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PROCESSO CIVIL Execução e Tutela de Urgência Nathália Moreira Nunes de Souza Daniel Assumpção Curso Fórum TV – Carreiras Jurídicas 2015 1 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Execução ...................................................................................................................... 7 Teoria Geral da Execução ......................................................................................... 7 Formas Executivas ................................................................................................ 7 Introdução .......................................................................................................... 7 Processo Autônomo de Execução e Fase Procedimental Executiva .................. 8 Execução por Sub-rogação e Execução Indireta .............................................. 12 Fixação das astreintes nos Juizados Especiais ............................................. 17 Beneficiário da multa ................................................................................... 18 Fazenda Pública ........................................................................................... 18 Valor consolidado da multa .......................................................................... 19 Intimação da decisão que fixa astreintes ..................................................... 20 Executabilidade da multa ............................................................................. 20 Espécies de Obrigação ..................................................................................... 21 Obrigação de Pagar Quantia ........................................................................ 21 Obrigação de Entregar Coisa ....................................................................... 23 Obrigação de fazer ou não fazer .................................................................. 24 Princípios da execução ........................................................................................ 26 Nulla Executio Sine Titulo ................................................................................ 26 Nulla Titulus Sine Lege .................................................................................... 26 Patrimonialidade .............................................................................................. 27 Princípio do Desfecho ou Resultado Único ....................................................... 30 Princípio da Disponibilidade ............................................................................. 31 Princípio da Menor Onerosidade ...................................................................... 33 Princípio da Boa-Fé e da Lealdade Processual ................................................. 36 Ato atentatório à dignidade da justiça (art. 774 NCPC) ............................... 36 Princípio da Atipicidade das Formas Executivas .............................................. 37 Sujeitos Processuais ............................................................................................ 39 Introdução ........................................................................................................ 39 Intervenção de Terceiros .............................................................................. 39 Legitimação Ativa ............................................................................................ 42 Credor a quem a lei atribui título executivo ................................................. 42 Ministério Público ......................................................................................... 43 Espólio, herdeiros e sucessores ................................................................... 45 Cessionário ................................................................................................... 46 Sub-Rogado .................................................................................................. 46 2 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Legitimação Passiva ........................................................................................ 47 Sujeito que figura no título como devedor ................................................... 47 Espólio, herdeiros e sucessores ................................................................... 47 Novo Devedor............................................................................................... 47 Fiador do débito constante em TEE ............................................................. 48 Responsável titular do bem dado em garantia real para o pagamento do débito ........................................................................................................... 49 Responsável tributário ................................................................................. 49 Competência ....................................................................................................... 51 Competência para o Cumprimento de Sentença (TEJ) ..................................... 51 Competência executiva dos Tribunais ......................................................... 51 Juízo que decidiu a causa em primeiro grau ................................................ 52 Competência do Processo de Execução (TEE) ................................................. 56 Título Executivo ................................................................................................... 59 Requisitos da obrigação exequenda ................................................................ 59 Certeza ......................................................................................................... 59 Liquidez ........................................................................................................ 59 Exigibilidade ................................................................................................. 60 Título Executivo Judicial (TEJ) ........................................................................... 61 Sentença proferida no processo civil que reconheça a exigibilidade de uma obrigação ..................................................................................................... 61 Decisão homologatória de autocomposição judicial .................................... 63 Decisão homologatória de autocomposição extrajudicial ............................ 63 Formal e certidão de partilha ....................................................................... 64 Decisão Judicial que tem como objeto a fixação de custas, honorários ou emolumentos do serventuário da justiça, perito, intérprete ou tradutor ..... 64 Sentença penal condenatória transitada em julgado ................................... 65 Sentença arbitral .......................................................................................... 68 Sentença estrangeira homologada pelo STJ ................................................. 68 Decisão interlocutória estrangeira após expedição do exequatur pelo STJ . 69 Título Executivo Extrajudicial (TEE) ................................................................. 71 Rol exemplificativo ....................................................................................... 71 Títulos de crédito: cheque, duplicata, nota promissória, letra de câmbio e debênture ..................................................................................................... 71 Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor ........ 72 Documento particular .................................................................................. 72 3 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Instrumento de transação ............................................................................73 Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese, qualquer outra garantia real e caução ................................................................................. 74 Contrato de seguro de vida em caso de morte ............................................ 75 Crédito decorrente de foro e laudêmio ........................................................ 76 Crédito documentalmente comprovado referente a aluguel ....................... 76 Certidão da Dívida Ativa (CDA) .................................................................... 76 Documento que comprove crédito referente a contribuição condominial ... 77 Certidão da serventia notarial ou de registro relativa a valores e emolumentos devidos por ato praticado pelo cartório................................. 77 Cumprimento Provisório da Sentença ................................................................. 78 Conceito ........................................................................................................... 78 Carta de Sentença ........................................................................................... 79 Caução ............................................................................................................. 80 Função .......................................................................................................... 80 Natureza Jurídica .......................................................................................... 81 Requisitos ..................................................................................................... 81 Procedimento ............................................................................................... 83 Momento ...................................................................................................... 84 Dispensa ....................................................................................................... 84 Responsabilidade Objetiva do Exequente ....................................................... 87 Multa ................................................................................................................ 88 Cumprimento Provisório de Sentença contra a Fazenda Pública..................... 90 Responsabilidade Patrimonial ............................................................................. 93 Introdução ........................................................................................................ 93 Bens do responsável patrimonial que respondem pela dívida ........................ 94 Responsabilidade patrimonial secundária ....................................................... 97 Sucessor a título singular ............................................................................. 97 Sócio ............................................................................................................. 98 Devedor ...................................................................................................... 105 Cônjuge e companheiro ............................................................................. 105 Bem alienado em fraude à execução ......................................................... 109 Bem alienado ou onerado em fraude contra credores ............................... 109 Fraudes do Devedor....................................................................................... 112 Fraude contra Credores .............................................................................. 112 Fraude à Execução ..................................................................................... 116 4 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Liquidação de Sentença .................................................................................... 123 Introdução ...................................................................................................... 123 Título Executivo ............................................................................................. 123 Vedação à sentença ilíquida .......................................................................... 125 Fim da liquidação de sentença ...................................................................... 126 Natureza jurídica ............................................................................................ 129 Competência .................................................................................................. 132 Espécies ......................................................................................................... 133 Introdução .................................................................................................. 134 Liquidação de Sentença por Arbitramento ................................................. 141 Liquidação pelo Procedimento Comum ...................................................... 143 Liquidação de Sentença Imprópria ............................................................. 144 Cumprimento de Sentença ................................................................................... 146 Cabimento ......................................................................................................... 146 Procedimento Comum ....................................................................................... 146 Processo de Execução .......................................................................................... 157 Petição Inicial .................................................................................................... 157 Averbação ......................................................................................................... 159 Citação .............................................................................................................. 161 Citação: 1ª via do mandado .............................................................................. 165 2ª via do mandado ............................................................................................ 166 Moratória Legal .............................................................................................. 166 Penhora ............................................................................................................. 170 Efeitos da penhora ......................................................................................... 170 Efeitos processuais ..................................................................................... 170 Efeitos Materiais ......................................................................................... 172 Ordem da Penhora ......................................................................................... 173 Penhora Online .............................................................................................. 175 Penhora pelo BACENJUD (art. 854 NCPC) ................................................... 176 Expropriação do Bem ........................................................................................ 182 Introdução – O Levantamento do Dinheiro .................................................... 182 Adjudicação ................................................................................................... 183 Alienação por Iniciativa Particular ................................................................. 186 Procedimento ............................................................................................. 187 Leilão Público ................................................................................................. 189 5 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Edital .......................................................................................................... 190Publicidade ................................................................................................. 191 Arrematação ............................................................................................... 192 Defesas do Executado .......................................................................................... 196 Embargos à Execução ....................................................................................... 196 Cabimento ..................................................................................................... 196 Cognição ........................................................................................................ 196 Natureza jurídica ............................................................................................ 200 Prazo .............................................................................................................. 201 Termo inicial do prazo ................................................................................ 201 Efeito suspensivo ........................................................................................... 203 Procedimento ................................................................................................. 204 Impugnação ....................................................................................................... 207 Cabimento ..................................................................................................... 207 Natureza jurídica ............................................................................................ 207 Matérias alegáveis ......................................................................................... 207 Garantia do juízo ............................................................................................ 213 Prazo .............................................................................................................. 213 Efeito suspensivo ........................................................................................... 213 Procedimento ................................................................................................. 214 Exceção de Pré-Executividade .......................................................................... 216 Cabimento ..................................................................................................... 216 Procedimento ................................................................................................. 216 Tutela Provisória ....................................................................................................... 220 Introdução ............................................................................................................. 220 Disposições Gerais (arts. 294 a 299 NCPC) .......................................................... 224 Momento ........................................................................................................... 224 Efetivação .......................................................................................................... 225 Provisoriedade ................................................................................................... 226 Fundamentação................................................................................................. 232 Competência ..................................................................................................... 232 Tutela Provisória de Urgência (arts. 300 a 302 NCPC).......................................... 236 Comparação: Natureza Jurídica ......................................................................... 236 Diferenças ...................................................................................................... 237 Identidades .................................................................................................... 238 6 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Requisitos para concessão da tutela de urgência ...................................... 238 Caução ....................................................................................................... 240 Responsabilidade objetiva ......................................................................... 242 Concessão de Ofício ................................................................................... 243 Audiência de Justificação............................................................................ 244 Fungibilidade .............................................................................................. 244 Tutela Antecipada ................................................................................................. 246 Objeto ................................................................................................................ 246 Processos e procedimentos em que cabe a tutela antecipada ......................... 246 Requisito negativo ............................................................................................. 249 Legitimação ....................................................................................................... 251 Momento ........................................................................................................... 251 Antecedente .................................................................................................. 251 Estabilização da tutela antecipada ............................................................ 253 Incidental ....................................................................................................... 257 Concessão liminar ...................................................................................... 257 Sentença ........................................................................................................ 258 Tutela Cautelar ..................................................................................................... 260 Características ................................................................................................... 260 Autonomia ..................................................................................................... 260 Sumariedade .................................................................................................. 261 Poder Geral de Cautela .................................................................................. 261 Procedimento .................................................................................................... 262 Conversão em Pedido Principal ......................................................................... 265 Tutela da Evidência .............................................................................................. 266 7 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Aula 01 – 26/08/2015 – pt. 01 Execução Teoria Geral da Execução Formas Executivas Introdução Para cada espécie de crise jurídica, o sistema cria uma espécie de tutela jurisdicional. Para uma crise de incerteza, há a tutela cognitiva meramente declaratória. Para crise de perigo, a tutela acautelatória ou de urgência. Quando falamos em tutela executiva, ela é criada pelo sistema para resolver uma espécie de crise: a crise de satisfação do direito. Invariavelmente, tutela executiva é chamada de execução. São expressões praticamente utilizadas como sinônimas. A tutela executiva pode ter outros nomes, com o que não muda a sua natureza. A natureza da tutela é definida pela espécie de crise. O art. 297, p. único NCPC trata da execução da decisão que concede tutela antecipada. Mas não usa a palavra “execução” e sim efetivação. Fala em efetivação da tutelaantecipada. Se tenho uma tutela antecipada, preciso satisfazer o direito reconhecido. Há uma crise de satisfação, então se trata de uma execução. O mesmo vale para a execução de sentença, chamada pelo NCPC de cumprimento de sentença. Esse nome nasceu em 2005 e agora em 2015 se popularizou, constando inclusive no sumário do NCPC. A sentença se executa. A correlação entre tutela executiva e crise de satisfação nos prende: se estamos satisfazendo um direito, então estamos executando. Convém utilizar a nomenclatura da lei, sobretudo em provas discursivas e orais. Não custa nada falar em efetivação da TA ou em cumprimento de sentença, mas se alguém questionar se isso é execução, a resposta é afirmativa. São todas atividades voltadas à solução de uma mesma crise jurídica, a crise de satisfação do direito. A tutela executiva pode se desenvolver de diferentes formas. 8 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Processo Autônomo de Execução e Fase Procedimental Executiva Essa distinção decorre de dois sistemas processuais diferentes. Já houve por muito tempo um sistema de autonomia das ações: para cada espécie de tutela, uma ação específica. Por muito tempo, justificamos que havendo diferentes tutelas, havia diferentes objetivos (cada tutela resolve uma espécie de crise) e ao mesmo tempo havia diferentes procedimentos. Cada tutela reclama um procedimento específico. Tínhamos a ideia de que juntar diferentes tutelas não seria adequado pelas diferenças procedimentais e de objetivo. Nesse sistema, toda execução exigia um processo autônomo. Sempre que precisássemos de tutela executiva, seria necessário uma ação específica, surgindo então um processo autônomo de execução. A esse sistema de contrapõe o sistema do sincretismo processual. Basicamente, o sincretismo processual sugere que é plenamente possível que eu tenha diferentes espécies de tutela reunidas todas num mesmo processo. Não estamos falando numa fungibilidade de tutelas, porque as tutelas não são fungíveis. A tutela de conhecimento não é fungível com a de execução ou a cautelar, porque isso significaria haver crises fungíveis. Cada tutela está destinada a resolver uma crise. Continuo tendo diferentes crises e diferentes tutelas, mas poderíamos reuni- las todas num mesmo processo. Aí nasce o sincretismo processual. Diante de um título executivo extrajudicial (TEE), precisaremos sempre de um processo autônomo de execução. Portanto, o processo autônomo de execução nunca nos deixará, constando inclusive do NCPC. Neste processo autônomo de execução, podemos ter cautelares de forma incidental, sendo desnecessário um processo cautelar para isso. Podemos falar que é um processo sincrético porque tem duas formas de tutela dentro dele. Mas a autonomia processual da execução é inevitável. No que toca ao título executivo judicial (TEJ), anteriormente a 1994 o sistema executivo brasileiro substancialmente tinha como regra o processo autônomo de execução. Com o processo de conhecimento, formava-se o TEJ. E para executá-lo seria necessário outro processo, o processo executivo. 9 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Mesmo nessa época, ainda que como exceção, já tínhamos a execução que hoje passou a se chamar cumprimento de sentença. Nada mais é do que a execução por mera fase procedimental. O cumprimento de sentença é uma fase procedimental de execução. Ela já existia excepcionalmente antes de 1994. Ex.: ação de despejo e ações possessórias. A ação de despejo nunca gerou um processo de execução de despejo. O juiz determinava o despejo em sentença e ele se realizava no mesmo processo. Sincretismo processual e ações sincréticas já estão entre nós há muito tempo. É um equívoco dizer que o sincretismo é uma novidade do sistema. O que tivemos foi uma mutação do sistema para transformar a exceção em regra. Não descobrimos agora a ação sincrética, ela já existia há muito tempo. O que fizemos foi popularizar/ generalizar as ações sincréticas aos poucos. Em 1994, dois artigos do CPC 1973 contribuíram de maneira significativa para essa alteração do sistema: art. 273 (tutela antecipada, que fala em sua “efetivação”) e art. 461. O art. 273 usa o termo efetivação para que a doutrina concluísse que a execução de tutela antecipada não se dá por processo autônomo. Nunca existiu processo autônomo para execução de tutela antecipada. Independentemente da espécie de obrigação (fazer, não fazer, pagar, entregar) em tutela antecipada haverá o cumprimento de sentença. Isso mostra inclusive a inadequação do nome, já que invariavelmente a tutela antecipada se dá mediante decisão interlocutória e não mediante sentença. Portanto, o cumprimento de sentença pode se referir ao cumprimento de uma decisão interlocutória. O art. 461 CPC passa a consagrar o processo sincrético em qualquer obrigação de fazer ou não fazer. A partir de 1994, toda sentença que condenava o réu a obrigação de fazer ou não fazer passou a ser executada mediante cumprimento de sentença, embora ainda não se usasse essa expressão. De todo modo, a execução era em fase procedimental, e não processo autônomo. Em 1995, vem a Lei 9099. Nos Juizados Especiais, não existe processo de execução de sentença. Lá, existe processo de execução referente a título extrajudicial. Mas não existe o processo de execução do título judicial. Nesse procedimento diferenciado do JEC, qualquer espécie de obrigação poderá ser alvo de cumprimento de sentença. Pt. 02 10 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Em 2002, veio o art. 461-A CPC/73, que levou a ação sincrética para as obrigações de entregar coisa. A Lei 12.232/2005 levou o processo sincrético para a obrigação de pagar quantia. Essa lei versou apenas a respeito do processo comum de execução. O processo de execução não vive apenas do procedimento comum. Temos no CPC as execuções especiais. Tratam-se de execuções com procedimento especial. No CPC 73, tínhamos 3: 1) Execução de pagar contra a Fazenda Pública 2) Execução de alimentos 3) Execução contra devedor insolvente Obs.: o procedimento de fazer, não fazer ou entregar coisa contra a Fazenda é execução comum, então já há cumprimento de sentença desde 1994. A grande especificidade é a impenhorabilidade dos seus bens, o que só interessa à obrigação de pagar quantia. No mais, a Fazenda é executada tal como um particular. O NCPC/2015 suprimiu do sistema a execução contra devedor insolvente, que era a falência da pessoa natural, que não é utilizada na prática. Como execuções especiais, sobraram a execução contra a Fazenda e a execução de alimentos. Em ambos os casos, o legislador foi expresso na opção pelo cumprimento de sentença. Esse cumprimento de sentença mantém o procedimento especial. O que o legislador fez foi adaptar o procedimento especial para o cumprimento de sentença. Contra a Fazenda Pública se tem um procedimento específico. Na execução de alimentos, igualmente haverá um procedimento específico (com prisão civil). Com relação à execução de alimentos, o art. 528, §8ª NCPC consagra que o exequente pode abrir mão do procedimento especial e adotar o procedimento comum. É uma escolha dele (afinal nem todo exequente quer que o devedor seja preso, até por envolver questões familiares). Independentemente dessa escolha, a execução se dará pelo cumprimento de sentença (seja pelo procedimento especial, seja pelo procedimento comum). Todo título executivo judicial levará a cumprimento de sentença. TEE -> processo de execução TEJ -> cumprimento de sentença11 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Art. 515, §1º NCPC -> esse dispositivo seleciona quatro previsões dos títulos executivos: Sentença arbitral Sentença penal Homologação de sentença estrangeira Decisão interlocutória estrangeira após expedição de exequatur pelo STJ Nesses casos, o executado será citado para pagamento em 15 dias. Se você está CITANDO o executado, é porque o está integrando ao processo. Se você está integrando o executado ao processo, é porque está dando início a um novo processo. Para que se dê início a um novo processo, necessariamente deverá haver uma petição inicial. Nos casos em epígrafe, existe processo autônomo de execução, não obstante existir um TEJ. Por isso, haverá necessidade de petição inicial e citação. Se você adota o procedimento do processo autônomo de execução, criará uma distinção injustificável de tratamento entre os títulos judiciais. O cumprimento de sentença é muito melhor para o exequente que o processo de execução, em termos procedimentais. Se dizemos que os títulos X, Y e Z vão pelo cumprimento de sentença enquanto A, B, C vão pelo processo de execução, há um tratamento heterogêneo não justificado. antes de 1994 • regra: execução por processo autônomo • exceção: cumprimento de sentença (possessória e despejo) 1994 • art. 273 CPC 73 - > tutela antecipada por cumprimento de sentença (qualquer espécie de obrigação) • art. 461 CPC 73 (obrigação de fazer ou não fazer mediante cumprimento de sentença) 1995 • Lei 9099 -> não há processo de execução de sentença 2002 • Art. 461-A -> obrigações de entregar coisa 2005 • Lei 12.232 -> obrigação de pagar quantia 2015 • NCPC • TEJ => cumprimento de sentença • Exceção (híbrido): • Sentença arbitral • Sentença penal • Homologação de sentença estrangeira • Decisão interlocutória estrangeira após expedição de exequatur pelo STJ 12 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência A partir da citação, adotaremos nessa execução o procedimento do cumprimento de sentença. A partir de citação, haverá 15 dias para pagar, que já é cumprimento de sentença. Se continuasse sendo processo de execução, seriam 3 dias. A defesa é impugnação, aplica-se a multa se não houver pagamento. Portanto, nesses casos passamos a ter uma execução híbrida. É híbrida porque começa como processo autônomo, mas a partir da citação passa a ser um cumprimento de sentença. Execução por Sub-rogação e Execução Indireta São diferentes formas executivas. Sempre que há uma crise de satisfação do direito, teremos o seguinte cenário: de um lado a vontade do direito no sentido de que a obrigação seja satisfeita; doutro, a vontade do executado, no sentido de não cumprir a obrigação. Nesse choque de vontades, deve prevalecer a vontade do Direito. Para tanto, temos duas técnicas. A primeira delas é a EXECUÇÃO POR SUB-ROGAÇÃO, que trabalha com uma característica tradicionalíssima da jurisdição: seu caráter substitutivo. O Estado-Juiz, por meio de atos materiais de execução, substituirá a vontade do executado pela vontade do Direito. Nesse tipo de execução, não há colaboração do executado. vontade do direito e do exequente •obrigação seja satisfeita vontade do executado •não cumprir a obrigação 13 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência A colaboração do executado é irrelevante, porque mesmo contra a sua vontade iremos satisfazer o Direito, sobrepondo a vontade do Direito à vontade do executado. Ex.: penhora / expropriação1; busca e apreensão. Basicamente, é uma “execução que vai na marra”, uma “execução de força”. Por isso, alguns a chamam de execução forçada. Pt. 03 Na EXECUÇÃO INDIRETA, o Estado-Juiz exerce uma pressão psicológica sobre o devedor executado. Essa pressão psicológica tem um objetivo: convencer o executado a cumprir sua obrigação. Se isso ser certo, a vontade do executado terá mudado e passará a ser a vontade do Direito, qual seja, o cumprimento da obrigação. A pressão psicológica busca adequar a vontade do executado à vontade do Direito. Aqui, precisamos da colaboração do executado, porque se busca o cumprimento voluntário da obrigação exequenda pelo executado. Voluntário ≠ Espontâneo estou cumprindo porque estou sendo pressionado, mas estou cumprindo. As motivações do ato externo são irrelevantes para a voluntariedade. Ou seja, não interessa se o sujeito está feliz, triste, raivoso. Nada disso interessa, desde que o executado entregue o bem / quantia. Não buscamos aqui a espontaneidade, mas a voluntariedade. Quais são as formas de pressão? Oferta de melhora na situação da parte. Ex.: art. 827, §1º NCPC; isenção de custas e honorários na ação monitória. O NCPC chama isso de medida indutiva . Ou seja, você induz o executado a cumprir a obrigação com essa oferta. Parcela da doutrina fala em sanção premial ou sanção premiadora. Obs.: O problema dessa denominação é confundir pressão com sanção. Afinal, pressão é o que vem antes, sanção é o que vem depois. Ou seja, eu te pressiono para você não fazer; se mesmo assim você fizer eu te sanciono. Não há como confundir os dois termos. Ameaça de piora na situação da parte. O NCPC chama de medida coercitiva . 1 A penhora sozinha ainda não satisfazer ninguém. O sujeito não quer pagar, o Estado-Juiz pega um bem no patrimônio do executado, aliena e entrega o dinheiro ao exequente. 14 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência o Protesto da sentença. Art. 517 NCPC. Cumprimento de sentença definitivo (portanto, com trânsito em julgado da sentença) -> intima-se o executado para pagar em 15 dias. Se ele não pagar nesses 15 dias, caberá o protesto extrajudicial da sentença. Durante a elaboração do NCPC, constatou-se que mais de 60% dos títulos apresentados a protesto eram pagos, o que faz do protesto boa medida coercitiva para pagamento. Protestar o título é piorar a situação do devedor e, segundo os dados apresentados, é uma medida que funciona bem. o Prisão civil. Também é uma execução indireta, diferentemente da prisão penal, que não envolve cumprimento de obrigação, nem pagamento de débito. O sujeito continua devendo e além disso ainda será preso. Trata-se de uma medida de pressão psicológica e não de uma pena que substitua a dívida. A prisão civil é uma forma executiva limitada a dívida alimentar dos alimentos genuínos (parentesco, casamento, união estável), portanto excluídos os alimentos de responsabilidade civil, honorários advocatícios, verbas trabalhistas, etc. Ademais, é preciso que exista um inadimplemento inescusável. Se houver uma justificativa plausível, o executado não pode ser preso (ex.: desempregado, despejado, morando de favor no puxadinho do primo, etc.). O STJ, no HC 128.229/SPi, pela sua 3ª T, entendeu que a prisão civil depende de pedido expresso do exequente. Embora o juiz tenha liberdade para adotar os meios executivos que entender adequados, não pode determinar a prisão civil ex officio, sobretudo pela questão pessoal da prisão. Pt. 04 Quando é determinada a prisão civil, tem-se uma decisão interlocutória. Sendo uma decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo de instrumento (art. 1015, p. único, NCPC2). Cabe também o habeas corpus. STF, 1ª T, HC 87.134/SP ii -> tem um procedimento sumário documental. Portanto, há uma limitação probatória. Embora caiba o HC contra a decisão que manda prender,a via é mais restrita em virtude da limitação probatória. É melhor usar o HC para questões meramente de direito. Se você quer discutir se 2 Toda decisão interlocutória proferida em execução (processo autônomo ou cumprimento) é impugnável via AI. E a decisão interlocutória que determina a prisão civil sempre se dá numa execução se alimentos, de modo que será recorrível via AI. 15 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência houve uma justificação adequada ou não, o HC seria inapropriado porque se está discutindo uma questão fática. Já o excesso de prazo envolve questão fática provada documentalmente, de modo que poderia ser levantada via HC. Qual o prazo máximo de prisão? Havia uma divergência entre a Lei de Alimentos (60d) e o CPC 73 (1 a 3 meses). Nos termos do art. 528, §3º NCPC, esse prazo fica fixado de 01 a 03 meses. Embora o NCPC não tenha revogado o art. 19 da Lei de Alimentos, que fixa o prazo de 60 dias (apesar de ter revogado diversos outros artigos dessa lei), aplicar-se-á o NCPC por se tratar da lei superveniente regulando a mesma matéria. Art. 528, §7º NCPC -> consagra a S. 309 STJ. O que justifica a prisão civil são as 3 prestações vencidas anteriores à propositura da ação mais as prestações vincendas. Não permitiremos que o credor de alimentos eternize a dívida e depois a cobre com ameaça de prisão. O sujeito fica 2 anos sem pagar. Ao entrar com a execução, o valor devido será estratosférico para o devedor se livrar da prisão. Não podemos onerá-lo dessa forma. E se os alimentos são para subsistência digna, não se justifica a demora na cobrança, o que só demonstra que o alimentado conseguiu viver sem a quantia. Imagine que são devidos 8 meses de alimentos, só então se propondo a ação. 5 meses somente poderão ser cobrados mediante procedimento comum, sem prisão. Já os 3 meses anteriores são passíveis de cobrança através da prisão. Durante o processo, demora mais 6 meses para prender o executado. Estas são as prestações vincendas. Então para se livrar da prisão o devedor deve pagar 9 meses (3 anteriores à propositura + 6 que se venceram ao longo do processo). Não se está condicionando o exercício da ação. não é preciso esperar os 3 meses para executar. Mas se demorar muito a propor a execução, haverá prestações que não poderão ser executadas mediante procedimento especial e, portanto, não ocasionarão a prisão civil. STJ, 4ª T, RHC 23.040/MG iii -> são cabíveis prisões sucessivas numa mesma execução. O STJ apenas exige o inadimplemento superveniente. A ideia é que não se pode prender o mesmo sujeito duas vezes pela mesma dívida. Pressionei, não adiantou, não posso enviar “em cana” de novo. Imagine que o sujeito deve 16 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência 9 parcelas, é preso, não paga. Essas 9 parcelas serão jogadas para o procedimento comum, já que a prisão civil não funcionou. Nesse 1 mês preso, o sujeito já fica 1 mês devendo novamente. Já podemos pedir a prisão de novo, pelo mês que ele não pagou. Afinal, o mês que ele ficou preso não está computado nessas 9 parcelas, então já enseja nova prisão. o Astreintes Pode-se falar também em multa cominatória, encontrando previsão no art. 537 NCPC. Astreintes são uma MULTA. O art. 537 foi feliz ao deixar de qualificar esta multa, porque o art. 461, §5º CPC 73 fala expressamente em “multa diária”, o que é um erro. Na verdade, essa multa pode ter qualquer periodicidade. Pode ser por hora, semanal, mensal, por ato praticado... Imagine que o sujeito é condenado a não exibir o comercial, porque é enganoso. Num dia, são veiculadas 55 vezes o comercial; no dia seguinte, nenhuma. Não faz sentido a multa ser diária, afinal a decisão foi descumprida 55 vezes num único dia. O juiz pode trabalhar com qualquer periodicidade. Ademais, não há qualquer problema nas astreintes serem uma MULTA FIXA e não periódica. Para a obrigação instantânea, a multa é fixa, como seria o caso de o sujeito ser condenado a não comparecer num determinado evento e descumprir tal decisão. É uma astreinte, embora fixa, porque incide numa única ocasião. Por isso, é feliz a opção do legislador em não qualificar a multa. Ela pode ser diária, periódica ou mesmo fixa. A multa pode ser fixada de ofício pelo juiz, que não depende da provocação do exequente. Art. 537, §1º NCPC permite a alteração do valor e da periodicidade da multa, independentemente da provocação do exequente. A multa pode ser fixada na fase de conhecimento, no cumprimento de sentença, no processo autônomo de execução e na tutela provisória. Ou seja, ela pode ser fixada a qualquer momento. A multa na fase de conhecimento pode vir numa decisão interlocutória de tutela antecipada ou na sentença. Quando a multa vem fixada na sentença e esta transita em julgado, a multa não faz coisa julgada material. 17 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência A multa é apenas meio executivo, não faz parte do conteúdo da decisão que resolve o conflito. Mesmo que o juiz condene o réu na fase de conhecimento, a decisão transite em julgado, nada obsta que o magistrado reconsidere isso na fase de execução e resolva revogar, diminuir o valor ou alterar a periodicidade da astreinte, até de ofício. Qual o valor dessa multa? O CPC 73 é omisso e o NCPC também. Não há qualquer elemento para fixar esse valor. O juiz deve pensar que o valor não pode ser irrisório (porque um valor irrisório não cumpre sua função de pressionar psicologicamente o devedor, que passa a fazer um cálculo de custo-benefício) e nem exorbitante (porque causa desestímulo ao cumprimento da obrigação. STJ, 1ª T, REsp 770.753/RS iv -> o STJ corretamente dissocia o valor da multa com o valor da obrigação principal (obrigação que estamos pressionando para ser cumprida). A multa não tem natureza reparatória e nem sancionatória, mas sim executiva. Se estivéssemos tratando de uma sanção, é óbvio que teria um valor atrelado ao da obrigação. Se fosse uma reparação, idem. Como a multa tem natureza executiva, se a obrigação é entregar um telefone que custa R$ 90, nada obsta que o juiz fixe uma multa diária de R$ 100, por exemplo. Aula 02 – 26/08/2015 – pt. 01 Fixação das astreintes nos Juizados Especiais Não há dúvida de que cabe tal multa nos Juizados Especiais, mas se indaga a respeito do seu valor. Nos juizados, temos um limite de valor. No JEC estadual, por exemplo, são 40 salários mínimos. E será que o valor da multa pode superar esses 40 s.m. ou como há uma alçada nos JEC haveria tal limitação? Segundo o Enunciado 144 FONAJE, não há limitação. O valor da causa está associado à pretensão material do autor. Não posso ir ao juizado pretendendo bem da vida de valor superior a este. Mas a pretensão de direito material nada tem a ver com a multa. Assim, reconhece-se que a multa tem natureza executiva e, portanto, está dissociada do objeto da demanda. Ninguém pode querer mais de 40 s.m. no JEC como objeto da pretensão, mas a multa não é objeto da pretensão e sim uma medida executiva. 18 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Beneficiário da multa Há na doutrina discussão sobre se o destinatário dessa multa deve ser a parte contrária ou o Estado. Algumas legislações preveem isso expressamente, como em Portugal, onde é meio-a-meio. Não tínhamos previsão expressa, mas já vínhamos entendendo que o beneficiário seria a parte contrária. O art. 537, §2º NCPC é expresso no sentido de que é credor desta multa a parte contrária. Fazenda PúblicaA Fazenda Pública pode sofrer aplicação de astreintes. STJ, 2ª T, AgReg no AREsp 7.869/RS PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. REVISÃO DE PENSÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E ENTREGAR COISA. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes -, ainda que seja contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 7.869/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 17/08/2011) A multa contra a Fazenda Pública abstratamente não é tão efetiva, porque quem pagará esta conta é a pessoa jurídica de direito público e não o agente público que descumpriu a decisão. A Fazenda Pública é um ser inanimado, então quando há descumprimento de obrigação, ele não parte da Fazenda, mas de pessoa humana. A partir disso, poderíamos pegar o agente público e lhe aplicar a multa? Não. O agente público não é parte no processo. A astreinte só pode ser aplicada para pressionar a parte a cumprir a obrigação. STJ, 1ª T, REsp 679.048/RJv O STJ entende que esse agente público não pode ser pressionado, então não cabe astreinte. Contudo, ele pode sofrer multa, que não é astreinte, porque sua natureza será sancionatória (art. 77 NCPC). Trata-se de ato atentatório à dignidade da justiça. A conduta do agente público que não cumpre a obrigação é qualificada como ato atentatório à dignidade da justiça, cabendo a aplicação da multa 19 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência sancionatória, de até 20% do valor da causa. Essa sanção pode ser aplicada a terceiros. O art. 77 descreve condutas que incluem terceiros. Astreinte (multa com natureza executória) -> apenas para as partes, inclusive Fazenda Pública. Multa por ato atentatório à dignidade da jurisdição -> inclusive para terceiros, o que abrange o agente público. Valor consolidado da multa É o valor que se apura quando a multa não está mais sendo aplicada, ou seja, o valor final. Não interessa por que a multa não está mais sendo aplicada. Pode ser porque foi cumprida tardiamente, ou porque o exequente desistiu. O valor consolidado pode ser diminuído? Há uma tese defendida inclusive pelo Alexandre Câmara e que conta com a simpatia da Nancy Andrighi que fala em direito adquirido. Essa tese diz que durante a aplicação da multa se criou direito adquirido ao crédito. Não se pode retirar o direito adquirido da parte, por mais que o valor tenha ficado estratosférico. Essa teoria diz que o valor é de culpa exclusiva da inércia da parte, por isso não caberia a diminuição. STJ, Inf. 485, 3ª T, Resp 1.019.455/MTvi O STJ entende que cabe a diminuição, com escopo de evitar o enriquecimento sem causa. De um lado, temos a raiva do executado, um pilantra que não cumpre sua obrigação. Do outro lado, não podemos permitir que essa astreinte vire uma poupança para o exequente, que não pode ficar apenas em silêncio se beneficiando da situação, de modo que o inadimplemento do executado vire um bom investimento, até mais lucrativo que o cumprimento espontâneo do direito. Incide aqui até mesmo o duty to mitigate the loss, ou seja, vendo que a astreinte não está surtindo efeito para que se cumpra o direito, o exequente tem obrigação de se mover e tentar mitigar seu próprio prejuízo, tentando outras medidas junto ao magistrado. A diminuição pode ser realizada de ofício pelo juiz. Por exemplo, o exequente pede a execução dos R$ 100 mil de astreintes e o juiz manda intimar para pagar R$ 50 mil. Outrossim, o juiz pode ser provocado, seja por meio da impugnação (sou intimado a pagar em 15 dias 1,5 milhão e apresento a impugnação, pedindo a redução do valor consolidado) ou mesmo a exceção de pré-executividade. 20 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência S. 393 STJ -> para usar execução de pré-executividade, a matéria precisa ser conhecível de ofício e dispensa de instrução probatória. Ora, aqui o juiz poderia reduzir a astreinte de ofício e a matéria é jurídica. Por isso o STJ admite que se provoque o juiz para redução do valor consolidado mediante exceção de pré-executividade. Intimação da decisão que fixa astreintes S. 410 STJ => é necessária uma decisão que tenha como objeto o cumprimento da obrigação com a pressão psicológica da multa. O juiz precisa proferir decisão de que a parte tem 24 horas para entregar o laptop, por exemplo, fixando-se multa diária de 100 reais. A multa vem atrelada ao cumprimento de uma obrigação, que sempre é fixada mediante decisão. A decisão fixa a obrigação e condiciona a multa. Dessa decisão, é preciso realizar a intimação. Essa intimação é na pessoa do advogado ou é pessoal, na pessoa do executado? Na S. 410 STJ, o STJ fixou que se trata de uma intimação pessoal. O ato de cumprir a obrigação não é postulatório, mas um ato da parte. Quando intimo a parte na pessoa do advogado, é para atos postulatórios, que só o advogado pode praticar. É o caso de intimar da sentença, porque é o advogado que interporá eventual recurso. Mas cumprir a obrigação é um ato que a parte deve cumprir, e por isso a intimação da decisão deve ser pessoal (na parte). Não basta a publicação no Diário Oficial, senão a multa não poderá incidir. Pt. 02 Executabilidade da multa A multa é fixada por uma decisão. Parte da doutrina (p.e., Dinamarco) diz que a partir do momento em que a decisão se tornar eficaz, já cabe a execução da multa. Se é dada TA em decisão interlocutória, fixando astreintes, mesmo que a parte agrave, como não há efeito suspensivo já há eficácia, de modo que a multa é executável. Esse posicionamento tem como base a efetividade da multa. Quanto mais rápido a multa puder ser executada, maior será a sua força de pressão. Outra parte da doutrina defende que só podemos executar esta multa quando a decisão se tornar definitiva, o que só ocorre no trânsito em julgado. Caso a astreinte seja fixada em decisão interlocutória, por exemplo, por mais que já produza efeitos só poderemos executá-la depois do trânsito em julgado da sentença, porque só aí vem a definitividade. Este entendimento tem evidente preocupação com a segurança jurídica. 21 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Quer-se assim evitar a execução fundada em decisão que venha a ser reformada ou anulada. Esta é a opinião do Marinoni. Nesse embate, o STJ toma partido pelo primeiro entendimento. STJ, 1ª T, RESp 1.098.028/SPvii Art. 537, §3º, NCPC -> diz que a executabilidade é imediata. A ideia é prestigiar a efetividade da multa, com seu caráter coercitivo. Entretanto, o levantamento do dinheiro obtido nesta execução só poderá ocorrer após o trânsito em julgado. Tira-se o dinheiro do executado imediatamente. Mas por questões de segurança esse dinheiro só vai para a parte contrária após o trânsito em julgado. Se o executado, que já sentiu a perda do dinheiro, conseguir reverter a decisão, então receberá o dinheiro de volta. Espécies de Obrigação Independentemente da espécie de obrigação, teremos processo autônomo de execução (PAE) e cumprimento de sentença (CS). Veremos aqui como essas diferentes espécies de obrigação trabalham com a execução por sub-rogação e com a execução indireta. Obrigação de Pagar Quantia Fundamentalmente, a execução se dará mediante sub-rogação. A obrigação de pagar quantia essencialmente é hoje uma execução por sub-rogação, posto que fundada no binômio penhora-expropriação.Na execução de alimentos, há uma execução por sub-rogação que não é penhora-expropriação, mas sim o desconto em folha de pagamento. O art. 529, §3º NCPC diz que esse desconto em folha de pagamento serve para prestações vincendas e vencidas. A única exigência é que o desconto não supere 50%. De todo modo, é uma execução por sub-rogação, porque o executado não quer pagar, mas paga na marra. O juiz expede ofício ao empregador, que tem o risco de incorrer em crime de desobediência se não efetuar o pagamento correto. Há uma sub-rogação, embora não seja a tradicional penhora-expropriação. 22 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência A execução de obrigação de pagar quantia contra a Fazenda Pública também não se dá mediante penhora e expropriação, mas por meio do precatório e RPV (requisitório de pequeno valor). De todo modo, também se trata de uma execução por sub-rogação, porque feita contra a vontade do devedor. Estamos tirando do orçamento da Fazenda Pública quantia para pagar os credores. Há uma exceção a essa execução por sub-rogação, que é o art. 827, §1º, NCPC (técnica de execução indireta). No cumprimento de sentença, o art. 523, §1º NCPC mantém o prazo de 15 dias. Se não houver o pagamento, incide a multa de 10%. Essa multa é uma astreinte? Apesar de haver uma corrente doutrinária dizendo que se trata de astreinte (p.e., Tereza Arruda Alvim Wambier), outra parcela da doutrina (p.e., Marinoni), diz que a natureza jurídica desta multa é de sanção processual. Há várias decisões do STJ reconhecendo an passand que se trata de uma sanção processual. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA. CPC, ART. 475-J. DESCABIMENTO. I. A multa prevista no art. 475-J do CPC não se aplica à execução provisória. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1059478/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/12/2010, DJe 11/04/2011) A primeira razão é que esta multa tem valor fixo. Ainda que seja em percentual, é um percentual fixo. Multas que têm função de pressionar não podem ter valor fixo, porque não há como garantir abstratamente que tal valor pressionará efetivamente. As astreintes não têm valor fixado em lei justamente para que o juiz o adéque ao caso concreto. Já o valor de 10% é imutável. Trata-se em verdade de uma sanção pelo descumprimento da decisão do juiz. A multa serve para pressionar, então é óbvio que não cabe astreinte para cumprimento impossível de obrigação. Se o laptop que deve ser devolvido foi furtado, não adianta fixar uma astreinte diária porque a obrigação é impossível. Um devedor sem patrimônio não consegue pagar, nem que queira. 23 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Leonardo Greco defende que esses 10% são para pressão psicológico, mas ele defende que se o executado provar que não tem como pagar, não se aplica a multa. Na prática, porém, nenhum executado escapa dessa multa, tendo ou não patrimônio, justamente porque não é uma pressão psicológica, mas uma sanção processual. Sendo sanção processual, é irrelevante saber se o executado tem ou não patrimônio. O importante é que ele descumpriu a decisão do juiz. Pt. 03 O STJ hoje é pacificado no sentido de que na obrigação de pagar não cabem astreintes. Para manter este entendimento, o STJ muitas vezes diz que uma obrigação de pagar na verdade é uma obrigação de fazer, consistente em efetuar crédito, entregar dinheiro, etc. Isso tudo para poder aplicar as astreintes sem admitir que é uma aplicação de astreintes em obrigação de pagar. Art. 139, IV, NCPC -> fala de cumprimento de ordem judicial, prevendo a utilização de qualquer medida indutiva, coercitiva, sub-rogatória e mandamental, inclusive nas obrigações que tenham por objeto prestação pecuniária. Portanto, esse artigo se aplica nas obrigações de pagar. Entretanto, há que se recordar que nem toda decisão é ordem; para ser ordem, deve possuir caráter mandamental. Pode-se interpretar esta expressão de maneira restritiva, de modo que apenas englobaria as decisões mandamentais, excluindo-se as decisões condenatórias. Também é perfeitamente possível entender que por cumprimento de ordem judicial se interpreta decisão judicial. Ainda que tecnicamente nem toda decisão seja uma ordem, existe um componente comum: imputar a alguém o cumprimento de uma obrigação. Esse artigo tem sido considerado como aquele artigo que consagra a tipicidade dos meios executivos. Não está na parte da execução, mas sim na parte da teoria geral do processo. Obrigação de Entregar Coisa Na obrigação de entregar coisa, temos a concomitância de sub-rogação e execução indireta. 24 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Na verdade, haverá possibilidade de trabalhar com essas duas formas executivas. Na sub-rogação, se o bem for móvel, faz-se uma BUSCA E APREENSÃO. Se o bem for imóvel, faz-se a IMISSÃO NA POSSE. Na execução indireta, trabalhamos com as astreintes. Não há prevalência entre as formas executivas. Não há que se falar que só se aplica uma forma executiva se a outra não der certo. A adequação da forma cabe ao juiz no caso concreto. Outrossim, é plenamente possível a concomitância dessas duas formas executivas. Obrigação de fazer ou não fazer Nesse tipo de obrigação, devemos realizar a seguinte distinção: a) Obrigação fungível (que pode ser cumprida por alguém além do devedor – ex.: pintar um quarto): i. Sub-rogação -> contratação de terceiro para cumprir a obrigação no lugar do devedor (art. 817 ss NCPC). ii. Execução indireta -> aplicação de astreintes. b) Obrigação infungível (que só pode ser cumprida pelo devedor; obrigação personalíssima) -> é inviável a execução por sub-rogação, porque se só o devedor pode cumprir, não há como substituir essa vontade. Só resta a execução indireta, com aplicação das astreintes. fazer / não fazer obrigação fungível sub-rogação contratação de terceiro indireta astreinte obrigação infungível indireta astreinte 25 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência 26 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Princípios da execução Nulla Executio Sine Titulo Sem título executivo não há execução. O título executivo é uma condição sine qua non, indispensável para a execução. Sempre que se tem uma execução, coloca-se o executado numa posição de desvantagem. É natural, parte do jogo: o executado fica em situação de desvantagem na execução. Essa desvantagem se dá no aspecto processual (“a execução é o processo do credor”), uma vez que a tutela executiva foi feita para satisfazer o direito do credor. A grande função do executado é evitar abusos. Em regra, o executado nem busca a tutela jurisdicional. Ele é citado para cumprir a obrigação. No processo de conhecimento, ele é citado para conversar, apresentando a sua versão através da contestação. Na execução, há uma predisposição de que ele é culpado, devedor, ainda que de fato não o seja. A situação processual já começa de forma diferenciada na própria citação. Igualmente, existe uma desvantagem material, porque é na execução que são adotadas a constrição de bens e as medidas restritivas de direitos. A justificativa para essa situação de desvantagem é a grande probabilidade de o direito do exequente existir. Essa grande probabilidade de o direito existir advém do título executivo. O título me dá a grande probabilidade de o direito existir, o que justifica a desvantagem do executado,natural da tutela executiva, ou seja, naturalmente gerada pela tutela executiva. Nulla Titulus Sine Lege Só a lei pode criar espécie de título executivo. O rol legal de títulos executivos é exauriente. Nem a vontade das partes pode criar título executivo que não exista (p.e., as partes não podem inserir num 27 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência contrato cláusula de que valerá como título executivo, sem que haja duas testemunhas assinando junto). O art. 475-N CPC 73 falava em “sentença”, levantando indagação a respeito de decisão interlocutória de tutela antecipada. O art. 515, I, NCPC substituiu o termo “sentença” pelo termo “decisão”, encerrando a discussão. O que o legislador fez foi mudar a espécie pelo gênero, de forma inteligente. Patrimonialidade O devedor tem seu corpo e o seu patrimônio. O que responde por suas dívidas é o seu patrimônio, mesmo no caso da prisão civil. A prisão civil é medida que recai sobre o corpo do devedor, mas ela não é medida de satisfação da obrigação. Se a prisão civil satisfizesse a obrigação, ele estaria respondendo com o corpo, mas não é esse o caso. A prisão civil não é medida de satisfação, mas medida coercitiva de pressão psicológica. Isso resulta do processo de humanização da execução. Já houve tempo em que era admitida a morte do devedor (na Lei das XXII Tábuas). Havendo mais de um credor, o devedor deveria ser esquartejado e os seus pedaços, entregues aos credores. Depois, ao invés da morte veio a previsão da escravidão do devedor. No começo, vendia-se esse sujeito como escravo para povos inimigos. Era uma escravidão eterna. Depois, passaram a criar a escravidão meramente temporária, dentro da própria sociedade. Passaram a perceber que o corpo responder não era uma boa alternativa, porque era desumana e inútil, até porque com a morte do devedor o credor não ganhava nada com isso. Criou-se então a regra do patrimônio. No início, trabalhava-se com a ideia de patrimônio integral. Não havia correlação entre o valor da dívida e o valor do patrimônio. De uma dívida de R$ 10, se o devedor tivesse um patrimônio de R$ 1000, ele perderia os R$ 1000. Ainda que se tenha mudado a responsabilidade corporal para patrimonial, mantivemos nessas três formas executivas a ideia da vingança privada. Por 28 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência que sendo a dívida de 10 o sujeito perde patrimônio de 1000? Por punição. O credor está se vingando, punindo o executado. Passamos então a reconhecer que deveria ser afetado o patrimônio no limite da dívida. Se tenho dívida de 10 e patrimônio de 1000, perco 10 e mantenho 990. Nessa forma executiva, todo o patrimônio no limite da dívida responderia por ela. Se eu tenho um patrimônio de 10 e a minha dívida é de 10, ficaria com a roupa do corpo e olhe lá. Mais a frente, mantemos a correlação do valor da dívida com o valor que pode ser executado, mas passamos a aplicar o p. do patrimônio mínimo, decorrente do p. da dignidade da pessoa humana. A ideia é a manutenção do mínimo necessário para a sobrevivência digna do devedor. Isso é feito com sacrifício do direito do credor. Afinal, ao aplicarmos o p. do patrimônio mínimo, por opção política estamos impedindo a satisfação do crédito do credor. Materializamos esse princípio criando impenhorabilidade de bens. Art. 833 NCPC + Lei 8.009/90 (Lei do Bem de Família) Merece destaque o inc. IV desse art. 833 NCPC, dispositivo que trata da impenhorabilidade do salário. Na verdade, é uma impenhorabilidade quanto a todos os ganhos que derivam do trabalho, não só o salário. Verbas geradas pela remuneração lato sensu pelo trabalho são impenhoráveis, assim como a pensão. Essa impenhorabilidade encontra exceções: 1) Dívida alimentar 2) Art. 14 da Lei de Ação Popular3 3) Art. 833, §2º, NCPC4 Obs.: o p. do patrimônio mínimo não serve para manter o padrão de vida do devedor, e sim para garantir que ele tenha uma subsistência digna. Aula 03 – 02/09/2015 – pt. 01 3 Na ação popular, se o condenado for agente público, pode haver desconto na sua folha de pagamento, que é uma penhora no salário. Na ideia de microssistema coletivo, essa parece ser uma regra aplicável a todas as ações coletivas. 4 Quando o salário superar 50 salários mínimos. O que extrapolar esses 50 s.m. poderá ser penhorado. 29 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Apesar de muito polêmico, há decisões do STJ viii em que, apesar da vedação legal, admitem a penhora de um percentual do salário, independentemente do seu valor. O que o STJ disse é que se o sujeito ganha salário de X e consegue sobreviver dignamente com Y% desse salário, então é possível a penhora do restante. Mas com a nova lei admitindo a penhora a partir de certo valor, pode haver um “tiro no pé”, porque o STJ dificilmente conseguirá abrir esse tipo de brecha, porque estaria infringindo a regra que estabelece o limite mínimo para que haja a penhora. REsp 1.330.567/RS ix => saldo mensal do salário. O saldo serve para manter o devedor ao longo do mês; tudo o que não for gasto naquele mês se torna penhorável no mês seguinte. Essa tese encontra resistência no próprio STJ, conforme REsp 1.164.037/RSx, reconhecendo que não é o fato de você não ter gastado que desprotege o dinheiro. Você deve poupar, não gastar todo o seu salário. Se ele economiza para ter um caixa, tudo o que for economizado vai ser penhorado?Você está incentivando o gasto alucinado. O que não for gasto, mas for depositado em poupança continua sendo protegido contra a penhora. O crédito consignado admite que 30% do salário seja destinado na fonte de pagamento para o banco. Há uma ordem para o empregador, que a partir do momento em que tem crédito consignado paga 70% ao empregado e 30% destina à instituição concedente do crédito. O STJ, 3ª T, AgReg no REsp 1.284.388/MT, diz que se por algum problema a consignação na fonte não for realizada, cabe a penhora de 30% do salário. Isso porque houve um ato de vontade. Eu voluntariamente compareci ao banco e aceitei perder 30% do meu salário. Se não for feito este pagamento em consignação, então em juízo é possível estabelecer tal penhora. Surge uma corrente doutrinária defendendo que se o banco pode reter 30% do salário, por que o Estado-juiz não pode fazer o mesmo? O banco tem mais poder que o juiz? Entretanto, existe uma diferença óbvia, como reconheceu o STJ, 4ª T, RMS 37.999/DF: o crédito consignado deriva de ato de vontade; a penhora deriva de ato de império. Uma coisa é eu aceitar ficar com apenas 70% do meu salário; o que é possível porque é algo patrimonial e disponível. Coisa diversa é o juiz, contra a vontade do devedor, invadir o salário dele. O STJ não aplica essa teoria do crédito consignado para admitir a penhora de salário. 30 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Com a criação do NCPC de penhora nos salários a partir de 50 s.m., a tendência é que este tema goze de inovações, modificando o que vimos até aqui. Princípio do Desfecho ou Resultado Único Quando temos um processo ou uma fase de conhecimento, trabalharemos com resultado normal e resultado anormal. O fim normal do processo de conhecimento (fim esperado pelo legislador) é a decisão de mérito; o fim anormal é a decisão terminativa. O julgamento de mérito pode tutelar o autor ou réu. Se o juiz acolher o pedido, tutelará o autor; se rejeitar o pedido, tutelará o réu. Portanto, num resultado normal tanto o autor quanto o réupodem ser tutelados num processo de conhecimento. É tão normal a procedência quanto a improcedência. Na execução, também trabalhamos com um resultado normal e um resultado anômalo / atípico. O resultado atípico continua sendo a decisão terminativa, que por vezes é inevitável. Como a execução foi criada para resolver uma crise de satisfação do direito, resolve-se isso por meio da satisfação ao direito. Logo, o fim normal do processo de execução é a satisfação do direito, que é a tutela exclusiva do exequente (diferente da decisão de mérito, que pode tutelar tanto autor quanto réu). Na execução, o resultado normal, que é a satisfação de mérito, só tutela o autor-exequente. A ideia clássica da execução é que nela só o exequente pode ser tutelado. Só há tutela jurisdicional para o exequente, de modo que o resultado normal é conceder tal tutela ao exequente. E se o executado quiser uma tutela jurisdicional, classicamente? Ele deve propor uma nova ação, porque na execução ele não tem como conseguir a tutela. Essa nova ação é chamada de embargos à execução. O sistema jurídico passou a admitir defesas incidentais do executado. A clássica lição de que para se defender o executado precisa de uma nova ação não é mais uma verdade absoluta. No cumprimento de sentença, admite-se a 31 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência IMPUGNAÇÃO, que é defesa incidental (não tem natureza de ação). Admite-se ainda a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (igualmente incidental). Imagine que essa defesa seja de mérito, a qual seja acolhida. Se a defesa incidental de mérito for acolhida, teremos tutela jurisdicional para o executado na própria execução. O sistema não admite isso, a defesa incidental de mérito? Sim. Ora, se o sistema admite esse tipo de defesa, o resultado gerado pelo seu acolhimento é um resultado normal (e não atípico). O que seria inadmissível é que se previsse uma defesa que não seria acolhida. Quando se prevê uma defesa, é porque ela pode ser acolhida ou rejeitada. E se é acolhida, obtemos um resultado normal ao processo. Nesse caso, destarte, temos dois resultados normais: rejeitar a defesa e satisfazer o direito; acolher a defesa e extinguir o processo. Isso coloca em crise o princípio do desfecho ou resultado único. Na circunstância de haver defesa incidental, há dois desfechos distintos: a tutela do exequente satisfazendo o direito; ou o acolhimento da defesa, extinguindo o processo. Pt. 02 Princípio da Disponibilidade Desistência da Execução Como tem forte vinculação com o p. do desfecho único, com a crise deste princípio, também entra em crise o p. da disponibilidade. O p. da disponibilidade significa que o exequente pode a qualquer tempo desistir da execução. Ele pode desistir apenas de alguns atos processuais (continua executando, mas não por aqueles atos), ou pode desistir de todo o processo de execução / fase executiva. Essa desistência não depende da anuência do executado. Ou seja, o juiz homologará a desistência sem nem mesmo ouvir o executado. Como sua anuência é dispensável, realizar a intimação e abrir prazo é inútil. O juiz recebe o pedido, homologa e acaba com a execução. E se já tivermos embargos à execução em trâmite? A execução será extinta de toda maneira. A questão é saber como a desistência da execução afeta os embargos. Se eles tiverem apenas matéria processual, os embargos serão extintos. Os embargos restarão prejudicados. 32 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Se minha defesa é processual, na melhor das hipóteses eu conseguirei uma extinção terminativa da execução. A extinção terminativa eu já tenho em razão da desistência. Ou seja, o máximo que eu poderia ter nesses embargos eu já tenho, de modo que os embargos perderam seu objeto (perda superveniente do interesse de agir). Que interesse de agir eu tenho em conseguir aquilo que já tenho? Mas se o executado alegou nos seus embargos matéria de mérito, o executado pode obter mais do que já tem. Até agora, ele tem sentença terminativa pela desistência; se ele ganhar os embargos, terá decisão de mérito a seu favor. Nesse caso, continua a existir interesse de agir nos embargos. O embargante pode obter mais do que já tem (decisão terminativa >> decisão de mérito favorável). Depende da vontade do embargante: o juiz intimará o embargante, informando que o exequente discutiu da execução e indagando se o embargante deseja prosseguir na ação de embargos ou extingui-la também. Quem escolhe é o embargante. Se ele quiser, concorda com a extinção e esta será promovida. Mas se quiser, pode dar seguimento aos embargos (para o professor, deveríamos apenas parar de chamar de “embargos”, já que não existe mais a respectiva execução). Art. 775 NCPC Embargos apenas com matéria processual -> extinção (prejudicados) Embargos com matéria de mérito -> escolha do embargante: (a) extinguir os embargos; (b) dar seguimento. E se houver o pedido de desistência da execução quando já há uma defesa incidental em trâmite? Se houver matéria processual alegada nessas defesas, é óbvio que com a extinção da execução também será extinta a defesa. Tudo o que poderíamos conseguir com essa defesa processual é uma extinção da execução, que já foi obtida em razão da desistência. Agora vamos imaginar que a defesa incidental tenha matéria de mérito. Não temos como manter a defesa incidental com a extinção da execução. Quando há embargos à execução, temos 2 ações, uma de execução e uma de embargos. Extinguir uma delas e continuar com a outra não causa problemas, porque são duas ações. Mas agora estamos falando de uma defesa que se dá dentro da execução. Se a execução acaba, a defesa acaba junto. Para manter a defesa viva, não se pode extinguir a execução. 33 PROCESSO CIVIL | Execução e Tutela de Urgência Neste caso, não aplicaremos o p. da disponibilidade. A extinção da execução dependerá de anuência do executado. Estamos aplicando uma regra do processo de conhecimento, em que só cabe a desistência da ação após o oferecimento da defesa se o réu anuir. Ao admitirmos uma defesa incidental no processo de execução, estamos aproximando muito do processo de conhecimento, tanto que só admitiremos a desistência do processo com a concordância da parte contrária, uma vez que encerrar a execução implicará encerrar também a defesa incidental. Isso era apenas doutrinário, mas é reconhecido no NCPC para a impugnação (art. 775 NCPC). Não fala nada a respeito da execução de pré-executividade, mas pelo simples fato de que o CPC nunca fala em exceção de pré- executividade (é uma construção doutrinária e jurisprudencial). Apesar de o art. 775 NCPC falar da impugnação, a regra também vale para a exceção de pré-executividade de mérito, por serem ambas defesas incidentais. Princípio da Menor Onerosidade Fundamentalmente, este princípio busca evitar a vingança privada. É normal que o credor não goste do devedor, procurando feri-lo. A ideia fundamental, para evitar a vingança privada, é criar um binômio, constatando que haverá sacrifício do executado, mas esse sacrifício deve ser imposto nos estritos limites do necessário para a satisfação do direito. Ou seja, “você sofrerá o estritamente necessário para eu me satisfazer”. Qualquer sacrifício que não contribua para a satisfação é vingança privada, porque é um sacrifício a toa. Em termos jurisdicionais, é um sacrifício inútil. Qualquer coisa que não gere satisfação está vedada pelo p. da menor onerosidade. É o caso de uma medida executiva inapta para gerar satisfação. Se constatarmos que a
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