CLÁUSULA ESCALONADA OU COMBINADA MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM - Resumo

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## Resumo sobre Cláusula Escalonada ou Combinada: Mediação, Conciliação e ArbitragemO artigo de Selma Ferreira Lemes aborda os métodos extrajudiciais de solução de conflitos, com foco na mediação, conciliação e arbitragem, especialmente quando combinados em cláusulas contratuais conhecidas como cláusulas escalonadas ou combinadas. Essas cláusulas estipulam que, antes de recorrer à arbitragem para resolver um conflito decorrente do contrato, as partes devem submeter-se a um processo autocompositivo, como a mediação ou conciliação. O texto analisa as características desses institutos, seus efeitos no processo arbitral e as implicações jurídicas quando as partes não respeitam a fase prévia autocompositiva, questionando se essa etapa é condição indispensável para a instauração da arbitragem.### Sistema Amigável de Solução de Disputas e Cláusulas EscalonadasO Sistema Amigável de Solução de Disputas, também conhecido como Alternative Dispute Resolution (ADR), engloba técnicas que combinam mediação ou conciliação prévias com arbitragem, caso não haja acordo nas fases iniciais. As cláusulas escalonadas são comuns em contratos complexos e de longa duração, como os de infraestrutura, energia, gás e petróleo, onde o inadimplemento pode afetar uma cadeia de contratos. Exemplos práticos incluem contratos de concessão pública e grandes obras, como a linha 4 do metrô de São Paulo e a rodovia MG 50 em Minas Gerais. A legislação brasileira e regulamentos internacionais reconhecem e incorporam essas formas combinadas, permitindo que o tribunal arbitral tente conciliar as partes no início do procedimento, homologando acordos por sentença arbitral. Instituições arbitrais como a Câmara de Comércio Internacional (CCI) também preveem a conciliação no curso da arbitragem, evidenciando a crescente valorização das ADRs.### Investidura e Papel do Mediador, Conciliador e ÁrbitroEmbora mediação e conciliação sejam formas autocompositivas de resolução de conflitos, elas possuem diferenças importantes: o conciliador pode sugerir acordos, enquanto o mediador auxilia as partes a construírem seu próprio acordo. Do ponto de vista jurídico, ambas são procedimentos pré-contenciosos que, se não frutíferos, encaminham as partes à arbitragem. A atuação do árbitro como conciliador ou do mediador como árbitro é controversa, pois pode comprometer a imparcialidade do árbitro, que deve manter neutralidade e isenção. A confidencialidade e a confiança depositadas no mediador dificultam que ele julgue posteriormente com imparcialidade. Jurisprudência americana e estudos comparativos indicam que, em geral, a mediação deve ser conduzida por mediadores especializados, enquanto o árbitro deve decidir a controvérsia com base na lei. No entanto, em algumas culturas, especialmente no Extremo Oriente, a conciliação e arbitragem são vistas como processos combinados, e árbitros podem atuar na conciliação com maior liberdade. Na prática, árbitros habilidosos podem ajudar as partes a alcançar acordos durante o processo arbitral, especialmente em disputas comerciais.### Precedente “Affaire de Taba” e Redação da Cláusula EscalonadaO “affaire de Taba” é um caso emblemático de arbitragem internacional entre Egito e Israel, que instituiu uma Câmara de Conciliação dentro do Tribunal Arbitral para explorar possibilidades de acordo. A Câmara atuava separadamente do Tribunal, preservando a confidencialidade das negociações. Apesar dos esforços, não houve acordo, e a arbitragem prosseguiu normalmente, resultando em sentença arbitral. Esse precedente ilustra a possibilidade de coexistência e separação entre mediação/conciliação e arbitragem em um mesmo procedimento.A redação das cláusulas escalonadas deve ser clara e precisa, definindo como a mediação ou conciliação deve iniciar, transcorrer e terminar, com prazos bem estabelecidos para evitar que a fase prévia se torne um obstáculo à arbitragem. É fundamental que as partes delimitem etapas, participantes, poderes e custos do procedimento para garantir eficácia e evitar que a cláusula se transforme em uma armadilha que cause atrasos e custos desnecessários. A distinção entre cláusulas escalonadas e meras declarações de intenção para tentar resolver amigavelmente o conflito é essencial, pois estas últimas não impõem obrigações formais e não impedem o início imediato da arbitragem.### Eficácia Contratual e Processual da Cláusula EscalonadaA cláusula escalonada pode gerar duas obrigações principais: uma obrigação de resultado, que impõe a instituição do procedimento de mediação ou conciliação, e uma obrigação de meio, que exige que as partes atuem com boa-fé e lealdade para buscar solução amigável. O descumprimento dessa cláusula pode configurar inadimplemento contratual, gerando responsabilidade civil.Sob a ótica processual, a cláusula pode ser interpretada como um pressuposto para o exercício da ação judicial ou da arbitragem, ou seja, a mediação ou conciliação prévias seriam condição para o ajuizamento da demanda. Assim, o juiz ou árbitro não poderia receber a demanda sem que as partes tenham passado pela fase autocompositiva, conferindo à cláusula escalonada eficácia positiva e retirando a competência do julgador até que essa etapa seja cumprida. A renúncia a essa fase prévia só seria possível mediante acordo expresso das partes.### Jurisprudência e Discussões ComparadasNo Brasil, a legislação trabalhista exige o esgotamento da fase negocial antes da instauração do dissídio coletivo, reforçado pelo Supremo Tribunal Federal. Para conflitos individuais, as Comissões de Conciliação Prévia existem, mas a jurisprudência tende a considerar a conciliação prévia como facultativa, não sendo requisito para o exercício do direito de ação.No cenário internacional, a jurisprudência é dividida. A Corte de Cassação Francesa, em alguns julgados, considerou cláusulas de conciliação prévia como meras disposições contratuais sem efeito vinculante, enquanto em outros casos reconheceu sua força obrigatória, suspendendo processos judiciais até o cumprimento da conciliação. A Corte Comercial da Inglaterra também evoluiu para reconhecer a obrigatoriedade de cláusulas escalonadas, suspendendo ações judiciais para que as partes se submetam a ADRs previamente acordadas.Na Suíça, o Tribunal Federal confirmou a validade de sentença arbitral mesmo sem a observância estrita da mediação prévia, desde que as negociações anteriores tenham sido infrutíferas e não haja abuso de direito.### ConclusãoAs cláusulas escalonadas ou combinadas são instrumentos eficazes para a solução de conflitos contratuais, desde que redigidas com clareza e precisão, refletindo a real intenção das partes. É crucial distinguir entre cláusulas que impõem etapas formais de mediação ou conciliação e meras declarações de intenção para tentar resolver amigavelmente o conflito. A jurisprudência demonstra incertezas quanto ao efeito vinculante dessas cláusulas, o que pode gerar litígios paralelos e atrasos processuais.Para evitar tais problemas, recomenda-se que as cláusulas escalonadas contenham prazos definidos e regras claras para a condução dos procedimentos autocompositivos, garantindo que a arbitragem possa ser instaurada sem embaraços indevidos. A mediação ou conciliação prévias podem interromper a prescrição e não impedem a obtenção de medidas urgentes no Judiciário. Contudo, se as negociações anteriores foram infrutíferas, não se justifica obrigar as partes a nova mediação quando a arbitragem já está em curso.Por fim, o artigo destaca a importância do bom senso e da razoabilidade na interpretação e aplicação das cláusulas escalonadas, alinhando-se ao princípio da instrumentalidade das formas previsto no Código de Processo Civil brasileiro, que valoriza a finalidade dos atos processuais em detrimento de formalismos excessivos. O objetivo maior é a pacificação social e a eficiência na resolução de conflitos, preservando a legitimidade e a confiança no instituto da arbitragem.---### Destaques- Cláusulas escalonadas combinam mediação ou conciliação prévias com arbitragem,
comuns em contratos complexos e de longa duração.- Mediação e conciliação são procedimentos autocompositivos distintos, mas ambos visam acordo antes da arbitragem; o papel do árbitro na conciliação é controverso.- A redação clara e precisa das cláusulas escalonadas é essencial para evitar atrasos e litígios paralelos.- A eficácia da cláusula pode ser contratual (inadimplemento gera responsabilidade) e processual (mediação prévia como condição para arbitragem).- Jurisprudência internacional e nacional apresenta divergências quanto à obrigatoriedade e efeitos vinculantes das cláusulas escalonadas, exigindo interpretação pragmática e razoável.