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DIREITO ADMINISTRATIVO Didatismo e Conhecimento 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Bruno Tulim e Silva Advogado – Graduado em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP, UNIVEM; com Curso de Atualização em Direito pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus. 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIOS BÁSICOS. PRINCÍPIOS BÁSICOS EXPRESSOS CONSTITUCIO- NALMENTE A Administração Pública é a atividade do Estado exercida pelos seus órgãos encarregados do desempenho das atribuições públicas, em outras palavras é o conjunto de órgãos e funções instituídos e necessários para a obtenção dos objetivos do governo. A atividade administrativa, em qualquer dos poderes ou esferas, obedece aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, como impõe a norma fundamental do arti- go 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe em seu caput: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”. Princípio da Legalidade: Este é o principal conceito para a con- figuração do regime jurídico-administrativo, pois se justifica no sen- tido de que a Administração Pública só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a Lei. O administrador não pode agir, nem mesmo deixar de agir, se- não de acordo com o que dispõe a lei. Para que a administração possa atuar, não basta à inexistência de proibição legal, é necessária para tanto a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei. Os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíba, entretanto a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autorizar. Importante ainda esclarecer que a administração pública está obrigada, no exercício de suas atribuições, à observância não ape- nas dos dispositivos legais, mas também em respeito aos princípios jurídicos como um todo, inclusive aos atos e normas editadas pela própria administração pública. Princípio da Impessoalidade: Por tal princípio temos que a Ad- ministração Pública tem que manter uma posição de neutralidade em relação aos seus administrados, não podendo prejudicar nem mesmo privilegiar quem quer que seja. Dessa forma a Administra- ção pública deve servir a todos, sem distinção ou aversões pessoais ou partidárias, buscando sempre atender ao interesse público. Impede o princípio da impessoalidade que o ato administrativo seja emanado com o objetivo de atender a interesses pessoais do agente público ou de terceiros, devendo ter a finalidade exclusiva- mente ao que dispõe a lei, de maneira eficiente e impessoal. Ressalta-se ainda que o princípio da impessoalidade tem es- treita relação com o também principio constitucional da isonomia, ou igualdade, sendo dessa forma vedada perseguições ou benesses pessoais. Princípio da Moralidade: Tal princípio vem expresso na Cons- tituição Federal no caput do artigo 37, que trata especificamente da moral administrativa, onde se refere à ideia de probidade e boa-fé. A partir da Constituição de 1988, a moralidade passou ao status de principio constitucional, dessa maneira pode-se dizer que um ato imoral é também um ato inconstitucional. A falta da moral comum impõe, nos atos administrativos a pre- sença coercitiva e obrigatória da moral administrativa, que se cons- titui de um conjunto de regras e normas de conduta impostas ao administrador da coisa pública. Assim o legislador constituinte utilizando-se dos conceitos da Moral e dos Costumes uma fonte subsidiária do Direito positivo, como forma de impor à Administração Pública, por meio de juízo de valor, um comportamento obrigatoriamente ético e moral no exer- cício de suas atribuições administrativas, através do pressuposto da moralidade. A noção de moral administrativa não esta vinculada às con- vicções intimas e pessoais do agente público, mas sim a noção de atuação adequada e ética perante a coletividade, durante a gerência da coisa pública. Princípio da Publicidade: Por este principio constitucional, te- mos que a administração tem o dever de oferecer transparência de todos os atos que praticar, e de todas as informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados referentes aos administrados. Portanto, se a Administração Pública tem atuação na defesa e busca aos interesses coletivos, todas as informações e atos pratica- dos devem ser acessíveis aos cidadãos. Por tal razão, os atos públicos devem ter divulgação oficial como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei, onde o sigilo deve ser mantido e preservado. Princípio da Eficiência: Por tal principio temos a imposição exi- gível à Administração Pública de manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta ou põe a disposição dos administrados, evitando desperdícios e buscando a excelência na prestação dos serviços. Tem o objetivo principal de atingir as metas, buscando boa prestação de serviço, da maneira mais simples, mais célere e mais econômica, melhorando o custo-benefício da atividade da adminis- tração pública. O administrador deve procurar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao máximo os recursos pú- blicos, evitando dessa forma desperdícios. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚ- BLICA: Além dos Princípios expressos constitucionalmente que dire- cionem a Administração Pública, a doutrina administrativa adota diversos princípios implícitos que norteiam a Administração Pú- blica, entretanto, nos preocupamos em elencar os principais, senão vejamos: Princípio da Supremacia do Interesse Público: Tal Princípio, muito embora não se encontre expresso no enunciado do texto cons- titucional é de suma importância para a atividade administrativa, tendo em vista que, em decorrência do regime democrático adotado pelo Brasil, bem como o seu sistema representativo, temos que toda a atuação do Poder Público seja consubstanciada pelo interesse pú- blico e coletivo. Didatismo e Conhecimento 2 DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, para que o Estado possa atingir a finalidade principal que lhe foi imposta pelo ordenamento jurídico, qual seja, o interesse público, é assegurado a administração pública uma série de prer- rogativas, não existente no direito privado, para que se alcance a vontade comum da coletividade. Assim, a supremacia do interesse público deve se sobressair sobre os direitos particulares dos administrados, pois decorre des- te princípio que, na hipótese de haver um conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, é evidente e lógico que a vontade comum e o interesse coletivo deve prevalecer, respeitados os princípios do devido processo legal, e do direito adquirido. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Em decor- rência do princípio da indisponibilidade do interesse público são ve- dados ao administrador da coisa pública qualquer ato que implique em renúncia a direitos da administração, ou que de maneira injusti- ficada e excessiva onerem a sociedade. Dessa maneira, a administração pública deve ter sai ação con- trolada pelo povo, por meios de mecanismos criados pelo Estado para esta finalidade, visto que o interesse público não pode ser dis- ponível. Princípio da Autotutela: O direito Administrativo, diante de suas prerrogativas confere à Administração Pública o poder de corrigir de oficio seus próprios atos, revogando os irregulares e inoportunos e anulando os manifestamente ilegais, respeitado o direito adquirido e indenizando os prejudicados, cuja atuação tem a característica de autocontrole de seus atos, verificando o mérito do ato administrativo e ainda sua legalidade; Princípio daRazoabilidade e Proporcionalidade: A Administra- ção deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional à situação fática que se apresenta. A legislação proporciona ao Administrador Público margem de liberdade para atuar durante a execução da atividade administrativa, ficando limitado pelo Princípio da Razoabilidade e Proporcionali- dade a arbitrariedade administrativa, sendo certo que a carência de observância a tal Princípio configura em abuso de poder. Princípio da Continuidade: Os serviços públicos não podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das for- mas e períodos próprios de sua regular prestação, dada a importância que a execução de tais serviços públicos representa a coletividade. Assim a prestação da atividade administrativa deve ser exe- cutada de forma contínua, sendo certo que tal Princípio influencia fortemente a determinação e limitação legal imposta aos servidores públicos a realização de greves, visto que os serviços públicos con- siderados essenciais para a coletividade não poderá sofrer prejuízos em razão de greves ou paralisações de seus agentes públicos. Princípio da Especialidade: Por tal principio aplica-se mais as autarquias, não podem elas ter outra função, além daquelas para as quais foram criadas. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS: PODER HIERÁRQUICO; PODER DISCIPLINAR; PODER REGULAMENTAR; PODER DE POLÍCIA; USO E ABUSO DO PODER. DOS PODERES ADMINISTRATIVOS A Administração é dotada de poderes ou prerrogativas instru- mentais que garantem o efetivo desempenho de suas atribuições que lhe são legalmente definidas. Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas que a Administração Pública possui para alcançar os fins almejados pelo Estado, tais poderes são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Muito embora a expressão poder pareça apenas uma faculdade de atuação da Administração Pública, o fato é que os poderes admi- nistrativos envolvem não uma mera faculdade de agir, mas sim um dever de atuar diante das situações apresentadas ao Poder Público. Trata-se, portanto, de um poder-dever, no sentido de que a Ad- ministração Pública deve agir, na medida em que os poderes con- feridos ao Estado são irrenunciáveis. Entende-se dessa maneira a noção de deveres administrativos oriundos da obrigação do Poder Público em atuar, utilizando-se dos poderes e prerrogativas atribuí- dos mediante lei. O dever de agir está ligado à própria noção de prerrogativas públicas garantidas ao Estado, que enseja, por consequência, outros deveres: dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas, dever de dar continuidade nos serviços públicos, entre ou- tros. PODER HIERÁRQUICO O Poder Hierárquico é o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e a atuação de seus agentes, estabelecendo assim a relação de subordinação. Importante esclarecer que hierarquia caracteriza-se pela exis- tência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Assim, podemos verificar a presença da hierarquia entre órgãos e agentes na esfera in- terna da Administração Direta do Poder Executivo, ou então hierar- quia entre órgãos e agentes internamente de uma fundação pública. Caracterizam-se pelo poder de comando de agentes administra- tivos superiores sobre seus subordinados, contendo a prerrogativa de ordenar, fiscalizar, rever, delegar tarefas a seus subordinados. É o poder que dispõe o Executivo para distribuir e organizar as funções de seus agentes e órgãos, estabelecendo relação de subor- dinação entre seus servidores, tal subordinação, vale destacar, é de caráter interno, somente é aplicável dentro da própria Administração Pública. A hierarquia estabelece uma ordem de importância gerando for- ma às relações de coordenação e de subordinação entre os agentes públicos, adquirindo assim uma relação de subordinação escalonada objetivando a ordem das atividades administrativas. Didatismo e Conhecimento 3 DIREITO ADMINISTRATIVO Para a preservação do principio hierárquico é indispensável mencionar que o descumprimento de ordem de superior hierárquico constitui-se em ato ilícito, passível de punição administrativa e pe- nal. Assim o servidor público subalterno deve estrita obediência às ordens e demais instruções legais de seus superiores. PODER DISCIPLINAR O Poder Disciplinar é o poder de punir internamente não só as infrações funcionais dos servidores, sendo indispensável à apuração regular da falta, mas também as infrações de todas as pessoas sujei- tas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre to- dos aqueles que se vinculam à Administração. O Poder Disciplinar não pode ser confundido ainda com o Poder Hierárquico, porém a ele está vinculado e é correlato. Pelo descumprimento do poder hierárquico o subalterno pode ser punido administrativa ou judicialmente. É assim a aplicação do poder disciplinar, a faculdade do hie- rarca de punir administrativamente o subalterno, dentro dos limites legais, dessa faculdade de punir verifica-se a existência, mesmo que mínima, da discricionariedade administrativa, pois há análise de conveniência e oportunidade. Também não se confunde com o poder punitivo do Estado, que é realizado através do Poder Judiciário e é aplicado com finalidade social, visando à repressão de crimes e contravenções devidamente tipificados nas leis penais. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração Pública e por isso mesmo só abrange as infrações relacionadas com o serviço público. Em se tratando de servidor público, as penalidades disciplinares vêm definidas dos respectivos Estatutos. Cumpre ressaltar que a atuação do Poder Disciplinar deve obe- decer necessariamente aos princípios informativos e constitucionais da Administração, entre eles o principio da legalidade e o principio da motivação, aos quais se anexa ao principio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. PODER REGULAMENTAR O Poder Regulamentar é o poder inerente e privativo do Chefe do Poder Executivo, indelegável a qualquer subordinado, trata-se do poder atribuído ao chefe do Poder Executivo para editar atos, com o objetivo de dar fiel cumprimento ás leis. Temos por regulamento como ato normativo, expedido através de decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei, ou prover situações não disciplinadas em lei, importante destacar que o regulamento não tem a capacidade e a competência de inovar o direito previsto em lei, não cria obrigações, apenas explica e de- talha o direito, e sobretudo, uniformiza procedimentos necessários para o cumprimento e execução da lei. O regulamento, portanto, constitui-se em um conjunto de nor- mas que orientam a execução de uma determinada matéria. Diante de tais conceitos podemos concluir que o regulamento é a explicitação da lei em forma de decreto executivo, não se inscre- vendo como tal os decretos autônomos, até porque não há em nosso ordenamento jurídico o instituto dos regulamentos autônomo com força de lei, cuja competência de edição fica sob a responsabilidade do Chefe do Poder Executivo. PODER DE POLÍCIA: A partir da Constituição Federal e das leis em nosso ordena- mento jurídico, foi conferido uma série de direitos aos cidadãos, que por sua vez, tem o seu pleno exercício vinculado com o bem estar social. Assim, é por meio do Poder de Polícia que a Administração limita o exercício dos direitos individuais e coletivos com o objetivo de assegurar a ordem pública, estabelecendo assim um nível aceitá-vel de convivência social, esse poder também pode ser denominado de polícia administrativa. É o poder deferido ao Estado, necessário ao estabelecimento das medidas que a ordem, a saúde e a moralidade pública exigem. O principio norteador da aplicação do Poder de Polícia é a predomi- nância do interesse público sobre o interesse privado. O Poder de Polícia resume-se na prerrogativa conferida a Ad- ministração Pública para, na forma e nos limites legais, condiciona ou restringe o uso de bens, exercício de direitos e a pratica de ativi- dades privadas, com o objetivo de proteger os interesses gerais da coletividade. Assim, é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercí- cio dos direitos individuais em benefício do interesse público. Mesmo sendo considerado como poder discricionário da Ad- ministração, o Poder de Polícia é controlado e limitado pelo ordena- mento jurídico que regulam a atuação da própria Administração, isto porque o Estado deve sempre perseguir o interesse público, mas sem que haja ofensa aos direitos individuais garantidos por lei. Dessa forma, podemos concluir que o Poder de Polícia é um po- der de vigilância, cujo objetivo maior é o bem-estar social, impedin- do que os abusos dos direitos pessoais possam ameaçar os direitos e interesses gerais da coletividade. Decorre, portanto do Poder de Polícia, a aplicação de sanções para fazer cumprir suas determinações, fundamentadas na lei, e as- sim, diversas são as sanções passiveis de aplicação, previstas nas mais variadas e esparsas leis administrativas, que podem ser aplica- das no âmbito da atividade de polícia administrativa. Poder de Polícia Administrativa: O Poder de Polícia Administrativa tem o objetivo principal da manutenção da ordem pública em geral, atuando em situações em que é possível a prevenção de possíveis cometimentos de infrações legais, entretanto, poderá atuar tanto preventivamente como de for- ma repressiva, porem, em ambos os casos, a atuação da Policia Ad- ministrativa tem a finalidade de evitar e impedir comportamentos dos indivíduos que possam causar prejuízos para a sociedade. O Poder de Polícia Administrativa visa a proteção específica de valores sociais, vedando a práticas de condutas que possam ameaçar a segurança pública, a ordem pública, a tranquilidade e bem estar social, saúde e higiene coletiva, a moralidade pública, entre outras. Importante esclarecer que o poder de polícia administrativa incide sobre atividades e sobre bens, não diretamente sobre os ci- dadãos, haja vista que não existem sanções aplicadas decorrentes do poder de polícia administrativa que impliquem em restrição ao direito de liberdade das pessoas como detenção e prisão. Assim, várias são as sanções decorrentes do poder de polícia administrativa, tais como: multa administrativa; demolição de cons- truções irregulares; apreensão de mercadorias com entrada irregular no território nacional; interdição de estabelecimento comerciais que estão em desacordo com a lei; embargos administrativos a obras, entre outras. Didatismo e Conhecimento 4 DIREITO ADMINISTRATIVO Poder de Polícia Judiciária: A Polícia Judiciária desenvolve e executa atividades de caráter repressivo e ostensivo, ou seja, possui o dever de reprimir atividades infratoras a lei por meio da atuação policial em caráter criminal, com sua consequente captura daqueles que infringirem a lei penal. Assim, a Polícia Judiciária atua em defesa dos preceitos esta- belecidos no Código Penal Brasileiro, com foco em sua atuação nas atividades consideradas crime pela lei penal, tendo características e prerrogativas ostensivas, repressivas e investigativas. A atuação da Polícia Judiciária incide sobre as pessoas, sendo exercido pelos órgãos especializados do Estado como a Polícia Ci- vil e a Polícia Militar, sendo certo que tais atividades repressoras e ostensivas objetiva auxiliar o Poder Judiciário, em sua atividade jurisdicional, na aplicação da lei em casos concretos, fornecendo o conjunto probatório suficiente para condenar ou absolver o cidadão apresentado a Justiça Pública. Diferenças entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciá- ria: Diante dos conceitos e explicações acima formuladas, passa- mos a identificar as principais diferenças entre a atuação da policia administrativa e a polícia judiciária. A Polícia Administrativa é regida pelas normas do Direito Ad- ministrativo, sendo considerada infração administrativa a não ob- servância aos preceitos normativos constantes das normas e regula- mentos administrativos, enquanto que a polícia judiciária é regula- mentada pelas normas do Direito Penal e Processual Penal. A atividade de polícia administrativa é executada pelos órgãos e agentes públicos escalonados e mantidos pela Administração Pú- blica, a polícia judiciária por sua vez tem suas atividades executa- das privativamente por organizações especializadas no combate e repressão a pratica criminosa, ou seja, pela Polícia Civil e Polícia Militar. As penalidades no caso da polícia administrativa incidem ex- clusivamente em produtos e serviços, enquanto as penalidades pre- vistas para a atuação da polícia administrativa recaem sobre pessoas, podendo em alguns casos ocorrer em face de apreensão de produtos, desde que sejam de origem criminosa. Características do Poder de Polícia: A doutrina administrativa majoritária considera as principais características do Poder de Polícia: - Autoexecutoriedade: Constitui prerrogativa aos atos emana- dos por força do poder de polícia a característica autoexecutória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as decisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto exe- cução. Os atos autoexecutórios do Poder de Polícia são aqueles que podem ser materialmente implementados pela administração, de maneira direta, inclusive mediante o uso de força, caso seja neces- sário, sem que a Administração Pública precise de uma autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, em razão desta, atendendo o interesse público, assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus próprios atos se manifesta principalmente pela supremacia do inte- resse coletivo sobre o particular. - Coercibilidade: Trata-se da imposição coercitiva das deci- sões adotadas pela Administração Pública, objetivando a garantia do cumprimento, mesmo que forçado, do ato emanado mediante o Poder de Polícia. Cumpre esclarecer que todo ato de Polícia tem caráter impera- tivo e obrigatório, ou seja, temos a possibilidade de a administração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administra- dos, ou então impor-lhes restrições. Dessa forma, não existe ato de polícia de cumprimento facul- tativo pelo administrado, haja vista que todos os atos adotados com fundamento no Poder de Polícia admite a coerção estatal para fim de torná-lo efetivo, sendo certo que tal coerção independe de prévia autorização judicial. - Discricionariedade: Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conve- niência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato discricionário, a legislação outorga ao agente público certa margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Limites do Poder de Polícia: Muito embora a Discricionariedade seja característica do ato emanado com fundamento no Poder de Polícia, a lei impõe alguns limites quanto a competência, a forma e aos fins almejados pela Ad- ministração Pública, não sendo o Poder de Políciaum poder absolu- to, visto que encontra limitações legais. Não podemos perder de vista que toda a atuação administrativa, seja em que esfera for, deve obediência ao principio administrativo constitucional da Legalidade, devidamente previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, toda atuação administrativa pautada dentro dos limites legais, seja quanto a competência do agente que executou a atividade administrativa ou então a forma em que foi realizada, será conside- rada um ato legal e legítimo, desde que atenda o interesse coletivo. De outra forma, o ato administrativo que for praticado com ví- cios de competência, ilegalidades, ilegitimidades, ou ainda que con- trariem o interesse público, será considerado um ato ilegal, praticado com abuso ou desvio de poder. Os limites impostos à atuação do poder de polícia se destinam a vedar qualquer manifestação administrativa revestida de arbitra- riedade e ilegalidade por parte do agente público, sendo certo que todo e qualquer ato administrativo poderá ser levado a analise de legalidade pelo Poder Judiciário, que tem o poder jurisdicional de anular ato ilegal ou ilegítimo. ABUSO DE PODER O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordena- mento jurídico à Administração Pública caracteriza de modo genéri- co, o denominado abuso de poder. Dessa maneira, o abuso de poder ocorre diante de uma ilegiti- midade, ou, diante de uma ilegalidade, cometida por agente público no exercício de suas funções administrativas, o que nos autoriza a Didatismo e Conhecimento 5 DIREITO ADMINISTRATIVO concluir que o abuso de poder é uma conduta ilegal cometida pelo agente público, e, portanto, toda atuação fundamentada em abuso de poder é ilegal. Importante destacar que é plenamente possível o abuso de po- der assumir tanto a forma comissiva, quanto à omissiva, ou seja, o abuso tanto pode ocorrer devido a uma ação ilegal do agente públi- co, quanto de uma omissão considerada ilegal. O abuso de poder pode ocorrer de duas maneiras, quais sejam: excesso de poder ou desvio de poder. - Excesso de Poder: Ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência, ou seja, o agente público não tinha a competência funcional prevista em lei para executar a atividade administrativa. - Desvio de Poder: Ocorre quando a atuação do agente é pauta- da dentro dos seus limites de competência, mas contraria a finalida- de administrativa que determinou ou autorizou a sua atuação. 3 SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCEITO E PRINCÍPIOS; DELEGAÇÃO: CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO. CONCEITO: Inicialmente, devemos elucidar que a Constituição Federal de 1988 não conceitua “serviço público”, e tampouco temos no ordena- mento jurídico pátrio, em leis esparsas, seu significado legal. Dessa maneira temos que ficou sob os cuidados da doutrina administrativa elaborar seu significado, entretanto, não existe um conceito doutrinário consensual de “serviço público”. Nos ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, temos o conceito de serviço público como: “Certas atividades (consistentes na prestação de utilidade ou comodidade material) destinada a satisfazer a coletividade em ge- ral, são qualificadas como serviços públicos quando, em dado tem- po, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente a livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generali- dade das atividades privadas.” Celso Antônio Bandeira de Mello ainda complementa seu con- ceito afirmando que: “É toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruí- vel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consa- grador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - , instituído em favor dos interesses definidos como públicos no siste- ma normativo”. Segundo o jurista Hely Lopes de Meirelles, serviço público é: “Todo aquele prestado pela Administração ou por seus dele- gados, sob normas e controle estatal, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”. Para a Profª Maria Sylvia ZanellaDi Prieto, temos o entendi- mento de serviços públicos sob a ótica de dois elementos, ‘subjetivo’ e ‘formal’, senão vejamos seu posicionamento: “O elemento subjetivo, porque não mais se pode considerar que as pessoas jurídicas públicas são as únicas que prestam servi- ços públicos; os particulares podem fazê-lo por delegação do poder público, e o elemento formal, uma vez que nem todo serviço público é prestado sob regime jurídico exclusivamente público”. Assim, verifica-se que, nas mais variadas concepções jurídicas acerca do conceito de “serviço público”, podemos facilmente defi- nir os pontos em comum e aceitar, de maneira ampla que serviço público é como o conjunto de todas as atividades exercidas pelo Estado ou delegados, sob o regime jurídico de direito público, ou seja, a atividade jurisdicional, atividade de governo, atividade le- gislativa, prestação de serviço público, colocados a disposição da coletividade. De outra forma, estudando o conceito de “serviço público”, mas sob análise mais restritiva, temos que são todas as prestações de utilidade ou comodidades materiais efetuadas diretamente e exclusi- vamente ao povo, seja pela administração pública ou pelos delega- tários de serviço público, voltado sempre à satisfação dos interesses coletivos. O objetivo da Administração Pública, no exercício de suas atri- buições, é de garantir à coletividade a prestação dos serviços públi- cos de maneira tal que possa corresponder aos anseios da coletivida- de, atingindo diretamente o interesse público, devendo o Poder Pú- blico disciplinar a aplicação dos recursos materiais (orçamentários), visando a aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização e otimização da prestação dos serviços públicos. DELEGAÇÃO Não se pode confundir a titularidade do serviço com a titulari- dade da prestação dos serviços públicos, sendo certo que tratam-se de realidades e significados totalmente distintos. O fato de o Poder Público ser titular de serviços públicos, ou seja, ser o sujeito que detém a responsabilidade de zelar pela sua prestação, não significa que deva ser obrigatoriamente prestá-los por si só de maneira exclusiva, sendo que na grande maioria das vezes, estará a Administração pública obrigada a disciplinar e promover a prestação, bem como efetuar a fiscalização sobre a forma que esta sendo executado o serviço público. Didatismo e Conhecimento 6 DIREITO ADMINISTRATIVO Dessa maneira, tanto poderá a administração pública, por meios próprios prestar os serviços públicos, como poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades externas a administração seu cum- primento e execução. Entidades externas podem ser assim entendidas como os par- ticulares estranhos aos quadros da administração pública e ainda a administração indireta. Dessa forma, poderá o Poder Público confe- rir autorização, permissão ou concessão de serviços públicos, como formas de sua execução. ] Concessão de serviços públicos: É a delegação de serviços pú- blicos feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempe- nho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Assim, é delegado ao vencedor da licitação na modalidade de concorrência pública a prestação de serviços públicos, que geral- mente ocorre no tocante a concessão da execução de serviços pú- blicos. Importante esclarecero conceito de Poder Concedente, assim entendido como a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público, assim a titularidade con- tinua sendo sua somente será transferida a execução dos serviços públicos à concessionária. Nos ensinamentos do jurista Hely Lopes Meirelles, temos que: “Pela concessão, o poder concedente não transfere a proprie- dade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas, a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regu- lamentação e fiscalização do concedente.” Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, conceituando o instituto da concessão de serviço público, ensina que: “É o instituto através do qual o Estado atribuiu o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta em risco, nas condições fixadas e alteráveis unilate- ralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria ex- ploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas co- bradas diretamente dos usuários do serviço”. Neste sentido, verifica-se que a concessão é mecanismo de de- legação de direito público, pois, as suas cláusulas contratuais são editadas pelo Poder Público, que poderá a qualquer tempo modificá- -las de forma unilateral, tendo em vista que não há que se falar em igualdade entre as partes contratantes em atenção ao principio da soberania do Estado. Entretanto, está presente, como em todo contrato, a bilateralida- de, pois, ao aderir ao contrato de concessão, o concessionário inte- gra a relação jurídica contratual, com declaração de vontade própria, mas aceitando os termos e condições impostas pela Administração Pública. O que ocorre com os contratos de concessão de serviços pú- blicos é que são vinculados ao processo licitatório, assim, as suas cláusulas devem atender obrigatoriamente o que estiver estipulado no edital de abertura da licitação. Por se tratar de um contrato admi- nistrativo, o contrato de concessão tem como objeto o bem público, a utilidade pública e ainda o interesse da coletividade, que se explica facilmente, pelo fato do destinatário da realização do serviço é jus- tamente o cidadão. Oportuno ainda esclarecer que nas concessões de serviço públi- co é admitida a subconcessão, desde que prevista em cláusula espe- cifica no contrato administrativo e no edital da abertura da licitação, vinculado, entretanto, a autorização do poder concedente, após a verificação do interesse público. É possível também ocorrer o instituto da concessão em obras públicas, através da privatização temporária de uso. Trata-se de um contrato administrativo avençado entre o Poder Público e o conces- sionário para a execução de uma obra pública, mediante remune- ração posterior a ser paga pela exploração dos serviços ou então utilidades proporcionadas pela própria execução da obra. Como dito, a concessão deverá ser formalizada mediante con- trato, a título precário, precedido de procedimento licitatório (na modalidade de concorrência), definindo o objeto, a área, o prazo da concessão, o modo de sua execução, a forma e as condições da concessão da obra pública, para tanto, a empresa deve demonstrar o interesse na contratação com o poder concedente, comprovando sua capacidade para o desempenho das obrigações assumidas da obra, por sua conta e risco e por prazo determinado. Ressalta-se que o contrato de concessão de obra pública, firma- do por tempo determinado, não pode ser objeto de prorrogação, não se situando a prerrogativa discricionária conferida ao Poder Público, sendo que sua eventual prorrogação fere o princípio da isonomia en- tre os licitantes, e participantes do certame licitatório de concessão. Permissão: É a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pes- soa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, e será contratado sempre em caráter precário, com prazo determinado. Importante ressaltar que no instituto da permissão de serviços públicos admite-se a presença de pessoa física, além da pessoa jurí- dica, sendo que a legislação que regula a matéria não inclui a possi- bilidade de contratação pela permissão de consórcios. No instituto da Permissão, a Administração Pública possui a prerrogativa de estabelecer de forma unilateral os requisitos e condi- ções impostas diante da execução de serviços públicos permitidos e confiados ao particular, que durante o procedimento licitatório, com- provou possuir capacidade para seu desempenho. Em virtude do caráter precário das permissões e de seu prazo determinado, os permissionários não gozam de prerrogativas garan- tidas por lei aos concessionários de serviço público, devendo portan- to, seguir as normas e orientações dos Poder Público. Autorização de serviços públicos: Coloca-se ao lado da con- cessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência, e a hipóteses transitórias e especiais, podendo ainda ser utilizado para as situações em que o serviço seja prestado a usuários específicos e restritos. Didatismo e Conhecimento 7 DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, temos que a autorização de serviços públicos é o ato administrativo discricionário por meio do qual é delegada a um par- ticular, sempre em caráter precário, a prestação de serviços públicos que não exija alto grau de complexidade e especialização técnica, nem mesmo a comprovação do particular autorizado a execução dos serviços, possuir grande aporte de capital financeiro. Para a contratação por meio do instituto da autorização de servi- ços públicos, não há licitação, para tanto, os serviços públicos auto- rizados estão sujeitos a modificação ou revogação de sua execução, por meio de ato discricionário da delegação, cuja denominação é termo de autorização. Isto ocorre em virtude da precariedade que reveste o ato admi- nistrativo que autorizou a delegação do serviço ao particular. Cum- pre esclarecer que a autorização, mesmo sendo precária não possui prazo determinado para seu encerramento, e em via de regra, não é passível de indenização por decorrente de sua revogação. Oportuno ainda ressaltar que a autorização do serviço público não pode ser confundido com a autorização decorrente do ato de polícia administrativa outorgada no exercício do poder de polícia conferido a Administração Pública, como condição para a prática de atividades privadas pelos particulares, o que não se pode confundir com a transferência, por delegação, da titularidade da execução e prestação dos serviços públicos. Autorização: poderá ocorrer em duas modalidades que são: a) autorização de uso – ocorre quando um particular é autoriza- do a utilizar bem público de forma especial, exemplo: a autorização de uso de uma rua para realização de uma quermesse. b) autorização de atos privados controlados – em que o parti- cular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público, são atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público. OBS: autorização é diferente de licença, termos semelhantes. A autorização é ato discricionário, enquanto a licença é vinculado. Na licença o interessado tem direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, ex. licença para dirigir veículo. DA REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE: Cumpre à Administração Pública o dever/poder de regulamen- tação e o controle quando há ocorrência de concessão e permissão de executar os serviços públicos por particulares, visando a garantia da regularidade do atendimento aos seusobjetivos, que envolvem gestão de serviço público. Ao poder concedente, ou seja, ao Poder Público, compete re- gulamentar o serviço concedido por meio de lei e regulamentos, ou do próprio contrato, estabelecendo direitos e deveres das partes con- tratantes e dos usuários. Importante frisar que, a atividade privada, mesmo quando atuante no exercício do serviço público, objetiva o lucro, daí surge a necessidade permanente de manter a fiscalização. O controle e o poder de fiscalização serão exercidos pela pró- pria Administração, através do seu sistema de controle interno, ou então será exercido, quando provocado, pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas. Assim, sendo permanente o dever de controlar, tendo em vista o interesse coletivo, esse controle se efetiva não apenas pela Admi- nistração Pública, mas também pelo usuário. As Agências Reguladoras, devidamente criadas por lei, vêm prestando importante serviço na tarefa de fiscalização das conces- sões e permissões de serviço público. DIREITO DO USUÁRIO: Atuando como destinatário direto da prestação de serviços pú- blicos, os usuários participam da Administração Pública, com direi- to a reclamação relativa à qualidade na prestação de serviço publico em geral, sendo assegurada a manutenção de serviços de atendimen- to ao usuário e avaliação constante e periódica, seja externa ou inter- na, da qualidade e efetividade dos serviços colocados à disposição da coletividade. Todos os cidadãos têm direito a receber dos órgãos públicos informações corretas de seus interesses particulares, ou então de interesse coletivo em geral. Na hipótese de desatendimento, o inte- ressado tem o direito de impetrar a medida conhecida como habeas data, visando assegurar o conhecimento das informações pedidas. É ainda direito dos usuários de serviços públicos a faculdade de representação contra o exercício negligente, abusivo ou irregular de cargo, emprego ou função na Administração Pública, cobrando das autoridades administrativas providencias para sanar tais irregulari- dades ou abusos. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DOS SERVIÇOS PÚ- BLICOS: A relevância e a prevalência do interesse coletivo sobre o inte- resse de particulares informam os princípios que orientam a disposi- ção e organização do funcionamento dos serviços públicos. Impor- tante ressaltar que, a figura principal no serviço público não é seu titular, nem mesmo o prestador dele, as sim o usuário dos serviços. Além dos princípios gerais do Direito Administrativo, tanto os princípios expressos na Constituição Federal, como também os implícitos, presentes em toda a atividade administrativa, especifica- mente na prestação dos serviços públicos, identifica-se a presença de mais quatros, que norteia e orienta a prestação dos serviços colo- cados a disposição da coletividade, quais são: o Princípio da Conti- nuidade do Serviço Público; Principio da Mutabilidade do Regime Jurídico e o Princípio da Igualdade dos Usuários do Serviço Público, e ainda o Princípio do Aperfeiçoamento. Princípio da Continuidade do Serviço Público: O serviço públi- co deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre justamente pela própria importância de que o serviço público se reveste diante dos anseios da coletividade. É o principio que orienta sobre a impossibilidade de paralisação, ou interrupção dos serviços públicos, e o pleno direito dos adminis- trados a que não seja suspenso ou interrompido, pois entende-se que a continuidade dos serviços públicos é essencial a comunidade, não podendo assim sofrer interrupções. Diante de tal princípio temos o desdobramento de outros de suma importância para o “serviço público”, quais são: qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade. Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico: É aquele que reconhece para o Estado o poder de mudar de forma unilateral as regras que incidem sobre o serviço público, tendo como objetivo a adaptação às novas necessidades, visando o equilíbrio na relação contratual econômico-financeira, satisfazendo o interesse geral à máxima eficácia. Didatismo e Conhecimento 8 DIREITO ADMINISTRATIVO Em atenção ao Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico dos Serviços Públicos, temos a lição da Profª. Maria Sylvia Zanella Di Prieto, que assim leciona: “Nem os servidores públicos, nem os usuários de serviço pú- blicos, nem os contratados pela Administração têm direito adqui- rido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo reincididos unilateralmente para atender ao interesse público; o aumento das tarifas é feito unilateralmente pela Administração, sendo de aplicação imediata”. Justamente por vincular-se o regime jurídico dos contratos ad- ministrativos de concessão e permissão de serviços públicos aos preceitos de Direito Público, com suas cláusulas exorbitantes, e ainda em presença da necessidade constante da adaptação dos ser- viços públicos ao interesse coletivo, torna-se necessária e razoável a possibilidade de alteração, ou mudança do regime de execução dos serviços, objetivando adequar aos interesses coletivos. Principio da igualdade dos usuários dos serviços públicos: Constituição Federal diz que todos são iguais perante a lei e desta forma não podemos ser tratados de forma injusta e desigual, assim, não se pode restringir o acesso aos benefícios dos serviços públicos para os sujeitos que se encontrarem em igualdade de condições. Diante de tal principio temos o desdobramento de dois aspectos da Igualdade dos Usuários de Serviços públicos: - A Universalidade que significa dizer que o serviço público deve ser prestado em benefício de todos os sujeitos que se encon- tram em equivalente situação. - A Neutralidade, que significa dizer que é impossível dar qual- quer tipo de privilégios que forem incompatíveis com o princípio da isonomia. Logo são “impossíveis” vantagens individuais fundadas em raça, sexo, credo religioso, time de futebol e etc. Princípio do Aperfeiçoamento: Temos o aperfeiçoamento como uma constante evolução da sociedade, dessa forma, e simplesmente por isso, é que no serviço público ele se impõe como um direito do cidadão, assim, o aperfeiçoamento da prestação dos serviços públi- cos vincula-se à eficiência dos serviços a serem prestados. 4 ATO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, REQUISITOS E ATRIBUTOS; ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO; DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO. CONCEITO: Atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”, ou seja, são manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e destina- das diretamente à produção de efeitos no mundo jurídico. De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo pode ser conceituado como: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. Segundo o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles, te- mos que: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de von- tade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Para Maria Sylvia Di Pietro, ato administrativo pode ser defini- do como: “a declaração do Estado ou de quem o represente, produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurí- dico de direito público e sujeita a controle pelo Judiciário”. Dessaforma, temos que é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objetivando alcançar o interesse coletivo. Portanto, ato administrativo é a manifestação ou declaração da Administração Pública, editada pelo Poder Público, através de seus agentes, no exercício concreto da função administrativa que exerce, ou de quem lhe faça às vezes, sob as regras de direito público, com a finalidade de preservar e alcançar os interesses da coletividade, passível de controle Jurisdicional. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Entende-se por atributos as qualidades ou características dos atos administrativos, uma vez que requisitos dos atos administra- tivos constituem condições de observância obrigatória para a sua validade, os atributos podem ser entendidos como as características dos atos administrativos. Os atributos dos atos administrativos citados pelos principais autores são: presunção de legitimidade; imperatividade; autoexecu- toriedade e tipicidade. Presunção de Legitimidade: A presunção de legitimidade, ou legalidade, é a única característica presente em todos os atos admi- nistrativos. Assim, uma vez praticado o ato administrativo, ele se presume legítimo e, em princípio, apto para produzir os efeitos que lhe são inerentes, cabendo então ao administrado a prova de eventual vício do ato, caso pretenda ver afastada a sua aplicação, dessa maneira verificamos que o Estado, diante da presunção de legitimidade, não precisa comprovar a regularidade dos seus atos. Dessa maneira, mesmo quando eivado de vícios, o ato adminis- trativo, até sua futura revogação ou anulação, tem eficácia plena des- de o momento de sua edição, produzindo regularmente seus efeitos, podendo inclusive ser executado compulsoriamente. Imperatividade: Pelo atributo da imperatividade do ato ad- ministrativo, temos a possibilidade de a administração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administrados, ou então impor-lhes restrições. Didatismo e Conhecimento 9 DIREITO ADMINISTRATIVO Importante esclarecer que nem todos os atos administrativos são revestidos de imperatividade, mas, da mesma forma que ocorre relativamente à presunção de legitimidade, os atos acobertados pela imperatividade podem, em princípio, ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição. Autoexecutoriedade: O ato administrativo possui força execu- tória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as decisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto execução. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, cujo principal obje- tivo é o atendimento ao interesse público. Assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus atos se manifesta principal- mente pela supremacia do interesse coletivo sobre o particular. Os atos autoexecutórios são aqueles que podem ser material- mente implementados pela administração, de maneira direta, inclu- sive mediante o uso de força, caso seja necessário, sem que a Admi- nistração Pública precise de uma autorização judicial prévia. Tipicidade: Para a Profª. Maria Sylvia Di Pietro, a tipicidade é: “o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir deter- minados resultados”. Visando a segurança jurídica aos administrados, o atributo da tipicidade garante que o ato administrativo deve corresponder a fi- guras previamente estabelecidas pelo ordenamento jurídico vigente. REQUISITOS E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRA- TIVO: A doutrina administrativa é pacifica em apontar cinco requisitos básicos, ou elementos dos atos administrativos: competência, finali- dade, forma, motivo e objeto. Além dos requisitos elaborados pela doutrina administrativa, aplicam-se aos atos administrativos os requisitos gerais de todos os atos jurídicos perfeitos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Trata-se de requisitos fundamentais para a validade do ato ad- ministrativo, pois o ato que for editado ou praticado em desacordo com o que o ordenamento jurídico estabeleça para cada requisito, será, via de regra, um ato nulo. Competência: O requisito da Competência pode ser definido como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho regular e específico das atribuições de seu cargo. A competência é a condição primeira de validade do ato admi- nistrativo, onde deve haver uma análise sobre a incidência ou não da capacidade específica e legalmente definida para a prática do ato. Importante observar que a noção de competência do agente, na esfera do Direito Administrativo, alcança, além do agente, também o órgão do Estado que ele representa. Dessa forma, conclui-se que competência é prerrogativa do Es- tado, exercitada por seus agentes, respeitada a hierarquia e distribui- ção constitucional de atribuições. A competência é um elemento, ou requisito, sempre vinculado, ou seja, não há possibilidade de escolha na determinação da com- petência para a prática de um ato, tendo em vista que tal vinculação decorre de lei. Para os estudos sobre o requisito da competência do ato admi- nistrativo, se mostra necessário e oportuno mencionar a existência das figuras da avocação de competência e a delegação de compe- tência. A avocação é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de certa competência atribuída por lei a um subordinado, devendo ser medida excepcional e de caráter precário, sendo que a avocação não será possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. A delegação, doutro modo é o ato mediante o qual o superior hierárquico delega para seu subordinado ou a outro órgão, compe- tência que lhe pertence, também tem a característica de ser tempo- rário e revogável a qualquer momento, devendo seguir os limites previstos em lei, Nos casos em que houver avocação ou delegação de competên- cia não se verifica a transferência da titularidade da competência, apenas o seu exercício. Importante salientar que o ato de delegação ou avocação de competência é discricionário e revogável a qualquer momento. Quando o agente público ou órgão atua fora, ou além, de sua esfera de competência, temos presente então uma das figuras de abu- so de poder, ou excesso de poder, que, nem sempre está obrigado à anulação do ato, visto que o vício de competência admite convalida- ção, salvo quando se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Finalidade: Ao editar determinado ato administrativo, o Poder Público deve perseguir o interesse público. É o objetivo principal que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Dessa maneira a finalidade do ato deve ser sempre o interesse da coletividade e a finalidade específica prevista em lei para aquele ato da administração. Sendo requisito de validade do ato, é nulo qualquer ato pratica- do visando exclusivamente o interesse privado, ou seja, o desaten- dimento a qualquer das finalidades do ato administrativo configura vício insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vício de fina- lidade é denominado pela doutrina como desvio de poder, configu- rando em uma das modalidades do abuso de poder. Forma: é o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato administrativo, em principio, deve ser formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é escrita, em atendimento inclusive ao princi- pio constitucional de publicidade. A forma, ou formalidade é o conjunto de exterioridades que devem ser observadas para a regularidade do ato administrativo. As- sim, temos que todoato administrativo é formal, pelo que sua falta resulta, necessariamente, na inexistência do ato administrativo. A forma do ato administrativo pode ser entendido em dois sen- tidos, no amplo e no estrito. Em sentido amplo, a forma do ato administrativo é o procedi- mento previsto em lei para a prática regular do ato. Seu sentido estrito refere-se ao conjunto de requisitos formais que devem constar no próprio ato administrativo, de acordo com suas formalidades próprias. Motivo: É a causa imediata do ato administrativo, é a situação fática, ou jurídica, que determina ou possibilita a atuação adminis- trativa, razão pela qual todo ato administrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo é elemento integrante do ato. Didatismo e Conhecimento 10 DIREITO ADMINISTRATIVO O motivo do ato administrativo não se traduz apenas como um elemento, mas também como um pressuposto objetivo do ato em si, pois o motivo que deu origem ao Ato Administrativo tornou-se regra jurídico-administrativa obrigatória. Diante da possibilidade legal de controle externo do ato admi- nistrativo (exercido pelo Poder Judiciário e Poder Legislativo) anali- sando a legalidade e legitimidade dos atos, a doutrina administrativa formulou a teoria dos motivos determinantes, que vincula a reali- zação do ato administrativo com os motivos que o originaram, sendo certo que o ato deve ser praticado por agente competente e de acordo com as determinações legais. A teoria dos motivos determinantes vincula a existência e a per- tinência dos motivos (fáticos e legais) à efetiva realização do ato, demonstrando os motivos que declarou como causa determinante a prática do ato. Dessa maneira, caso seja comprovada a não ocorrência do mo- tivo ou a situação declarada como determinante para a prática do ato, ou então a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo. Não se pode confundir Motivo com Motivação, visto que Mo- tivação é a declaração expressa dos motivos que determinaram e justificaram a prática do ato administrativos. Objeto: O objeto é o próprio conteúdo material do ato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou simplesmente atesta situações preexistentes. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o objeto do ato administrativo “é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica” Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração na esfera jurídica que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato editado produz. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Atos Gerais e Atos Individuais: Os atos administrativos gerais caracterizam-se por não possuir destinatários diretos e determina- dos, apresentam apenas situações normativas aplicáveis a todos os administrados e hipóteses fáticas que se enquadrem nos casos des- critos de forma abstrata. Assim, é possível dizer que tais atos possuem como caracterís- tica a generalidade e abstração. Os atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatário final certo e determinado, produzindo seus efeitos de maneira direta e concreta e de forma individualizada, seja consti- tuindo ou declarando situações jurídico-administrativa particulares. O ato individual pode ter um único destinatário – ato singular – ou então diversos destinatários, desde que determinados e identificados – atos plúrimos. Atos Internos e Atos Externos: Atos administrativos internos, são aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da Ad- ministração Publica, atingindo de forma direta e exclusiva seus ór- gãos e agentes. Atos administrativos externos são os que atingem os cidadãos administrados de forma geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas. Para esses atos é ne- cessário que haja a publicação em imprensa oficial, como condição de vigência e eficácia do ato. Atos Simples, Complexo e Composto: Ato administrativo sim- ples é aquele que decorre de uma única manifestação de vontade, de um único órgão, unipessoal ou mediante apreciação de colegiado. Assim, o ato simples esta completo somente com essa manifestação, não dependendo de outra, seja concomitante ou posterior, para que seja considerado perfeito, não dependendo ainda de manifestação de outros órgãos ou autoridades para que possa produzir seus regulares efeitos. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua forma- ção e validade, da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, ou autoridades, diferentes. Ato administrativo composto é aquele cujo conteúdo resulta de manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus regulares efeitos dependem de outro ato que o aprove. A atribuição desse outro ato é simplesmente instrumental, visando a autorizar a prática do ato principal, ou então conferir eficácia a este. Ressalta-se que o ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. Ato Válido, Ato Perfeito e Ato Eficaz: Ato válido é o que esta em total conformidade com o ordenamento jurídico vigente, aten- dendo as exigências legais e regulamentares impostas para que se- jam validamente editadas, não contendo qualquer vício ou defeito, irregularidades ou ilegalidades. Ato administrativo perfeito é o qual esta pronto, acabado, que já esgotou e concluiu o seu ciclo, foram exauridas todas as etapas de formação, já esgotaram todas as fases necessárias para a sua pro- dução. Ato administrativo eficaz é aquele que já está disponível e apto a produzir seus regulares efeitos, sendo capaz de atingir sua pleni- tude e alcance. ESPÉCIES: Segundo a doutrina majoritaria administrativa, podemos agru- par os atos administrativos em 5 cinco espécies: Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando ao cumprimento de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). São atos normativos: o decreto; o regimento; e a resolução. Atos ordinatórios: São os que visam a disciplinar o funcio- namento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São ordinatórios os atos administrativos que disciplinam e regram o funcionamento dos órgãos da Administração Pública e orientam os rocedimentos adotados pelos agentes públicos. Didatismo e Conhecimento 11 DIREITO ADMINISTRATIVO De acordo com Hely Lopes de Meirelles: “são aqueles que só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servido- res hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos parti- culares, nem aos funcionários subordinados a outras chefias.” Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares. São atos ordinatórios: as instruções; as circulares; os avisos; as portarias; as ordens de serviço; os ofícios e os despachos. Atos negociais: São todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Muito embora apresentem interesses de ambas as partes, exter- nando a manifestação de vontades entre a administração e o admi- nistrado, o ato administrativo negocial possui natureza unilateral, visto que são editados pela Administração Pública, sob as normas do direito público, assim, a vontade do destinatário não é relevante para a formação do ato negocial, visto que necessita apenas de provoca- ção, e depois a aceitação da vontade externada pelo Poder Público. São atos negociais: a licença; autorização;permissão; aprova- ção; admissão; homologação e a dispensa. Atos enunciativos: São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo. Segundo Hely Lopes de Meirelles temos que “aos atos enun- ciativos embora não contenham uma norma de atuação, nem orde- nem a atividade administrativa interna, nem estabeleçam uma rela- ção negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam, porém, uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração”. Não há, no ato enunciativo, o estabelecimento de uma relação jurídica, justamente por não conter uma manifestação de vontade do Poder Público, mas sim enunciando um fato ja existente. São atos enunciativos: a certidão; o atestado e o parecer. Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando a punir as infrações administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. Possuem o objetivo, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes de Meirelles “de unir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração”. Pode-se concluir então que os atos punitivos podem ser exter- nos, quando aplicados aos administrados; e internos, quando aplica- dos aos servidores da própria administração. São atos punitivos externos: multa; interdição de atividades; destruição de coisas; demolição administrativa; a cassação e o con- fisco. São atos punitivos internos: o afastamento preventivo de servi- dor investigado; advertencia; suspensão; demissão e a cassação de aposentadoria. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: O ato administrativo vigente permanecerá produzindo seus efeitos no mundo jurídico até que algo capaz de alterar essa condi- ção ocorra. Uma vez publicado e eivado de vícios, terá plena vigência e deverá ser cumprido, em atendimento ao atributo da presunção de legitimidade, até o momento em que ocorra formalmente a sua ex- tinção, por meio da Anulação ou Revogação do Ato Administrativo. O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios em sua formação, ou então poderá ser declarada a falta de necessidade de sua validade. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Sú- mula 473 que assim garante: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, por- que deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Assim, o ato administrativo é considerado extinto quando ocor- rer as principais formas de extinção. Revogação: é modalidade de extinção de ato administrativo que ocorre por razões de oportunidade e conveniência da Administração Pública, atendido o interesse coletivo. A Administração Pública pode revogar um ato quando entender que, embora se trate de um ato válido, que atenda a todas as pres- crições legais, não atende adequadamente ao interesse público no caso concreto. Assim, temos que a revogação é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, por motivos de oportunidade e conve- niência (discricionariedade administrativa), tornou-se inoportuno ou inconveniente a sua manutenção. Importante esclarecer que a medida de revogação de ato ad- ministrativo é ato exclusivo e privativo da Administração Pública que praticou o ato revogado. Assim, o Poder Judiciário em hipótese alguma poderá revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo. Tal imposição decorre do Princípio da Autotutela do Estado em revogar seus próprios atos, de acordo com sua vontade. O ato revogatório não retroage para atingir efeitos passados do ato revogado, apenas impedindo que este continue a surtir efeitos, assim, temos que a revogação do ato administrativo opera com o efeito “ex nunc”, ou seja, os efeitos da revogação não retroagem, passando a gerar seus regulares efeitos a partir do ato revogatório. Anulação: ocorre quando um ato administrativo estiver eivado de vícios, relativos à legalidade ou legitimidade. Assim que os vícios forem identificado pela própria Adminis- tração Pública, esta poderá anulá-lo de ofício. É possivel ainda que algum cidadão identifique os vícios e ilegalidades do ato adminis- trativo e comunique a Administração Pública, que poderá anulá-lo. Didatismo e Conhecimento 12 DIREITO ADMINISTRATIVO A anulação do ato administrativo quando estiver com vícios de ilegalidade ou ilegitimidade poderá ocorrer ainda por decisão fundamentada do Poder Judiciário. Entretanto, o Poder Judiciário não poderá atuar de oficio, deverá aguardar a impetração de medi- da judicial por qualquer interessado na anulação do ato. O controle de legitimidade ou legalidade deverá ocorrer em sua forma, nunca em relação ao mérito do ato administrativo. Importante esclarecer que nem todo ato administrativo que estiver com vício de legalida- de ou legitimidade deverá obrigatóriamente ser anulado, antes deve ser verificado se tal vício é sanável ou insanável. Assim, quando se verificar que trata-se de um vício insanável, a anulação do ato deve ser obrigatória, entretanto, quando se tratar de um vício sanável, o ato poder ser anulado ou convalidado, de acordo com a discriciona- riedade conferida à Administração Pública, que irá efetuar análise de oportunidade e conveniência da manutenção dos efeitos do ato administrativo. A anulação age retroativamente, ou seja, todos os efeitos provocados pelo ato anulado também são nulos, daí surge o denominado efeito “ex tunc”, que significa dizer justamente que, com a anulação, os efeitos do ato retroage desde a sua origem. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Temos como regra geral que, os ato administrativos quando ei- vados de vícios de legalidade ou legitimidade devem ser anulados. Entretanto, algumas hipóteses de vicios de legalidade dão origem a atos administrativos meramente anuláveis, ou seja, atos que, a cri- tério da Adminstração Pública poderão ser anulados ou então con- validados. Desta forma, convalidar um ato administrativo é corrigi-lo ou regularizá-lo, desde que não acarretem lesão os interesse público nem mesmo prejuízo a terceiro, assim, verificados as condições acima, os atos que apresentarem defeitos sanáveis, ou passiveis de correção, poderão ser convalidados pela Própria Administração Pú- blica. Temos, portanto, que para a possibilidade de convalidação de ato administrativo, é necessário atender as seguintes condições: - O defeito seja sanável; - O ato convalidado não poderá acarretar lesão ao interesse pú- blico; - O ato convalidado não poderá acarretar prejuízos a terceiros. Por defeitos sanáveis temos aqueles cujos vícios são relativos à competência quanto à pessoa que editou o ato, desde que não se trate de hipótese de competência exclusiva, e ainda quando ocorrer vício quanto a forma, desde que a lei não considere a forma um elemento do ato essencial à validade do mesmo. A convalidação pode incidir sobre atos vinculados e atos discri- cionários, pois não se trata de controle de mérito, mas sim de legali- dade e legitimidade, relativos a vícios do ato administrativo sanável, cuja análise recai sobre os elementos de competência e forma, pois, caso a analise fosse feita sobre os elementos de motivo ou objeto, o controle seria no mérito administrativo do ato. ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS: Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de liberdade de decisão, tendo em vistaque a lei previamente determinou a única medida possível de ser adotada sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei. Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre den- tro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato vinculado a administração Pública não dispõe de nenhuma margem de decisão, sendo que o comportamento a ser adotado pelo Administrador está regulamen- tado em lei, enquanto na edição de um ato discricionário, a legis- lação outorga ao agente público determinada margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Neste sentido, oportuno esclarecer a expressão “Mérito Admi- nistrativo”. O mérito do ato administrativo não é considerado re- quisito para a formação do ato, mas tem implicações com o motivo e o objeto do ato, e consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valora- ção dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Adminis- tração incumbida de sua prática quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos adminis- trativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que se falar em mérito, visto que toda a atua- ção do Poder Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Quanto ao mérito administrativo a Administração decide li- vremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. 5 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA; CENTRALIZADA E DESCENTRALIZADA; AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES, EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: De acordo com os ensinamentos do jurista administrativo Hely Lopes Meirelles, organização da Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”. De maneira obje- tiva, temos que Organização da Administração Pública é toda a ati- vidade concreta e imediata desenvolvida pelo Estado para o alcance dos interesses públicos. De maneira subjetiva, podemos afirmar que trata-se do conjunto de órgãos e de agentes públicos aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Didatismo e Conhecimento 13 DIREITO ADMINISTRATIVO CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CON- CENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. O Estado exerce função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes públicos, objetivando atender o interesse coletivo. Para tanto, o Estado adota duas formas principais para a organização e atuação administrativa: centraliza- ção e descentralização. Ocorre a centralização administrativa quando o Estado exerce suas funções diretamente, por meio de seus órgãos e agentes públi- cos integrantes, assim, dizemos que a atividade administrativa do estado é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe. Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. Assim, dizemos que a atividade administrativa do Estado é descentralizada quando é exer- cida por pessoas distintas do Estado, sendo que há transferência de competência para a execução do serviço público que lhe são perti- nentes para seus auxiliares. A descentralização é efetivada por meio de outorga quando o estado cria, por meio de lei, uma entidade ou pessoa jurídica, e a ela lhe transfere determinado serviço público. De outro modo, a descentralização é efetivada pó meio de dele- gação quando a Administração Pública transfere, mediante contrato administrativo (concessão ou permissão de serviços públicos), ou por meio de ato unilateral (autorização de serviços públicos), a exe- cução do serviço. A concentração, ou “concentração de competência”, ou ainda “administração concentrada” é o sistema em que o superior hie- rárquico mais elevado é o único e exclusivo órgão competente para tomar decisões, ficando os seus subordinados restritos e limitados às tarefas de preparação e execução das decisões do superior hie- rárquico. A desconcentração é o fenômeno, ou forma de organização administrativa, de distribuição interna de competências. Diferente- mente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa jurídica de direito público, a desconcentração ocorre exclusiva- mente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica.Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura com a finalidade de conferir mais agilidade e eficiência a prestação dos serviços ADMINISTRAÇÃO DIRETA É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, municípios e Distrito Federal), aos quais foi atribuída competência para o exercício, de maneira centralizada, de atividades administrativas, é composta por órgãos ligados direta- mente ao poder central, seja na esfera federal, estadual ou municipal. A organização da Administração Pública Federal está regula- mentada por meio do Decreto 200/67, que assim dispõe sobre a Ad- ministração Direta: DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços inte- grados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA É o conjunto de pessoas jurídicas – desprovidas de autonomia política – que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de maneira descentralizada, de atividades administrativas. São composta por entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. A organização da Administração Pública Federal está regula- mentada por meio do Decreto 200/67, que assim dispõe sobre a Ad- ministração Indireta: DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 4° A Administração Federal compreende: ... II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes ca- tegorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades com- preendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal ati- vidade. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com per- sonalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira des- centralizada. II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurí- dica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por forca de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Didatismo e Conhecimento 14 DIREITO ADMINISTRATIVO III - Sociedade de Economia Mista
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