. Em outras palavras: a validade dos atos privados 
depende apenas não só da sua não-contrariedade com o direito, enquanto a dos atos de direito 
público depende não só disso, mas também do seu amparo em norma (constitucional ou legal) 
autorizadora especifica. 
 
12.3 Função 
 
A atividade pública - cujo exercício é regulado pelo direito público - constitui 
função. Função, para o Direito, é o poder de agir, cujo exercício traduz verdadeiro dever 
jurídico, e que só se legitima quando dirigido ao atingimento da específica finalidade que gerou 
sua atribuição ao agente. O legislador, o administrador, o juiz, desempenham função: os 
poderes que receberam da ordem jurídica são de exercício obrigatório e devem 
necessariamente alcançar o bem jurídico que a norma tem em mira. 
Analisemos estes dois aspectos: a) o exercício de poder estatal é um dever, 
não uma faculdade do agente; b) o ato de direito público praticado com base em poder 
atribuído por certa norma só será valido se alcançar a finalidade por ela mirada. 
A idéia de que o agente estatal está juridicamente obrigado a exercer seus 
poderes encontra exemplos nos diversos setores do direito público: 
a) O juiz é obrigado a julgar o processo que dirige, não se eximindo de fazê-
lo por estar em dúvida quanto à melhor solução a ser dada à lide ou por faltar norma expressa 
que a regule (CPC, art. 126). Por isso, aliás, os juizes integrantes dos tribunais não podem se 
abster de votar no julgamento de um recurso. 
b) No âmbito da Administração, os serviços estatais devem ser prestados 
continuamente (princípio da continuidade do serviço público), as infrações são 
necessariamente punidas, os tributos hão de ser efetivamente exigidos. 
c) Mesmo o legislador - ao qual sempre se reconheceu maior liberdade de 
opção entre editar ou não uma lei, ou quanto ao momento em que o fará - é obrigado, em 
dadas hipóteses, a legislar: quando se trata de tornar efetivas as normas constitucionais, 
especialmente as que conferem direitos aos indivíduos. Bem por isso, a Constituição brasileira 
de 1988 criou a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2a). 
. O segundo aspecto diz respeito à intima vinculação entre c poder 
manejado pelo agente e a finalidade para a qual ele foi concebido. Constitui desvio de 
finalidade (também conhecido, sobretudo entre os administrativistas, como desvio de poder) a 
edição de um ato para alcançar fim diverso daquele ao qual está preordenado Os exemplos 
são múltiplos: 
a) No direito administrativo, a jurisprudência já reconheceu z nulidade da 
remoção de funcionário de uma cidade para outra com a finalidade de puni-lo. O problema está 
em que o ato de remoção não tem, de acordo com a lei, objetivo sancionado!", destinando-se 
apenas ao melhor arranjo da máquina burocrática. São também casos de atos administrativos 
viciados por desvio de poder: a declaração de utilidade pública, visando sua desapropriação, 
de imóvel pertencente a inimigo pessoal do Prefeito (tal ato só pode ser produzido se o imóvel 
for realmente necessário à Administração); o rompimento, pelo Poder Público, de contrato que 
mantém com banco particular como represália contra o ajuizamento, por este, de ação contra 
aquele; o uso, pelo Governador, de verba de representação de gabinete para presentear 
amigos ou correligionários. 
b) Caso de desvio de poder no exercício de atividade judicante ocorre 
quando o juiz de tribunal muda, antes do final do julgamento, o voto vencido que proferiu, 
apenas para evitar que o interessado possa interpor o recurso denominado "embargos 
infringentes'' (cabível apenas quando a decisão do tribunal não é unânime). 
c) O atolegislativo também pode estar maculado por desvio de poder. Na 
realidade brasileira, o exemplo mais flagrante foi a edição, pelo Presidente da República, de 
medida provisória (que tem força de lei) limitando a concessão de liminares em ações judiciais 
propostas pêlos particulares contra seus próprios atos. Afora outros problemas, tal medida é 
inválida porquanto, embora seja lícito legislar sobre a concessão de liminares, esse poder não 
pode ser usado com a finalidade de livrar do controle judicial certos atos do Poder Executivo. 
Outro caso de desvio de poder legislativo é a alteração, por lei municipal, das restrições de 
construção existentes em certa região da cidade com a finalidade de prejudicar certa empresa, 
que pretende erigir construções nos termos da norma vigente. 
 Descendem do princípio segundo o qual as competências dos agentes 
estatais se ligam às finalidades públicas a exigência de razoabilidade, proporcionalidade, 
moralidade e boa-fé na atuação estatal, especialmente relevante quando a norma jurídica 
concede certa margem de liberdade para o agente decidir quanto ao modo como vai exercer 
sua competência. 
A competência do agente estatal está, por definição, ligada a uma finalidade 
pública; quando, porém, a norma jurídica, tomada isoladamente, não forneça elementos 
suficientes para se precisar, de modo objetivo, o fim a ser perseguido, nem por isso este será 
indiferente. O direito, mesmo nos casos da maior discricionariedade, fornece sempre os 
elementos para a identificação, por via negativa (isto é, dizendo o que ela não pode ser), da 
finalidade do ato. E o faz através de idéias como as da razoabilidade, proporcionalidade, 
moralidade e boa-fé, das quais deriva a interdição dos atos cujos fins sejam irracionais, imorais 
ou consagradores da má-fé. 
A razoabilidade proscreve a irracionalidade, o absurdo ou a incongruência 
na aplicação (e, sobretudo, na interpretação) das normas jurídicas. E inválido o ato desajustado 
dos padrões lógicos. São exemplos: o ato administrativo que concede a indivíduo desprovido 
de bens pessoais, mas filho de família abastada, ajuda financeira reservada aos pobres; a 
medida liminar concedida em ação movida por alunos de escola particular, para suspender a 
cobrança das mensalidades enquanto não se resolve a discussão em torno do valor 
efetivamente devido. Tais medidas, fugindo de qualquer padrão de razoabilidade, são 
inidôneas para alcançar as finalidades a elas impostas pela ordem jurídica. 
A proporcionalidade é expressão quantitativa da razoabilidade. E inválido o 
ato desproporcional em relação à situação que o gerou ou à finalidade que pretende atingir. 
São os casos da ação de tropa de choque armada de metralhadoras e carros blindados para 
desimpedir o tráfego de via secundária de circulação obstruída por passeata promovida por 
meia dúzia de crianças; da ordem, expedida pelo juiz da execução, de que seja removido para 
o depósito público todo o maquinário da indústria executada, que, com isso, fiei impedida de 
funcionar; da lei que proíba a produção de qualquer espécie de ruído, ainda que ínfimo, em 
todas as vias públicas da cidade, para preservar o sossego dos doentes. 
A idéia de moralidade interdita comportamentos estatais que apesar de 
hipoteticamente legítimos em decorrência da flexibilidade da norma jurídica, contrariem os 
padrões éticos vigentes na sociedade. A moralidade foi, pela Constituição brasileira de 1988, 
elevada ao grau de principio jurídico expresso, de observância obrigatória pela Administração 
Pública (art. 37, caput), sendo cabível ação popular para anular atos a ela lesivos (art. 512, 
LXXI11). 
Por fim, o Poder Público deve agir de boa-fé, sendo inválidos atos que 
produza fora das pautas de lealdade que os particulares dele poderiam esperar. É irregular, por 
trair a confiança do cidadão - gerando por isso a responsabilidade do Estado -, a decretação 
pela autoridade monetária, de gigantesca desvalorização da moeda nacional em relação ao 
dólar, produzida logo após a implantação de programa estatal de incentivo ao endividamento 
externo das empresas (com efeito, é desleal lançar alguém na insolvência pelo fato de haver 
confiado na recomendação das autoridades públicas). 
Ao princípio da função, próprio do direito público, opõe-se o da autonomia 
da vontade, vigente no direito privado. Enquanto naquele os atos se vinculam a certo fim, que 
deve ser necessariamente atingido, neste os atos são produzidos nos termos da vontade livre 
dos particulares. 
Celso António Bandeira de Mello, distinguindo o ato de direito privado do ato 
administrativo, explica que o primeiro decorre de autonomia da vontade, enquanto o segundo 
deriva da função. Suas lições podem ser aplicadas à distinção entre o ato privado e o ato de 
direito público em geral: 
"O ato de direito civil está marcadamente sob o influxo da idéia de 
autonomia da vontade. Governa-se sob o pálio da ampla liberdade. No Direito privado a regra é 
a de que 'o que não está proibido e permitido'. 
''O ato administrativo, pelo contrário, submete-se a preceito oposto. Em 
administração, não há liberdade de querer. Só se pode querer o que sirva para cumprir uma 
finalidade antecipadamente estabelecida em lei. 
"No ato administrativo, portanto, a regra é a ausência de autonomia de 
vontade. No ato administrativo o fim, o interesse, já está estabelecido de antemão e o sujeito 
não pode eximir-se de buscá-lo. Em contraposição ao ato privado, em que rege a liberdade, no 
ato administrativo vide a idéia de dever, de função. Daí que, ao invés do ‘o que não é proibido é 
permitido’, vigora o ‘só é permitido o que a lei autoriza’. Esta situação especifica sua mais plena 
submissão à ‘regra do direito’”. (Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, pp. 13-14). 
 
12.4 Igualdade dos particulares perante o Estado 
 
Dispõe o art. 5a, caput, da Constituição Federal que "todos são iguais 
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Trata-se da consagração do princípio da 
igualdade (ou isonomia). 
Esse princípio está na base de inúmeras outras normas, também dispostas 
no Texto Constitucional: a) do art. 5a, I, segundo o qual "homens e mulheres são iguais em 
direitos e obrigações"; b) do art. 5a, XLI, segundo o qual "a lei punirá qualquer discriminação 
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais"; c) do art. 37, caput, que consagra a 
"impessoalidade" como princípio da Administração. 
Do conjunto de normas constitucionais, bem assim de seu sentido, extrai-se 
que os particulares são iguais perante o Estado como um todo. São iguais perante o legislador, 
assim devendo ser por ele tratados. São iguais perante o legislador, donde a necessidade de, 
em sua aplicação, o juiz como a Administração, tratarem-nos de nodo parificado. 
Disso resulta que o princípio da isonomia é essencial a todo direito público. 
Geraldo Ataliba o esclarece: "Principio constitucional fundamental, 
imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante 
dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do podei-, quer traduzidas em normas, 
quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, 
como direito público subjetivo a tratamento igual, de todos os cidadãos, pelo Estado. 
"Como, essencialmente, a ação do Estado reduz-se a editar a lei ou dar-lhe 
aplicação, o fulcro da questão jurídica postulada pela isonomia substancia-se na necessidade 
de que as leis sejam isônomas e que sua interpretação (pelo Executivo ou pelo Judiciário) 
levem tais postulados até suas últimas conseqüências, no plano concreto da aplicação (...) 
"Igualdade diante do Estado, em todas as suas manifestações. Igualdade 
perante a Constituição, perante a lei e perante todos os demais atos estatais. A isonomia, 
como quase todos os princípios constitucionais, é implicaçãológica do magno princípio 
republicano, que a fecunda e lhe dá substância. Embora tenha larguíssima fundamentação 
histórica e provectas raízes culturais, o principio da isonomia só pode ser compreendido em 
toda sua dimensão e significado, juntamente com o principio da legalidade. E que a teleologia 
do direito constitucional - tal como plasmado ao longo da evolução do mundo ocidental - foi 
expressando-se por esses princípios, guardando, porém, essencialmente a mesma substância. 
Esta tem inúmeras dimensões, as quais, por isso que participes da mesma raiz, são 
harmônicas, coerentes entre si e solidárias. 'Todos os direitos que as Constituições declaram 
irrenunciáveis, intangíveis e inalienáveis se associam e coexistem num feixe' (Ruy Barbosa, 
Comentários à Constituição, coligidos por Homero Pires, v. 1/51)" (República e Constituição, 
pp. 159-160). 
A compreensão do conteúdo, sentido e alcance do principio não é, 
entretanto, simples. Que significa ele, em concreto? Obviamente, não importa que o Estado 
deva tratar a todos de modo idêntico. É conhecido o preceito segundo o qual a isonomia 
implica a necessidade de os iguais serem tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, 
na medida de sua desigualdade. Em suma, o Estado pode tratar desigualmente os particulares, 
desde que o faça justificadamente. Porém, isso ainda diz pouco; resta saber quando a 
desequiparação é injustificada. 
Como as funções de administrar e julgar podem ser vistas como atividade 
de aplicação da lei, parece adequado desvendar a aplicação da igualdade a partir da criação 
da lei. Quais discriminações podem e quais não podem, sem violação da isonomia, ser feitas 
pelo legislador? 
Em primeiro lugar, a lei agride a isonomia quando não revestida de 
generalidade ou abstração. isto é. quando beneficia ou prejudica sujeito determinado e 
perfeitamente individualizado no presente. Sena o caso da lei concedendo isenção de impostos 
às montadoras de automóveis constituídas no Brasil antes de 1960, e negando-a às demais. 
De outro lado, violenta a igualdade a lei que trate desigualmente pessoas, 
coisas ou situações com base em fatores estranhos a essa mesmas coisas ou situações com 
base em fatores estranhos a essas mesmas pessoas, coisas ou situações. É a hipótese da lei 
fixando em 25% o imposto de renda dos indivíduos nascidos nos meses pares e em 30% o dos 
nascidos nos meses ímpares; de fato, o mês do nascimento é estranho e externo aos 
contribuintes, é neutro em relação a eles. E possível, porém, a lei conceder isenção do imposto 
de renda apenas aos nascidos há mais de 65 anos; na hipótese, estará sendo levada em 
consideração, para o tratamento diferenciado, a idade do contribuinte (e as conseqüências dela 
derivadas: dificuldade de ampliação da renda, necessidade de tratamentos médicos mais 
freqüentes etc.). 
O tratamento diferenciado estabelecido pela lei é agressivo à isonomia 
quando não houver correlação lógica entre a diversidade do regime estabelecido e o fator que 
tenha determinado o enquadramento, num ou noutro regime, das pessoas, coisas ou situações 
reguladas. E que, assim sendo, a discriminação será gratuita, desarrazoada, sem sustento 
racional. E exemplo a distinção de vencimentos entre servidores públicos determinada pelo 
sexo (o sexo, conquanto seja um fator diferencial entre servidores, nenhuma ligação lógica 
pode ter com uma maior ou menor remuneração). No entanto, é perfeitamente ajustada ao 
princípio da igualdade a concessão de licença a servidores, quando do nascimento de seus 
filhos, com prazos distintos para homens (5 dias) e mulheres (120 dias); o benefício em favor 
da mulher se justifica por ser ela quem dá à luz e amamenta. 
Entretanto, necessário lembrar que nem sempre basta, para validar a 
discriminação, o basear-se logicamente em distinção realmente existente entre as pessoas. Em 
certas hipóteses, a discriminação, conquanto racionalmente amparada, frustraria a realização 
de valores constitucionais. Assim, por exemplo, seria logicamente possível vedar aos cegos o 
acesso ao cargo de juiz de direito; o tratamento diferenciado é consentâneo com a diferença de 
capacidade física entre eles e os dotados de visão perfeita. Porém, a discriminação é 
juridicamente impossível, por violar as normas constitucionais que buscam promover a 
integração dos deficientes à vida comunitária (art. 203, IV) e facilitar-lhes o acesso aos cargos 
públicos (art. 37, VIII). 
Esses aclaramentos ao princípio da igualdade são devidos a Celso António 
Bandeira de Mello, de cujas lições se pode colher uma síntese a respeito: 
"Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: 
"I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, 
ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. 
"II - A norma adota como critério discriminado!", para fins de diferenciação 
de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo 
desequiparadas. E o que ocorre quando pretende tomar o fator 'tempo' - que não descansa no 
objeto -como critério diferencial. 
"III - A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de 
discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade 
de regimes outorgados. 
"IV - A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstraio, 
mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes 
dos interesses prestigiados constitucionalmente. 
"V - A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, 
desequiparações que não foram professadamente assumidos , por ela de modo claro, ainda 
que por via implícita" (O Conteúdo \ Jurídico do Princípio da Igualdade, pp. 47-48). 
Além de, como se viu, o princípio da isonomia interditar ao legislador a 
enunciação de discriminações específicas, está na base de inúmeros institutos e regras de 
direito público. São exemplos a exigência de licitação para contratação, pelo Estado, de 
particulares (CF, art. 37, XXI); a obrigatoriedade do concurso público para admissão de 
servidores (CF, art. 37, II); a igualdade dos litigantes, no processo judicial, traduzidas em 
idênticas possibilidades de manifestação, de produção de provas, bem assim na identidade 
dos prazos para fazê-lo. 
O princípio se aplica, em múltiplas derivações, tanto no direito processual 
quanto no administrativo, tributário e penal. 
Sobre a incidência do princípio da igualdade no direito processual, expõem 
Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco: 
"A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante 
o juiz: da norma inscrita no art. 5°, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade 
processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que 
tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. 
"Assim, o art. 125, inc. I, do Código de Processo Civil proclama que compete 
ao juiz 'assegurar às partes igualdade de tratamento'; e o art. 9a determina que se dê curador 
especial ao incapaz que não o tenha (ou cujos interesses colidam com os do representante) ; 
ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora-certa. No processo penal, ao 
réu revel é dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defesa criminal. Diversos 
outros dispositivos, nos códigos processuais, consagram o principio da igualdade" (Teoria 
Geral do Processo, p. 53). 
Celso António Bandeira de Mello, explicando a impessoalidade, prevista 
constitucionalmente como princípio da Administração Pública (portanto, do direito 
administrativo), demonstra ser ela uma ias facetas do princípio da isonomia: 
"Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar ï todos os 
administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem 
perseguições são toleráveis.Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não 
podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou 
grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade 
ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. 
 Além disso, assim como 'todos são iguais perante a lei' (art. 5a, caput), 
a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração. 
"No texto constitucional há, ainda, algumas referências a aplicações 
concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função 
ou emprego público dependa de concurso público, exatamente para que todos possam 
disputar-lhes o acesso em plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os 
contratos com a Administração direta e indireta dependerão de licitação pública que assegure 
igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jurídico também está especificamente 
resguardado na exigência de licitação para permissões e concessões de serviço público (art. 
175)" (Curso de Direito Administrativo, p. 68). 
Roque Carrazza, após analisar o princípio republicano, explica suas 
conexões com o da igualdade, bem assim sua aplicação em matéria tributária: 
"Do exposto, é intuitiva a inferência de que o princípio republicano leva à 
igualdade da tributação. Os dois princípios interligam-se e completam-se. 
"De fato, o princípio republicano exige que os contribuintes (pessoas físicas 
ou jurídicas) recebam tratamento isonômico. 
"A lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com 
igualdade. Melhor expondo, quem está na mesma situação jurídica deve receber o mesmo 
tratamento tributário. Será inconstitucional - por burla ao princípio republicano e ao da isonomia 
— a lei tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras peculiares, que não 
alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas. 
"O tributo, ainda que instituído por meio de lei, editada pela pessoa política 
competente, não pode atingir apenas um ou alguns contribuintes, deixando a salvo outros que, 
comprovadamente, se achem nas mesmas condições. 
"Tais idéias valem, também, para as isenções tributárias: é vedado, às 
pessoas políticas, concedê-las, levando em conta, arbitrariamente, a profissão, o sexo, o credo 
religioso, as convicções políticas etc., dos contribuintes. São os princípios republicano e da 
igualdade que, conjugados, proscrevem tais práticas" (Curso de Direito Constitucional 
Tributário, pp. 59-60). 
E completa: "Reforça o princípio republicano, o da capacidade contributiva, 
agora expresso na primeira parte do § 1°, do art. 145, da Constituição Federal: 'Sempre que 
possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade 
econômica do contribuinte^..)'.(...) 
"O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio 
da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo 
e jurídico que quem, em termos econômicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais 
imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, 
pagar mais imposto do que quem tem menor riqueza" (Curso de Direito Constitucional 
Tributário, pp. 64-65). 
Não obstante seja próprio do direito público, seria exagerado afirmar que o 
princípio da igualdade não encontra aplicação nas relações privadas. Um empresário não 
pode, por exemplo, quando da contratação de empregados, discriminar pessoas em razão da 
cor ou do sexo; a tanto veda a lei, que pune severamente tais discriminações. Porém, é certo 
inexistir um direito genérico dos particulares à igualdade nas relações privadas. Por isso, o 
empreendedor privado, desde que não incida nas discriminações interditadas pela lei, pode 
escolher livremente seus empregados (ao contrário do Estado, que deve escolhê-los em 
concurso público) e seus fornecedores (à diferença da Administração, obrigada a licitar). 
 
12.5 Devido processo 
 
Em Capítulo anterior deixamos assentado que processo é o encadeamento 
necessário e ordenado de atos e fatos destinado à formação ou execução de atos jurídicos 
cujos fins são juridicamente regulados. Como a “vontade” manifestada pelo Estado, na 
produção de seus atos (sejam legislativos, administrativos ou Jurisdicionais), traduz sempre o 
exercício de função, segue-se que o processo é o modo normal de agir do Estado. Em outras 
palavras: a realização do processo e indispensável à produção ou execução dos atos estatais. 
Porém, não é qualquer processo que serve à produção de atos estatais, 
mas unicamente o que se convencionou chamar de devido processo, dotado de um complexo 
de características fundamentais. 
Ada Grinover, embora se referindo ao principio exclusivamente em sua 
projeção no direito processual (ou direito judiciário), demonstra adequadamente que o devido 
processo é o que o devido processo é o que legitima a atividade estatal: 
"A expressão 'devido processo legal', oriunda da Magna Carta de 1215, 
indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela das 
situações que acabam legitimando o próprio processo. 
"Do ponto de vista do autor, que pede, e do réu, que se detende, o 'devido 
processo legal' tutela a posição dos litigantes perante os órgãos jurisdicionais. Mas do ponto de 
vista do Estado, obrigado à prestação jurisdicional e sujeito passivo do direito de ação, esse 
mesmo conjunto de garantia vai legitimar toda a atividade jurisdicional" (O Processo em sua 
Unidade, II, p. 60). 
O devido processo é garantia dos particulares frente ao Estado. Garantia ao 
mesmo tempo passiva, isto é, dirigida a pessoa enquanto sofre o poder estatal, e ativa, 
destinada a propiciar o acionamento da máquina estatui pêlos membros da sociedade e a 
obtenção de , decisões. 
Pelo ângulo da garantia dos particulares enquanto sujeitos passivos da 
atuação estatal, o devido processo determina certas características inafastáveis dos processos 
legislativo e judicial e do procedimento administrativo. 
O processo legislativo vem detalhadamente regulado pela Constituição. A 
produção de atos legislativos é conferida (salvo situações excepcionais) ao Poder Legislativo, 
formado por representantes eleitos do povo, com alguma dose de colaboração do Executivo. A 
garantia do devido processo na esfera legislativa está ligada, em primeiro lugar, à 
determinação da autoridade competente para editar leis; o devido processo legislativo é o 
realizado, em maior parte, pelo Poder Legislativo (o que assegura a participação dos 
destinatários da norma, através de seus representantes, na sua produção). Em segundo lugar, 
a garantia do devido processo legislativo implica a necessidade de se observar trâmites, prazos 
e quóruns especificados para a emanação da lei. 
Na esfera judicial o devido processo se concretiza, em primeiro lugar, pela 
garantia do juiz natural: "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (CF, art. 5", XXXVII), sendo 
que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. c", 
LIII). De outro lado, pela garantia do contraditório e da ampla defesa (com os meios e recursos 
a ela inerentes) aos litigantes e acusados em geral (art. 5º, LV). Paralelamente , pela exigência 
de motivação das decisões e da publicidade dos julgamentos (art. 93, IX). Por fim, pelo 
asseguramento ao particular do direito de não ser privado de sua liberdade física(ex.: através 
da prisão) ou de seus bens (ex.: através da desapropriação) sem o devido processo judicial ( 
art. 5°, LIV, que fala em "devido processo legal" no sentido de processo realizado perante o 
Judiciário, com as garantias que lhe são inerentes). 
A garantia do juiz natural esta ligada a idéia de que o juiz deve ser imparcial: 
"Aos tribunais de exceção - instituídos para contingênciasparticulares - 
contrapõe-se o juiz natural, pré-constituído pela Constituição e por lei. 
"Nessa primeira acepção, o princípio do juiz natural apresenta um duplo 
significado: no primeiro consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição 
(afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanções penais 
sem processo prévio, através das leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo 
direito inglês, através do bill o fattainder); no segundo impede a criação de tribunais ad hoc e 
de exceção, para o julgamento das causas penais ou civis. 
"Mas as modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele 
englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a 
garantia desdobra-se em três conceitos: 
a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém 
pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juizes pré-
constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa 
deferida à discricionariedade de quem quer que seja. A Constituição brasileira de 1988 
reintroduziu a garantia do juiz competente no art. 5°, inc. LIII. 
A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, 
têm elas o direito de exigir um juiz imparcial; o Estado, que reservou para si o exercício da 
função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das 
causas que lhe são submetidas" (Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco, Teoria 
Geral do Processo, p. 52). 
Na esfera administrativa o princípio do devido processo também se realiza, 
nos termos do citado art. 5°, LIV, da Constituição através da garantia do contraditório e da 
ampla defesa aos litigantes e acusados em geral. Em decorrência dela, a aplicação de sanções 
administrativas deve ser precedida de procedimento onde se assegure a oportunidade para 
manifestação do interessado e para produção das provas por ele requeridas, bem como o 
direito ao recurso etc. 
Porém, o conteúdo significativo do principio do devido processo é mais 
amplo, visto englobar também o direito de ação vale dizer, o direito de provocar o Poder 
Judiciário para defesa contra lesões ou ameaças a direitos ou interesses, ou ainda, para o 
controle objetivo da validade dos atos estatais. Nesse sentido, dispõe c art. 5°, XXXV, da 
Constituição brasileira: "a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a 
direito". Em conseqüência, nenhum ato do Poder Público, seja ele legislativo, seja 
administrativo, seja político, pode se subtrair ao controle judicial provocado por ação adequada; 
com isso, o Judiciário é elevado i condição de controlador da constitucionalidade e da 
legalidade dos atos estatais, ao mesmo tempo em que se apresenta como instrumento de 
proteção do indivíduo frente a estes. 
Escusado dizer que o direito de ação não se resume à possibilidade de 
provocar o Judiciário e de receber dele uma decisão, mas também de ver instaurado um 
processo cercado de garantias mínimas acima referidas (como a do juiz competente e a do 
contraditório). 
De outro lado, a possibilidade de os particulares acionarem í máquina 
estatal para a obtenção de decisões em defesa de seus direitos e interesses não se resume ao 
direito de ação, exercitado perante o Judiciário. A Constituição garante, também, "o direito d 
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” 
(art. 5°, XXXIV, "a"). Correlato desse direito e, obviamente, o dever de a Administração Publica 
examinar a petição, dar-lhe processamento adequado e decidir acerca de que nela se contém. 
Ao princípio do devido processo, típico do direito público contrapõe-se, no 
direito privado, a faculdade de os sujeitos determinarem livremente o iter formativo de suas 
vontades, sem vinculação a qualquer processo juridicamente regulado. 
 
12.6 Publicidade 
 
A razão de ser do Estado é toda externa. Tudo que nele se lassa, tudo que 
faz, tudo que possui, tem uma direção exterior. A finalidade de sua ação não reside jamais em 
algum benefício íntimo: esta sempre voltado ao interresse público. E o que é interresse 
publico? O que o ordenamento entende valioso para a coletividade (não para a pessoa estatal) 
e que, por isso, protege e prestigia. Assim, os beneficiários de sua atividade são sempre os 
particulares. Os recursos que manipula não são seus: vêm dos particulares individualmente 
considerados e passam a pertencer à coletividade deles. Os atos que produz estão sempre 
voltados aos particulares: mesmo os atos internos são mero estágio intermediário para que, a 
final, algo se produza em relação a eles. Em uma figura: falta ao Estado vida interior, faltam-lhe 
interesses pessoais íntimos. 
Com os indivíduos é o inverso o que ocorre. Sua atividade diz som a 
liberdade, com a realização de valores íntimos. Por isso, protege-se sua privacidade, sua 
correspondência é sigilosa, sua casa é inviolável (CF, art. 5a, incs. X, XI e XII). Como o Estado 
jamais maneja interesses, poderes ou direitos íntimos, tem o dever da mais absoluta 
transparência. "Todo o poder emana do povo" (CF, art. 1a, § 1a). É óbvio, então, que o povo, 
titular do poder, tem o direito de conhecer tudo o que concerne ao Estado, de controlar passo a 
passo o exercício do poder. À margem disso, qualquer pessoa atingida pelo Poder Público - 
isto é, que de qualquer modo seja destinatária, prejudicada ou atendida por ato estatal - tem o 
direito individual de conhecer esse ato, suas razões, sua base fática e jurídica. Em 
conseqüência, seja em nome da limpidez da atividade estatal, seja para garantia de direitos 
individuais, o Estado tem o dever da publicidade. 
A publicidade, no sentido de que estamos tratando, não se resume à 
divulgação dos atos, que atina à existência e eficácia deles. Decerto que qualquer ato, em 
direito, para existir, tem de possuir uma forma, é dizer, deve se exteriorizar de algum modo. 
Nessa medida, qualquer ato, mesmo em direito privado, só existe se lhe for dada alguma 
publicidade; antes dela, pode se falar de intenção do sujeito, de vontade psicológica, não de 
ato jurídico. Quando a doutrina e a jurisprudência falam da publicidade dos atos estatais 
normalmente fazem referência a esse sentido - examinam como ( ato deve ser notificado a 
seus destinatários: se através de publica cão, se por intimação etc. No entanto - convém insistir 
-, essa publicidade não é algo exclusivo do direito público, mas se esparrama por todo o 
Direito. O que há de especial em relação ao Estado é a abrangência e a forma dessa 
divulgação. Nada mais. 
Não obstante, estamos a falar em publicidade em sentido mais largo. 
Evidente que o Estado deve divulgar seus atos, como condição de existência e validade deles, 
mas não se resumem nisso seus deveres para com a publicidade. Em paralelo, tem o dever de 
agir d( modo diáfano, de se franquear ao conhecimento público, de se desnudar, mesmo 
quando não esteja em pauta a notificação de seus atos. 
Importa, então, deixar estabelecido que a ampla publicidade n< aparelho 
estatal é princípio básico e essencial ao Estado Democrático de Direito, que favorece o 
indispensável controle, seja em favor de direito individual, seja para a tutela impessoal dos 
interesses públicos. 
 Esse princípio não carecia de expressa previsão normativa para incidir, eis 
que decorre do sistema constitucional adotado. No entanto, de tão importante, mereceu 
sucessivas referências da Constituição brasileira, não só para se tomar induvidoso, e, com isso 
ficar a salvo de eventual amesquinhamento, como para garantir-se sua real incidência em 
todos os campos do direito público. 
Assim, ficou assegurado a todos o direito à informação e à certidão, nos 
seguintes termos: "todos têm o direito a receber dos órgãos públicos informações de seuinteresse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob 
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da 
sociedade e do Estado" (art. 5a, XXXIII); e é "a todos assegurada, independentemente do 
pagamento de taxas, E obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos 
e esclarecimento de situações de interesse pessoal" (art. 5a, XXXIV) Com referência à 
Administração Pública, o art. 37, caput, preceituou expressamente seu dever de obediência ao 
principio da publicidade. 
 O sigilo, a autorizar a denegação da informação ou da certidão, só se 
justifica em duas situações, de caráter excepcional: quando for imprescindível à segurança da 
sociedade e do Estado (ex.: sigilo com relação aos planos militares, em tempo de guerra) ou 
quando a publicidade violar a intimidade de algum particular (ex.: sigilo, em relação a terceiros, 
dos dados clínicos de paciente internado em hospital público). Afora esses casos, quem solicita 
informação ao Estado tem o direito de obtê-la, o que é mera decorrência ia cidadania. 
Ademais, especificamente para a obtenção de informações de caráter 
pessoal (e para retificação de dados falsos ou incompletos), i Constituição criou ação judicial 
própria: o habeas data (CF, art. 5°. LXXIII). 
Para o direito processual, a Constituição estabeleceu expressamente que "a 
lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o 
interesse social o exigirem" (art. 5°, LX). Não satisfeita, dispôs, em seu art. 93, IX, que "todos 
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as 
decisões, sob pena de nulidade, 3odendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a 
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". 
"O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do 
indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a 
possibilidade do exame dos lutos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento 
de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em 
última análise, o povo é o juiz dos juizes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume 
outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença 
do povo. 
"Foi pela Revolução Francesa que se reagiu contra os juízos secretos e de 
caráter inquisitivo do período anterior. Famosas as palavras de Mirabeau perante a Assembléia 
Constituinte: 'donnez-moi le juge que vous voudrez: partial, corrupt, mon ennemi même, si vous 
voulez, peu m'importe pourvu qu'il ne puisse rien faire qu'à [a face du public'. Realmente, o 
sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de 
independência imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz" (Araújo Cintra, Ada 
Grinover e Cândido Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 69). 
 
12.7 Responsabilidade objetiva 
 
A responsabilidade do Estado pêlos prejuízos que, através de seus 
comportamentos, cause a terceiros tem sido, por razões históricas, estudada preferencialmente 
pela doutrina do direito administrativo. Em rigor, contudo, é tema do direito público geral; com 
efeito, o Poder Público não responde apenas por seus atos administrativos, mas também por 
seus atos legislativos e jurisdicionais. 
. Dispõe o art. 37, § 6°, do Texto Constitucional que, "as pessoas jurídicas 
de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pêlos 
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de 
regresso contra o responsável nos casos de culpa e dolo". 
O dispositivo preceitua expressamente que o Estado não é irresponsável, 
devendo, obrigatoriamente, arcar com os prejuízos provocados por sua ação ou inação. Trata-
se de exigência do Estado de Direito; seria contraditório o Poder Publico submeter-se ao 
Direito e, ao mesmo tempo, ficar imune ao dever de indenizar toda vez que seus 
comportamentos atinjam a esfera jurídica dos particulares. Assim, o versículo transcrito nada 
mais contém que a consagração expressa de princípio implícito no próprio sistema do Estado 
de Direito. 
E a opinião de Celso António Bandeira de Mello, cujas lições inspiram 
integralmente o presente tópico: 
"Segundo entendemos, a idéia de responsabilidade do Estado é uma 
conseqüência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias 
puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal é simples corolário da submissão 
do Podei Público ao Direito. 
"Deveras, a partir do instante em que se reconheceu que todas as pessoas, 
sejam elas de direito privado, sejam de direito público, encontram-se, por igual, assujeitadas à 
ordenação jurídica, ter-se-ia que aceitar, a bem da coerência lógica, o dever de umas e outras -
;em distinção - responderem pêlos comportamentos violadores do direito alheio em que 
incorressem. 
"Ademais, como o Estado moderno acolhe, outrossim, o princípio da 
igualdade de todos perante a lei, forçosamente haver-se-á lê aceitar que é injurídico o 
comportamento estatal que agrave desigualmente a alguém, ao exercer atividades no interesse 
de todos, 
Nada obstante, a responsabilidade estatal não é igual à responsabilidade 
comum dos particulares. Governa-se por regras próprias do direito público, que a fazem mais 
ampla. 
No direito privado a responsabilidade se liga, em geral, a idéia de culpa. O 
particular é obrigado a indenizar os danos que cause a outrem quando tenha agido com culta 
em sentido amplo, isto é, quando, por ação ou omissão voluntária, violar as normas jurídicas 
(com a intenção de fazê-lo, ou mesmo imperícia, imprudência ou negligência). Daí se dizer que 
a responsabilidade típica do direito privado é a subjetiva. 
Já no direito público, a responsabilidade é objetiva, independente de culpa. 
O Estado é obrigado a reparar os danos que cause, quer tenha agido contra o Direito, quer 
tenha observado rigorosamente as normas judiciárias; em outras palavras: responde por atos 
lícitos e ilícitos. A responsabilidade por atos ilícitos deriva de seu dever de submissão à ordem 
jurídica. Já a responsabilidade por comportamentos lícitos decorre do princípio da igualdade. 
Pouco importa que o Estado tenha agido rigorosamente dentro dos parâmetros constitucionais 
e legais. Se causa um prejuízo a alguém, ao aplicar o direito, é porque este é indispensável ao 
atendimento de certo interesse público; seria contrário à isonomia um indivíduo suportar 
sozinho o prejuízo gerado no interesse de todos. 
A notável administrativista Weida Zancaner explica com propriedade o duplo 
fundamento da responsabilidade estatal: "toda vez que o administrado sofrer qualquer dano 
originário de ato ilícito e .louvei- um nexo de causalidade entre a atividade da administração ; o 
evento danoso, o Estado responde, qualquer que seja o dano. O princípio que fundamenta 
esse ressarcimento é o princípio da legalidade, mesmo porque a administração rege-se sob a 
égide da legalidade, não devendo dela apartar-se, sendo que, toda vez que o faça, deve arcar 
com as conseqüências; e toda vez que um administrado sofrer dano anormal e especial, 
decorrente de atividade lícita da administração, e houver um nexo de causalidade entre a 
atividade administrativa e o evento danoso, o Estado responde, mas é preciso que, realmente, 
o dano seja anormal e especial, pois, neste caso, o que fundamenta o ressarcimento é o 
princípio da igualdade dos administrados perante os encargos públicos" (Dei Responsabilidade 
Extracontratual da Administração Pública, pp. 55-56). 
Para, diante de um evento lesivo, configurar-se a responsabilidade estatal, 
necessária a existência de relação de causa e efeito entre o comportamentodo Estado 
(positivo ou negativo, isto é, uma ação ou uma omissão) e o dano provocado. A 
responsabilidade objetiva não faz do Estado um segurador universal, mas apenas o obriga a 
suportar os prejuízos que gere, direta ou indiretamente (por isso, o Poder Público não é 
responsável, p. ex., pêlos prejuízos causados à safra agrícola em virtude de chuvas anormais). 
Quando se tratar de danos derivados de comportamento positivo (por ação), 
pouco importa a juridicidade ou ilegitimidade da conduta estatal: havendo nexo de causalidade 
entre esta e o dano, surge a vinculação do Estado (hipótese de responsabilidade por ato ilícito 
é a do dano causado em acidente com veiculo oficial; por ato lícito, é a do prejuízo originado 
aos comerciantes pelo fechamento da via pública para a realização de obras). Quadra atentar 
que a responsabilidade estatal por atos positivos existe mesmo que o dano não derive 
imediatamente da ação do Estado; basta que o ato estatal seja causa mediata do dano, ao 
expor o particular a situação de risco (ex.: o assassinato de um presidiário por outro gera a 
responsabilidade estatal, porque o Estado, ao encarcerar o indivíduo, submeteu-o a situação 
de risco). 
Entretanto, quando em pauta a responsabilidade por comportamento 
negativo, o Estado só responderá se houver omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas 
normas; não se sua inação for lícita. É que o conceito de omissão, em direito, está ligado ao de 
ilicitude. Sob o ponto de vista jurídico, a mera inação não configura omissão; esta só se 
apresenta quando, tendo o dever de agir, o sujeito fica inerte. Assim, o Estado não é obrigado 
a indenizar pelo homicídio praticado pela mulher contra o marido, dentro de casa, embora seja 
certo que a presença da polícia no local, antes do evento, impediria sua consumação. É que 
inexiste um dever jurídico de o Poder Público policiar o interior das residências; logo, não 
ocorreu omissão. No entanto, o Estado responde pelo acidente automobilístico causado pela 
falta de conservação de uma estrada; no caso, terá deixado de cumprir o dever de conservar a 
via pública. 
Não é qualquer dano econômico que gera a responsabilidade do Estado. 
Necessária sempre a lesão a direito da vítima. Assim, não é indenizável a desvalorização do 
imóvel de particular causada pela instalação, em terreno vizinho, outrora desocupado, de 
prédio para repartição pública; realmente, os proprietários não têm 0 direito de que o Estado 
deixe vagos seus imóveis. 
Além disso, quando em pauta a responsabilidade estatal por 
comportamentos lícitos, mister que o dano sofrido seja anormal 'isto é, excedente das 
inconveniências comuns da vida em sociedade) e especial (ou seja, atinja sujeitos 
determinados, não as pessoas 2m geral). É normal o prejuízo causado ao comerciante pela 
insta-.ação de feira pública na via onde se situa seu estabelecimento; no entanto, é anormal - e 
por isso suscita a responsabilidade do Estado - o fechamento definitivo da via pública, que 
inutilize o edifício-garagem nela situado. Genérico - e, por isso, não indenizável -ï o dano 
produzido aos proprietários pela lei que reduza a possibilidade de construção de edifícios de 10 
andares; mas é especial o dano causado pela proibição, imposta por ato administrativo, da 
demolição de determinado prédio histórico. 
A ampla responsabilidade do Estado por comportamentos administrativos é, 
no Brasil, reconhecida sem divergências pela doutrina e jurisprudência. Contudo, o mesmo não 
se passa com relação aos atos jurisdicionais. 
Os principais argumentos levantados contra a responsabilizarão estatal no 
caso são, de um lado, a idéia de que o Judiciário, em suas decisões, expressaria a soberania 
do Estado e, de outro, a circunstância de que tais decisões se beneficiam dos efeitos da coisa 
julgada. O primeiro argumento traduz mero preconceito, desafinado com o Estado de Direito. O 
segundo contém verdade apenas parcial. É certo que, se o direito atribui a certo ato do 
Judiciário a força de verdade legal, definitiva e imutável, inexistirá fundamento lógico para 
outorgai- indenização àquele que se sentir por ele prejudicado. Porém, nem todas as decisões 
judiciais gozam da característica da imutabilidade. São exemplos: o despacho que concede ou 
nega liminar em mandado de segurança, a decretação de prisão preventiva, a sentença 
condenatória no crime, a sentença ainda suscetível de ser atacada por ação rescisória. Em 
todos esses casos, a providência determinada pelo ato judicial pode, posteriormente, ter seu 
fundamento infirmado por outro, abrindo campo à responsabilização do Estado. Assim, por 
exemplo, há responsabilidade estatal quando o juiz, presentes as condições previstas em lei, 
decreta a prisão preventiva do acusado de crime mas, na sentença, vem a reconhecer sua 
inocência; a responsabilização não deriva da ilegalidade da prisão, que estava autorizada por 
lei, mas de ato jurisdicional lícito. De outra parte, a responsabilização do Estado pode derivar 
justamente da omissão de seu dever de julgar (caso do retardamento excessivo na prolação da 
sentença); na hipótese, nem se põe o problema da coisa julgada. Deve-se invocar, por fim, em 
abono da tese da responsabilidade pêlos atos jurisdicionais, o art. 5a, LXXV, da Constituição 
brasileira, segundo o qual "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário". 
Quanto à responsabilidade por atos legislativos, também tem encontrado 
opositores. 
Inicialmente porque a lei seria fruto da soberania do Estado, que deve se 
impor a todos, sem compensação. O argumento é falso. De um lado, porque a soberania quem 
expressa é o constituinte, não o legislador - o que é fundamento para a anulação das leis 
inconstitucionais e, em conseqüência, para a responsabilização do Estado pêlos prejuízos por 
elas gerados. De outro, porque o poder de autoridade, que o legislador exerce ao editar a lei, 
não tem a virtualidade de, simplesmente, apagar os direitos individuais constitucional-mente 
assegurados - donde a lei, mesmo constitucional, que importe lesão de direito gerar o dever 
estatal de reparação do dano. 
Outro argumento é ainda mais equivocado. Baseia-se na suposição de que 
a lei, geral, impessoal e abstraía, não atinge, de modo especial, situações individuais, 
aplicando-se genericamente a todos. A tese desconhece, em primeiro lugar, a existência, cada 
vez mais comum, de leis concretas; em segundo, que a generalidade da lei nem sempre 
impede a especialidade de sua incidência; em terceiro, que dano gerado por lei 
inconstitucional, mesmo se genérico, deve necessariamente ser indenizado, em virtude do 
princípio da submissão do Estado à ordem jurídica. 
Não pode haver dúvidas, portanto, quanto à responsabilidade estatal pêlos 
danos causados por atos legislativos. No caso das leis inconstitucionais, todos os prejuízos que 
causem diretamente aos particulares serão ressarcidos. Na hipótese das leis constitucionais, o 
dano indenizável é apenas o especial e o anormal, como já referimos anteriormente. Por fim, 
havendo omissão legislativa - caracterizada pela não edição de lei indispensável à eficácia de 
norma constitucional assecuratória de direito -, o Estado também será responsável pêlos danos 
dai derivados. 
 
12.8 . Igualdade das pessoas políticas 
 
Por fim, cumpre arrolar um princípio atinente à organização espacial da 
estrutura de poder. O Estado brasileiro não é unitário. Suas atribuições, tanto legislativas como 
administrativas, são descentralizadas entre as várias pessoas políticas: União, Estados-
membros, Distrito Federal e Municípios. Sob o ponto de vista jurídico, as pessoas políticas são 
absolutamente iguais entre si; todas são criaturas da Constituição, que outorgou a cada qual 
uma esfera irredutível e impenetrável de competências, exercidas com toda independência. 
A União não é mais importante ou hierarquicamente superior aos Estadose 
Municípios, nem os Estados o são em relação aos Municípios. Todos estão no mesmo nível. A 
relação entre eles é de igualdade, de isonomia. 
Decorre disso conseqüência muito importante: não há qualquer hierarquia 
entre leis federais, estaduais ou municipais, feitas, respectivamente, pela União, pêlos Estados 
e pêlos Municípios. Na pirâmide jurídica (que representa graficamente o direito) tais leis estão 
todas no mesmo patamar, uma ao lado das outras - e todas se situam abaixo da Constituição. 
Nada melhor do que, finalizando, invocar as palavras de um mestre como 
Souto Maior Borges: "Conclui-se, pois, que não há, em princípio, supremacia da União sobre 
os Estados-membros e Municípios, em face dos rígidos critérios constitucionais de repartição 
de competências. As pessoas político-constitucionais são todas isônomas, porque são todas 
entidades, criaturas da Constituição. As relações entre as pessoas constitucionais são relações 
de coordenação e não de subordinação; de justaposição e não de superposição. 
"O princípio de isonomia entre as pessoas político-constitucionais, na 
federação brasileira, é um princípio implícito que decorre do sistema federal de governo e do 
mecanismo constitucional de repartição de competências legislativas. Deflui, portanto, do 
princípio expresso da competência dessas entidades constitucionais. (...) 
"Todas as pessoas constitucionais são por igual e unicamente subordinadas 
à Constituição. As leis ordinárias da União, Estados-membros e Municípios retiram a sua 
validade da conformação com a Constituição Federal" (Lei Complementar Tributária, pp. 12 e 
17). 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
 
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª ed., 4ª tiragem. São Paulo: 
Malheiros, 2003. 
 
OBS: os livros citados foram adaptados pela autora com finalidades pedagógicas.