Relacao de trabalho e relacao de emprego

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DIREITO DO TRABALHO I (PROF: MARCELO ARAUJO) 02
UNIDADE II - RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
1- Distinção:
- Relação de trabalho – segundo Renato Saraiva, corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. Tem caráter genérico, pois compreende todos os tipos de trabalho, tais como: autônomo, eventual, avulso, subordinado, etc. 
- Relação de emprego – é uma das modalidades específicas da relação de trabalho; trata-se do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador, conforme o disposto no artigo 3º da CLT, no qual existe a contratação de serviços e não do produto final. 
OBS:
a- Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação trabalho pode ser considerada como relação de emprego.
b- A CLT (vide art 1º) disciplina a relação de empregados subordinados (que tem relação de emprego), e a Justiça do Trabalho, após a EC nº 45/2004, julga questões de trabalhadores e de empregados.
2- Requisitos da relação de emprego:
Basicamente, são os requisitos constantes no artigo 3º da CLT (em sua totalidade), que definem a figura do empregado: pessoa física (presença da pessoa física ou natural), pessoalidade (prestação pessoal de serviços – intuito personae, vinculado ao contrato ou a obrigação), habitualidade (não eventual, de natureza contínua, com necessidade permanente para o empregador), subordinação jurídica ou hierárquica (sob a dependência do empregador, dirigido por ele, que tem o poder de comando – art 2º CLT) e onerosidade (vantagens recíprocas – o pagamento de salários em retribuição aos serviços prestados ao empregador). 
OBS: 
1- Os serviços prestados por pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil.
2- A subordinação jurídica pode ser direta ou indireta (ex: Súm. 331, III, TST), objetiva (recai sobre a pessoa do empregado – adotada em nossa legislação) ou subjetiva (recai sobre os serviços – ligada à escravidão e servidão).
3- Trabalho religioso – como entendimento dominante, temos que no caso de atividade espiritual desenvolvida em função de ente religioso, ao qual se está vinculado, não há aplicação da legislação trabalhista, mas sim, do Direito Canônico. Esta lógica se aplica quanto a relação entre o padre e a Igreja católica e, por analogia, a outras crenças, tais como: presbítero, pastor, pregador, orientador espiritual, dentre outros, desde que o trabalho seja realizado de forma absolutamente graciosa (e pela jurisprudência dominante, inclusive nos casos de remuneração, sem qualquer argumento jurídico, mas apensa religioso). Em sentido contrário, pelo fato da Igreja ser considerada pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 44, I), pode ser empregadora, desde que atendidos os requisitos do artigo 3º da CLT, mesmo porque, o vínculo de emprego só pode ser afastado quando a lei assim determinar (ex: trabalho do preso que presta serviços internos ou externos a terceiros – Lei nº 7210/84 – tem função social, com conotação de reabilitação).
4- A previdência social classifica os padres, pastores e ministros religiosos como autônomos (Lei nº 8213/91 – art. 11, V, C.)
3- Espécies de trabalhadores sem vínculo empregatício:
São os trabalhadores que não preenchem a totalidade dos requisitos do artigo 3º da CLT, necessários para a caracterização da relação de emprego, em sua totalidade; normalmente, nesses casos, o requisito ausente é a subordinação jurídica, que é considerado pelos doutrinadores e pela jurisprudência como o requisito mais importante para a configuração da relação de emprego. Como conseqüência, não tem seus direitos regulados pela CLT.
3.1- Autônomo – é a pessoa física que explora seu ofício ou profissão habitualmente a uma ou mais pessoas, assumindo os riscos do negócio de sua atividade econômica, sem subordinação (exerce livremente suas atividades); possui relação jurídica regida pela prestação de serviços do Código Civil (art. 593 a 609) e pelas respectivas legislações específicas, mediante um contrato no qual o locador de serviços compromete-se a prestar determinado serviço e o locatário obriga-se a remunerar, ou seja, uma das partes, durante um certo tempo e mediante o pagamento de determinada quantia, compromete-se a prestar um determinado serviço, mediante remuneração, através de um contrato bilateral, oneroso, comutativo e consensual (vide artigo 593 e seguintes do CC). Neste caso, inexiste subordinação e a obrigação não é personalíssima, uma vez que o prestador pode ser pessoa física ou jurídica.. Ex: advogado, médico, engenheiro, contador, representante comercial, etc.
OBS: 
1- Vide art. 12, h, V, da Lei nº 8.212/91 (previdência social).
2- Profissionais liberais podem ser autônomos ou empregados (intelectuais)
3- Representante comercial autônomo (Lei nº 4.886/65) - a figura do representante comercial aproxima-se muito a do vendedor empregado, cujas funções são análogas, devendo ser analisada caso a caso. O representante comercial pode ser um agente autônomo (pessoa física) ou pessoa jurídica.
Trata-se de um negócio jurídico pelo qual uma das partes obriga-se, mediante retribuição, a promover habitualmente a realização por conta de outra, em determinada zona, de operações mercantis, agenciando propostas ou pedidos para esta. De acordo com a lei nº 4.886/65, é obrigatório o registro dos que exercem a representação comercial autônoma nos conselhos regionais (CORE), sendo o contrato a prazo determinado ou indeterminado, com ou sem exclusividade de zona de atuação, mediante pagamento de comissões pelas vendas efetuadas, dentre outras características. Neste caso, inexiste subordinação, sendo o contrato a prazo determinado ou indeterminado, com ou sem exclusividade de zona de atuação, mediante pagamento de comissões pelas vendas efetuadas, dentre outras características.
3.2- Eventual – é a pessoa física que presta serviços esporádicos, de curta duração, sem caráter de permanência, a uma ou mais pessoas, ou seja, ele é contratado para trabalhar em certas condições específicas, incertas, ocasionais, não relacionado com a atividade-fim da empresa. Inexiste, nesse caso, a continuidade na prestação de serviços. Ex: pedreiro, eletricista, bombeiro hidráulico, etc. 
OBS: - vide art. 12, g, V, da lei nº 8.212/91 (previdência social)
3.3- Avulso - é a pessoa física que presta serviços (de curta duração), sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversos tomadores, sendo sindicalizado ou não, em sistema de rodízio, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor da mão-de-obra (OGMO – vide artigo 25 da Lei nº 8.630/93), constituído pelo operador portuário, na colocação da mão-de-obra e na cobrança pelos serviços prestados, já incluídos os valores referentes aos direitos trabalhistas e encargos fiscais e previdenciários. Nesse caso, inexiste pessoalidade (o trabalhador pode ser substituído por outra pessoa) e subordinação (tanto ao Sindicato como ao órgão gestor da mão-de-obra), sendo o pagamento feito mediante rateio entre os trabalhadores que participam da prestação de serviços. Ex: estivador, conferente de carga e descarga, amarrador de embarcação no porto, ensacador de café e cacau, classificador de frutas, etc.
OBS: 
a- Os trabalhadores não têm vínculo empregatício com os órgãos intermediadores e nem com as empresas tomadoras do serviço; a Constituição de 1988 estabeleceu a igualdade dos direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7', XXXIV). Essa é uma importante diferença entre esses trabalhadores e os trabalhadores eventuais, que não são protegidos pelos direitos estabelecidos na legislação trabalhista (vide leis nº 8.630/93 -estabelece as regras de trabalho nos portos- e 9.719/98 -requisição de mão-de-obra do trabalho portuário).
b- A Lei nº 12.023/09 regulamentaa figura do avulso não-portuário, que presta serviços para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, com intermediação obrigatória do sindicato. É conhecido como “chapa”, por prestar serviços de carregamento e descarregamento de carga, sem habitualidade. 
3.4 - Estagiário – regido pela lei nº 11.788/08, que revogou a lei nº 6.494/77, o estágio tem como objetivo a formação profissional do estudante, ou seja, tem finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, habitualidade, e remuneração. São requisitos essenciais para a validade do estágio, dentre outros:
a) O estágio deverá proporcionar experiência prática na linha de formação profissional do estagiário e complementar o ensino e a aprendizagem;
b) O aluno deve estar regularmente matriculado em sua Instituição de Ensino público ou privado, nos níveis médio, superior, profissional ou de educação especial, com freqüência efetiva as aulas;
c) O estagiário deverá ser contratado mediante contrato padrão (termo de compromisso) escrito, firmado entre o estudante e a parte concedente do estágio (supervisionado por um professor orientador e um profissional da empresa), com interveniência obrigatória da Instituição de ensino, que deverá fiscalizar e avaliar a parte concedente periodicamente;
d) Pode ser concedido por pessoas jurídicas de direito privado, órgãos da Administração Pública direta e indireta, profissionais liberais e Instituições de Ensino;
e) A duração do estágio não poderá ser superior a 02 (dois) anos, com jornada máxima de 36 horas semanais (com intervalo ajustado pelas partes), sendo reduzida pela metade no período de avaliação escolar; 
f) O estagiário poderá receber bolsa, em dinheiro ou em outra forma de contra-prestação combinada, tendo ainda um seguro de acidentes pessoais ocorridos no local do estágio, fornecido pela empresa concedente e inscrição no INSS (facultativa);
g) O estagiário terá direito a recesso anual remunerado, caso receba bolsa (não confundir com férias), de 30 dias, inclusive, proporcional, nos estágios com duração inferior a um ano. O estágio que observa as determinações contidas na lei acima mencionada não cria vínculo de emprego.
3.5 - Empreiteiro (operário ou artíficie) – são pequenos prestadores de serviços (pessoas naturais), que prestam pequenos serviços em troca de pequenos valores, sem subordinação.Ex: pedreiros, pintores, etc. (vide artigo 652, a, III, da CLT). Neste caso, o empreiteiro se propõe a fazer certa obra mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado; o objetivo é a entrega de uma obra mediante o pagamento de um preço. 
OBS:
 Subempreitada – ocorre quando o empreiteiro, para o cumprimento de sua obrigações, efetua a contratação de outros empreiteiros (vide artigo 455 da CLT e Súmula 331 do TST) 
3.6 - Trabalho Voluntário (Lei nº 9.608/98) - tem como características a pessoalidade e a espontaneidade na prestação de serviços efetuada à entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos, com objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos recreativos ou de assistência social. A União pode conceder ou custear auxílio financeiro, por um período máximo de 06 meses, ao prestador de serviços com idade entre 16 e 24 anos, integrante de família com renda mensal per capita de até meio salário-mínimo.
OBS:
- Trabalho do preso (Lei nº 7.210/84, art. 28, § 2º) - presta serviços internos ou externos a terceiros, tendo função social, com conotação de reabilitação; não gera vínculo de emprego, face à vedação legal que determina o afastamento da legislação trabalhista.
- Relação de Trabalho Institucional – é a relação de trabalho estatutária existente entre servidores públicos e as pessoas jurídicas de Direito Público Interno; os servidores estatutários não mantém vínculo de emprego com a administração pública, mas sim vínculo institucional, estatutário (vide artigos 37/41 da CF/88). 
- Policial Militar – Súmula 386 do TST