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DIREITO CIVIL V - CCJ0111 Semana Aula: 1 Direito de Família Tema Direito de Família Palavras-chave Objetivos 1- Apresentar o Plano de Ensino e o mapa conceitual da disciplina. 2- Apresentar as competências e habilidades que se pretendem desenvolver, destacando a necessidade de constante articulação com outras disciplinas como Estatuto da Criança e do Adolescente e com a Prática Simulada. 3- Apresentar a metodologia dos casos concretos e a forma como serão cobrados durante o semestre. 4- Comentar e apresentar a bibliografia básica e complementar da disciplina, destacando os textos que foram encaminhados com o material didático e eventuais livros que estejam à disposição na Biblioteca Virtual da Estácio. 5- Destacar a necessidade de trazer para sala de aula o Código Civil (preferencialmente o que compõe o material didático). 6- Apresentar as atividades estruturadas que compõem a disciplina e destacar a importância do processo de auto-aprendizagem. 7- Apresentar a importância social e jurídica da disciplina Direito Civil V. 8- Desmistificar algumas certezas que os alunos já trazem com relação à disciplina, em especial advertindo que o conteúdo é muito mais extenso do que se imagina. 9- Introduzir a família como base da sociedade e sua caracterização na CF/88. 10- Identificar as espécies de família do ordenamento jurídico brasileiro e as que se apresentam na sociedade brasileira. 11- Discorrer sobre os princípios constitucionais de Direito de Família, promovendo ao aluno a compreensão de seu significado. Estrutura de Conteúdo 1. Apresentação do Conteúdo: plano de ensino, mapa conceitual, metodologia de ensino e bibliografia. 2. Direito de Família a. Conceito de Família: i. Evolução do conceito; ii. A família como base da sociedade; iii. A família na CF/88; iv. Espécies de família no ordenamento jurídico brasileiro b. Localização da matéria no Código Civil c. Princípios de Direito de Família: i. Da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º., III, CF); ii. Da Solidariedade Familiar (arts. 227 e 230, CF); iii. Da Pluralidade das Entidades Familiares (art. 226, §§3º e 4º, CF); iv. Da Isonomia entre os cônjuges (art. 226, §5º., CF) e da isonomia entre os filhos (art. 227, §6º., CF); v. Do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente (art. 227, CF); vi. Da Paternidade Responsável (art. 226, §7º., CF) e do Livre Planejamento Familiar (art. 227, §§ 3º., 4º., 6º., CF); vii. Da Monogamia (art. 1.521, VI, CC) Procedimentos de Ensino O presente conteúdo deve ser trabalhado já na primeira aula, após a apresentação da disciplina. É possível trabalhá-lo em uma única aula, podendo o professor dosar o conteúdo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma. Após a apresentação do plano de ensino e da metodologia, deverá o professor dar início à abordagem do tema, incluindo nesta abordagem referências aos casos concretos e questão de múltipla escolha. Sugerimos que nesta aula o professor aborde: O Direito de Família, dos ramos do Direito Civil, é um dos que mais é afetado pelas constantes mudanças sociais, uma vez que intimamente ligado à vida em sociedade. Também, por isso, suas regras se difundem com maior facilidade, possibilitando a formação de um ?senso comum? que nem sempre condiz com a realidade jurídica. Conceito de Direito de Família: tem-se, por Direito de Família, o ramo do Direito Civil que disciplina as relações jurídicas (pessoais e patrimoniais) entre as pessoas unidas pelo parentesco, pelo matrimônio e pela união estável, bem como, os institutos assistenciais da tutela e da curatela (arts. 1.511 a 1.783, CC). Delimitado o conceito de Direito de Família e, antes de seguir adiante, o professor deve provocar seus alunos, pedindo para que indiquem o que entendem por família. A partir das considerações feitas pelos alunos, o professor deve partir para a definição jurídica de família. Segundo Áurea Pimentel Pereira (1990, p. 22), a etimologia da família, é encontrada no sânscrito, que a converteu para a língua latina: ?o radical fam corresponde àquele outro dhã, da língua ariana, que dá ideia de fixação, ou de coisa estável, tendo a mudança do ?dh? em ?f? surgido no dialeto do Lácio, a palavra faama, depois famulus (servo) e finalmente familia, esta última a definir, inicialmente, o conjunto formado pelo pater familias, esposa, filhos e servos?. Assim, inicialmente a origem do termo jurídico é encontrada no Direito Romano, referindo-se a famulus que significa escravo. A essa época, a ideia de família era ampla, compreendendo o pater, sua esposa, filhos, servos e todos os parentes que se achavam sob sua autoridade (concepção que foi difundida pelo Digesto de Ulpiano). Originalmente, portanto, o conceito de família englobava noções de subordinação, poder e mando, noções que não se coadunam mais com a sociedade contemporânea. A família é uma realidade jurídica e, principalmente, sociológica e, segundo o art. 226, CF, constitui base do Estado brasileiro, núcleo fundamental da organização social. Embora não haja dúvidas com relação à sua importância, diversas são as concepções do termo, não se podendo afirmar qual deve prevalecer. Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 01) define família 'lato sensu' como aquela que abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que, procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como, as pessoas unidas pela afinidade e pela adoção. Justamente por se tratar de um conceito amplo, compreende a família como um grupo social. Já o conceito estrito de família (pequena família ), afirma ser ela um núcleo restrito formado pelos genitores (ou por um deles) e sua prole (embora esta não seja mais essencial à caracterização da família), apresentando certa unidade de relações jurídicas e de interesses. Seria este, segundo parte da doutrina (como Arnaldo Rizzardo, 2010, p. 11), o melhor conceito que se adapta aos novos regramentos jurídicos. Feitas estas considerações, é importante que o professor instigue a sua turma a criar o seu conceito de família, que irá permear todo o curso, devendo lembrar que a família embora seja considerada uma sociedade é um ente despersonalizado, que não subsiste por si e é orientado por diversos princípios constitucionais, dos quais se destacam : Da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º., III, CF) ? valor-fonte do ordenamento jurídico brasileiro que deve orientar todas as relações familiares e assistenciais, impondo respeito à pessoa e a sua realização afetiva, possibilitando, dessa forma, o seu pleno desenvolvimento. Passa a impor no Direito de Família a prevalência da afetividade sobre o caráter patrimonial que dominava o CC/16. Afirma Gustavo Tepedino 'apud' Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2009, p. 34) que ?a observação atenta dos arts. 226 a 230 da Lex Mater conduz ao raciocínio de que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros?. Concluem os autores afirmando que ?a entidade familiar está vocacionada, efetivamente, a promover, em concreto, a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade?. Da Solidariedade Familiar (arts. 227 e 230, CF) ? importa no dever de socorro, proteção, assistência e alimentos para garantir uma vida digna e o pleno desenvolvimento da pessoa e de sua personalidade. Da Pluralidade das Entidades Familiares (art. 226, §§3º e 4º, CF) ? o Direito de Família deve ser hoje orientado pela afeição mútua e pelo pluralismo . Por isso, inovou a CF/88 ao prever de forma expressa ao ladoda família constituída pelo matrimônio, outras formas de constituição de família como a decorrente da união estável e do casamento. No entanto, é preciso esclarecer que justamente pelo fato de considerar a família base da sociedade, o elenco previsto na CF/88 deve ser considerado exemplificativo (tipicidade aberta) e não exaustivo, permitindo-se, desta forma, que outras formas de constituição de família sejam reconhecidas por legislação ordinária. ? Formas de família: o Família matrimonial: decorre de casamento civil validamente contraído. o Família monoparental: estabelecida entre um dos genitores e sua prole. o Família informal: decorre da constituição da união estável. o Família homoafetiva: estabelecida na união entre pessoas do mesmo sexo. o Família anaparental: estabelecida no convívio entre pessoas (parentes ou não) dentro de uma estruturação com identidade de propósitos. o Família pluriparental ou reconstituídas (ensambladas, stepfamily, famille recomposée, mosaicas): são entidades familiares complexas que decorrem de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos um dos cônjuges traz filhos de outros relacionamentos. ? Muitos autores não concordam com a sua existência, afirmando não passar de união de famílias monoparentais. o Famílias paralelas: são as formadas entre concubinos (art. 1.727, CC). o Família extensa ou ampliada: art. 25, parágrafo único, ECA ? ?aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade?. o Família eudemonista: considerando-se que a família tem sua função instrumentalizada voltada à realização de interesses afetivos e existenciais, o novo modelo fundamenta-se, então, no dever de contribuir para o desenvolvimento da personalidade. Por isso, a família eudemonista busca a emancipação de seus membros. Da Isonomia entre os cônjuges (art. 226, §5º., CF) ? decorre da adoção do princípio da igualdade entre homem e mulher (art. 5º, CF) e traz reflexos importantes para o Direito de Família, pois extingue [pelo menos legalmente] o clássico sistema patriarcal vigente no Brasil até então. Com a norma constitucional, igualou-se a idade núbil; a idade para escolha do regime de bens; extinguiu-se o ?adultério precoce? (perda da virgindade) como causa de anulação do casamento; o pátrio poder transformou-se em poder parental ou familiar (poder-dever), etc. Da Isonomia entre os filhos (art. 227, §6º., CF) ? a CF/88 proíbe qualquer forma de discriminação ou tratamento diferenciado entre os filhos, sejam eles decorrentes do casamento, de relações extramatrimoniais ou adoção . Pode-se, a partir de então, afirmar que a filiação é jurídica, possuindo como espécies (que não podem gerar situações discriminatórias): a filiação biológica e a filiação socioafetiva que serão estudadas em aula própria sobre filiação. Do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente (art. 227 , CF e arts. 1º. e ss., ECA ) ? é cláusula geral de proteção da criança e do adolescente, cujo conceito deve ser fechado na análise do caso concreto. Da Paternidade Responsável (art. 226, §7º., CF) e do Livre Planejamento Familiar (art. 227, §§ 3º., 4º., 6º., CF) ? conferem responsabilidade aos genitores no planejamento familiar e na condução do desenvolvimento de seus filhos. Assim, é livre o planejamento familiar , não podendo sofrer intervenção do Estado. Por outro lado, é dever deste mesmo Estado promover, com absoluta prioridade a proteção das crianças e adolescentes, consideradas, agora, seres em desenvolvimento. Da Monogamia (art. 1.521, VI , CC) ? é princípio que estabelece o impedimento ?não podem casar as pessoas já casadas? e que importa no dever de fidelidade recíproca (art. 1.566, I, CC) e a plena comunhão de vida (art. 1.511, CC). Feitas as considerações sobre os princípios constitucionais de Direito de Família pode-se concluir que os elementos da família são: a reciprocidade, alteridade, respeito e afetividade (Ana Carolina Brochado, 2008). Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais conceitos e considerações feitas, preparando o aluno para o próximo tópico: objeto e natureza do Direito de Família e graus de parentesco. Notas: 1- O professor deve lembrar seus alunos que o tema tutela e curatela será abordado detalhadamente na disciplina Estatuto da Criança e do Adolescente. 2- A pequena família corresponde ao que o Direito Romano denominava de 'domus'. 3- O professor pode acrescentar outros princípios que considerar necessários e pertinentes. 4- Afirma Paulo Luiz Netto Lôbo (2002) ?não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da pessoa humana?. 5- O professor deve lembrar seus alunos que o tema adoção será abordado detalhadamente na disciplina Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que após a Lei 12.010/09, o assunto passou a ser regido exclusivamente por aquela lei, independente de se tratar de adoção de pessoas maiores ou menores de 18 anos. 6- A Lei n. 9.263/96 estabelece a política de planejamento familiar brasileira e prevê, entre outras questões, ações preventivas e educativas. 7- Considerada uma das cláusulas gerais do Código Civil de 2002 a comunhão plena de vida é fundamento básico da família que se estabelece na afeição entre seus membros. É conceito operativo que ?representa para o Direito de Família o mesmo que a boa-fé para o Direito em geral [...]. Os princípios que dele podem derivar não são determináveis ?a priori? [...] sua função principal é a de sintetizar e enriquecer os deveres mútuos dos cônjuges? (Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, 2002, p. 141). Estratégias de Aprendizagem Indicação de Leitura Específica Recursos quadro e pincel; datashow Aplicação: articulação teoria e prática Sites indicados: 1- Para indicadores sobre a constituição da família brasileira: IBGE. Disponível no site: http://www.ibeg.gov.br/home/mapa_site/mapa_site.php#indicadores 2- Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana: SCHAEFER, Fernanda. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Disponível no site: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/3171 8 3- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível no site: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552 Caso Concreto Em outubro de 2012 uma mulher brasileira de 61 anos, casada com um homem de 55 anos, deu a luz a um casal de gêmeos em Santos (SP). A mulher desde 1992 era acompanhada pelo médico Orlando de Castro Neto e tentava engravidar sem sucesso. Inicialmente tentou engravidar pelos métodos naturais, mas não conseguiu. Após, foi submetida a duas tentativas de reprodução assistida que também restaram frustradas. Chateada, resolveu candidatar-se à adoção, mas foi rejeitada em razão da idade. Então, ainda em busca do sonho de ser mãe, passados dez anos, submeteu-se novamente a uma das técnicas de fertilização ?in vitro? (utilizando embriões excedentes da primeira tentativa) que, desta vez, foi realizada com sucesso. Diante desta notícia e de tantas outras semelhantes no mundo, o Conselho Federal de Medicina decidiu rever a Resolução que tratava das técnicas de reprodução humanaassistida em maio de 2013 publicou nova Resolução para tratar do assunto (n. 2013/2013). Nesta resolução o CFM proíbe expressamente que médicos utilizem as técnicas de reprodução humana assistida em pacientes mulheres com mais de cinquenta anos. Pergunta-se: à luz dos princípios constitucionais, essa vedação é constitucional? Fundamente sua resposta em no máximo dez linhas. Questão objetiva 1 Durante o primeiro semestre de 2013 um Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina reiteradas vezes negou autorização a diversas habilitações para o casamento de pessoas do mesmo sexo. As decisões do Promotor de Justiça, segundo aduz: a. Estão em conformidade com a Constituição Federal que não prevê expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo. b. Estão em conformidade com a interpretação extensiva das famílias realizada pelas decisões do STF e STJ e orientação do CNJ. c. Estão em conformidade com a interpretação teleológica da Constituição Federal. d. Estão em conformidade com as decisões do STF e do STJ que não autorizam o casamento e a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Questão objetiva 2 Sobre o princípio da afetividade é possível afirmar que: a) Está expressamente previsto na Constituição Federal. b) É princípio constitucional que determina que os pais e filhos podem ser obrigados judicialmente a dar e demonstrar afeto recíproco, sob pena de responsabilização civil. c) Não permite que o vínculo afetivo se sobreponha ao vínculo biológico nas relações paterno-filiais, quando o resultado do DNA for negativo. d) A afetividade está na base da conduta humana e da conduta jurídica e, embora não expresso na Constituição Federal, deve ser entendido como princípio contido no princípio da dignidade da pessoa humana e correlato ao princípio da solidariedade. Avaliação Sites indicados: 1- Para indicadores sobre a constituição da família brasileira: IBGE. Disponível no site:http://www.ibeg.gov.br/home/mapa_site/mapa_site.php#indicadores 2- Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana: SCHAEFER, Fernanda. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Disponível no site:http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/3 1718 3- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível no site: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552 Caso Concreto Em outubro de 2012 uma mulher brasileira de 61 anos, casada com um homem de 55 anos, deu a luz a um casal de gêmeos em Santos (SP). A mulher desde 1992 era acompanhada pelo médico Orlando de Castro Neto e tentava engravidar sem sucesso. Inicialmente tentou engravidar pelos métodos naturais, mas não conseguiu. Após, foi submetida a duas tentativas de reprodução assistida que também restaram frustradas. Chateada, resolveu candidatar-se à adoção, mas foi rejeitada em razão da idade. Então, ainda em busca do sonho de ser mãe, passados dez anos, submeteu-se novamente a uma das técnicas de fertilização ?in vitro? (utilizando embriões excedentes da primeira tentativa) que, desta vez, foi realizada com sucesso. Diante desta notícia e de tantas outras semelhantes no mundo, o Conselho Federal de Medicina decidiu rever a Resolução que tratava das técnicas de reprodução humana assistida em maio de 2013 publicou nova Resolução para tratar do assunto (n. 2013/2013). Nesta resolução o CFM proíbe expressamente que médicos utilizem as técnicas de reprodução humana assistida em pacientes mulheres com mais de cinquenta anos. Pergunta-se: à luz dos princípios constitucionais, essa vedação é constitucional? Fundamente sua resposta em no máximo dez linhas. Gabarito: À luz do princípio da igualdade parece a norma ser inconstitucional, pois veda a técnica apenas a mulheres. Quanto à questão da idade dois princípios parecem estar em conflito: livre planejamento familiar e melhor interesse da criança. Na análise da resposta o professor deve observar que princípio constitucional foi invocado pelo aluno e a explicação dada, pois não há ainda decisões judiciais sobre o assunto. Questão objetiva 1 Durante o primeiro semestre de 2013 um Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina reiteradas vezes negou autorização a diversas habilitações para o casamento de pessoas do mesmo sexo. As decisões do Promotor de Justiça, segundo aduz: a. Estão em conformidade com a Constituição Federal que não prevê expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo. b. Estão em conformidade com a interpretação extensiva das famílias realizada pelas decisões do STF e STJ e orientação do CNJ. c. Estão em conformidade com a interpretação teleológica da Constituição Federal. d. Estão em conformidade com as decisões do STF e do STJ que não autorizam o casamento e a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Gabarito: A - Resolução do CNJ consolida entendimento do STJ quanto ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou resolução proposta por seu presidente, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Joaquim Barbosa, que obriga os cartórios de todo o país a registrar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. O ato, de número 175, também determina que sejam convertidas em casamento as uniões estáveis homoafetivas já registradas. A resolução baseou-se em decisões proferidas pelo STF, no julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4.277/DF, e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.183.378/RS, em outubro de 2011. Neste último, a Quarta Turma do Tribunal, em decisão inédita, concluiu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir família da proteção jurídica representada pelo casamento. O colegiado, por maioria, seguindo o entendimento do ministro Luis Felipe Salomão (relator), afirmou que o legislador poderia, se quisesse, ter utilizado expressão restritiva, de modo que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluído da abrangência legal, o que não ocorreu. Mesma lógica - ?Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo STF, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento?, concluiu Salomão. No caso, o recurso especial foi interposto por duas cidadãs residentes no Rio Grande do Sul, que já viviam em união estável e tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado em primeira e segunda instância. A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para instituir o casamento homoafetivo. No recurso especial dirigido ao STJ, elas sustentaram não haver impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram, também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido tudo o que não é expressamente proibido. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=10963 6 Questão objetiva 2 Sobre o princípio da afetividade é possível afirmar que: a) Está expressamente previsto na Constituição Federal. b) É princípio constitucional que determina que os pais e filhos podem ser obrigados judicialmente a dar e demonstrar afeto recíproco, sob pena de responsabilização civil. c) Não permite que o vínculo afetivo se sobreponha ao vínculo biológico nas relações paterno-filiais, quandoo resultado do DNA for negativo. d) A afetividade está na base da conduta humana e da conduta jurídica e, embora não expresso na Constituição Federal, deve ser entendido como princípio contido no princípio da dignidade da pessoa humana e correlato ao princípio da solidariedade. Gabarito: D - art. 1o., CF. Considerações Adicionais Textos indicados nos links anexados em pdf. Referências Bibliográficas: Nome do livro: Direito Civil Brasileiro ISBN 978-85-02-06413-3 Nome do autor: GONÇALVES, Carlos Roberto Editora: Saraiva Nome do capítulo: Direito de Família Número de páginas do capítulo: 19
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