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1 GGOOVVEERRNNOO DDOO EESSTTAADDOO DDOO CCEEAARRÁÁ PPOODDEERR JJUUDDIICCIIÁÁRRIIOO TTRRIIBBUUNNAALL DDEE JJUUSSTTIIÇÇAA SSEERRVVIIÇÇOO DDEE TTRREEIINNAAMMEENNTTOO NNOOÇÇÕÕEESS DDEE DDIIRREEIITTOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO 3º Versão / Revista e Ampliada MMAARRCCOO AANNTTOONNIIOO PPRRAAXXEEDDEESS DDEE MMOORRAAEESS FFIILLHHOO Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará - TJ/CE. Professor de Direito Administrativo da Faculdade Católica Rainha do Sertão - FCRS. Especialista em Direito e Processo Constitucionais pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Especialista em Direito e Processo Administrativos pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Membro e Sócio Fundador do Instituto Cearense de Direito Administrativo - ICDA. marco@marcopraxedes.adv.br / www.marcopraxedes.adv.br OOuuttuubbrroo // 22001122 2 TRABALHOS DO AUTOR OBRAS COLETIVAS 01. Estado Brasileiro: Evolução dos Entes Políticos. São Paulo: Verbatim, 2011. 02. Processo Administrativo: Temas Polêmicos da Lei nº 9.784/99. São Paulo: Atlas, 2011. 03. Licitações e Contratos Administrativos: Apontamentos. Leme: JH Mizuno, 2009. 04. Estudos em Direito e Processo Administrativos. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2006. ARTIGOS EM REVISTAS ESPECIALIZADAS 01. Aquisição de bens e contratação de serviços em operações de paz no exterior: breves considerações sobre a nova hipótese de dispensa de licitação advinda pela Lei 11.783/2008. Revista da Procuradoria Geral do Município de Fortaleza. Fortaleza/CE, N. 17, V. 17, Ano 17, 2009, p. 319-333. ARTIGOS EM PERIÓDICOS 01. Prova emprestada no processo disciplinar. Jornal O Estado. Fortaleza, 27 setembro 2012. Direito & Justiça, p. 02. 02. Progressão de regime por salto. Jornal O Estado. Fortaleza, 11 setembro 2012. Opinião, p. 02. 03. Limitação administrativa não gera indenização. Jornal O Estado. Fortaleza, 30 agosto 2012. Direito & Justiça, p. 02. 04. Dez anos de vigência do pregão. Jornal O Estado. Fortaleza, 09 agosto 2012. Opinião, p. 02. 05. Consórcios Públicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 05 julho 2012. Opinião, p. 02. 06. O julgamento da ADC 16. Jornal O Estado. Fortaleza, 17 maio 2012. Opinião, p. 02. 07. A responsabilidade na prestação dos serviços públicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 26 abril 2012. Direito & Justiça, p. 02. 08. Pilares da reforma do Código Penal. Jornal O Estado. Fortaleza, 15 março 2012. Opinião, p. 02. 09. O inquérito policial e a relatividade do sigilo. Jornal O Estado. Fortaleza, 23 fevereiro 2012. Direito & Justiça, p. 02. 10. Vagas regionalizadas em concurso público. Jornal O Estado. Fortaleza, 09 fevereiro 2012. Opinião, p. 02. 11. A improbidade administrativa e o princípio da insignificância. Jornal O Estado. Fortaleza, 26 janeiro 2012. Direito & Justiça, p. 02. 12. Parecer do Conselho Penitenciário. Jornal O Estado. Fortaleza, 29 dezembro 2011. Direito & Justiça, p. 02. 13. Prescrição do crédito tributário. Jornal O Estado. Fortaleza, 09 agosto 2011. Opinião, p. 02. 14. O tribunal do júri e seus efeitos administrativos. Jornal O Estado. Fortaleza, 26 maio 2011. Direito & Justiça, p. 02. 15. Pensões vitalícias. Jornal O Estado. Fortaleza, 31 março 2011. Direito & Justiça, p. 02. 16. Vinte anos de proteção ao consumidor. Jornal O Estado. Fortaleza, 25 novembro 2010. Direito & Justiça, p. 02. 17. Dispensa de licitação. Jornal O Estado. Fortaleza, 05 outubro 2010. Opinião, p. 02. 18. Vigilância indireta para condenados. Jornal O Estado. Fortaleza, 30 setembro 2010. Direito & Justiça, p. 02. 19. Dez anos de responsabilidade fiscal. Jornal O Estado. Fortaleza, 29 julho 2010. Direito & Justiça, p. 02. 20. Carteira de motorista para emancipados. Jornal O Estado. Fortaleza, 08 julho 2010. Opinião, p. 02. 21. A impossibilidade da criação de novos Municípios. Jornal O Estado. Fortaleza, 24 junho 2010. Direito & Justiça, p. 02. 22. Direito fundamental à alimentação. Jornal O Estado. Fortaleza, 14 junho 2010. Opinião, p. 02. 23. Salas de aula em estabelecimentos criminais. Jornal O Estado. Fortaleza, 10 junho 2010. Opinião, p. 02. 24. Fraude em concursos públicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 25 março 2010. Direito & Justiça, p. 02. 25. Efetividade do acesso à informação em processos administrativos. Jornal O Estado. Fortaleza, 22 março 2010. Opinião, p. 02. 26. Instituídos os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Jornal O Estado. Fortaleza, 25 fevereiro 2010. Direito & Justiça, p. 07. 27. Corte no fornecimento de energia elétrica em Municípios. Jornal O Estado. Fortaleza, 14 janeiro 2010. Opinião, p. 02. 28. Exames psicológicos em concursos púbicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 17 dezembro 2009. Opinião, p. 02. 29. Recurso administrativo sem depósito prévio. Jornal O Estado. Fortaleza, 12 novembro 2009. Opinião, p. 02. 30. Período de validade dos concursos públicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 29 outubro 2009. Direito & Justiça, p. 02. 31. Direito à nomeação. Jornal O Povo. Fortaleza, 15 setembro 2008. Opinião, p. 06. 32. A nova roupagem da interceptação telefônica. Jornal O Estado. Fortaleza, 21 fevereiro 2008. Opinião, p. 02. 33. Intolerância religiosa. Jornal O Estado. Fortaleza, 07 fevereiro 2008. Opinião, p. 02. 34. Estabilidade na Administração Pública. Jornal O Estado. Fortaleza, 19 março 2007. Opinião, p. 02. 35. Deus e a Constituição. Jornal O Estado. Fortaleza, 17 janeiro 2007. Opinião, p. 02. 36. Cessação da atividade encefálica e espécies de morte. Jornal O Estado. Fortaleza, 05 outubro 2006. Opinião, p. 02. 37. Iniciativa popular. Jornal O Estado. Fortaleza, 26 setembro 2006. Opinião, p. 02. 38. Superprincípios da Administração Pública. Jornal O Estado. Fortaleza, 21 setembro 2006. Opinião, p. 02. 39. Funções típicas e atípicas do Estado. Jornal O Estado. Fortaleza, 13 setembro 2006. Opinião, p. 02. 40. Interceptação de e-mail. Jornal O Estado. Fortaleza, 25 agosto 2006. Opinião, p. 02. 41. Elementos essenciais do Estado. Jornal O Estado. Fortaleza, 15 agosto 2006. Opinião, p. 02. 42. Prova ilícita no processo penal. Jornal O Estado. Fortaleza, 30 junho 2006. Opinião, p. 02. 43. Eleições indiretas para Presidente da República. Jornal O Estado. Fortaleza, 23 junho 2006. Opinião, p. 02. 44. Comissões parlamentares. Jornal O Estado. Fortaleza, 19 junho 2006. Opinião, p. 02. 45. Unificação da delação premiada. Jornal O Estado. Fortaleza, 08 junho 2006. Opinião, p. 02. 46. Barreira legislativa. Jornal O Estado. Fortaleza, 22 maio 2006. Opinião, p. 02. 3 PARTICIPAÇÃO DE ENQUETES EM PERIÓDICOS 01. Quais os ganhos que a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe à administração pública brasileira? Jornal O Povo. Fortaleza, 09 maio 2010. Opinião, p. 06. ARTIGOS EM SITES 01. Evolução histórica da inimputabilidade penal: uma abordagem cronológica da loucura na humanidade e seus reflexos na legislação criminal brasileira até o Código de Piragibe. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1017, 14 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8234>. 4 Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um novo começo, qualquer um podecomeçar agora e fazer um novo fim. (Chico Xavier - 1900 a 2004) 5 Sumário Trabalhos do Autor Epígrafe I. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Origem do Direito Administrativo 2. Importância do Estudo do Direito Administrativo 3. Natureza Jurídica do Direito Administrativo 4. Conceito de Direito Administrativo 5. Ausência de Codificação do Direito Administrativo 6. Estado, Governo e Administração Pública 6.1. Estado a) Conceito de Estado b) Poderes do Estado c) Elementos do Estado 6.2. Governo 6.3. Administração Pública 7. Fontes do Direito Administrativo 8. Regime Jurídico Administrativo 9. Sistemas Administrativos 9.1. Sistema do Contencioso Administrativo 9.2. Sistema da Jurisdição Una II. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Conceito 2. Princípios, Normas e Regras 3. Finalidades 4. Organograma dos Princípios da Administração Pública 5. Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF) 5.1. Princípio da Legalidade 5.2. Princípio da Impessoalidade 5.3. Princípio da Moralidade 6 5.4. Princípio da Publicidade 5.5. Princípio da Eficiência 6. Princípios Constitucionais Explícitos 6.1. Princípio do Devido Processo Legal 6.2. Princípio do Contraditório 6.3. Princípio da Ampla Defesa 6.4. Princípio da Vedação da Prova Ilícita 6.5. Princípio da Presunção de Inocência 6.6. Princípio da Razoável Duração do Processo 6.7. Princípio do Concurso Público 6.8. Princípio da Licitação 6.9. Princípio da Participação Popular 6.10. Princípio da Motivação das Decisões Administrativas 7. Princípios Constitucionais Implícitos 7.1. Princípio da Isonomia 7.2. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição 7.3. Princípio do Interesse Público 7.4. Princípio da Hierarquia 7.5. Princípio da Presunção de Legitimidade 7.6. Princípio da Especialidade 7.7. Princípio da Autotutela 8. Princípios Infraconstitucionais Explícitos 9. Princípios Infraconstitucionais Implícitos 9.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público 9.2. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público III. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Desconcentração e Descentralização 2. Teoria do Órgão 3. Administração Direta e Indireta 4. Organograma da Administração Pública 5. Autarquias 5.1. Conceito 5.2. Características 7 a) Criadas por lei ordinária específica b) Personalidade jurídica de direito público c) Execução de atividades típicas da Administração Pública d) Especialização dos fins ou atividades e) Responsabilidade objetiva 5.3. Autarquias como Agências a) Agências Executivas b) Agências Reguladoras 5.4. Autarquias como Conselhos Profissionais 6. Fundações 6.1. Conceito 6.2. Modalidades 6.3. Características a) Autorizadas por lei ordinária específica b) Personalidade jurídica de direito público ou direito privado c) Qualificação de Agências Executivas d) Responsabilidade objetiva 7. Empresas Estatais 7.1. Empresas Públicas 7.1.1. Conceito 7.1.2. Características a) Autorizadas por lei ordinária específica b) Personalidade jurídica de direito privado c) Responsabilidade subjetiva d) Capital público e) Organização societária diversa f) Possibilidade de falência 8. Sociedades de Economia Mista 8.1. Conceito 8.2. Características a) Autorizadas por lei ordinária específica b) Personalidade jurídica de direito privado c) Responsabilidade subjetiva d) Capital misto e) Organização societária específica 8 f) Possibilidade de falência 9. Entidades Paraestatais 9.1. Serviços Sociais Autônomos (SSA) 9.2. Organização Social (OS) 9.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) IV. PODERES ADMINISTRATIVOS 1. Conceito de Poder Administrativo 2. Poder Vinculado 3. Poder Discricionário 4. Poder Hierárquico 5. Poder Disciplinar 6. Poder Normativo 7. Poder de Polícia 7.1. Conceito 7.2. Atributos do Poder de Polícia V. ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito 2. Regime Jurídico dos Atos Administrativos 3. Elementos do Ato Administrativo 3.1. Competência 3.2. Finalidade 3.3. Forma 3.4. Motivo 3.5. Objeto 4. Atributos do Ato Administrativo 5. Extinção do Ato Administrativo 5.1. Exaurimento dos Efeitos 5.2. Revogação 5.3. Anulação 5.4. Cassação 5.5. Caducidade 5.6. Contraposição 9 5.7. Renúncia VI. LICITAÇÃO PÚBLICA E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI Nº 8.666/93) 1. Conceito de Licitação Pública 2. Disciplina Legal 3. Modalidades de Licitação 3.1. Concorrência 3.2. Tomada de Preços 3.3. Convite 3.4. Concurso 3.5. Leilão 3.6. Pregão 4. Fases do Procedimento 5. Fases do Procedimento do Pregão 6. Contrato Administrativo VII. AGENTES PÚBLICOS 1. Conceito de Agente Público 2. Classificação dos Agentes Públicos 2.1. Agentes Políticos 2.2. Servidores Públicos Civis 2.3. Servidores Públicos Militares 2.4. Empregados Públicos 2.5. Servidores Temporários 3. Acessibilidade 4. Concurso Público 5. Acumulações 6. Estabilidade 7. Sindicalização 8. Greve 9. Responsabilidade VIII. SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 8.987/95) 1. Conceito 10 2. Mutabilidade do Conceito de Serviço Público 3. Serviço Público x Poder de Polícia 4. Disciplina Legal 5. Princípios 5.1. Princípio da Generalidade 5.2. Princípio da Modicidade das Tarifas 5.3. Princípio do Serviço Adequado 5.4. Princípio da Atualidade 5.5. Princípio da Continuidade do Serviço Público 5.6. Princípio da Cortesia 5.7. Princípio da Eficiência 6. Concessão x Permissão 7. Responsabilidade do Concessionário 8. Serviço Público Especial IX. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Conceito de Controle Administrativo 2. Controle Externo x Controle Interno 3. Controle do Poder Legislativo 4. Controle do Poder Judiciário 4.1. Habeas corpus 4.2. Habeas data 4.3. Mandado de injunção 4.4. Mandado de segurança individual 4.5. Mandado de segurança coletivo 4.6. Ação popular 4.7. Ação de improbidade administrativa 5. Controle Interno X. PROCESSO ADMINISTRATIVO (LEI Nº 9.784/99) 1. Processo em Sentido Amplo e Restrito 2. Disciplina Legal 3. Processo versus Jurisdição 4. Processo versus Coisa Julgada 11 5. Importância do Processo Administrativo 6. Aplicação Subsidiária da Lei n° 9.784/99 7. Objetivos 8. Princípios 8.1. Princípio da Legalidade 8.2. Princípio da Finalidade 8.3. Princípio da Motivação 8.4. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade 8.5. Princípio da Moralidade 8.6. Princípio da Ampla Defesa e Contraditório 8.7. Princípio da Segurança Jurídica 8.8. Princípio da Eficiência 8.9. Princípio da Pluralidade de Instâncias 8.10. Princípio da Participação Popular 9. Direitos do Administrado 10. Deveres do Administrado 11. Interessados 12. Competência 13. Impedimento e Suspeição 14. Forma 15. Tempo 16. Lugar 17. Comunicação dos Atos 18. Instrução 18.1. Finalidade 18.2. Impulso Oficial 18.3. Vedação da Prova Ilícita 18.4. Instrumentos de Participação Popular a) Consulta Pública b) Audiência Pública 18.5. Titularidade Probatória 18.6. Dever de Cooperação Instrutória 18.7. Princípio da Ampla Defesa 18.8. Intimação 18.9. Arquivamento 12 18.10. Provas e Diligências 18.11. Pereceres Obrigatórios 18.12. LaudosTécnicos Obrigatórios 18.13. Alegações Finais Administrativa 18.14. Medidas Cautelares 18.15. Publicidade e Acesso aos Autos 18.16. Relatório 19. Dever de Decidir 20. Motivação 21. Desistência e Renúncia 22. Anulação e Revogação 23. Convalidação 23.1. Requisitos da Convalidação 23.2. Faculdade da Convalidação 24. Recursos 24.1. Princípio da Pluralidade de Instâncias 24.2. Legitimidade 24.3. Prazo 24.4. Formalização 24.5. Efeito 24.6. Prazo das Alegações do Recurso 24.7. Hipóteses de Não Reconhecimento do Recurso 24.8. Decisão do Recurso 24.9. Violação à Súmula Vinculante 24.10. Reclamação ao STF 24.11. Revisão dos Processos Administrativos Já Decididos 24.12. Contagem dos Prazos 25. Sanções Bibliografia 13 CAPÍTULO I INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Origem do Direito Administrativo O Direito Administrativo surgiu entre o final do século XVIII e início do século XIX, entre a decadência do Estado Absolutista e a implantação do Estado de Direito. Foi durante o movimento denominado de Revolução Francesa, período em que se buscava a menor arbitrariedade estatal e a maior proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, que apareceram os primeiros alicerces desta nova ciência jurídica. Estado Totalitário Estado de Direito A obra central que serviu de inspiração para a consolidação da Revolução Francesa foi o livro “O Espírito das Leis” (L’Esprit des Lois), publicado em 1748 pelo filósofo francês Charles- Louis de Secondatt ou Barão de Montesquieu. Em decorrência do movimento, instaurou-se na França a chamada jurisdição administrativa ou contencioso administrativo, encarregada de julgar as causas de interesse da Administração Pública, ficando a jurisdição comum com o julgamento dos demais litígios. Foram as decisões do Conselho de Estado francês, órgão central do contencioso administrativo, que teriam identificado os primeiros vetores do Direito Administrativo, influenciando todos os demais países. Logo, foram as lições da ciência jurídica francesa quem mais contribuiu para a formação do Direito Administrativo mundial, principalmente a brasileira, embora também haja forte influência do direito alemão. Diante do contexto histórico, podemos afirmar que o Direito Administrativo surgiu com um propósito bastante específico e determinado: tentar reequilibrar as prerrogativas do Poder Público com as garantias dos administrados. Infere-se, ainda, que o Direito Administrativo nasce atrelado ao Direito Constitucional, pois enquanto ao primeiro cabe executar as tarefas (atividade dinâmica), ao segundo cabe determinar e planeja os trabalhos (atividade estática). As premissas do Estado de Direito são: o princípio da legalidade, a separação de poderes e a constitucionalização do Estado. 2. Importância do Estudo do Direito Administrativo As transformações sociais e os desafios impostos ao Poder Público tornaram o Direito Administrativo um influente fator de mudança da própria gestão das atividades rotineiras do Estado. É preciso atentar à verdadeira revolução da importância do estudo desta disciplina jurídica, fundamental para o entendimento do próprio Estado. Revolução Francesa 1789 14 Licitações públicas Contratos administrativos Gestão de atividades rotineiras Concurso público Processo administrativo Serviços públicos Desapropriação Tombamento Restrição da propriedade Limitações administrativas Servidões administrativas Requisição administrativa Quanto maior a participação popular na condução da atividade administrativa e a sujeição do Estado às leis, maior será a incidência de normas de direito público e a preocupação com o estudo do Direito Administrativo. Quanto mais democrático for o ambiente institucional vivenciado um país, mais seus cidadãos-administrados poderão exigir o exato cumprimento do Direito Administrativo. democrático importância do Direito Administrativo Logo, podemos afirmar que há países onde o Direito Administrativo é pouco avançado e outros países onde é muito evoluído. Quanto mais funções são dadas ao Estado, maiores serão as atribuições do Direito Administrativo. 3. Natureza Jurídica do Direito Administrativo Embora o direto seja uno, não podendo ser fatiado, a sua clássica divisão em direito público e direito privado, proposta pelo jurista romano Ulpianus, ajuda a compreender melhor as diferentes funções deste ramo da ciência social. Há duas partes neste estudo: o direito público, que diz respeito ao estado das coisas de Roma; e o privado, relativo à utilidade os particulares, pois certas utilidades são públicas e outras, privadas. O direito público consiste (nas normas relativas) às coisas sagradas, aos sacerdotes e magistrados. O direito privado é tripartido: é, de fato, coligido de preceitos naturais, ou das gentes, ou civis. (Ulpianus). Para fins didáticos, a ciência jurídica comporta uma divisão em direito público e privado. O direito público, por sua vez, sob uma ótima contemporânea e globalizada, ainda permite uma subdivisão em direito público externo e direito público interno. Direito público: regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, relações entre governantes e governados, em uma perspectiva vertical, regendo sua organização, atuando com supremacia e visando sempre o interesse público. São considerados ramos do direito público as 15 seguintes áreas: constitucional, tributário, penal, processual, econômico, financeiro, ambiental, urbanístico, eleitoral. Direito privado: regula as relações entre particular e particular, em uma perspectiva horizontal, atuando com igualdade. São considerados ramos do direito privado as seguintes áreas: civil, empresarial, trabalho. Direito público interno: aborda as atividades administrativas tendo em vista os fins interiores do Estado. Direito público externo: regula as relações entre países diferentes. Portanto, tendo em vista as características apresentadas, infere-se com facilidade que o Direito Administrativo pertence é ramo do direito público interno. 4. Conceito de Direito Administrativo Não há uma uniformidade quanto ao conceito de Direito Administrativo. Cada autor escolhe certos elementos que considera mais importante para edificar seu conceito próprio. O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012). O Direito Administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012). É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012). Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoase órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012). O Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012). 5. Ausência de Codificação do Direito Administrativo O Direito Administrativo não é estudado em nosso país de forma codificada, pois inexiste no ordenamento jurídico pátrio um código tratando detalhadamente do conteúdo. Toda a matéria relativa a este ramo do direito se encontra disciplinado em legislações especiais, abordando de forma pontual os assuntos. Alguns doutrinadores se aventuram a mencionar a existência de verdadeiras codificações administrativistas parciais, a exemplo da Lei nº 9.784/99, responsável pela regulamentação do processo administrativo na seara federal. 16 Importante ainda ressaltar duas características da ausência de codificação: não guarda relação direta com o estágio evolutivo da ciência jurídica, ou seja, não significa falta de amadurecimento científico; não mantém relação direta com a ausência de autonomia da ciência jurídica, ou seja, o ramo pode ser autônomo sem existir um diploma único. Embora o ordenamento jurídico pátrio não possua um diploma único tratando sobre temas ligados ao Direito Administrativo, grande parte dos seus princípios e regras estão previstos na Constituição Federal, servindo de vetor interpretativo para as legislações extravagantes. No direito comparado, podemos apontar como um exemplo bem sucedido de codificação nesta área, o Código Administrativo Português, de 1940, atualmente em vigor na sua essência. Diante da necessidade de melhor organizar os principais assuntos ligados ao Direito administrativo, em 2007 foi instalada uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto sobre a Lei Orgânica da Administração Pública. Trata-se da Portaria n° 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, alterada pela Portaria n° 84, de 23 de abril de 2008. Muito embora o anteprojeto já tenha sido finalizado e entregue em definitivo ao órgão competente, infelizmente, por vontade política, o resultado final dos estudos ainda não está sendo discutido no Congresso Nacional. A comissão de juristas foi composta por Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simões Pires, Sergio de Andréa e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 6. Estado, Governo e Administração Pública As denominações Estado, Governo e Administração Pública não são consideradas sinônimas, possuindo cada uma delas peculiaridades que as tornam diferentes entre si. 6.1. Estado Quando falamos em uma sociedade politicamente organizada, a primeira imagem que nos vem à cabeça é a palavra Estado. Todavia, por de trás deste aglomerado de letras, se esconde toda uma evolução política, social e jurídica que perdurou durante séculos, onde inúmeras tentativas de estruturar a vida em coletividade foram testadas, até chegarmos ao modelo de hoje por nós utilizados. a) Conceito de Estado Podemos conceituar Estado como sendo uma pessoa jurídica de direito público interno, com personalidade jurídica própria, apta a ser sujeito de direitos e obrigações. b) Poderes do Estado Basicamente, três foram os personagens que deram sua contribuição filosófica para a formação do Estado: Aristóteles (A política, 340 a.C.), John Locke (Segundo tratado sobre o governo, 1690) e Barão de Montesquieu (O espírito das leis, 1748). Todos focalizavam suas utopias em um Estado com um Poder organizado de forma descentralizada, com distribuições precípuas de funções, independentes e harmônicos entre si. Esta moldura estatal encontra-se recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 2º, onde menciona a existência dos Poderes do Legislativo, Executivo e Judiciário. 17 Para compreendermos a estrutura do Estado atual brasileiro mister a análise do art. 2º da Constituição Federal de 1988, onde mesmo sendo uma das primeiras lições estudadas sobre o assunto, serve como arcabouço para uma compreensão gradativa e sistêmica sobre o equilíbrio e organização da nossa sociedade. O texto normativo trata expressamente dos Poderes da União, todos harmônicos e com graus de independência entre si, trazendo como pano de fundo a teoria ou sistema norte-americano de freios e contrapesos (checks and balances). Três são os Poderes Estatais, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, todos com suas funções principais, típicas, inerentes a sua própria essência, e desfrutando, também, de funções secundárias, atípicas, eleitas pelo constituinte, aquelas que se afastam do normal (porém, nem por isso, assumindo um papel de anormalidade). Tais atributos fazem com que tal harmonia seja realmente alcançada, gerando uma estabilidade entre eles. Ao Poder Legislativo cabem duas funções precípuas: (i) inovação da ordem jurídica, ou seja, elaboração de leis lato sensu, abstratas e de ordem geral (art. 59); (ii) fiscalização, que pode ser de caráter político-administrativo, exercido pelas comissões, por exemplo, Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI e Comissão de Constituição e Justiça – CCJ (art. 58), ou de caráter econômico-financeiro, auxiliado pelo Tribunal de Contas (art. 70). Pode também julgar e administrar-se internamente, são suas funções atípicas. A princípio pode parecer estranho o Legislativo julgando, papel tradicionalmente direcionado ao Judiciário, mas a Carta Constitucional permite tal situação, é o caso do Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I). Ao Poder Executivo podemos afirmar que sua função essencial é de aplicar a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública. Desta forma, suas ações são diretas, concretas, individuais e revisáveis. A função atípica deste Poder se faz também por meio de julgamentos, por exemplo, os contenciosos administrativos e tributários, e a elaboração normativa, como a famigerada Medida Provisória em caso de relevância e urgência (art. 62) e a elaboração das Leis Delegadas (art. 68). Ao Poder Judiciário cabe por natureza a aplicação da lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes resolvendo o conflito de interesses com força coercitiva. Assim sendo, seus atos são indiretos, concretos e individuais. Cabe ainda ao Judiciário, como funções atípicas, sua própria administração interna (art. 99) e a elaboração normativa, por exemplo, disciplinando a cerca de seu regimento interno (art. 96, I, “a”). Diante desta construção, utilizada claramente para evitar a hipertrofia de um destes Poderes em detrimento dos demais, é de fácil percepção a harmonia entre os mesmos, pois todos exercem as três funções estatais concomitantemente, residindo a diferença tão somente no grau de importância e prevalência que uns possuem em função dos outros. A vontade estatal, portanto, é manifestada por meio do exercício de seus três Poderes, todos harmônicos e independentes entre si. CURIOSIDADE Para Celso Antônio Bandeira de Mello há ainda uma quarta função estatal, a Função Política do Estado. Tal função estaria localizada acima dos três Poderes já citados e só teria utilidade para questões importantes, tais como estado de defesa e estado desítio. 18 c) Elementos do Estado Para a existência do Estado inspirado por estes pensadores, faz-se necessário quatro elementos essenciais sem os quais não podemos deixá-los de lado, pois organizam a espinha dorsal deste sistema, são o povo, território, poder soberano e objetivos (finalidades definidas). Faltando um deles, é impossível configurar a existência do mencionado mecanismo social. Povo Elementos Território do Estado Poder Soberano Objetivos Povo é componente humano. É impossível se pensar em um Estado sem pessoas que lá habitem, exercendo suas tarefas diárias. Todavia não devemos confundi-lo com população e habitantes, pois ambos são conceitos meramente geográficos. Território é o elemento espacial. As pessoas não podem ficar espalhadas ao vento, devem fazer parte de algum espaço físico e delimitado, com o fim de demarcar a área as quais pertencem. Esta é a justificativa dos palestinos não terem um Estado, pois apesar de possuírem os demais elementos, não desfrutam oficialmente de um pedaço de terra. Não devemos interpretar território em sentido literal, ou seja, apenas ao solo propriamente dito, o termo abrange também o subsolo, espaço aéreo, mar territorial e plataforma continental (art. 22, V e VI, Constituição Federal de 1988). Podemos considerar ainda como território, em uma ficção jurídica, as aeronaves e embarcações públicas brasileiras onde quer que se encontrem (art. 5º, Código Penal). Poder soberano é o elemento subjetivo. De nada adianta ter um povo, sob um território, e ser administrado por uma pessoa que não consegue impor suas vontades, que na verdade é a vontade do Estado. Logo, este força deve ser soberana, superior as demais, delimitadas, logicamente, pelas normas impostas por ele mesmo. Objetivos são as metas e finalidades a serem desempenhadas. A utilização deste quarto elemento para caracterizar o Estado é uma posição da doutrina mais moderna. CURIOSIDADE Existe uma teoria denominada de teoria da dupla personalidade, onde seus adeptos sustentam que o Estado na verdade possui duas caras, duas personalidades, uma de direito público e outra de direito privado. Não é a corrente adotada na sistemática estatal brasileira, pois ela encontra-se totalmente superada. O entendimento atual segue na direção do Estado possuir somente uma face, a de direito público. 6.2. Governo É o comando, a gestão, a direção da pessoa jurídica, logo, são as decisões políticas. Essa vontade estatal é manifestada pelo exercício de seus três Poderes, cada qual com suas atividades funcionais. 19 6.3. Administração Pública A terminologia Administração Pública admite dois significados diversos, podendo ser utilizada no sentido subjetivo e no sentido material. O critério formal, orgânico ou subjetivo representa tanto o aparelhamento, a estrutura, os órgãos, quanto os agentes, as pessoas jurídicas, ou seja, é toda a máquina administrativa (conjunto de órgãos e pessoas) disponível. Geralmente é escrito com letras maiúsculas: Administração Pública. O critério material ou objetivo representa a atividade de administrar, ou seja, é a função administrativa desempenhada pelo Estado com prerrogativas necessárias para atingir o interesse público. Geralmente é grafada com letras minúsculas: administração pública. Subjetivo: órgãos/pessoas Administração Pública Objetivo: função/atividade ATENÇÃO A administração enquanto aparelho é o instrumento de que dispõe o Estado para por em prática as decisões do governo. Enquanto o governo constitui uma atividade política discricionária, a administração constitui atividade vinculada. A expressão Administração Pública pode, ainda, se apresentar em dois sentidos distintos, podendo ser utilizada no sentido amplo e no sentido restrito. O sentido amplo representa tanto a direção e o comando dos órgãos governamentais e a execução dos planos traçados (aspecto subjetivo), quanto o exercício da função política (sentido objetivo). O sentido restrito representa tão somente os órgãos administrativos no desempenho da função administrativa. 7. Fontes do Direito Administrativo São várias as fontes do Direito Administrativo, todas elas dando sua contribuição em especial para a construção desta ramificação da ciência jurídica. Diante da ausência de uma codificação específica, as fontes no Direito Administrativo possuem uma importância muito grande, servindo de paradigma para interpretação e solução dos problemas envolvidos. As fontes podem ser: (i) primárias – são as principais, onde nasce o direito, bebedouro imediato de fundamento da norma; (ii) secundárias – são as acessórias, funcionando de auxílio com relação às primárias, estando subordinadas àquelas. Fonte Primária Lei 20 Jurisprudência Doutrina Fonte Secundária Costumes Princípios Gerais do Direito ▪ Lei: a fonte primária do Direito Administrativo consiste nas leis em sentido amplo (lato sensu), ou seja, qualquer das espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal de 1988. ▪ Jurisprudência: são os julgamentos reiterados dos nossos tribunais na mesma direção, no mesmo sentido, servindo apenas como uma orientação decisória. Tanto a jurisprudência quanto as súmulas editadas pelos tribunais superiores são consideradas apenas como fontes secundárias. Porém, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, foi inserido no art. 103-A da CF/88 a súmula com efeitos vinculantes. Devido à sua força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas, a doutrina mais abalizada vem entendendo tratar-se de uma nova fonte primária diante do ordenamento jurídico pátrio. ▪ Doutrina: é o resultado dos trabalhos dos estudiosos da ciência jurídica, retratados em livros, artigos, pareceres, dentre outros. ▪ Costumes: é a prática habitual, corriqueira e generalizada de determinadas condutas humanas, acreditando serem elas obrigatórias. Costuma-se distinguir dois elementos da fonte consuetudinária: o primeiro é o aspecto psicológico, que consiste em praticar determinado ato pensando de forma convicta que é o correto; o segundo é o aspecto físico, que consiste na ação humana de praticá-lo reiteradamente. ▪ Princípios Gerais do Direito: são as balizas, os alicerces do ordenamento jurídico; podem ser expressos ou implícitos. 8. Regime Jurídico Administrativo A expressão regime jurídico-administrativo consagra tanto a união dos princípios peculiares ao Direito Administrativo, que conservam entre si não apenas união, mas relação de interdependência, como também as prerrogativas e sujeições, visando a satisfação do interesse público limitando restringindo a sua autonomia de vontade. Prerrogativas Presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, autotutela, etc. Restrições Concurso público, licitação, legalidade administrativa, etc. 9. Sistemas Administrativos A introdução de sistemas administrativos significa de que forma será efetivado o mecanismo controle dos atos dos administradores. Podemos indicar a existência de dois sistemas administrativos: o sistema do contencioso administrativo e o sistema da jurisdição una. Sistema do Contencioso Administrativo Sistema da Jurisdição Una 21 9.1. Sistema do Contencioso Administrativo O sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema francês, consiste em afirmar que os atos praticados pela Administração Pública devem ser reapreciadospor ela própria, sendo desnecessária a interferência do Poder Judiciário. Significa atestar que a função jurisdicional também é exercida pela Administração Pública, não sendo exclusiva daqueles que pertencem aos quadros do Poder Judiciário. Neste sistema, há uma divisão quanto a prática da função jurisdicional: o Poder Judiciário a exerce sobre as causas comuns de sua competência, e a Administração Pública também a exerce referente às causas que envolva a seara estatal de sua competência. Somente em hipóteses excepcionais, desde que previamente determinadas, é que certas demandas apreciadas originalmente no âmbito da Administração Pública podem ser reanalisadas pelo Poder Judiciário. Por exemplo, atividade pública de caráter privado, ação ligada ao Estado e capacidade das pessoas, propriedade privada e repressão penal. Em suma, é como se existisse ao lado do Poder Judiciário um foro especial, encarregado de julgar, em caráter definitivo, apenas causas envolvendo interesses da própria Administração Pública. Podemos afirmar que nos países onde vigora o sistema do contencioso administrativo há uma dualidade de jurisdição, ou seja, a coexistência de uma justiça de caráter administrativo e uma justiça com feições judiciárias. É o sistema adotado na França e na Grécia. CURIOSIDADE A Emenda Constitucional nº 7 de 1977, referente à Constituição Federal de 1967, tentou introduzir o contencioso administrativo no Brasil, mas foi inoperante, não saiu do papel. 9.2. Sistema da Jurisdição Una O sistema da jurisdição una, também denominado de sistema inglês, consiste em afirmar que somente o Poder Judiciário possui a competência de julgar com ânimo definitivo as lides propostas, detendo o monopólio da jurisdição. Mesmo as causas apreciadas e decididas na esfera da Administração Pública podem ser revistas pelo Poder Judiciário, tendo em vista o princípio constitucional da inafastabilidade da função jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF/88). Neste sistema, a última palavra é sempre do Poder Judiciário, somente ele decide com trânsito em julgado, tornando irreversível o entendimento exposto na sentença, sendo o único detentor da denominada função jurisdicional. Mesmo assim, ainda é possível falar em coisa julgada administrativa, para aquelas situações onde não cabe mais recurso na seara administrativa, podendo, todavia, sempre recorrer às vias jurisdicionais para ter reapreciado a causa. Em suma, mesmo existindo uma esfera julgadora administrativa em paralelo com a estrutura jurisdicional, somente esta última tem o poder para decidir com força definitiva. Como regra, não há necessidade do exaurimento da via administrativa para se provocar a esfera jurisdicional, sendo as únicas exceções o art. 217, § 1º da CF/88 (justiça desportiva) e a Súmula nº 02 do STJ (habeas data). 22 É o sistema adotado no Brasil. CURIOSIDADE Seria juridicamente possível implementar o sistema do contencioso administrativo em nosso ordenamento jurídico pátrio? A resposta é negativa. O art. 60, § 4º da CF/88 prevê como uma de suas cláusulas pétreas a separação de poderes. Como a Carta de 88 foi edificada sob o pilar do sistema da jurisdição una, inserindo expressamente como um de seus princípios fundamentais a inafastabilidade do poder judiciário, entende-se majoritariamente que é impossível a troca de sistemas administrativos. A previsão do sistema inglês teria um caráter permanente e inafastável, proibindo em definitivo a adoção do contencioso administrativo. 23 CAPÍTULO II PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Conceito Podemos conceituar princípio como sendo um conjunto normas jurídicas informadoras dotadas de valor normativo. Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência. (José Cretella Júnior. Filosofia do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999). 2. Princípios, Normas e Regras Na visão da doutrina moderna, as normas jurídicas são gênero, das quais princípios e regras são espécies. Princípios Regras alto grau de abstração pouco grau de abstração pouca densidade normativa alta densidade normativa precisa de norma concretizadora aplicação direta em caso de conflito: critério do peso em caso de conflito: critério da validade 3. Finalidade Os princípios da Administração Pública possuem três grandes importantes funções dentro do regime jurídico-administrativo: função fundamentadora, função interpretativa e função integrativa. A função fundamentadora está atrelada à ideia de vetores informativos de todo o sistema jurídico-administrativo. Em clássica passagem, Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra específica, devido ao caráter de diretriz que norteia os princípios. A função interpretativa está atrelada à ideia de dúvida sobre a aplicabilidade de uma determinada regra. Havendo ambiguidade normativa, o aplicador do direito deve se socorrer dos princípios do Direito Administrativo a fim de alcançar a melhor interpretação do dispositivo em análise. A função integrativa está vinculada à ideia de lacuna de regra específica para a solução de determinado caso em concreto. Aqui podemos apontar o art. 4º da Lei nº 12.376/10 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), afirmando que na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 4. Organograma dos Princípios da Administração Pública 24 Básicos (art. 37, caput, CF) Princípios Constitucionais Explícitos Princípios da Implícitos Administração Pública Explícitos Princípios Infraconstitucionais Implícitos 5. Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF) São cinco os princípios constitucionais básicos da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Princípio da Legalidade Princípios Princípio da Impessoalidade Constitucionais Princípio da Moralidade Básicos Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência CF/88 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 5.1. Princípio da Legalidade É o princípio basilar do Estado de Direito. É a atuação da Administração Pública (órgãos/agentes) dentro dos parâmetros definidos em lei, sendo vedada sua atuação sem prévia e expressa permissão legislativa. ▪ OBS.1. Não se deve confundir legalidade privada com legalidade pública. X ▪ OBS.2. Não se deve confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva de lei. X Legalidade Privada Ao particular é permitido fazer tudo o que a legislação não proíba Legalidade Pública Ao administrador somente é permitido fazer o que estiver previsto em lei P. Legalidade É a submissão da Administração Pública (órgãos/agentes) aos impérios da legislação P. Reserva de Lei É a limitação à forma de regulamentação de determinadas matérias cuja natureza é indicada pela legislação (ex. 37,XIX, CF) 25 CF/88 Art. 37. (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação; 5.2. Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade admite ser analisado sob três óticas diferentes: finalidade, imputação e isonomia. Finalidade Impessoalidade Imputação Isonomia Sob a ótica da finalidade, é a atuação impessoal e genérica da Administração Pública, visando a satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrado. CF/88 Art. 37. (...) § 1°. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Se aproveitar da publicidade governamental, custeado pelo erário público, para fazer promoção pessoal é ato de improbidade administrativa, pois viola o princípio da impessoalidade (Lei nº 8.429/92). Os símbolos que são utilizados durante o período de campanha eleitoral não podem ser empregados durante o governo, pois serve de promover a figura individualizada do gestor, e não a instituição pública. Sob a ótica da imputação, o ato praticado é atribuído ao órgão (pessoa jurídica) e não ao agente público (pessoa física). Desta forma, a responsabilidade civil recairá sob a entidade no qual o agente público emprega sua força de trabalho. Porém, o direito de regresso oferece a possibilidade de a pessoa jurídica agir contra o responsável pelo dano. CF/88 Art. 37. (...) § 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Sob a ótica da isonomia, é o tratamento igualitário dispensado a todos os administrados, independentemente de qualquer interesse político. 5.3. Princípio da Moralidade 26 É a atuação administrativa baseada na boa fé, em consonância com a moral, os princípios éticos e a lealdade, não podendo contrariar os bons costumes, a honestidade e os deveres de boa administração. O princípio da moralidade não se refere a moral comum, mas aquela moral tirada da conduta interna da Administração Pública. A moralidade comum é o certo e o errado, o correto e o incorreto, é o senso comum; já a moralidade administrativa é mais rigorosa, é a boa-fé da administração, é a melhor escolha possível, é uma administração eficiente. Logo, a moral relacionada ao princípio não é a moral subjetiva, mas a moral jurídica, ligada a outros princípios da própria Administração como também aos princípios gerais do direito. Quando a doutrina administrativista menciona a imoralidade administrativa na forma qualificada ela está se referindo ao ato imoral configurado como ato de improbidade (art. 37, § 4°, CF; Lei n° 8.429/92). Todo ato imoral é também ato de improbidade, porém nem todo ato de improbidade é um ato imoral (art. 11, Lei n° 8.429/92). CF/88 Art. 37. (...) § 4°. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Lei n° 8.429/92 Art. 4°. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. O controle jurisdicional dos atos que violem a moralidade administrativa também pode ocorrer via promoção da ação popular com a finalidade de invalidar o ato lesivo ou contrário à moralidade (art. 5°, LXXIII, CF; Lei n° 4.717/65). CF/88 Art. 5°. (...) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da isonomia, já o princípio da moralidade está ligado ao princípio da lealdade e da boa-fé. Vale lembrar que o princípio da moralidade rege o comportamento não só dos agentes públicos, mas de todos aqueles que de qualquer forma se relacionam com a Administração Pública. Desta forma, os particulares também deverão agir com boa fé e honestidade, podendo também responder por ato que violem tal preceito. 5.4. Princípio da Publicidade É a atuação transparente dos atos da Administração Pública, facilitando seu controle. O princípio constitucional oferece a oportunidade das pessoas de obterem informações, certidões e 27 atestados da Administração Pública, além de apresentarem petição sem o pagamento de taxas. Tais informações deverão se prestadas dentro do prazo estipulado sob pena de responsabilidade. CF/88 Art. 5°. (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; O princípio da publicidade também determina que todos os julgamentos realizados pelo Poder Judiciário sejam públicos. CF/88 Art. 93. (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; É possível a impetração de mandado de segurança para ter acesso a informação de caráter coletivo ou geral (Lei nº 12.016/09). Porém, se tais informações forem de caráter pessoal a ação correta a ser impetrada será o habeas data (Lei nº 9.507/97). Logo, o remédio constitucional para o abuso do direito à informação de caráter particular é o habeas data (art. 5°, LXXII, CF). CF/88 Art. 5°. (...) LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Embora a publicidade seja a regra, existem algumas informações que, mesmo possuindo um caráter coletivo, não podem ser prestadas à população em geral. Tais situações podem ser consideradas como verdadeiras exceções ao princípio da publicidade, permitindo a manutenção do sigilo. São alguns exemplos: em nome da segurançada sociedade e do estado, poderá ser negada a publicidade (art. 5º, XXXIII, CF); atos processuais correm em sigilo na forma da lei, logo, o processo administrativo também pode ser sigiloso (art. 5º, LX, CF). Recentemente foi publicada a Lei nº 12.527/11 responsável pela regulamentação do acesso aos documentos públicos de interesse particular ou coletivo, possibilitando a sua restrição em razão da segurança pública. Lei n° 12.527/11 Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso 28 II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. 5.5. Princípio da Eficiência Muito embora o Princípio da Eficiência tenha sido oficialmente inserido no texto constitucional pela EC 19/98, denominada de reforma administrativa, os gestores públicos já utilizavam sua premissa como vetor na condução do interesse público. Oportuno lembrar que o art. 2º da Lei nº 9.784/99, responsável pela regulamentação do processo administrativo na seara federal, também traz a previsão da eficiência como princípio a ser necessariamente observado. Sob a ótica do agente público, significa afirmar que deve buscar a consecução do melhor resultado possível. Sob a ótica da forma de organização, significa afirmar que deve a Administração Pública atentar para os padrões modernos de gestão ou administração, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se. 6. Princípios Constitucionais Explícitos Ao longo do texto constitucional também podem ser encontrados diversos princípios explícitos ligados a Administração Pública, auxiliando na boa condução da res coletiva. Princípio do Devido Processo Legal Princípio do Contraditório Princípio da Ampla Defesa Princípios Princípio da Vedação da Prova Ilícita Constitucionais Princípio da Presunção de Inocência Explícitos Princípio da Razoável Duração do Processo Princípio do Concurso Público Princípio da Licitação Princípio da Participação Popular Princípio da Motivação das Decisões Administrativas 6.1. Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF) O devido processo legal ou due process of law é aquele estabelecido em lei, configurando uma verdadeira garantia para ambas as partes, onde visualizam um processo administrativo tipificado e determinado, sem supressão de atos essenciais. CF/88 Art. 5° (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 6.2. Princípio do Contraditório 29 Contraditório é a ciência, é a bilateralidade, é o conhecimento de todos os atos praticados no processo administrativo. Deve ser dada a possibilidade das partes influírem no convencimento do magistrado (binômio: ciência e participação). Para toda alegação fática ou apresentação de prova, feito no processo por uma das partes, gera para o adversário o direito de se manifestar, ocasionando um equilíbrio entre a força imperativa do Estado e a manutenção do estado de inocência. CF/88 Art. 5° (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Lei n° 9.784/99 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 6.3. Princípio da Ampla Defesa Ampla defesa é dar a chance, a oportunidade para a outra parte envolvida no litígio se defender das alegações realizadas. Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando- se mão dos meios e recursos disponíveis. CF/88 Art. 5° (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Lei n° 9.784/99 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A doutrina mais abalizada costuma fazer uma divisão didática do assunto: determina a ampla defesa como o gênero, e nomeia a defesa técnica e autotutela como espécies. → Defesa técnica: realizada por profissional habilitado Ampla defesa → Autodefesa: realizada pelo próprio imputado ▪ OBS. Com relação à temática da ampla defesa há um choque de entendimento sumular entre os dois principais tribunais superiores do país. A Súmula 343 do STJ menciona que “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Por sua vez, a Súmula Vinculante 5 do STF nos ensina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Muito embora a súmula com efeitos vinculantes tenha força cogente nos termos do art. 103-A da CF e parcela significativa da doutrina administrativista se incline neste sentido, entendo que pela obrigatoriedade da presença do 30 advogado em processos administrativos disciplinares. Em artigo intitulado “Sumula vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal e o sistema processual administrativo punitivo”, publicado no livro “Processo Administrativo: Temas Polêmicos da Lei nº 9.784/99”, pela Editora Atlas, apresento um estudo detalhado sobre o caso, concluindo que a decisão tomada pela Corte Suprema teve mais um fundo político do que jurídico. 6.4. Princípio da Vedação da Prova Ilícita Assim como na esfera jurisdicional, a produção probatória na área administrativa também deve ser obtida de forma lícita, seguindo as normas previamente estabelecidas. CF/88 Art. 5° (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Lei nº 9.784/99 Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. ▪ OBS. No julgamento do MS 14405/DF, o STJ entendeu que apesar dos sigilos de correspondência e dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Administrativo Disciplinar (PAD). 6.5. Princípio da Presunção de Inocência Na esfera administrativa também somos todos presumivelmente inocentes até o trânsito em julgado da decisão final acusatória. Vale ressaltar que, mesmo exaurido a via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, ainda é possível invocar a esfera jurisdicional, nos termos do princípio da inafastabilidade desta esfera. CF/88 Art. 5° (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; A presunção de inocência não significa afirmar intangibilidade dos investigados e cerceamento de medidas acautelatórias. Certos atos administrativos podem ser tomados a fim de melhor conduzir o processo investigativo no intuito de alcançar um julgamento mais justo. Lei nº 8.112/90 Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98. EXONERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Os presentes autos 31 documentam que, em 22.3.2004, o recorrente compareceu à DP-1, a fim de tomar posse no cargo de agente de fiscalização financeira, ocasião em que declarou responder ação criminal, em trâmite perante a Justiça Federal. Os trâmites referentes ao estágio probatório que vinha sendo cumprido pelo recorrente se seguiram, cumprindo-se as formalidades obrigatórias, e a Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, em decorrência sessão realizada em 13 de maio de 2008, foi notificado para que apresentasse, em 5 dias, provas que eventualmente dispusesse em abono de sua permanência nos quadros do Tribunal de Contas, devendo contar com representação processual por advogado (fls. 72/73). 2. A aludida Comissão, por sua vez, concluiu que a condenação em processo criminal "abala o conceito de idoneidade moral que o servidor deve ter íntegro em sua vida funcional", tonando a conduta supostamente perpetrada pelo recorrente incompatível no desempenho das funções de controle externo exercido pelo Tribunal de Contas. Tais conclusões levaram à exoneração ex officio do recorrente. Submetidos, os autos, ao Plenário do Tribunal de Contas, manteve o ato de exoneração. 3. Dessume-se dos autos que a exoneração do recorrente se deu unicamente em razão da condenação em ação penal, pela prática dos delitos insertos nos artigos 334, caput, combinado com os arts. 327 e 29, bem como no artigo 317, § 1º, todos do Código Penal. 4. Contudo, em decisão proferida no habeas corpus 109.699/SP, com julgamento em 14.4.2009 e trânsito em julgado na data de 10.9.2009, o Ministro Og Fernandes, integrante da Sexta Turma desta Corte, concedeu a ordem pleiteada, ao fundamento de que teria havido cerceamento na defesa do recorrente, devendo os autos retornarem à origem para que fosse realizado novo julgamento da apelação. 5. Assim, sendo o único fundamento utilizado pela Administração, para exonerar o recorrente, o suposto trânsito em julgado da sentença penal condenatória e tendo o Superior Tribunal de Justiça anulado o julgamento proferido pela Corte de origem, não há como sustentar a legalidade da exoneração do recorrente. 6. Prospera, portanto, a assertiva de que foi violado o princípio da presunção de inocência no caso e de que não haveria justa causa para sua reprovação no estágio probatório, tendo em vista que a exoneração do servidor se baseou, exclusivamente, na existência de ação penal em curso, já que o servidor foi muito bem avaliado em todas as fases do estágio probatório, conforme se verificam dos documento carreados aos autos. 7. Recurso ordinário provido para anular o ato de exoneração, com a determinação de reintegração do recorrente ao cargo público, com efeitos patrimoniais contados da data da publicação do ato de exoneração ilegal. (STJ, RMS 32257/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/05/2011). 6.6. Princípio da Razoável Duração do Processo O princípio da razoável duração do processo, também denominado de princípio da celeridade processual, foi introduzido pela EC 45/04. A agilidade e a desburocratização do processo devem caminhar sempre juntas com a manutenção das garantias fundamentais do cidadão. CF/88 Art. 5° (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ▪ OBS: O preceito já fazia parte do ordenamento jurídico pátrio (Convenção Americana sobre Direitos Humanos / Pacto São José da Costa Rica, Decreto n° 678/92). 6.7. Princípio do Concurso Público 32 O princípio do concurso público tem por escopo preservar a moralidade pública, pois através do sistema de mérito, com critérios objetivos e técnicos, seleciona aqueles candidatos mais preparados para melhor desempenhar a função administrativa. CF/88 Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ▪ OBS: Todas as características que cercam o instituto do concurso público serão aprofundadas na Unidade 6 - Agentes Públicos. 6.8. Princípio da Licitação A licitação pública tem conteúdo principiológico na medida em que, através da escolha da proposta mais vantajosa para a administração, assegurando oportunidades iguais a todos os interessados, garante a observância da isonomia constitucional. CF/88 Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Lei nº 8.666/93 Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 6.9. Princípio da Participação Popular O princípio da participação popular é inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, pois através de inúmeras ferramentas colocadas à disposição da sociedade, o administrado exerce um maior controle sobre a condução do interesse público. Dentre eles estão o direito de denunciar irregularidades às ouvidorias e corregedorias junto aos órgãos públicos, o acesso às informações sobre atos do governo, a representação contra atos irregulares doas agentes públicos. CF/88 Art. 37. (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a 33 avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Também é possível encontrar esse diálogo entre governantes e governados através das chamadas audiências públicas ou consultas públicas. Lei nº 9.784/99 Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. Art. 32. Antes da tomada de decisão,a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Lei Complementar nº 101/00 Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante: I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; Lei nº 10.257/01 Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. § 4º No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão: I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade; Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: (...) II – debates, audiências e consultas públicas; 6.10. Princípio da Motivação das Decisões Administrativas Os atos administrativos devem ser motivados. Como as decisões exaradas na seara administrativa nada mais são do que atos administrativos dotados de caráter resolutivo, também necessitam ser motivados. CF/88 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus 34 membros; Lei n° 9.784/99 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: Súmula 684, STF É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato em concurso público. ▪ OBS.1. Não devemos confundir motivação com fundamentação: enquanto a primeira consiste na exposição dos pressupostos de fato e de direito utilizados pelo administrado, a segunda consiste na mera indicação da norma legal que embasou a decisão. ▪ OBS.2. Segundo a teoria dos motivos determinantes, o motivo que determina a prática do ato administrativo fica umbilicalmente atrelado ao próprio ato. A teoria existe para que o Poder Judiciário possa exercer um controle efetivo sobre os limites legais da discricionariedade administrativa. Desta forma, para aqueles que não concordam com a prática do ato, se conseguir demostrar que o ato possui motivo falso, ou possui motivo inexistente, ou que o motivo é juridicamente inadequado para a produção do ato, é possível anular todo o ato. 7. Princípios Constitucionais Implícitos Além dos princípios explícitos, ao longo do texto constitucional também podem ser encontrados diversos princípios implícitos da Administração Pública, ajudando, igualmente, na boa condução do interesse público. Princípio da Isonomia Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Princípios Princípio do Interesse Público Constitucionais Princípio da Hierarquia Implícitos Princípio da Presunção de Legitimidade Princípio da Especialidade Princípio da Autotutela 7.1. Princípio da Isonomia O princípio da isonomia encontra seu fundamento geral no art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988. Na esfera administrativa, significa afirmar a existência de um dever geral de prestar tratamento uniforme para todos aqueles que se encontrem em uma situação de igualdade e equivalência. Podemos encontrar a incidência do princípio da isonomia servindo de fundamento valorativo para diversos institutos administrativos, tais como o concurso público e a licitação 35 pública. CF/88 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Todavia, seguindo as premissas aristotélicas, há inúmeras situações onde o princípio da isonomia recomenda um tratamento diferenciado entre certos administrados, dependendo das condições pessoais destes. Por exemplo, reserva de vagas para portadores de deficiência em concursos públicos, tempo de aposentadoria diferenciado para mulheres, preferência no tratamento processual para idosos, dentre outros. A verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem. (Aristóteles). Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. (Rui Barbosa). No que tange a temática dos concursos públicos existem diversos verbetes publicados onde são firmados os entendimentos já pacificados dos tribunais superiores trazendo como pano de fundo o princípio da isonomia. Súmula 683, STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula 685, STF Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato em cargo público. ▪ OBS.1. A idade mínima em concurso público é possível, devendo ser compatível com o exercício do cargo ofertado. Todavia, a idade máxima não é bem vista por grande parcela dos administrativistas, sendo muito criticado. Atualmente se entende que não é o edital dos concursos públicos quem devem trazer as exigências de idade, altura, peso, mas sim as leis dos respectivos cargos. Caso determinadas exigências não venham expressas no edital, não podem ser cobradas durante a realização do certame, sendo passível de controle jurisdicional. ▪ OBS.2. Fator discriminatório: primeiro se olha para o fator discriminação, somente em um segundo momento se verifica se esta discriminação é compatível com o objetivo da norma. Por exemplo, em concurso público de salva vidas é vedada a participação de deficientes físicos, (1º fator de discriminação): os deficientes físicos estão excluídos, (2º fator de discriminação): é compatível, pois não há como um deficiente físico exercer o cargo de salva vidas, é um tratamento legitimamente isonômico. 7.2. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais, através do sistema recursal, onde as decisões do Juízo a quo podem ser reapreciadas pelo juízo ad quem. É o direito que possui a parte de buscar o reexame da causa por órgão jurisdicional de instância superior. 36 ▪ OBS.1. Há forte divergência na doutrina quanto ao fato do princípio do duplo grau de jurisdição possuir natureza constitucional. Para o advogado Nestor Távora, trata-se de
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