APOSTILA AO PROCESSUAL E PROCESSO Aulas de Ubiratan Mauricio UNICAP

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AÇÃO – UBIRATAN – AULA 1
APREENSÃO CONCEITUAL
A Previsão de quanto o direito provoca a jurisdição está no artigo sobre os órgãos do poder judiciário. Pode está previsto em outros mas nesse é o mais ostensivo, por assim dizer. Quando a constituição diz que são órgãos do poder judiciário, ali está previsto consagrado implicitamente o direito de ação. Pra julgar, a parte lesada ameaçado que toma a iniciativa. Tem uma série de artigo que poderíamos invocar aqui, mas vamos pegar o mais recorrente pela doutrina. O inciso 35 do artigo 5º, tudo isso pra a gente chegar no tópico 1.2 do roteiro da aula. Então, o direito de provocar a tutela jurisdicional é o direito de acesso a jurisdição. Uma coisa é o direito de pedir a tutela, o direito de ação. O direito de ação é o DIREITO DEPEDIR A TUTELA e não o direito a tutela. O direito a tutela é merecimento, é mérito, só na sentença é que vai estabelecer quem é que vai ter o seu direito tutelado, se é o demandante ou se é o demandando. Uma coisa é acionar, quebrar a inércia da jurisdição e outra é o direito a própria jurisdição. Quem vai merecer a tutela? Quem tiver o melhor direito. Quando o juiz soluciona a LIDE, quem tem ou não tem razão, isso é uma sentença de MÉRITO. Se o ministério público, por exemplo, entra com a ação, quem teve o mérito no caso foi a sociedade. Se a setença foi de absorvição, quem teve o direito tutelado foi o acusado. Agora, só o juiz examina o processo que tem um defeito formal e não pode ser julgado, ele dá uma sentença mas não é uma justiça de mérito porque o mérito não chegou a ser apreciado. Exemplo, um crime de ação pública e ação privada, se o ministério público ajuizar uma queixa crime, o juiz vai sentenciar limirnamente, vai extinguir o processo, porque o ministério público não tinha legitimidade pra pedir a tutela penal dos crimes de ação exclusivamente privada. Muito bem, então o direito de ação É O DIREITO DE PEDIR A TUTELA.
Ele tem a tutela quando o processo terminar como o direito de alimentos, reconhecimento de paternidade. Antes de tudo, a gente não vai saber QUEM MERECE a proteção, não sabe de quem é o mérito. 
O direito de ação é direito público, subjetivo, quem se sentir lesado ou ameaçado pode quebrar a inercia da jurisdição. Ele também é autônomo, pois eu posso exercê-lo com a disciplina material, porque ele tem a autonomia do direito material. A ação é uma parte do estudo do processo, o direito processual só ganhou autonomia do direito material muito recente, na segunda metade do século 19,em mil oitocentos e cinquenta alguma coisa, isso é muito recente em sentindo de história. Quando as faculdades do curso jurídico do brasil, em 1827, quando Pedro II criou as duas faculdades de direito do país, se examinar o currículo, não tem a disciplina de processo, só tem direito material. Tinha justiça nessa época, mas o direito processual não tinha autonomia cientifica, estudava processo em uma disciplina de praxe foresente – civil e criminal. A palavra direito processual penal e civil, só entrou no currículo brasileiro no século 19, isso é bastante recente em termo de história. É algo subjetivo, autônomo do direito material, o processo. O direito de ação ele era exercido sobre condição antes, a condição de no final a pessoa ter razão, mas como se explicava isso, do inicio até o fim quando a pessoa não tinha razão? Então por isso ele é abstrato, porque ABSTRAI DA PREOCUPAÇÃO de quem está acionando o juízo, se vai ter razão ou não, quem sabe é o juiz, o direito de ação é o direito de provocar a jurisdição, ele é instrumental, porque ele é meio de provocação. Cada conceito desse ajuda a gente a entender a ação. DIREITO PÚBLICO, SUBJETIVO, AUTONOMO, ABSTRATO E INSTRUMENTAL que corresponde a obrigação estatal de prestar a tutela jurisdicional. 
Agora, como identificar a existência da ação? 
Por exemplo, voltando pra o direito material, a obrigação, que vocês estudam em civil II, os elementos constitutivos da obrigação, sujeito capaz, objeto lícito e forma estabelecida ou não proibida em lei, aí você tá em casa, recebe os amigos, não tem nada pra oferecer, vocês ligam pra uma pizzaria e pedem pizza pra entrega mas a máquina de cartão tá com defeito, aí ele pede o seu número de cartão e você dá porque você confia na instituição, aí é entregue a mercadoria, isso é uma obrigação, obrigação pura, você tem sujeitos, o comprador e o a gente que fala pelo o vendedor. Sujeitos capazes com um objeto lícito, é verbal mas poderia ser por escrito como a compra de um imóvel, a escritura pública, a escritura pública tem que ser feita no cartório da comarca onde o imóvel se localiza. É uma obrigação idêntica a comprar a pizza por telefone. Então eu sei os elementos constitutivos da obrigação. E na ação, é possível identificar elementos? Tem elementos? Claro! Durantes o curso da história, várias teorias apareceram nesse sentindo e o direito brasileiro e o direito brasileiro incorporou a teoria das três identidades para evitar a repetição de demanda. 
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS AÇÕES: TEORIA DAS TRÊS IDENTIDADES
Exemplo: Vamos imaginar que Osman demanda Sônia e pelo o andar das coisas, Osman acha que vai perder o processo porque a prova de Osman não está mais tão boa. Osman pensa: Sabe de uma coisa, eu vou promover outra ação, em outra cidade. Osman agora contra Sônia em Olinda e Recife. Quando Sônia for citada na segunda demanda, vai dizer, mas é a mesma? Pra Sônia dizer que é a mesma, ela precisa ter segurança quem é e quem vai dá essa segurança é a teoria das três identidades. Vamos pegar o código civil novo, no seu artigo 337. 
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I – inexistência ou nulidade da citação;
II – incompetência absoluta e relativa;
III – incorreção do valor da causa;
IV – inépcia da petição inicial;
V – perempção;
VI – litispendência;
VII – coisa julgada;
VIII – conexão;
IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X – convenção de arbitragem;
XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Então Sônia recebe o oficial de justiça em casa e constata que é a mesma ação, ela vai se defender novamente? Sim, só que o código diz que quando ocorre essa situação, antes de se defender da acusação de ílicito civil praticado, você alega preliminares. E uma das alegações preliminares, está no artigo, quando incube ao réu antes de discutir o mérito. Mas antes de discutir o mérito, tem que alegar preliminares. Exemplo, Marília recebe o convite de um jovem pra ir pro cinema, mas a pessoa que convidou Marília não é a que Marília esperava o convite, ela tem até uma certa antipátia mas como toda moça de Goiana, Marília é educada, logo Marília nas preliminares vai explicar que não gostava bastante do rapaz e quem sabe no futuro, quando ela estiver mais disposta. Isso é uma preliminar. Muitas vezes o demandado ganha o processo na preliminar, sem precisar apresentar o mérito. Logo, no artigo 337, no inciso 6, vamos as preliminares. O inciso seis diz a litispendência e coisa julgada. Verifica-se a litispendência ou coisa julgada quando se reproduz uma ação igualmente ajuizada. Então o código dá os elementos. Uma ação se é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Então esses são os elementos constitutivos das ações. A ação tem como estrutura, PARTES, CAUSA E PEDIDO. Então, voltando, vai caber a Sônia tirar cópias da primeira ação e mostrar ao juiz que as partes, causa e pedido coincides. Mas não é botar pra o juiz procurar, você separa e depois comenta, mesmo que Osman contratou um advogado melhor mas que fale mais bonito mas o sentindo é o mesmo e Sônia tem que demonstrar isso. Qual a diferença entre litispedencia e coisa julgada? A litispendência quando se repete ação que tá em curso, fluíndo, ainda não terminou, já a coisa julgada, é quando se repete a açãoque já foi decidida por sentença transitada e julgada. Sônia vai alegar litispendência ou coisa julgada? Se o processo ainda está fluindo no TJ em Olinda, não terminou ainda, então a alegação de Sônia será em litispedencia. E essa decisão do juiz que acolher esse argumento preliminar da condenação de Sônia, se chama sentença. Aí a gente vai pro artigo 485, inciso 5º
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
Então se o juiz acolhe essa alegação, ele arquiva o processo, porque quando se vai a juízo, não se pode mais recorrer, porque se ele perder, já era, e se a parte contrária renovar a ação, quando o demandando for citado, ela vai alegar onde for que a coisa já é julgada. Não importa onde for, no Pará ou no Rio Grande do Sul. O que poderia acontecer é Osman propor a demanda e antes de Sônia ser citada, ele desiste do processo. Aí quando Sônia for citada no outro processo, é a primeira vez, porque é a primeira vez que ela é citada. É diferente da renuncia, porque a renuncia é mérito, se Osman renuncia, por exemplo, é ato dispositivo, como vimos no semestre passado. 
ELEMENTOS (PARTES, POLO PASSIVO E SUJEITO ATIVO)
Agora vamos ver mais a miúde elemento por elemento. Começar pelas PARTES, quando estudamos jurisdição e extremamos jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária, na voluntária como não há a lide, nos têm requerentes, requerentes como o casamento ou o divorcio voluntário. Já na contenciosa têm que ter partes com interesses antagônicos, conflitantes, a LIDE tem aversão trazida pelo o autor e pelo o réu, as duas partes precisam não concordar. A parte demandante e a parte demandada, a parte suplicante e a parte suplicada, o autor ou o réu. Tem que ter partes dialeticamente antagônicas. 
Quem é que pode figurar no processo como parte? Quem tem legitimidade para o processo? Aí o artigo 70, responde. 
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
Ou seja, não é a mesma coisa de personalidade jurídica, é preciso ser pessoa e ter capacidade de exercício, que no direito penal e no direito civil, se adquire a capacidade plena para exercer qualquer ato da vida civil com 18 aninhos completos. Então, estando com 18 anos e não sendo incapaz, está no exercício de seus direitos, pode demandar e ser demandado. Quem pode ser parte? Quem se achar no exercício do seu direito e quem não tem 18 anos ainda? Pode ir a juízo, segundo o artg 71. 
Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.
Quem é incapaz, o CPC manda para os seus representantes, seja pai, tutor ou curador. Agora se tiver emancipado, é como se tivesse 18 anos. Uma das emancipações é pelo o casamento ou autorização dos seus pais. O menor de 16, apesar do seu atrevimento, não pode sozinho praticar nenhum ato, ele é representado pelo os seus pais, se ele é órfão, é preciso que o juízo nomeasse um curador para falar por ele. É diferente se ele é menor púbere, ou seja, tem mais de 16 e tem menos de 18, aí seus pais ou o curador o assistem, apenas, ele já assina assistido. Quem encontra nessa situação, pode ser demandante ou demandando, contato que possa ser assistido pelo os seus pais, tutor ou curador. É o artigo 71. Pode acontecer no processo que partes tenham polo ativo e polo passivo. Um que faz o pedido e outro que resiste mas tem situações que acontecesse tanto em processo civil quanto em processo penal, duas ou mais pessoas demandantes contra um réu, quando isso ocorre diz que os demandantes se consorciaram no litigio, dai a palavra litisconsórcio. As vítimas contra um querelado. Também pode ocorrer um consorcio passivo no crime, todo vez que o ministério público denuncia formação de quadrilha, ele denuncia João, Maria e Thiago. Agora pode acontecer que já foram denunciados pela formação em si e por um crime separadamente. É muito comum que depois do casamento, os noivos juntem contracheques para um empréstimo bancário, ai eles financiam, o financiamento é feito por duas pessoas. Se depois elas questionarem, quem vai ajuizar a demanda é o marido e a mulher. 
Dois colegas de trabalho são demitidos, trabalharam na mesma função, ambos podem entrar cada um com seu processo ou podem se consorciar e demandar o ex empregador. O consorcio ativo. Logo, o polo ativo é quando eu tenho mais de um autor naquela ação, é um litisconsórcio, já o polo ativo é quando eu tenho mais de um réu, como na formação de quadrilha por exemplo, é um litisconsórcio também, só que com polo passivo.
Agora vamos ver outro elemento da ação, que é o OBJETO. O objeto é o PEDIDO, a pretensão. O pedido é uma linguagem comum. O que você quer? O que você pretende? Você pode responder alimentos, por exemplo. 
3.2 Agora a doutrina faz uma distinção entre pedido mediato e pedido imediato.
Pedido imediato ele é feito contra o estado/juiz que tem a obrigação de julgar a LIDE, já o mediato é feito contra o demandado. O pedido mediato no processo cognitivo (processo para resolver a lide, onde o juiz conhece os fatos), processo de declaração, não é na execução nem cautelar, estamos no processo de conhecimento, logo é cognitivo, o pedido imediato, é uma providencia jurisdicional que o julgado incide sobre o demandado, ele é CONDENÁTORIO, CONSTITUTIVO OU DECLARATÓRIO, ele é uma providência. O pedido imediato é uma providência jurisdicional que a gente pede ao estado, que o estado condene a pena de reclusão, condene reclusão, tipo, condene pagar alimentos, condene a restituir a coisa, condene a obrigação de fazer. O objeto imediato é contra o estado, lembrando, tipo de providência jurisdicional cognitiva pleiteada. (LEMBRAR QUE COGNITIVA É CONHECER), se a ação é de reconhecimento de paternidade, eu peço que o estado construtiva a paternidade, então a paternidade é o bem jurídico demandado. Em qualquer demanda cognitiva eu tenho que separar, eu vou dizer na ação, EU PEÇO QUE O JUIZ CONDENE, condene o demandando a tal pena, agravada por ta coisa, você faz o pedido condenatório. Se você quer que o demandando reconheça que é pai do demandante, constitua. 
Na ação, o pedido imediato é constitutivo. A ação tem por elementos partes, pedido e causa. O pedido da ação, o pedido veiculado na ação, imediato, é constitutivo, e o pedido mediato é a paternidade. 
Mas o pedido pode ser declaratório negativo. Se a criança não for do pai e ele quer declarar antes. A ação declaratório negativa de paternidade. O pedido imediato então seria o declaratório negativo e o mediato a paternidade, quando ele só quer eliminar a duvida. Agora a criança já tava registrada no nome dele e no de seus pais, você pode alterar o registro civil, aí seria uma ação desconstutiva do registro, anulatório do registro. 
Constitutiva negativa ou Deconstitutiva da paternidade registrada constante no registro civil do nascimento do autor, aí muda tudo. No primeiro ele só quer eliminar a duvida, aqui ele vai obter que o juiz tire do registro o nome dele e o nome dos avós paternos. O pedido imediato quando é condenatório, o réu não tá satisfeito, tipo, a ação de despejo, na ação de despejo, o locatário não paga seis meses de aluguel, o que resta ao locador? Demandar o despejo. Tirar o fulano de lá que tá ocupando ilicitamente o local, então o locador vai a juízo, então o pedido imediato será condenatório constitutivo ou declaratório? Na ação de despejo, o pedido imediato ele é condenatório! Agora todo pedido condenatório e todo pedido constitutivo ele tem antes um conteúdo declaratório porque toda a jurisdição é de declaração. Agora no condenatório ele declara e acrescentao que foi pedido, o declarado é ilícito. Então aqui no constitutivo, o reconhecimento da paternidade, declara que Osman é pai da criança, uma ação de reconhecimento, quanto transita em julgado a sentença de reconhecimento de paternidade, o juiz não condena ao pai a obrigação de fazer, o estado já reconheceu, então na ação de investigação de paternidade com a sentença procedente, o demandante já é filho. Não impôs nenhuma obrigação de fazer. A própria lei estabelece que o juiz mande uma cópia pra a sentença para o cartório e o cartório faz isso automaticamente inserindo no registro que tá em branco. Voltando, nas setenças condenatórias, obrigação de dar, fazer e não fazer, com o transito em julgado, tem o interesse tutelado, alguém não tá satisfeito, o direito falta ser concretizado. Ele é concretizado quando fulano cumprir o julgado, no caso do despejo, ele sair do local, aí o juiz dá prazo pra ele desocupar o imóvel ou ele vai ser despejado. 
Meu resumão sobre o que ele falou até agora: 
 A ação tem como estrutura Partes, Causa e Pedido. O Brasil adotou a teoria das três identidades para não ter repetição de demanda, um mesmo processo não correr duas vezes e sobrecarregar o judiciário. Logo, antes de todo processo, existe as preliminares, para se discutir detalhes do processo, se alguém for citado duas vezes, pode alegar nas preliminares que já existe um processo com parte, causa e pedido igual. Segundo o artigo 337 do novo CPC, o réu tem que discutir o mérito antes e alegar, se for litispendência, é porque algum dos processos ainda tá fluindo, ainda não foi julgado, se for coisa julgada, é porque um dos processor já foi julgado. Logo, o juiz arquiva o processo porque segundo o artigo 485 do novo CPC, inciso 5º, o juiz não julga novamente tanto litispendência quanto coisa julgada. O juiz não julga duas vezes uma mesma ação e para ser a mesma ação tem que ter as mesmas partes, causa e pedido. Caso ele fosse julgar várias vezes o mesmo pedido, lotaria o judiciário. Não importa o estado do país ou cidade, ele não julga novamente. A ação tem elementos, primeiramente as partes, as partes tem que ter interesses distintos, uma querer uma coisa e outra querer outra. As partes precisam esta no exercício dos seus direitos, ter mais de 18 anos, caso não seja, o pai, tutor ou curador passa a representar, agora se ele tiver mais de 16 e menos de 18, os pais, tutor ou curador apenas iram assistir, pois ele é menor púbere. Também tem o pedido, que é a pretensão. 
O objeto pode ser imediato e mediato. O pedido imediato é o tipo de tutela jurisdicional que a parte deseja, o que a parte quer, de que forma ela quer. Ela quer uma condenação, uma declaração? De que forma ela quer. E o pedido mediato é o resultado prático que ela pretende obter, QUAL O BEM DA VIDA QUE ELA PRETENDE OBTER COM AQUILO. Exemplo, eu quero uma ação condenatória para o pagamento de uma divida. A ação condenatória é o pedido imediato, é o que eu quero, já o pagamento da divida é o que vai proteger o bem da vida, no caso, meu patrimônio. 
Recordando:
	Ação de Cognição – Conhecimento
Obs: As ações condenatórias, constitutivas e declaratórias são classificações das ação cognitiva, é bom lembrar. 
Obs1: Toda ação cognitiva busca uma sentença logo é sempre IMEDIATA.
	A ação de cognição provoca a instauração de um processo de conhecimento, busca o pronunciamento de uma sentença que declare entre os contendores quem tem razão e quem não a tem, o que se realiza mediante determinação da regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo.
	Ação Condenatória 
	 Busca não apenas a declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo réu (sanção). Tende à formação de um título executivo; Pagar quantia, fazer ou não fazer, entregar a coisa.
	Ação Constitutiva
	A que, além da declaração do direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica material; como declaração de paternidade. Desconstitutiva vai desconstituir desfazer, não criar.
	Ação Declaratória
	Aquela que se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento, desprovida de qualquer força de execução compulsória, embora com plena e efetiva força de coisa julgada. 
Outros tipos de ação, que não são de caráter de cognição como as citadas acima:
	Ação Executiva
	A ação de execução, ou execução forçada, é a que gera o processo de execução, no qual o órgão judicial desenvolve a atividade material tendente a obter, coativamente, o resultado prático equivalente àquele que o devedor deveria ter realizado com o adimplemento* da obrigação.
	Ação Cautelar
	Provoca o surgimento de um processo cautelar. Com a ação cautelar não se compõe a lide e apenas se afasta o perigo de dano ao eventual direito subjetivo a ser tutelado jurisdicionalmente no processo principal.