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GUIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO CNJ - RESUMO Vivemos um grande déficit operacional no sistema judiciário brasileiro com o acúmulo de processos que estão sem resolução ao longo dos anos, muitos destes que são esdrúxulos e não têm necessidade de estar ali, que tiram o lugar de processos que realmente têm alguma relevância. Algumas das atuais soluções para essa situação deficitária envolvem preocupação essencial com o uso racional e eficiente da máquina estatal. Isto porque frequentemente constatamos partes que, após longos períodos de litígio, recebem integralmente o pedido posto na inicial, mas ainda assim não sentem que “venceram o conflito”. Ainda mais quando a vitória é parcial. Pode se afirmar que se uma parte vence – parcial ou integralmente- uma disputa, mas ainda se encontra insatisfeita ao final do processo, há algo no uso da máquina estatal a ser questionado A concepção que um conflito deve ser “vencido” merece revisão. Normalmente no cotidiano abordamos conflitos como fenômenos a serem resolvidos – nunca permitindo que uma das partes saiam com a sensação de que saíram perdedores. Todavia na nossa prática profissional, permitimo-nos o engajamento em procedimentos elaborados para determinar qual o vencedor na disputa. As partes, então imputam culpa e responsabilidade uma na outra e polariza suas relações, como se um estivesse correto e o outro errado. De fato, partes vencedoras de uma disputa frequentemente se sentem perdedoras em razão do tempo, das custas e principalmente da perda de vínculo. Este último item para muitos dos maiores litigantes deste país é algo muito precioso, pois a perda de vínculo com o consumidor prejudica a imagem da marca, além de demandar um investimento maior em marketing para repor a perda do cliente. Faz-se necessário adotar novas práticas para uso eficiente dos recursos materiais e humanos do Poder Judiciário. Esta decisão envolve nova cultura e novas políticas institucionais: perceber que pode haver ganho com a participação em mediações e conciliações, tratando estas como oportunidade de crescimento, amadurecimento ou até mesmo para empresas como marketing direto e de aproximação com o consumidor. Ganham os envolvidos, que constroem suas próprias soluções satisfatórias; ganham as famílias, que estabilizam seus sistemas familiares, e ganham as empresas, que preservam seu maior patrimônio: o cliente. Para isso, é necessário ter uma perspectiva não adversarial de uma disputa judicial. Perceber o consumidor como adversário em um processo judicial induz a empresa a agir de forma defensiva e até mesmo passiva. A criação de ambientes não adversariais de resolução de disputas consiste em um dos maiores desafios para o poder Judiciário. Isto porque esta mudança envolve uma mudança de cultura. Essa nova cultura faz com que, empresas, por exemplo, passem a perceber o consumidor (de forma não adversarial) como parceiro essencial, mesmo em um processo judicial. Isso induz a empresa a agir de forma construtiva e proativa. A mudança acima apresentada aplica-se praticamente a todas as relações conflituosas apresentadas no poder Judiciário e reque treinamento com o intuito de otimização dos resultados dos processos de resolução de conflito NOÇÕES PRELIMINARES Apresentação à resolução apropriada de disputas O campo da chamada “Resolução apropriada de disputas” (ou RADs) inclui uma série de métodos capazes de solucionar conflitos. Tais métodos oferecem opções para se chegar a um consenso, a um entendimento provisório, à paz ou apenas a um acordo. A sigla RADs atualmente tem sido adotada como Resolução 'Adequada’ (ou amigável) de Disputas para denotar uma escolha consciente de um processo ou método de resolução de conflitos. Nota-se, portanto, que o sistema público de resoluções de conflitos (poder Judiciário e outros órgãos de prevenção ou resolução de disputas) é composto, atualmente, por vários métodos e processos distintos. Essa gama de processos (judicial, arbitragem, conciliação, mediação, entre outros) forma um sistema pluriprocessual. Assim, busca-se um ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada processo, são observadas para proporcionar a melhor solução possível para uma disputa. Nesse contexto, a escolha do método de resolução mais indicado para determinada disputa precisa levar em consideração características e aspectos de cada processo, tais como: custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade. Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que continuarão a ter contato uma com a outra (ex. Disputa entre vizinhos), em regra, recomenda-se algum processo que assegure elevados índices de manutenção de relacionamento, tal como a mediação. Em grande parte, esses procedimentos já estão sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A inserção desses métodos na administração pública, em especial, no poder Judiciário, iniciou-se no final da década de 1970, nos EUA pelo professor Frank Sander denominada Multidoor Courthouse (Fórum de múltiplas portas). Esta organização Judiciária é uma visão do poder Judiciário como um centro de resolução de disputas, proporcionando a escolha de diferentes processos para cada caso, baseando‑se na premissa de que existem vantagens e desvantagens em cada procedimento que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. Assim, ao invés de existir uma única “porta” (o processo Judicial) o FMP trata-se de um sistema amplo com vários tipos de processos que formam um “centro de justiça” no qual as partes podem ser direcionadas ao processo mais adequado a cada disputa. DOS PROCESSOS, MÉTODOS OU MEIOS EM ESPÉCIE a) Negociação Comunicação voltada à persuasão. Em uma negociação simples e direta, as partes têm, como regra, total controle sobre o processo e seu resultado, assim, as partes: I) Escolhem o momento e o local da negociação; II) Determinam como se dará a negociação; III) Podem continuar, suspender, abandonar ou recomeçar as negociações; IV) Estabelecem os protocolos dos trabalhos na negociação; V) Podem ou não chegar a um acordo e têm o total controle do resultado. A negociação e o acordo podem abranger valores ou questões diretamente relacionadas à disputa e variam quanto à matéria e à forma, podendo envolver um pedido de desculpa, trocas criativas, valores pecuniários e não pecuniários, todos os aspectos devem ser considerados relevantes e negociáveis. b) Mediação Pode ser definida como uma negociação facilitada por um terceiro, processo autocompositivo, no qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito. Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito. Os chamados ‘processos autocompositivos’ compreendem tanto os processos que se conduzem diretamente ao acordo (conciliação) quanto às soluções estimuladas e facilitadas por um terceiro (que geralmente, mas nem sempre é o mediador) em ambos os casos existe a presença de um terceiro imparcial e a introdução deste significa que os interessados renunciaram parte do controle sobre a condução da resolução de disputa. Além disso, em todo processo autocompositivo: · As partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociações. Como os interessados não são obrigados a participarem da mediação, permite-se encerrar o processo a qualquer tempo. · Apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou de se negociar, as partes tem a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da forma estimulada pelo mediador. · Assim como a negociação, nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação deopções que superam a questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam a dinâmica dos envolvidos. · Tanto na mediação, como na negociação ou conciliação as partes não precisam chegar a um acordo. As partes ainda têm a possibilidade de encerrar a mediação a qualquer hora sem sofrerem maiores prejuízos, pois este é um processo não vinculante, porém isso não significa que a parte desistente não sofrerá perdas em razão do não atingimento dos objetivos que possivelmente seriam alcançados se este não tivesse desistido do processo. C) Conciliação Definida como um processo autocompositivo breve no qual as partes são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito. A conciliação atualmente busca: I) além do acordo, uma efetiva harmonização social das partes; II) restaurar, dentro dos limites possíveis, a relação social das partes; III) utilizar técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas para se alcançarem soluções; IV) demorar suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada; V) humanizar o processo de resolução de disputas; VI) preservar a intimidade dos interessados sempre que possível; VII) visar a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relação dos envolvidos; VIII) permitir que as partes sintam‑se ouvidas; IX) utilizar‑se de técnicas multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções satisfatórias no menor prazo possível. A conciliação atualmente é (ou ao menos deveria ser) um processo consensual breve, envolvendo contextos conflituosos, menos complexos, nos quais as partes são auxiliadas por um(ns) terceiro(s) imparcial(is) por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou acordo. O novo código de Processo Civil estabelece em seu art.165 §2º “o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem” (não é uma definição de conciliação, mas uma orientação de encaminhamento). E o §3º do mesmo artigo define “o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.” (não define mediação, mas apenas orienta o encaminhamento de casos) ex. nada impede que em uma hipótese de acidente aéreo no qual partes da aeronave tenham caído sobre propriedade de produtores rurais que nunca tenham viajado de avião possa ser resolvida por mediação - No exemplo citado, não há vínculo anterior entre os interessados e ainda assim a mediação mostra-se um processo consensual aplicável ao caso. A utilização de técnicas adequadas na conciliação, como as ferramentas da mediação, pressupõe que os profissionais não se afastem dos princípios norteadores dos métodos mediativos, dispostos no Código de Ética da Resolução 125 de 29/11/2010, ressaltando-se especialmente: · Confidencialidade: tudo o que for trazido, gerado, conversado entre as partes durante a conciliação ou mediação; · Imparcialidade: o conciliador/mediador não toma partido de nenhuma das partes; · Voluntariedade: As partes permanecem no processo mediativo se assim desejarem; · Autonomia da vontade das partes: A decisão final, cabe somente às partes, sendo vedado ao conciliador e ao mediador qualquer imposição. d) Arbitragem Um processo eminentemente privado nas quais as partes buscam auxílio de um terceiro, neutro ao conflito, para após um devido procedimento, prolatar uma decisão (sentença arbitral) visando encerrar a disputa. Trata-se de um processo vinculante no qual ambas as partes são colocadas diante de um árbitro ou um grupo de árbitros. Como regra, ouvem-se as testemunhas e analisam-se documentos. Os árbitros estudam os argumentos dos advogados antes de tomar uma decisão. Geralmente em razão dos custos apenas causas de maior valor em controvérsia são submetidas à arbitragem e os procedimentos podem durar diversos meses. A característica principal da arbitragem é sua coercibilidade e capacidade de pôr fim ao conflito, porque não há recurso na arbitragem, caso uma das partes queira questionar uma decisão arbitral devido, por exemplo, à parcialidade dos árbitros uma demanda anulatória deve ser proposta (e não um recurso). A arbitragem permites as seguintes vantagens: · Antes de iniciada a arbitragem, as partes têm controle sobre o procedimento na medida em que podem escolher o(s) árbitro(s) e as regras procedimentais da preparação à decisão arbitral. Havendo consenso entre as partes quanto ao procedimento, a liberdade de escolha estende‑se inclusive ao direito e a possibilidade de julgamento por equidade pelo árbitro · A arbitragem é conhecida por ser mais sigilosa e célere que o processo judicial na maior parte dos casos. A menos que estejam limitadas por regras acordadas anteriormente, as partes e seus advogados podem controlar o processo e agilizá‑lo drasticamente, reduzindo custos e tempo. e) Med-arb e outras hibridizações de processos A med-arb consiste em um processo híbrido no qual se inicia com a mediação e no caso de não se conseguir alcançar um consenso segue-se para uma arbitragem, sendo indicado profissionais distintos para as duas etapas desse processo híbrido. Para haver uma med-arb faz-se necessária uma cláusula denominada 'escalonada’ por haver previsão da referida hibridação. A neg-med-arb é a negociação seguida de mediação e na hipótese de ausência de sucesso das duas fases preliminares, segue-se para uma arbitragem. Consiste na negociação direta dos gestores na fase inicial. Ainda falando da mediação, a maioria dos estudos existentes indica que a satisfação dos usuários com o devido processo legal depende fortemente da percepção de que o procedimento foi justo, outra importante percepção foi no sentido de que alguma participação do jurisdicionado na seleção dos processos a serem utilizados para dirimir suas questões aumenta significativamente essa percepção de justiça. Da mesma forma, a incorporação pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resolução de disputas aumenta a percepção de confiabilidade no sistema.
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