PFAFFENSELLER Miichelli - Teoria dos Direitos Fundamentais

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PFAFFENSELLER, Pfaffenseller 
Teoria dos direitos fundamentais
Michelli Pfaffenseller
Graduada em Direito e especializanda em Direito Processual Civil pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, Secretária Especializada de Juiz Substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.
Resumo: A presente digressão teórica tem por fim estudar o conceito e o mapa evolutivo dos Direitos Fundamentais, desde a sua origem como direitos naturais do homem até a sua positivação nas Constituições e sua abrangência internacional. Para tanto, analisaremos os documentos e suportes fáticos e culturais que formaram o marco das três gerações de Direitos Fundamentais, transformando-os em garantias do homem em face do Estado soberano. A partir desse estudo, poderemos constatar a real finalidade desses direitos, sua extensão e conseqüências históricas, auxiliando-nos na compreensão do contexto atual e na busca de soluções para a crise do Estado Contemporâneo.
Palavras-chave: direitos fundamentais; constituição; internacionalização
Sumário: 1 Introdução - 2 A definição dos direitos fundamentais - 3 Origem e evolução dos direitos fundamentais - 4 Transformação do conceito: as três gerações de Direitos Fundamentais - 5 A constitucionalização dos direitos fundamentais - 6 Internacionalização dos direitos fundamentais - 7 A experiência brasileira - 8 Conclusão - Notas explicativas - Referências
1 - Introdução
Desde o início da evolução do racionalismo humano, a luta pelo Direito foi o objetivo maior de todas as sociedades. A variação do Direito Natural ao Direito positivado, somada a acontecimentos históricos que levaram o homem a modificar suas aspirações, fez eclodir um movimento de reconstrução do conceito de Estado, que renasceu com o propósito de atender aos anseios de seus cidadãos.
Assim, a fim de cumprir com a função de defesa da sociedade na forma de limitação normativa ao poder estatal, sobreveio um conjunto de valores, direitos e liberdades, consubstanciados nos Direitos Fundamentais. Outrossim, considerando a necessidade de concretizar tais garantias, elas foram positivadas em um instrumento que limitou atuação do Estado e, ao mesmo tempo, traçou os parâmetros fundamentais de todo o ordenamento jurídico interno: a Constituição. Tal instrumento, porém, não foi suficiente para barrar a expansão dos Direitos Fundamentais, que passaram da esfera interna ao campo internacional.
Neste tangente, o presente estudo será voltado ao delineamento da trajetória histórica dos Direitos Fundamentais, a fim de que se vislumbre seu correto conceito, ressaltando-se sua importância e seu alcance. Neste ínterim, serão demonstrados os processos de constitucionalização, que tem como cerne a institucionalização dos Direitos Fundamentais e traz consigo o formalismo definidor da rigidez constitucional, e de internacionalização, que levou à universalização dos Direitos Fundamentais, reforçando sua força normativa.
Destarte, a presente digressão tem como objetivo o estudo da evolução histórica dos Direitos Fundamentais, que fazem da atual ordem constitucional um instrumento jurídico de garantia da sociedade frente ao Estado. 
2 - A definição dos direitos fundamentais
Os Direitos Fundamentais, sob uma perspectiva clássica, consistem em instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Sistematizados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, há quem se limite ao elenco de seu artigo 5º, no qual estão previstos os direitos e deveres individuais e coletivos. De certa forma, ali está descrito um vasto rol de Direitos Fundamentais, mas a isso não se restringem, e nem sequer à Constituição Federal ou à sua contemporaneidade.
A definição do que sejam os Direitos Fundamentais mostra-se ainda mais complexa quando os mesmos são colocados sob uma perspectiva histórica e social. Uma das principais problemáticas dos Direitos Fundamentais é a busca de um fundamento absoluto sobre o qual respaldá-los, de modo a garantir seu correto cumprimento ou até mesmo como meio de coação para sua observância de maneira universal.
Bobbio (1992) aponta quatro dificuldades para a busca do fundamento absoluto dos Direitos Fundamentais. A primeira delas seria o fato de que a expressão "direitos do homem" é mal-definível, porque desprovida de conteúdo e, quando este aparece, introduz termos avaliativos(1), os quais são interpretados de modo diverso de acordo com a ideologia assumida pelo intérprete.
A segunda dificuldade consiste na constante mutabilidade histórica dos Direitos Fundamentais. O rol de direitos se modificou e ainda se modifica, pois as condições históricas determinam as necessidades e interesses da sociedade. São, portanto, direitos relativos, não lhes cabendo a atribuição de um fundamento absoluto.
Outra dificuldade na definição de um fundamento absoluto para os Direitos Fundamentais é a heterogeneidade dos mesmos, ou seja, a existência de direitos diversos e muitas vezes até mesmo conflitantes entre si. As razões que valem para sustentar alguns não valem para sustentar outros. Alguns Direitos Fundamentais são até mesmo atribuídos a categorias diversas, enquanto outros valem para todos os membros do gênero humano.
A última dificuldade apontada por Bobbio (1992) consiste na existência de Direitos Fundamentais que denotam liberdades, em antinomia a outros que consistem em poderes. Os primeiros exigem do Estado uma obrigação negativa, enquanto os segundos necessitam de uma atitude positiva para sua efetividade. Assim, é impossível verificar a existência de um fundamento absoluto idêntico para ambas as espécies, não havendo como construir um liame entre direitos antagônicos, pois, segundo Bobbio, "quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos." (1992, p. 21)
Não obstante tais dificuldades, observamos que a busca do fundamento absoluto, em todo o transcorrer da história dos Direitos Fundamentais, é questão inerente à sua defesa, ou seja, serve como respaldo para garantir a sua efetividade. Isto demonstra porque os Direitos Fundamentais transformaram-se em uma preocupação filosófica, sociológica e política, e não apenas jurídica.
Primordial ao estudo do tema, faz-se necessária a definição da terminologia adequada a ser utilizada. Bonavides (2002) faz severas críticas ao uso "indiferente" das expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais(2).
Pelo vocábulo "fundamental", em seu significado lexical, compreende-se tudo aquilo "que serve de fundamento; necessário; essencial." Tal conceito não se afasta do sentido real do termo na esfera jurídica. Assim, como entende Vladimir Brega Filho, direito fundamental "é o mínimo necessário para a existência da vida humana." (2002, p. 66) Ressaltando-se que o mínimo essencial deve garantir a existência de uma vida digna, conforme os preceitos do princípio da dignidade da pessoa humana.
No tocante à expressão "Direitos Humanos", o significado atribuído é o mesmo, ou seja, são direitos essenciais à manutenção de uma vida humana sustentada pelo princípio da dignidade a ela inerente. Entretanto, Vladimir Brega Filho (2002) faz distinção entendendo serem os Direitos Fundamentais aqueles positivados em uma Constituição, enquanto os Direitos Humanos são os provenientes de normas de caráter internacional.
Diante disso, Canotilho (1998) sugere um argumento para a distinção. Para ele, direitos do homem são aqueles derivados da própria natureza humana, enquanto os Direitos Fundamentais são os vigentes em uma ordem jurídica concreta. In literis:
Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); Direitos Fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitadosespacio-temporalmente. (CANOTILHO, 1998, p. 359)
Ressalte-se que a ordem jurídica citada por Canotilho (1998) não se restringe à Constituição, pois ele separa os Direitos Fundamentais em "formalmente constitucionais", que são os enunciados por normas com valor constitucional formal, e "materialmente fundamentais", sendo estes os direitos constantes das leis aplicáveis de direito internacional não positivados constitucionalmente. Neste mesmo sentido versa Comparato, para o qual os Direitos Fundamentais 
são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos Tratados Internacionais. (COMPARATO, 2001, p. 56)
Não obstante o debate, no presente estudo adotaremos a expressão "Direitos Fundamentais", pois trataremos de Direitos positivados, seja no direito interno ou no direito internacional, bem como por ser este o termo mais amplamente utilizado pela doutrina, bem como pela Constituição brasileira.
3 - Origem e evolução dos direitos fundamentais
Partindo-se de uma observação restrita e atual, poderíamos chegar ao entendimento de que os Direitos Fundamentais são derivados da constitucionalização. Entretanto, através de uma análise histórica da evolução do pensamento humano, concluímos que a origem de tais direitos encontra-se muito antes, e que os Direitos Fundamentais positivados hodiernamente nas Constituições são produto de diversas transformações ocorridas no decorrer da História.
Os primeiros mecanismos de proteção individual surgem ainda no antigo Egito e Mesopotâmia, consubstanciados no Código de Hamurabi (1690 a.C.), conforme lembra Moraes (1998). Foi a primeira codificação em que estavam presentes direitos comuns a todos os homens, como a vida, propriedade e dignidade, prevendo-se, também, a supremacia das leis em relação aos governantes.
Comparato (2001) elaborou obra com estudo aprofundado a respeito do tema. Segundo ele, no período axial(3), compreendido pelos séculos VIII a II a.C., com o surgimento do monoteísmo, surgiram os primeiros resquícios que deram origem aos Direitos Fundamentais. No mesmo período nasce a filosofia, substituindo o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão. Através da tragédia grega, o homem passa a ser objeto de reflexão, e estabelecem-se os primeiros princípios e diretrizes fundamentais de vida. Nas palavras de Comparato:
É a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque a ela inerentes. (COMPARATO, 2001, p. 11)
Surge na Grécia, através do pensamento dos sofistas e estóicos, a noção de lei não escrita que, em contraponto à lei escrita, é reconhecida pelo consenso universal, e não apenas como a lei própria de cada povo. Tais leis possuem um fundamento moral e, como justificativa para sua vigência, começa a ser ressaltado o pensamento religioso, bem como a idéia de direito natural.
A concepção derivada do Cristianismo, segundo a qual todos os homens são irmãos enquanto filhos de Deus, foi um dos fundamentos para a construção de uma base de proteção aos direitos de igualdade entre os homens, apesar de todas as diferenças individuais e grupais. Para explicar tal fenômeno, foi adotada a teoria do estado natural, segundo a qual os homens são livres e iguais e têm direitos a eles inerentes, por natureza. O Direito Natural é anterior e superior à ordenação estatal e, por isso, nem o Estado, nem o próprio homem, pode subtraí-lo.
Tal é o entendimento da doutrina jusnaturalista, que Bobbio (1992) coloca como a real precursora da teoria individualista, pois considera o homem como titular de direitos por si mesmo, e não apenas como um membro da sociedade, ao contrário da anterior concepção organicista, segundo a qual a sociedade é um todo, e o todo está acima das partes. No entender de Bobbio, "concepção individualista significa que primeiro vem o indivíduo [...], que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado." (BOBBIO, 1992, p. 60)
Ressalte-se que tais fundamentos acentuam a universalidade dos direitos, não diferenciando o homem segundo sua nacionalidade. Não obstante, a simples afirmação da existência de direitos não era suficiente para assegurar a sua efetividade. Nas palavras de Bobbio:
Enquanto teorias filosóficas, as primeiras afirmações dos direitos do homem são pura e simplesmente a expressão de um pensamento individual: são universais em relação ao conteúdo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo, mas são extremamente limitadas em relação à sua eficácia, na medida em que são (na melhor das hipóteses) propostas para um futuro legislador. (BOBBIO, 1992, p. 29)
Ainda segundo Bobbio (1992), a segunda fase dos Direitos Fundamentais começa, então, a partir do momento que os mesmos passam a ser positivados pelos Estados. Ainda que os ideais de democracia e controle dos órgãos políticos, iniciados em Atenas e na República Romana respectivamente, tenham desaparecido com o surgimento do feudalismo, a afirmação positivada dos Direitos Fundamentais inicia-se ainda na Idade Média.
Neste período, conforme leciona Comparato (2001), foram extintos os poderes políticos e econômicos. Entretanto, na Baixa Idade Média, os reis passaram a reivindicar seus poderes, juntamente com o papa. Contra os abusos dessa reconcentração do poder surgiram as primeiras manifestações. Por conseguinte, no ano de 1215 o Rei João da Inglaterra, o João Sem-Terra, assinou a Magna Carta, como forma de fazer cessar os inúmeros conflitos que possuía frente aos barões feudais e ao papado.
A Magna Carta não se constituiu essencialmente em uma declaração de direitos, pois se tratava de uma Carta que tão-somente concedia privilégios para os senhores feudais. Entretanto, sua importância para o estudo dos Direitos Fundamentais consiste no fato de que foi o primeiro vestígio de limitação do poder soberano do monarca. Pela primeira vez na história medieval, o rei se acha limitado pelas leis que ele próprio edita.
Além disso, a Magna Carta possuía cláusulas prevendo as liberdades eclesiásticas, apontando para uma futura separação institucional entre Igreja e Estado. Previa também limitações ao poder de tributar, que se achava restrito ao consentimento dos contribuintes, além de lançar as bases do tribunal do júri e o princípio do paralelismo entre delitos e penas, dentre outros Direitos Fundamentais ainda hoje consagrados.
Ainda segundo Comparato (2001), já em meados do século XVII, sob um novo contexto histórico, a Inglaterra passou a enfrentar constantes rebeliões, derivadas de querelas religiosas. Após um período de constantes revoltas contra a dinastia que lá reinava com inabalável apelo à religião católica, a nobreza conseguiu destronar o rei Jaime II, declarando o trono vago. A coroa foi então oferecida ao príncipe Guilherme de Orange, que a assumiu após aceitar uma declaração de direitos votada pelo Parlamento, a Bill of Rights (1689).
Com ela extingue-se o regime de monarquia absoluta, retornando-se à idéia de governo representativo através dos poderes atribuídos ao Parlamento, o qual possuía garantias especiais de modo a preservar sua liberdade diante do chefe de Estado, gerando já uma noção de separação de poderes. Ainda que não fosse uma declaração de direitos humanos, no entender de Comparato:
O Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alemã do século XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto é, uma forma de organizaçãodo Estado cuja função [...] é proteger os Direitos Fundamentais da pessoa humana. (2001, p. 88-9)
Quase um século após, em seu movimento de Independência, as colônias dos Estados Unidos da América do Norte elaboraram suas Declarações. A Declaração de Virgínia, segundo Comparato, foi o "registro de nascimento dos direitos humanos na História." (2001, p. 48) Isto porque anteviu uma gama de Direitos reiterados posteriormente na Declaração da Independência, a qual é considerada por Comparato (2001) como "uma declaração à humanidade", que deu início a uma nova legitimidade política: a soberania popular. Foi também o primeiro documento a reconhecer a existência de direitos inerentes a todo ser humano, independente de sexo, raça, religião, cultura ou posição social(4).
A Declaração dos Estados Unidos, entretanto, teve um caráter fechado ou, melhor dizendo, preocupou-se tão somente "em firmar a sua independência e estabelecer seu próprio regime político do que levar a idéia de liberdade a outros povos." (COMPARATO, 2001, p. 127)
Diante disso, com a positivação dos direitos em Declarações dos Estados, Bobbio (1992) entende que os Direitos Humanos(5) ganham em concretividade, mas perdem em universalidade, pois só têm validade no âmbito do Estado que os reconhece.
Neste ínterim, Bobbio (1992) cita como exemplo, além das Declarações acima estudadas, a Declaração de Direitos da Revolução Francesa. Entretanto, neste estudo acompanhamos o entender de Comparato (2001) segundo o qual, ao contrário da Declaração de Independência dos Estados Unidos, a Revolução Francesa pretendeu anunciar-se para todos os povos e todos os tempos. Neste sentido, na Assembléia Nacional Francesa sobre a redação da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, Duquesnoy, citado por Comparato, explicou:
Uma declaração deve ser de todos os tempos e de todos os povos; as circunstâncias mudam, mas ela deve ser invariável em meio às revoluções. É preciso distinguir as leis e os direitos: as leis são análogas aos costumes, sofrem o influxo do caráter nacional; os direitos são sempre os mesmos. (COMPARATO, 2001, p. 128)
Assim também pensa Bonavides, segundo o qual "a universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre declaração dos Direitos do Homem de 1789." (2002, p. 516) No entendimento de Bonavides, as declarações anteriores, de ingleses e americanos ganhavam em concretude, entretanto dirigiam-se ou a um povo específico, ou a uma camada social privilegiada, enquanto a Declaração francesa tinha por destinatário o gênero humano. Assim,
enquanto os norte-americanos mostraram-se mais interessados em firmar sua independência em relação à coroa britânica do que em estimular igual movimento em outras colônias européias, os franceses consideraram-se investidos de uma missão universal de libertação dos povos. (COMPARATO, 2001, p. 50)
Além disso, os Estados Unidos deram ênfase às garantias judiciais dos Direitos Fundamentais, ao oposto dos franceses, que se limitaram quase que tão somente a declarar direitos, sem mencionar os instrumentos judiciais que os garantissem. Comparato (2001), contudo, não entende tão necessárias as garantias, pois, segundo ele:
O Direito vive, em última análise, na consciência humana. Não é porque certos direitos subjetivos estão desacompanhados de instrumentos assecuratórios próprios que eles deixam de ser sentidos no meio social como exigências impostergáveis. [...] a vigência dos direitos humanos independe do seu reconhecimento constitucional, ou seja, de sua consagração no direito positivo estatal como Direitos Fundamentais. (COMPARATO, 2001, p. 134)
Não obstante, em princípio achava-se que a Declaração de 1789 não tinha caráter normativo, por não possuir a sanção do monarca, não passando de uma declaração de princípios. Posteriormente, entretanto, foi reconhecido que a competência decisória por ela exercida era proveniente da vontade da Nação, como Poder Constituinte, e que o rei não passava de poder constituído.
José Afonso da Silva, inspirado em Jacques Robert, refere ainda que a Declaração Francesa partiu de três caracteres fundamentais: o intelectualismo, porque a declaração era "antes de tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal" (2002, p. 158); o mundialismo, pois os valores ali declarados ultrapassavam a esfera do país para atingir toda a universalidade de seres humanos; e o individualismo, pois só consagrava as liberdades do indivíduo, preocupando-se tão somente em defendê-lo contra o Estado. 
Há que se referir, ainda, a Declaração do Povo Trabalhador e Explorado, aprovado em 1918 na ex-União Soviética, que, nas palavras de José Afonso da Silva,
não se limitara a reconhecer direitos econômicos e sociais, dentro do regime capitalista, mas a realizar uma nova concepção da sociedade e do Estado e, também, uma nova idéia de direito, que buscasse libertar o homem, de uma vez por todas, de qualquer forma de opressão. (SILVA, 2002, p. 161)
Não há dúvidas de que tal declaração, aliada aos ideais Marxistas, influenciou profundas transformações na Sociedade e, conseqüentemente, na forma de atuação dos Direitos Fundamentais, como será estudado a seguir. 
Entretanto, não podemos deixar de seguir o entendimento de Bobbio (1992) quando afirma que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, é quem dá início à terceira e mais importante fase dos Direitos Fundamentais pois, além de sua universalidade, ela:
Põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. (BOBBIO, 1992, p. 30)
Não obstante, Bobbio (1992) lembra também que a Declaração de 1948 é apenas o início de um longo processo, pois não tem forças de norma jurídica. Surgida com o fim da Segunda Guerra Mundial a fim de combater as atrocidades cometidas contra a dignidade humana, no entender de Bobbio, a Declaração é apenas um ideal a ser alcançado(6).
Diante dessa vasta evolução histórica, podemos verificar a impossibilidade de ser atribuído aos Direitos Fundamentais apenas um fundamento absoluto. Ainda que a teoria do Direito Natural seja consistente no que diz respeito ao surgimento do pensamento direcionado à proteção da dignidade humana, não é suficiente para explicar todos os Direitos Fundamentais hoje existentes.
Para Bobbio (1992), os direitos humanos positivados não derivam do estado de natureza, o qual foi utilizado apenas como argumento para justificar racionalmente determinadas exigências do homem. Segundo ele, o real surgimento de alguns direitos deriva das lutas e movimentos travados pelos homens cujas razões devem ser buscadas na realidade social da época, e não no estado de natureza, pois este revela a hipótese abstrata de um estado simples, primitivo, onde o homem vive com poucos carecimentos essenciais, oposto ao mundo de onde derivou toda a gama de Direitos Fundamentais que hoje conhecemos. Nas palavras de Cademartori:
O seu fundamento de validade não é um dado objetivo extraível da natureza humana, mas o consenso geral dos homens acerca da mesma, já que tais direitos são reconhecidos por todas as sociedades civilizadas e estampados em Declarações Universais. (CADEMARTORI, 1999, p. 34) 
4 - Transformação do conceito: as três gerações de direitos fundamentais
O conceito de Direitos Fundamentais está intimamente ligado à evolução da sociedade, o que, como visto anteriormente, acarretou uma modificação nas tutelas pretendidas e, conseqüentemente, abriu espaço para o surgimento constante de novos Direitos.
Os Direitos Fundamentais clássicos eram satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. Com o desenvolvimento da sociedade, entretanto, tal conceito não mais bastou para o cumprimento das exigências supervenientes. Surgiram direitos que passaram a exigir uma atitude positiva por parte do Estado,o que atribui aos titulares de Direitos Fundamentais dois tipos de prerrogativas: liberdade e poder. Celso Ribeiro Bastos não compartilha, porém, do entendimento de Bobbio no sentido de que liberdade e poder são direitos antagônicos, pois entende que:
Há muitas liberdades que nenhum prejuízo sofrem com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem, demonstrando que numa grande área há plena complementaridade entre as duas sortes de garantias. (BASTOS, 2001, p. 181)
O lema da Revolução Francesa, conforme afirma Bonavides (2002), profetizou a seqüência histórica da gradativa institucionalização dos Direitos Fundamentais, do que decorre sua divisão em três gerações(7), sucessivamente: direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade.
Os direitos de primeira geração correspondem aos direitos da liberdade, e foram os primeiros previstos constitucionalmente. Referem-se aos direitos civis e políticos, têm como titular o indivíduo e são direitos de resistência ou oposição contra o Poder Público. Pressupõem uma separação entre Estado e Sociedade, em que esta exige daquele apenas uma abstenção, ou seja, uma obrigação negativa visando a não interferência na liberdade dos indivíduos. Segundo Bobbio (1992), são direitos que reservam ao indivíduo uma esfera de liberdade "em relação ao" Estado. Nesta mesma dimensão, porém no que concerne aos direitos políticos, Bobbio afirma serem direitos que concedem uma liberdade "no" Estado, pois permitiram uma participação mais ampla, generalizada e freqüente dos membros da comunidade no poder político.
Podem ser citados como exemplos de Direitos Fundamentais de primeira geração os direitos à vida, à liberdade e à igualdade, previstos no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Derivados de tais direitos, também podem ser destacados como direitos de primeira geração na Constituição brasileira as liberdades de manifestação (art. 5º, IV), de associação (art. 5º, XVII) e o direito de voto (art. 14, caput).
Os direitos da segunda geração são os sociais, culturais e econômicos. Derivados do princípio da igualdade, surgiram com o Estado social e são vistos como direitos da coletividade. São direitos que exigem determinadas prestações por parte do Estado, o que ocasionalmente gerou dúvidas acerca de sua aplicabilidade imediata, pois nem sempre o organismo estatal possui meios suficientes para cumpri-los. Tal questionamento, entretanto, foi sanado nas mais recentes Constituições, tal como a brasileira, que prevê no art. 5º, § 1º a auto-aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Tratam-se dos direitos sociais. Partindo-se do raciocínio de Bobbio, são direitos de liberdade "através" ou "por meio" do Estado.
Na Constituição brasileira de 1988, tais direitos estão elencados em capítulo próprio, denominado "dos diretos sociais", onde estão descritos diversos Direitos Fundamentais, dentre os quais os direito a educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança e previdência social (art. 6º, caput).
Nesta tangente, nasceu um novo conceito de Direitos Fundamentais, os quais passaram a ser objetivados. Segundo Bonavides (2002), o Estado passou a ter a obrigação de criar pressupostos fáticos para a realização dos direitos, indispensáveis ao pleno exercício da liberdade, sobre os quais o indivíduo já não tem propriamente o poder. Tais pressupostos começam a inspirar também a legislação de Direitos Fundamentais constante de Tratados, pactos e convenções internacionais. Conforme Bonavides, "passaram a ser vistos numa perspectiva também de globalidade, enquanto chave de libertação material do homem." (2002, p. 521) A ação começa a partir não de um Estado em particular, mas de uma comunidade de Estados.
Assentados sobre a fraternidade, surgem os Direitos Fundamentais de terceira geração, os direitos difusos, os quais visam à proteção do ser humano, e não apenas do indivíduo ou do Estado em nome da coletividade. Nas palavras de Sarlet, "trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos." (1998, p. 50)
A atribuição da denominação de "direitos de solidariedade" ou "fraternidade" aos direitos da terceira geração, no entender de Sarlet, é conseqüência da sua implicação universal, "por exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação." (1998, p. 51)
A princípio, são identificados cinco direitos como sendo da terceira geração: o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Podem, entretanto, surgir outros direitos de terceira geração, à medida que o processo universalista for se desenvolvendo. Segundo Sarlet (1998), tais direitos ainda não estão completamente positivados nas Constituições, sendo em sua maior parte encontrados em Tratados e outros documentos transnacionais.
Alguns autores têm admitido a existência de uma quarta geração de Direitos Fundamentais. Segundo Bonavides (2002), em meio a uma sociedade que caminha rumo a uma globalização econômica neoliberal, cuja filosofia de poder é negativa e intenta a dissolução do Estado Nacional debilitando os laços de soberania, os direitos de quarta geração surgem junto à globalização política na esfera da normatividade jurídica. São eles os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Tais direitos formam o ápice da pirâmide dos Direitos Fundamentais. Para Bonavides, "os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política." (2002, p. 525)
No tocante à aplicabilidade dos Direitos Fundamentais, Comparato atribui-lhes alguns princípios, os quais, segundo ele, "dão coesão ao todo e permitem sempre a correção de rumos, em caso de conflitos internos ou transformações externas." (2001, p. 60) Dividem-se em princípios axiológicos e estruturais. Os princípios axiológicos supremos são os que formam a tríade da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os princípios estruturais são de duas espécies. O primeiro deles é o princípio da irrevogabilidade dos Direitos Fundamentais. A evolução histórica só faz ampliar a necessidade de formulação de novos Direitos e, por isso, aqueles já declarados e reconhecidos oficialmente não podem ser revogados,
dado que eles se impõem, pela sua própria natureza, não só aos Poderes Públicos constituídos em cada Estado, como a todos os Estados no plano internacional, e até mesmo ao próprio Poder Constituinte. (COMPARATO, 2001, p. 64)
O outro princípio consiste na complementaridade solidária. Seu conceito é bem declarado na Conferência Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, segundo a qual:
Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de modo justo e eqüitativo, com o mesmo fundamento e mesma ênfase(8).
Daí extrai-se que "todos os seres humanos merecem igual respeito e proteção, a todo tempo e em todas as partes do mundo em que se encontrem." (COMPARATO, 2001, p. 65)
5 - A constitucionalização dos direitos fundamentais
Como conseguimos verificar, os Direitos Fundamentais são anteriores à idéia de constitucionalismo que, segundo Moraes, "tão somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular." (1998, p. 19) Assim, a Constituição reflete nada mais do que a positivação dos Direitos Fundamentais no âmbito interno dos Estados.
Para Ricardo Fiuza, a finalidade primeira de uma Constituição é a garantia dos direitos individuais, "pois são os indivíduos que, unidos em soberania nacional, formam um Estado, cujos órgãos de poder, então, são estruturados." (1991, p. 48)
A constitucionalização surgiu justamentecom os movimentos que formaram o ápice da institucionalização dos Direitos Fundamentais referidos anteriormente. Segundo Comparato (2001), os Estados Unidos foram os pioneiros no reconhecimento dos Direitos Fundamentais pelo Estado, elevando-os a nível constitucional. Não menos importante foi a Revolução Francesa, que trouxe no art. 16 de sua Declaração que "qualquer sociedade em que não esteja a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição."
Pela acepção antiga de Constituição, esta não refletia um ato de vontade, nem do povo, nem dos governantes: exprimia simplesmente a estrutura social. Para Jorge Miranda, neste período a Constituição possuía um sentido institucional, que apenas legitimava a atuação do Estado, pois "sem princípios e preceitos normativos a regê-lo, o Estado não poderia subsistir; [...] é através desses princípios e preceitos que se opera a institucionalização do poder político." (MIRANDA, 2002, p. 323)
Assim, a Constituição moderna, que a doutrina denomina de "Constituição material", passa a ser um ato de vontade, "o supremo ato de vontade política de um povo." (COMPARATO, 2001, p. 107) O novo Estado constitucional reflete uma profunda alteração nos ideais políticos, nas palavras de Jorge Miranda:
Em vez da tradição, o contrato social; em vez da soberania do príncipe, a soberania nacional e a lei como expressão da vontade geral; em vez do exercício do poder por um só ou seus delegados, o exercício por muitos, eleitos pela colectividade; em vez da razão do Estado, o Estado como executor de normas jurídicas; em vez de súditos, cidadãos e atribuição a todos os homens, apenas por serem homens, de direitos consagrados nas leis. (MIRANDA, 2002, p. 45)
A partir de então, o constitucionalismo passa a regular as atividades dos governantes e suas relações com os governados: "Em vez de os indivíduos estarem à mercê do soberano, eles agora possuem direitos contra ele, imprescritíveis e invioláveis." (MIRANDA, 2002, p. 326) Ainda conforme Jorge Miranda, a Constituição não passa de um meio para atingir uma finalidade, que consiste na proteção que se conquista em favor dos indivíduos. Segundo suas palavras:
O Estado constitucional é o que entrega à Constituição o prosseguir a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidadãos, depositando as virtualidades de melhoramento na observância dos seus preceitos, por ela ser a primeira garantia desses direitos (grifamos). (MIRANDA, 2002, p. 326)
Em razão da importância da Constituição material, surge então a necessidade de redigi-la em um documento solene, segundo Kelsen, "um conjunto de normas jurídicas que pode ser modificado apenas com a observância de prescrições especiais cujo propósito é tornar mais difícil a modificação dessas normas" (1998, p. 182), pelo que é denominada de Constituição formal.
Destarte, as Cartas Constitucionais, na forma como hoje são conhecidas, são um reflexo da positivação dos Direitos Fundamentais, do que derivou a rigidez e supremacia constitucional que predominam no Estado de Direito. 
6 - Internacionalização dos direitos fundamentais
Conforme já estudado, os Direitos Fundamentais foram desde sempre direitos universais, ou seja, direitos inerentes ao homem pelo simples fato de fazer parte da raça humana. Entretanto, a proteção dos Direitos Fundamentais era exercida, até o século XIX, apenas nos limites do Estado do qual o cidadão fazia parte. Neste período, como refere Piovesan (2000), o Direito Internacional limitava-se a regular as relações entre Estados, em âmbito estritamente governamental.
A internacionalização dos Direitos Fundamentais teve seu início na segunda metade do século XIX, conforme leciona Comparato (2001), o qual divide-a em duas fases. A primeira delas manifesta-se em três setores, dos quais faz parte o Direito Humanitário, que compreende o conjunto de leis e costumes de guerra, visando à proteção dos soldados feridos, prisioneiros e sociedade civil(9). Segundo Piovesan, o Direito Humanitário "se aplica na hipótese de guerra, no intuito de fixar limites à atuação do Estado e assegurar a observância de Direitos Fundamentais." (2000, p. 123) Em decorrência, segundo a mesma doutrinadora, caracterizou a primeira expressão de limitação à liberdade e autonomia dos Estados no plano internacional.
Junto ao Direito Humanitário, o outro setor indicado por Comparato (2001) consistiu na luta contra a escravidão, movimento marcado pelo Ato Geral da Conferência de Bruxelas, de 1890, que estabeleceu regras de repressão ao tráfico de escravos africanos.
Ao lado desses setores assume grande importância para a primeira fase da internacionalização dos Direitos Fundamentais a regulação dos direitos do trabalhador assalariado, que se deu com a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1919. Instituída com o intuito de regular a condição dos trabalhadores no âmbito mundial, já possuía 183 Convenções aprovadas até junho de 2001(10).
Piovesan (2000) cita ainda o surgimento da Liga das Nações, criada após a Primeira Guerra Mundial com o intuito de promover a cooperação, paz e segurança internacional. A Convenção da Liga das Nações, de 1920, continha previsões genéricas relativas aos direitos humanos, alcançando limites à soberania estatal através de sanções impostas aos Estados que violassem suas obrigações.
Os referidos institutos, segundo Piovesan (2000), assemelham-se à medida que inserem o tema dos direitos humanos na ordem internacional. A partir daí, o homem passa a ser sujeito de Direito Internacional, e não somente o Estado do qual ele faz parte. Passaram a existir interesses transnacionais, que não mais representavam a vontade do Estado, mas sim interesses mundiais. Nas palavras da referida autora:
Através destes institutos, não mais se visava proteger arranjos e concessões recíprocas entre os Estados. Visava-se sim ao alcance de obrigações internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente que, por sua natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Estas obrigações internacionais voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. (PIOVESAN, 2000, p. 126)
Ainda conforme Piovesan,
Prenuncia-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, restrito ao domínio reservado do Estado, decorrência de sua soberania, autonomia e vontade. (PIOVESAN, 2000, p. 128) 
Como sujeitos de Direito Internacional, consolida-se a idéia de que os indivíduos possuem capacidade internacional, e que o problema dos Direitos Fundamentais não se encontra restrito à jurisdição doméstica, mas "constituem matéria de legítimo interesse internacional." (PIOVESAN, 2000, p. 128)
A segunda fase da internacionalização dos Direitos Fundamentais, segundo Comparato (2001), situa-se no pós Segunda Guerra Mundial. Após os massacres e atrocidades praticados em decorrência do fortalecimento do totalitarismo estatal, a humanidade viu a necessidade de reconstrução dos Direitos Fundamentais, percebendo o valor supremo da dignidade humana.
A partir de então, reforça-se a idéia de que a proteção dos Direitos Fundamentais não deve ser restrita à esfera do Estado, mas sim uma preocupação de âmbito internacional. Conforme Cançado Trindade (2000), já não se tratava de proteger indivíduos sob certas condições ou em determinadas situações, como na primeira fase, mas de proteger o ser humano como tal.
Como afirma Piovesan (2000), passou-se então a buscar uma ação internacional mais eficaz para a proteção desses direitos, que culminou em uma sistemática normativa de proteção internacional, fazendo possível a responsabilização do Estado quando este mostrar falhas ou omissões na tarefa de proteção dos Direitos Fundamentais. Ainda segundo Cançado Trindade (2000), a proteção dos Direitos Fundamentais não se esgota na ação do Estado, e quando as vias internas ou nacionais se mostram incapazes para resguardartais direitos é que são acionados os instrumentos internacionais de proteção.
Para atingir tal fim, em 1945 criaram-se as Nações Unidas, com diversos objetivos de prossecução internacional, dentre os quais destaca-se a proteção internacional dos direitos humanos. Neste sentido versa o art. 1º da Carta da Organização das Nações Unidas, de 1945:
Art. 1º Os propósitos das Nações Unidas são:
[...]
3. conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. (grifo nosso)
Nos dizeres de Piovesan:
A Carta das Nações Unidas de 1945 consolida, assim, o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção desses direitos a propósito e finalidade das Nações Unidas. Definitivamente, a relação de um Estado com seus nacionais passa a ser uma problemática internacional, objeto de instituições internacionais e do Direito Internacional. (PIOVESAN, 2000, p. 139)
Também responsável pela internacionalização dos Direitos Fundamentais foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assinada em Paris em 10 de dezembro de 1948, foi o ápice do humanismo político da liberdade. Nascida com o intuito de cumprir com o disposto no art. 55 da Carta das Nações Unidas(11), foi elaborada com o fim maior de fazer cessar a guerra e destruição entre países, cujo ponto crucial foi a Segunda Guerra Mundial. Em seu preâmbulo, coloca que "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo."
Nos dizeres de Piovesan, "para a Declaração Universal a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos." (2000, p. 143) Tal documento foi, no entender de Bonavides, um misto de convergência e síntese:
Convergência de anseios e esperanças [...]. Síntese, também, porque no bronze daquele monumento se estamparam de forma lapidar direitos e garantias que nenhuma Constituição lograra ainda congregar, ao redor do consenso universal. (BONAVIDES, 2002, p. 527)
Segundo Piovesan, o fato de ter sido aprovada por 48 Estados, com oito abstenções, inexistindo qualquer questionamento ou voto contrário, torna a Declaração um documento de afirmação de uma ética universal "ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados." (PIOVESAN, 2000, p. 142)
7 - A experiência brasileira
Desde a sua primeira Constituição, o Brasil já se preocupava com a defesa dos Direitos Fundamentais. A Carta de 1924 previa, em seu artigo 179, um rol de 35 (trinta e cinco) direitos destinados aos cidadãos brasileiros. Entretanto, a verdadeira garantia dos Direitos Fundamentais foi instituída com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na qual estão previstos, além do vasto rol de direitos e garantias individuais contidos em seu artigo 5º, uma enorme gama de Direitos Fundamentais espalhados pelo texto constitucional. É em decorrência dessa imensidão de direitos que a Carta de 1988 é hoje denominada "Constituição Cidadã". 
No que concerne ao contexto internacional, o Brasil acompanhou a evolução da universalização dos Direitos Fundamentais desde o seu início, tendo demonstrado histórica preocupação com a garantia desses mesmos direitos. Como afirma Cançado Trindade:
[...] já nos primórdios da fase legislativa de elaboração dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, e mesmo antes deles, se formara no Brasil uma corrente de pensamento entre jusinternacionalistas aos quais corresponderam, em diferentes graus, contribuições para iniciativas de outrora do governo brasileiro, no sentido de que a noção de soberania, em sua acepção absoluta, mostrava-se inadequada ao plano das relações internacionais, devendo ceder terreno à noção de solidariedade. (TRINDADE, 2000, p. 35)
Segundo Cançado Trindade (2000), ocorreram, entretanto, oscilações na prática do Direito Internacional no Brasil, ocorridas no período da ditadura militar, em que o país abarcou um longo período de autoritarismo, passando a adotar uma posição defensiva no plano internacional.
Conforme afirma Piovesan (2000), foi ao longo do processo de democratização que a internacionalização dos Direitos Fundamentais fortaleceu-se no Brasil, "aceitando expressamente a legitimidade das preocupações internacionais e dispondo-se a um diálogo com as instâncias internacionais sobre o cumprimento conferido pelo país às obrigações internacionalmente assumidas." (PIOVESAN, 2000, p. 232)
Destarte, o rol de Tratados Internacionais de Direitos Fundamentais ratificados pelo Brasil é hoje substancial. Dentre eles destacam-se: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1992), Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1992), Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1951), Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1989), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (1984), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1968), Convenção sobre os Direitos da Criança (1990), Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (1992) e seu Protocolo Adicional (1996), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1989) e Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1995).
Dentre os Tratados dos quais o Brasil é signatário, destaca-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - de 1969, que, além de prever normas de direito material, estabelece órgãos competentes para verificar o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes, quais sejam a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil aderiu à convenção em 1992, porém reconheceu a competência jurisdicional da Corte apenas em 1998.
8 - Considerações Finais
A conjugação de idéias basilares a respeito dos Direitos Fundamentais permitiu-nos verificar que a busca pelo correto conceito desses direitos envolve a delimitação de sua trajetória histórica, que se iniciou logo que o homem passou a se relacionar em sociedade. 
Seguindo esta análise, percebemos que os Direitos Fundamentais não estão limitados à Constituição, e estão nela dispostos apenas para eivarem-se de uma maior intangibilidade. Nesta tangente, verificamos que os Direitos Fundamentais não se restringem à esfera interna, mas são um misto de conquistas derivadas da luta pelo direito e da tentativa de regulação da vida em uma sociedade cada vez mais internacional.
Abstract: The present theoretical digression has the purpose to study the concept and the evolution map of the Basic Rights, since its origin as natural laws of the man until it has been written in the Constitutions and its international extension. To do this, we will analyze the documents and the factual and cultural supports that had formed the landmark of the three generations of Basic Rights, transforming them into guarantees of the man against to the sovereign State. Through this study, we will be able to identify the real meaning of these rights, its historical extension and consequences, helping the understanding of the current context and the solutions to the crisis of the Contemporary State.
Keywords: basic rights; constitution; internationalization
Notas explicativas
(1) Bobbio cita como exemplo de termos avaliativos: "Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização...(grifo nosso)" (1992, p. 16)
(2) A própria Constituição Brasileira atual faz referência a diversas expressões: direitoshumanos (art. 4º, II), direitos e garantias fundamentais (título II), direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI), Direitos Fundamentais da pessoa humana (art. 17). José Afonso da Silva (2002) cita ainda direitos naturais, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais e liberdades públicas, que não serão aqui aprofundados pois, como versa o referido autor, são conceitos limitados e insuficientes.
(3) Segundo Comparato (2001), o período axial corresponde aos séculos VIII a II a.C, e é assim denominado pois formaria o eixo histórico da humanidade. No início do período axial surgiram os primeiros profetas sírios, inspiradores dos profetas de Israel e, no cento do mesmo período, entre 600 e 480 a.C, coexistiram grandes doutrinadores, como Buda, Lao-Tsê e Pitágoras.
(4) No início da Declaração, faz-se a seguinte afirmativa: "Consideramos as seguintes verdades como auto-evidentes, a saber, que todos os homens são criaturas iguais, dotadas pelo seu criado de certos direitos inalienáveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade." Tradução de Fábio Konder Comparato (2001).
(5) Neste momento utilizamos a expressão "Direitos Humanos" por ser esta a utilizada pelo autor em questão.
(6) A Declaração Universal dos Direito Humanos de 1948, por sua efetiva importância como instrumento de profunda modificação no conceito e respeito dos Direitos Fundamentais, é mais profundamente estudada no Capítulo II. 
(7) Alguns autores criticam a utilização da expressão "gerações", preferindo o uso do termo "dimensões" pois, conforme Sarlet, "o reconhecimento progressivo de novos Direitos Fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão 'gerações' pode ensejar a falsa impressão de substituição gradativa de uma geração por outra." (1998, p. 47) Trata-se, entretanto, de uma discussão apenas terminológica, pois o conteúdo do conceito das "dimensões" ou "gerações" é pacífico na doutrina.
(8) Tradução extraída de Comparato, 2001, p. 65.
(9) Os documentos que marcaram essa fase foram: Convenção de Genebra (1864), que fundou a Comissão Internacional da Cruz Vermelha, e Convenção de Haia, que estendeu os princípios aos conflitos marítimos.
(10) Dado extraído do site da Organização Internacional do Trabalho, escritório Brasília: Disponível em http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/rules/organiza.htm. Acesso em: 25 set. 2004.
(11) O artigo 55 da Carta das Nações Unidas versa o seguinte: "Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodetermiNação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: [...] c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. (grifo nosso)" 
Referências
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	Revista Jurídica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm 
Artigo recebido em 30/06/2007 e aceito para publicação em 31/07/2007.
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Rev. Jur., Brasília, v. 9, n. 85, jun./jul, 2007